Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 13 KWIETNIA 2011 R.
III KK 367/10
Jeżeli w toku postępowania karnego, wszczętego o konkretne prze-
stępstwo wymienione w art. 237 § 3 k.p.k., zarządzono kontrolę i utrwalanie
rozmów, określając w postanowieniu osobę, której kontrola ta dotyczy oraz
nośnik informacji, który obejmuje, a następnie w toku postępowania pojawi
się potrzeba czy to przedmiotowego poszerzenia tej kontroli (chyba że po-
szerzenie dotyczy innego przestępstwa, należącego do katalogu prze-
stępstw wskazanych w powołanym przepisie, ściśle wiążącego się z tym
lub tymi przestępstwami, co do których zastosowano kontrolę rozmów), czy
też objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w postano-
wieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte
uprzednim postanowieniem, konieczne jest wystąpienie do sądu o posze-
rzenie zakresu przedmiotowego lub podmiotowego tej kontroli, a jeżeli ko-
nieczność taka pojawi się w toku prowadzonej kontroli i zachodzi wypadek
niecierpiący zwłoki, podjęcie czynności, o których mowa w art. 237 § 2
k.p.k.
Przewodniczący: sędzia SN T. Grzegorczyk.
Sędziowie SN: T. Artymiuk (sprawozdawca), Z. Puszkarski.
Prokurator Prokuratury Generalnej: M. Wilkosz-Śliwa.
Sąd Najwyższy w sprawie Jacka M., Marka J., Jerzego W. i Sebastia-
na J., oskarżonych z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciw-
działaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) i innych, po rozpo-
znaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2011 r., kasacji,
wniesionej przez Prokuratora Generalnego na niekorzyść oskarżonych od
2
wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 20 kwietnia 2010 r., zmieniającego
wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 24 marca 2009 r.,
o d d a l i ł kasację (...).
U Z A S A D N I E N I E
Sąd Rejonowy w B. wyrokiem z dnia 24 marca 2009 r., uznał Jacka
M. i Marka J. za winnych popełnienia czynów zarzuconych im w pkt. 1, 2 i 3
aktu oskarżenia polegających na tym, że:
1. „w okresie od maja do grudnia 2004 r. w W., S. i innych miejscowo-
ściach, realizując wspólnie i w porozumieniu powzięty z góry cel osiągania
korzyści majątkowych, wbrew przepisom ustawy, brali udział w obrocie
znacznymi ilościami narkotyków, w ten sposób, że nabyli a następnie od-
sprzedali Rafałowi M. nie mniej niż 5 kg amfetaminy i 5 kg suszu ziela ko-
nopi indyjskich, przy czym popełnienie przestępstw tego rodzaju stanowiło
dla nich stałe źródło dochodu, a Jacek M. czynu tego dopuścił się w warun-
kach powrotu do przestępstwa określonego w art. 64 § 1 k.k.” – tj. prze-
stępstwa określonego w art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o prze-
ciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm. – dalej w tekście
u.p.n.) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., a w stosunku do Jacka M.
także w zw. z art. 64 § 1 k.k., i za to skazał: Jacka M. na karę 2 lat i 4 mie-
sięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dzien-
nych określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł, zaś Marka J. na ka-
rę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dzien-
nych określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł;
2. „w okresie od października do grudnia 2005 r. w W., S. i innych
miejscowościach, realizując wspólnie i w porozumieniu powzięty z góry cel
osiągnięcia korzyści majątkowych, wbrew przepisom ustawy, brali udział w
3
obrocie znacznymi ilościami narkotyków, w ten sposób, że dostarczyli Rafa-
łowi M. hurtowe ilości amfetaminy i marihuany, przy czym popełnianie prze-
stępstw tego rodzaju stanowiło dla nich stałe źródło dochodu, a Jacek M.
czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa określonego
w art. 64 § 1 k.k.” – tj. przestępstwa określonego w art. 56 ust. 3 u.p.n. w
zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., a w stosunku do Jacka M. także w
zw. z art. 64 § 1 k.k., i za to skazał: Jacka M. na karę 2 lat i 4 miesięcy po-
zbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dziennych okre-
ślając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł, zaś Marka J. na karę 2 lat
pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dziennych
określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł;
3. „w dniu 6 czerwca 2006 r. w W., działając wspólnie i w porozumie-
niu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wbrew przepisom ustawy,
udzielili Marcinowi G. i Piotrowi C. 20 gram amfetaminy uzgadniając, że
rozliczenie transakcji nastąpi w późniejszym terminie, przy czym popełnie-
nie przestępstw tego rodzaju stanowiło dla nich stałe źródło dochodu, a Ja-
cek M. czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa
określonego w art. 64 § 1 k.k.” – tj. przestępstwa określonego w art. 56 ust.
1 u.p.n. w zw. z art. 65 § 1 k.k., a w stosunku do Jacka M. także w zw. z art.
64 § 1 k.k., i za to skazał: Jacka M. na karę roku i 8 miesięcy pozbawienia
wolności oraz grzywnę w wymiarze 100 stawek dziennych określając wyso-
kość jednej stawki na kwotę 20 zł, zaś Marka J. na karę roku i 5 miesięcy
pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 100 stawek dziennych
określając wysokość jednej stawki na kwotę 20 zł.
Nadto Jacek M. uznany został za winnego popełnienia czynów opisa-
nych w pkt. 6, 7 i 8 aktu oskarżenia stanowiących przestępstwa określone
w art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w zw. z art.
11 § 2 k.k., i przy przyjęciu, że czynów tych dopuścił się w ramach ciągu
przestępstw przewidzianego w art. 91 § 1 k.k., skazany na karę roku i 10
4
miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 100 stawek
dziennych przy przyjęciu, że jedna stawka grzywny jest równoważna kwo-
cie 20 zł, zaś Marek J. za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt 4 i
5 aktu oskarżenia tj. przestępstw określonych w art. 286 § 1 k.k. w zb. z art.
270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za każde z tych przestępstw skazany
na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 50
stawek dziennych przy przyjęciu, że jedna stawka dzienna równoważna jest
kwocie 20 zł.
Jako kary łączne Sąd Rejonowy w B. orzekł:
- wobec oskarżonego Jacka M. karę 6 lat pozbawienia wolności oraz
grzywnę w wymiarze 300 stawek dziennych określając wysokości jednej
stawki na kwotę 20 zł,
- wobec oskarżonego Marka J. karę 5 lat pozbawienia wolności oraz
grzywnę w wymiarze 300 stawek dziennych określając wysokość jednej
stawki na kwotę 20 zł.
Tym samym wyrokiem Jerzy W. uznany został za winnego popełnie-
nia czynów opisanych w pkt 9 i 10 aktu oskarżenia a polegających na tym,
że:
1. „w okresie nie krótszym niż od października do 26 listopada 2005 r.
w B. i w S., działając ze z góry powziętym celem osiągnięcia korzyści ma-
jątkowej, dostarczając Rafałowi M. hurtowych ilości amfetaminy i marihua-
ny, brał wbrew przepisom ustawy udział w obrocie znacznymi ilościami nar-
kotyków, przy czym czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia
6 miesięcy kary pozbawienia wolności wymierzonej za umyślne przestęp-
stwo podobne” – tj. przestępstwa określonego w art. 56 ust. 3 u.p.n. w zw. z
art. 12 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to skazany na karę 2 lat i 2 miesięcy
pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dziennych
przy przyjęciu, że jedna stawka dzienna jest równoważna kwocie 20 zł;
5
2. „w dniu 17 listopada 2005 r. nakłaniał Rafała M. do udzielenia Da-
nielowi J. wbrew przepisom ustawy jednego grama marihuany” – tj. prze-
stępstwa określonego w art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 u.p.n. i za to
skazany na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności;
za co wymierzono mu karę łączną 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wol-
ności.
Powołanym na wstępie wyrokiem Sądu Rejonowego w B. objęty zo-
stał także Sebastian J., który uznany został za winnego popełnienia czynów
opisanych w pkt. 11 i 12 aktu oskarżenia, a polegających na tym, że:
1. „w dniu 25 października 2005 r. w B. i S., wbrew przepisom ustawy,
wziął udział w obrocie znaczną ilością narkotyków w ten sposób, że w B.
przyjął od Jerzego W. 100 gram amfetaminy, które przewiózł do S. i prze-
kazał Rafałowi M.” – tj. przestępstwa określonego w art. 56 ust. 3 u.p.n.,
2. „w dniach 7 i 8 listopada 2005 r. w S., wbrew przepisom ustawy,
wziął udział w obrocie znaczną ilością narkotyków w ten sposób, że przyjął
od nieustalonej osoby 200 gram suszu ziela konopi indyjskich, które prze-
wiózł do S. i przekazał Rafałowi M., a następnie w nocy 10 listopada 2005 r.
dopomógł mu w ich porcjowaniu” – tj. przestępstwa określonego w art. 56
ust. 3 u.p.n.,
i przy przyjęciu, że czynów tych dopuścił się w ramach ciągu przestępstw
przewidzianego w art. 91 § 1 k.k., skazany na karę 2 lat pozbawienia wol-
ności oraz grzywnę w wymiarze 150 stawek dziennych przy przyjęciu, że
jedna stawka dzienna jest równoważna kwocie 20 zł, a nadto za winnego
popełnienia czynu opisanego w pkt 13 aktu oskarżenia, polegającego na
tym, że:
3. „w dniu 1 listopada 2005 r. w S., w trakcie rozmowy telefonicznej,
nakłaniał Rafała M. do udzielenia Jackowi M. wbrew przepisom ustawy por-
cji marihuany” – tj. przestępstwa określonego w art. 18 § 2 k.k. w zw. z art.
58 ust. 1 u.p.n. i za to skazany na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności,
6
oraz za winnego popełnienia czynu opisanego w pkt 14 aktu oskarżenia, tj.
przestępstwa określonego w art. 291 § 1 k.k. i za to skazany na karę 5 mie-
sięcy pozbawienia wolności. Jednocześnie orzeczono wobec Sebastiana J.
karę łączną w wymiarze 2 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności.
Przedmiotowy wyrok zakwestionowali obrońcy wszystkich oskarżo-
nych.
W apelacjach, w których orzeczenie Sądu pierwszej instancji zaskar-
żone zostało co do poszczególnych oskarżonych w różnym zakresie (w od-
niesieniu do Jacka M. i Marka J. w części przypisującej im popełnienie czy-
nów zarzuconych w pkt. 1, 2 i 3 aktu oskarżenia, w odniesieniu do Jerzego
W. w całości, w odniesieniu do Sebastiana J. w części przypisującej mu
popełnienie czynów zarzuconych w pkt. 11, 12 i 13 aktu oskarżenia), poza
zarzutami błędów w ustaleniach faktycznych podniesione zostały zarzuty
naruszenia szeregu przepisów postępowania m.in. art. 5 k.p.k. (obrońcy
oskarżonych Sebastiana J., Marka J., Jacka M.), art. 6 k.p.k. w zw. z art. 79
§ 1 pkt 3 i § 2 k.p.k. (obrońca Jerzego W.), art. 4, 5 § 2, 7 k.p.k. w zw. z art.
410 i 92 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z
art. 391 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 i 92 k.p.k. (obrońca Jerzego M.), art. 393
§ 1 k.p.k. w zw. z art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. lub art. 147
§ 3 k.p.k. (obrońcy Jacka M. i Jerzego W.). Ponadto obrońcy oskarżonych
Jerzego W., Jacka M. i Marka J. zarzucili również naruszenie art. 19 ustawy
z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.)
polegające na wykorzystaniu i uznaniu w niniejszym postępowaniu za do-
wód, stanowiący podstawę ustaleń faktycznych, materiałów z kontroli ope-
racyjnej dotyczącej Rafała M. wynikającej z postanowienia Sądu Okręgo-
wego w B. w sprawie III Kp 229/05, pomimo że nie została wydana zgoda
następcza sądu na poszerzenie zakresu podmiotowego tej kontroli na
oskarżonych objętych niniejszym postępowaniem.
7
W oparciu o tego rodzaju zarzuty skarżący wnosili bądź o zmianę wy-
roku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonych od popełnienia czy-
nów, których dotyczyły poszczególne apelacje, bądź o uchylenie tego orze-
czenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi a quo.
Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2010 r., Sąd Okręgowy w B.:
I. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
1. uchylił kary łączne orzeczone wobec wszystkich oskarżonych,
2. uniewinnił oskarżonych Jacka M. i Marka J. od popełnienia przypi-
sanego im czynu obejmującego zarzut z pkt. 2 aktu oskarżenia,
3. uniewinnił oskarżonego Jerzego W. od popełnienia obu przypisa-
nych mu czynów obejmujących zarzuty z pkt. 9 i 10 aktu oskarżenia,
4. uniewinnił oskarżonego Sebastiana J., przy zastosowaniu art. 435
k.p.k., od popełnienia przypisanych mu czynów obejmujących zarzuty z pkt.
11, 12 i 13 aktu oskarżenia,
5. wyeliminował z opisu czynu przypisanego oskarżonym Jackowi M. i
Markowi J., obejmującego zarzut z pkt. 3 aktu oskarżenia, znamię „uczy-
nienia z popełnienia tego rodzaju przestępstwa stałego źródła dochodu”, i
kwalifikując ten czyn jako przestępstwo określone w art. 56 ust. 1 u.p.n., a
w odniesieniu do oskarżonego Jacka M. także w zw. z art. 64 § 1 k.k., ska-
zał Jacka M. na karę roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę
w wymiarze 80 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna jest
równoważna kwocie 20 zł, zaś Marka J. na karę roku i 2 miesięcy pozba-
wienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 70 stawek dziennych przyjmując,
że jedna stawka dzienna jest równoważna kwocie 20 zł,
6. orzekł wobec oskarżonego Jacka M., na podstawie art. 91 § 2 k.k.
w zw. z art. 86 § 1 i 2 k.k., nową karę łączną – obejmującą kary jednostko-
we orzeczone za przypisane mu czyny dotyczące zarzutów z pkt. 3 oraz z
pkt. 6, 7 i 8 (w tym zakresie karę wymierzoną z zastosowaniem art. 91 § 1
k.k.) aktu oskarżenia – w wymiarze 2 lat i 10 miesięcy pozbawienia wolno-
8
ści oraz grzywny w wymiarze 140 stawek dziennych przy przyjęciu, że jed-
na stawka dzienna jest równoważna kwocie 20 zł,
7. orzekł wobec oskarżonego Marka J., na podstawie art. 85 k.k. w
zw. z art. 86 § 1 i 2 k.k., nową karę łączną – obejmującą kary jednostkowe
orzeczone za przypisane mu czyny dotyczące zarzutów z pkt. 3, 4 i 5 aktu
oskarżenia – w wymiarze roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz
grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych przy przyjęciu, ze jedna stawka
dzienna jest równoważna kwocie 20 zł,
II. uchylił zaskarżony wyrok w części dotyczącej czynu przypisanego
oskarżonym Jackowi M. i Markowi J. w zakresie zarzutu z pkt. 1 aktu
oskarżenia i sprawę w tej części wobec obu oskarżonych przekazał Sądowi
Rejonowemu do ponownego rozpoznania,
III. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.
Kasację od orzeczenia Sądu Okręgowego w B. wniósł w dniu 18 paź-
dziernika 2010 r. – na podstawie art. 521 k.p.k. – Prokurator Generalny.
Zaskarżył on powyższy wyrok:
1. w części zmieniającej wyrok Sądu pierwszej instancji i uniewinnia-
jącej oskarżonych od popełnienia czynów z art. 56 ust. 3 u.p.n. w zw. z art.
12 k.k. i innych – na niekorzyść oskarżonego Jacka M. i Marka J. (w zakre-
sie zarzutu z pkt. 2 aktu oskarżenia), Jerzego W. (w zakresie zarzutów z
pkt. 9 i 10 aktu oskarżenia) oraz Sebastiana J. (w zakresie zarzutów z pkt.
11, 12 i 13 aktu oskarżenia),
2. w części zmieniającej wyrok Sądu pierwszej instancji w zakresie
rozstrzygnięcia co do przypisanego oskarżonym czynu dotyczącego zarzu-
tu z pkt 3 aktu oskarżenia – na niekorzyść oskarżonych Jacka M. i Marka
J.,
zarzucając: „rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie
przepisów prawa karnego procesowego, tj. art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art.
457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. i art. 7 k.p.k., polegające na nierze-
9
telnym rozpoznaniu środków odwoławczych wniesionych przez obrońców
oskarżonych i bezkrytycznym uznaniu jako zasadnych zarzutów naruszenia
art. 19 ust. 1 pkt 5, ust. 2, ust. 3 i ust. 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o
Policji (...), jak też podnoszących kwestie legalności podsłuchów i w konse-
kwencji błędnym przyjęciu, iż podsłuch telefonu o numerze abonenckim (...)
użytkowanego przez Rafała M. był podsłuchem operacyjnym (przedproce-
sowym) oraz że dowód z tego podsłuchu nie został wprowadzony do pro-
cesu karnego z zachowaniem wymagań określonych rozdziałem 26 Kodek-
su postępowania karnego, podczas gdy podsłuch ten został zarządzony na
podstawie art. 237 § 1 k.p.k. w toku śledztwa, a więc nie wymagał uzyska-
nia tzw. «zgody następczej», co w konsekwencji doprowadziło do nieu-
prawnionego uniewinnienia oskarżonych od popełnienia części przypisa-
nych im czynów, jak też wyeliminowanie z opisu innych czynów znamienia
«uczynienia sobie z przestępstwa stałego źródła dochodu» a z ich kwalifi-
kacji – art. 65 § 1 k.k., przy czym sąd odwoławczy orzekając odmiennie niż
sąd I instancji nie podał przekonujących przesłanek orzeczenia bowiem nie
wskazał w oparciu o jakie dowody odmienne ustalenia co do charakteru
podsłuchu poczynił, a poza jego oceną pozostały istotne w sprawie doku-
menty ściśle dotyczące trybu zarządzenia w rozpoznawanej sprawie pod-
słuchu”.
Przy tak sformułowanym zarzucie autor kasacji wniósł o uchylenie wy-
roku Sądu Okręgowego w B. w zaskarżonej części i przekazanie sprawy
temu sądowi w opisanym zakresie do ponownego rozpoznania w postępo-
waniu odwoławczym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Przystępując do rozpoznania kasacji wniesionej przez Prokuratora
Generalnego, na niekorzyść oskarżonych (z zachowaniem terminu określo-
nego w art. 524 § 3 k.p.k.), już na wstępie zauważyć należy, że o ile nie bu-
dzi wątpliwości zakres w jakim zaskarżony został wyrok Sądu odwoławcze-
10
go, o tyle zdekodowanie samego zarzutu i to zarówno przez pryzmat jego
sformułowania w petitum kasacji, jak i pisemnej motywacji powołanej dla
uzasadnienia jego słuszności, nie jest zadaniem prostym. Podzielając przy
tym wyrażony w orzecznictwie pogląd, że stosowanie art. 118 § 1 i 2 k.p.k.
– w zakresie oceny czynności procesowych podejmowanych przez organ
procesowy, a także przez podmioty kwalifikowane, o których mowa w art.
521 k.p.k. – nie może mieć charakteru antygwarancyjnego dla oskarżonego
(zob. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 14 kwietnia 2005, III KK
196/04, LEX nr 151672 oraz z dnia 15 listopada 2006 r., II KK 178/06., R-
OSNKW 2006, poz. 2159), już w tym miejscu wyrazić należy wątpliwość co
do zasadności podniesionego w nadzwyczajnym środku zaskarżenia zarzu-
tu naruszenia wymienionych w nim przepisów prawa procesowego.
Zgodnie z art. 536 k.p.k. Sąd Najwyższy rozpoznaje kasację w grani-
cach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, zaś w zakresie szerszym – tyl-
ko w wypadkach określonych w art. 435, 439 i 455 k.p.k. Stawia to przed
autorami kasacji szczególnie wysokie wymagania zarówno pod względem
precyzyjności formułowania zarzutów, jak i ich zharmonizowania z argu-
mentacją zawartą w uzasadnieniu. Uwarunkowania powyższe w całej roz-
ciągłości mają odniesienie do kasacji wnoszonych przez podmioty wymie-
nione w art. 521 k.p.k. Nadzwyczajne środki zaskarżenia tych podmiotów
spełniać muszą większość wymagań, które ustawa nakłada na zwykłe stro-
ny postępowania, w szczególności w zakresie obowiązków i ich konse-
kwencji wynikających z art. 523 § 1 k.p.k., art. 526 § 1 k.p.k., art. 536 k.p.k.
i in. (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2001 r., V
KKN 23/01, OSPr. i Pr. 2002, nr 4, poz. 10).
Mając na uwadze powyższe uwarunkowania zauważyć należy, że już
sama analiza zarzutu kasacji Prokuratora Generalnego zawartego w tzw.
części dyspozytywnej skargi, nasuwa szereg zastrzeżeń nie tylko co do po-
prawności sformułowania z prawnego punktu widzenia, lecz i samej jego
11
zasadności. Trudno zwłaszcza doszukiwać się w – jak to ujął skarżący –
„nierzetelności rozpoznania środków odwoławczych wniesionych przez
obrońców” naruszenia art. 433 § 2 k.p.k., skoro wniesione, i to wyłącznie na
korzyść oskarżonych, apelacje doprowadziły do pożądanego przez ich au-
torów rezultatu, zaś rozpoznanie innych podniesionych w nich uchybień w
świetle art. 436 k.p.k. nie było już konieczne. W tym stanie rzeczy twierdze-
nie, że doszło do postąpienia wbrew regulacji zawartej w powołanym prze-
pisie, i to w skardze kasacyjnej wywiedzionej na niekorzyść skazanych,
uznać należy za zabieg nie tylko nietrafny, lecz wręcz usytuowany na gra-
nicy dopuszczalności. Co więcej, nie można zapominać i o tym, że do naru-
szenia art. 433 § 2 k.p.k. nie dochodzi wówczas, gdy Sąd odwoławczy od-
nosi się do zarzutów apelacyjnych na wystarczającym poziomie szczegóło-
wości, jednak w swej argumentacji przedstawia błędny pogląd prawny w
zakresie interpretacji przepisów prawa karnego materialnego lub proceso-
wego. W takim wypadku kasacja powinna podnosić wszakże zarzuty naru-
szenia tych przepisów materialnych lub procesowych, które zostały przez
Sąd odwoławczy błędnie zinterpretowane, o ile naruszenia te mają charak-
ter rażący (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 2011 r.,
III KK 181/10, OSNKW 2011, z. 3, poz. 27). Tym samym, o naruszeniu w
niniejszej sprawie przez Sąd drugiej instancji art. 433 § 2 k.p.k. nie może
być mowy.
Tożsama konkluzja nasuwa się również w odniesieniu do tej części
zarzutu, w której autor kasacji sygnalizuje naruszenie przez Sąd ad quem
przepisu art. 457 § 3 k.p.k. Nawet pobieżne spojrzenie na treść uzasadnie-
nia poddanego kontroli kasacyjnej orzeczenia nie pozostawia bowiem wąt-
pliwości, że Sąd odwoławczy w pisemnych motywach swojego rozstrzy-
gnięcia podał zarówno to czym kierował się wydając wyrok, jak i dlaczego
zarzuty oraz wnioski apelacji obrońców uznał w części za zasadnie, zaś w
pewnym zakresie także za niezasadne. Nie wykazał wreszcie skarżący na-
12
ruszenia przepisu art. 7 k.p.k. Wprawdzie w drugiej instancji zapadło orze-
czenie o charakterze reformatoryjnym, powód takiego rozstrzygnięcia nie
wiązał się jednak z odmienną – niż to uczynił Sąd a quo – oceną dowodów,
lecz ich brakiem, a to wobec stwierdzonej przez Sąd Okręgowy w B. niele-
galności ich pozyskania. Jeżeli więc w niniejszej sprawie można mówić o
jakimkolwiek uchybieniu, to wyłącznie w zakresie powołanego także w
skardze kasacyjnej art. 424 § 1 k.p.k., lecz i to jedynie w tej części, w której
nakłada on na sąd obowiązek wyjaśnienia w uzasadnieniu podstawy praw-
nej wyroku, a to w związku z trafnie zauważonym przez Prokuratora Gene-
ralnego niewłaściwym określeniem przez Sąd drugiej instancji przepisów, w
oparciu o które zarządzono w toku niniejszego postępowania kontrolę i
utrwalanie rozmów telefonicznych. Rzecz jednak i w tym, że dla skuteczno-
ści skargi kasacyjnej konieczne jest nie tylko wskazanie na konkretne naru-
szenie prawa, lecz również wykazanie, że było to naruszenie rażące i jed-
nocześnie mogące mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,
tych zaś – określonych w art. 523 § 1 k.p.k. – przesłanek warunkujących
uwzględnienie kasacji jej autor i w tym wypadku nie wykazał.
Przechodząc do merytorycznej oceny tak zakreślonej kasacji przypo-
mnieć więc na wstępie należy to, co w tej sprawie wynika ze zgromadzonej
w aktach dokumentacji procesowej.
Postępowanie karne w niniejszej sprawie wszczęte postanowieniem z
dnia 20 sierpnia 2005 r., sygn. akt Ds. 1267/05/S, prowadzone było przez
Prokuraturę Rejonową w S. i dotyczyło udzielania środków odurzających
małoletnim w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, tj. o czyn z art. 46 ust. 2
ustawy z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z
2003 r. Nr 24, poz. 198). W toku tego postępowania, co jest bezsporne, na
wniosek prokuratora, Sąd Okręgowy w B. postanowieniem z dnia 27 wrze-
śnia 2005 r., sygn. akt III Kp 229/05, na podstawie art. 237 § 1 i 3 pkt 13
k.p.k., zarządził – na okres nie dłuższy niż 3 miesiące – kontrolę i utrwala-
13
nie rozmów telefonicznych wobec Rafała M. posługującego się telefonem
komórkowym o nr (...), przedłużając ją następnie – w odniesieniu do tej
osoby i tego telefonu oraz w zakresie tych samych przestępstw – postano-
wieniami z dnia 3 stycznia 2006 r. (III Kp 1/06) oraz z dnia 2 lutego 2006 r.
(III Kp 36/06). Po przejęciu postępowania do dalszego prowadzenia przez
Prokuraturę Okręgową w B. (sygn. akt VI Ds. 2/06/S) postanowieniami z
dnia 2 lutego 2006 r. w sprawach o sygn. akt III Kp 37/06 oraz III Kp 38/06
– na wniosek prokuratora tej ostatniej prokuratury – Sąd Okręgowy w B. za-
rządził, również na okres nie dłuższy niż 3 miesiące, kontrolę i utrwalanie
rozmów wobec Jacka M. posługującego się telefonami o nr (...) w sprawie
dotyczącej udzielania innym osobom środków odurzających tj. o czyn z art.,
59 ust. 2 u.p.n., która to czynność – postanowieniem prokuratora Prokura-
tury Okręgowej w B. z dnia 21 marca 2006 r. (VI Ds. 2/06/S), wobec za-
przestania aktywności aparatów telefonicznych o wskazanych wyżej nume-
rach, została zakończona.
Skierowany do Sądu Rejonowego w S. w dniu 27 września 2006 r. akt
oskarżenia objął osiem osób: Jacka M., Marka J., Jerzego W., Sebastiana
J., a także Rafała M., Bożenę M., Annę K. i Pawła B., którym m. in. zarzu-
cono popełnienie przestępstw z art. 56 ust. 1 i 3 u.p.n.
W trybie konsensualnym – wyrokami Sądu Rejonowego w S. wyda-
nymi pod sygn. akt II K 175/06 – za zarzucone im w akcie oskarżenia czyny
skazani zostali: Rafał M., Anna K i Paweł B (wyrok z dnia 26 października
2006 r. Sądu Rejonowego w B.) oraz Bożena M. (wyrok z dnia 12 stycznia
2007 r.), natomiast sprawa Jacka M., Marka J., Jerzego W. i Sebastiana J.,
po wyłączeniu w tym zakresie materiałów, przekazana została na wniosek
Sądu Rejonowego w S., w oparciu o przepis art. 36 k.p.k., postanowieniem
Sądu Okręgowego w B., do rozpoznania Sądowi Rejonowemu w B.
Wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia 24 marca 2009 r., powoła-
nym na wstępie niniejszego uzasadnienia, wszyscy czterej oskarżeni uzna-
14
ni zostali za winnych popełnienia (z niewielkimi modyfikacjami) zarzucanych
im w akcie oskarżenia czynów. Nie budzi przy tym wątpliwości, że podsta-
wą przypisania sprawstwa: Jackowi M. i Markowi J. w zakresie zarzutu z
pkt. 2 aktu oskarżenia, Jerzemu W. w zakresie zarzutów z pkt. 9 i 10 aktu
oskarżenia, zaś Sebastianowi J. w zakresie zarzutów z pkt. 11, 12 i 13 aktu
oskarżenia, były materiały, jakich dostarczyła kontrola rozmów przychodzą-
cych i wychodzących z numeru abonenckiego (...), należącego do Rafała
M., a obejmująca okres od października 2005 r. do grudnia 2005 r.
Pismem z dnia 4 listopada 2009 r., stanowiącym odpowiedź na wy-
stąpienie w toku postępowania apelacyjnego Sądu Okręgowego w B. do
Prokuratury Okręgowej w B., ta ostatnia poinformowała, że za wyjątkiem
spraw III Kp 37/06 oraz III Kp 38/06, nie kierowano do sądów innych wnio-
sków w przedmiocie zarządzenia kontroli i utrwalania rozmów telefonicz-
nych prowadzonych przez oskarżonych Jacka M., Marka J., Jerzego W. i
Sebastiana J., a nadto, że w okresie od dnia 1 stycznia 2004 r. do dnia 31
grudnia 2005 r. wyżej wymienieni, poza śledztwem w sprawie VI Ds.
2/06/S, nie występowali w charakterze podejrzanych w innych postępowa-
niach przygotowawczych prowadzonych w tej prokuraturze.
Stwierdzona wyżej sytuacja stała się podstawą podważenia przez
Sąd ad quem legalności i możliwości wykorzystania uzyskanych z podsłu-
chu materiałów, a to w związku z niedochowaniem warunków ich uzyskania
i wprowadzenia do procesu wynikających z – jak to przyjął ten sąd – prze-
pisu art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Doprowadziło to –
przy przyjęciu niedopuszczalności nielegalnie pozyskanego dowodu, na
którym oparte zostało zaskarżone orzeczenie – do zmiany wyroku Sądu
pierwszej instancji i uniewinnienia poszczególnych oskarżonych od popeł-
nienia przypisanych im czynów, obejmujących zarzuty z pkt. 2, 9, 10, 11, 12
i 13 aktu oskarżenia.
15
Pisemne motywy skargi kasacyjnej Prokuratora Generalnego wskazu-
ją, że zakwestionował on powołane wyżej orzeczenie Sądu odwoławczego i
to z dwóch powodów.
Po pierwsze dostrzegł, zresztą trafnie – o czym była już wyżej mowa,
że przeprowadzone przez instancję ad quem rozważania, co do legalności
wprowadzenia do procesu dowodów uzyskanych w toku kontroli rozmów
telefonicznych i niezasadnego, naruszającego obowiązującą procedurę,
oparcia na nich rozstrzygnięcia sądu meriti, ograniczone zostały do przepi-
sów cytowanej wyżej ustawy o Policji (podsłuch operacyjny), w sytuacji, gdy
materiały mające w tej sprawie znaczenie pozyskane zostały w ramach
podsłuchu procesowego, zarządzonego postanowieniem Sądu Okręgowe-
go w B. z dnia 27 września 2005 r., sygn. III Kp 229/05, w oparciu o przepis
art. 237 § 1 k.p.k.
Po wtóre wyraził pogląd, że przy tego rodzaju podsłuchu, gdy kontrola
rozmów była zarządzona na podstawie postanowienia sądu wydanego na
skutek wniosku prokuratora w toku wszczętego, prowadzonego w fazie in
rem, postępowania przygotowawczego, wobec niezmienionego zakresu
przedmiotowego zgody, nie istniała konieczność legalizacji tej kontroli, w
tym uzyskania następczej zgody sądu nawet w sytuacji, gdy poszerzeniu
uległyby jej granice podmiotowe.
O ile zgodzić należy się ze skarżącym, że przyjęcie przez Sąd drugiej
instancji, w ślad za twierdzeniami zawartymi w apelacjach obrońców, iż za-
rządzony w niniejszej sprawie podsłuch miał charakter operacyjny, było
błędem, o tyle brak podstaw do konkluzji, że zauważone uchybienie stano-
wiło rażące naruszenie prawa, a przede wszystkim aby mogło mieć wpływ –
i to istotny – na treść poddanego kontroli kasacyjnej orzeczenia.
W sposób kategoryczny odrzucić trzeba bowiem – a to ma w tym wy-
padku priorytetowe znaczenie – wyartykułowany przez autora kasacji po-
gląd, według którego tylko w razie tzw. kontroli operacyjnej rozmów telefo-
16
nicznych, a więc prowadzonej na podstawie art. 19 ustawy o Policji, ko-
nieczne jest – dla późniejszego wykorzystania takich materiałów w postę-
powaniu przed sądem – uzyskanie, w wypadku gdy materiały te dotyczą
innych przestępstw lub osób nie objętych wcześniejszym postanowieniem
wydanym na podstawie art. 19 ust. 2 tej ustawy, następczej zgody sądu na
przeprowadzenie kontroli operacyjnej także w tym poszerzonym zakresie,
zaś wymóg taki nie dotyczy już kontroli procesowej, zarządzonej przez sąd
w trybie przepisów rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego, a więc po
wszczęciu postępowania i na wniosek prokuratora. Stanowisko to nie
uwzględnia bowiem dotychczasowego dorobku judykatury, zgodnie z któ-
rym wykładnia przepisów wkraczających w konstytucyjnie chronione prawo
do wolności komunikowania się i wiążącego się z tym prawa do tajemnicy
(art. 49 Konstytucji), powinna uwzględniać właśnie aspekt konstytucyjny i
być możliwie ścisła, a przy niejasności przepisów ustawy wręcz restryktyw-
na, aby można było uznać ją za zgodną z ustawą zasadniczą. To właśnie
konieczność zachowania standardów konstytucyjnych doprowadziła do ta-
kiej a nie innej interpretacji nie tylko art. 19 ustawy o Policji (postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, z.
5 poz. 37), lecz także przepisu art. 237 k.p.k. (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 grudnia 2008 r., V KK 195/08, OSNKW 2009, z. 2, poz. 17), co skar-
żący, wydaje się, zupełnie przeoczył. Potwierdzenie tej linii orzeczniczej
znalazło ostatnio swój wyraz w uchwale powiększonego składu Sądu Naj-
wyższego z dnia 23 marca 2011 r., I KZP 32/10, OSNKW 2011, z. 3, poz.
22, która dotyczyła wprawdzie kontroli operacyjnej zarządzonej postano-
wieniem Sądu wydanym na podstawie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9
czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 104, poz.
708 ze zm.), jednak z uwagi na przeprowadzony w niej wywód interpreta-
cyjny, w tym odwołujący się do innego orzeczenia Sądu Najwyższego doty-
czącego wykładni art. 237 § 1 k.p.k. (postanowienie z dnia 25 marca 2010
17
r., I KZP 2/10, OSNKW 2010, z. 5, poz. 42), rezultat dokonanej w uzasad-
nieniu tej uchwały wykładni ma pełne odniesienie również do procesowej
kontroli i utrwalania rozmów. Nie powielając zawartej zarówno w powołanej
uchwale, jak i w innych wskazanych wyżej orzeczeniach argumentacji, któ-
rą Sąd Najwyższy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni po-
dziela, stwierdzić więc należy, że jeżeli w toku postępowania wszczętego o
konkretne przestępstwo lub przestępstwa wymienione w art. 237 § 3 k.p.k.,
zarządzono kontrolę i utrwalanie rozmów określając w postanowieniu oso-
bę, której kontrola ta dotyczy oraz nośnik informacji, który obejmuje, a na-
stępnie w toku postępowania pojawi się potrzeba czy to przedmiotowego
poszerzenia tej kontroli (chyba, że poszerzenie dotyczy innego przestęp-
stwa, przynależnego do katalogu przestępstw wskazanych w powołanym
wyżej przepisie, ściśle wiążącego się z tym lub tymi przestępstwami, co do
których zastosowano kontrolę rozmów), czy też objęcia kontrolą rozmów
także innych osób niż wskazane w postanowieniu albo innych nośników in-
formacji, którymi dysponują osoby objęte uprzednim postanowieniem, ko-
nieczne jest wystąpienie do sądu o poszerzenie zakresu przedmiotowego
lub podmiotowego tej kontroli, a jeżeli konieczność taka pojawi się w toku
prowadzonej kontroli i zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, podjęcie
czynności, o których mowa w art. 237 § 2 k.p.k. Tylko materiał w postaci
utrwaleń rozmów telefonicznych uzyskany z zachowaniem wskazanych wy-
żej warunków może być wykorzystany w postępowaniu przed sądem przez
jego odtworzenie (art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k., stosowany odpowiednio) lub,
przy braku sprzeciwu stron, ujawnienie (art. 394 § 2 k.p.k.), i stanowiąc do-
wód w sprawie, stać się podstawą poczynienia w niej ustaleń faktycznych.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania
jako oczywista jawi się – pomimo wskazania błędnej podstawy prawnej
zrządzenia o kontroli i utrwalaniu rozmów – trafność dokonanej przez Sąd
odwoławczy oceny, z której wynika, że materiał uzyskany w toku kontroli,
18
zarządzonej wprawdzie postanowieniem Sądu Okręgowego w B. z dnia 27
września 2005 r. (III Kp 229/05) w przedmiocie udzielania środków odurza-
jących małoletnim, ale dotyczącej wyłącznie osoby Rafała M. i użytkowane-
go przez niego telefonu komórkowego, nie mógł stanowić dowodu w odnie-
sieniu do zarzucanych skazanym Jackowi M., Markowi J., Jerzemu W. i
Sebastianowi J. czynów mających mieć miejsce w okresie październik –
grudzień 2005 r., a kwalifikowanych jako przestępstwa z art. 56 ust. 3 u.p.n.
i innych. W odniesieniu do wyżej wymienionych nie została nigdy wydana –
na podstawie art. 237 § 2 k.p.k. – zgoda następcza sądu, o którą zresztą
prokurator w toku niniejszego postępowania nawet nie występował, zaś za-
rządzone postanowieniami Sądu Okręgowego w B. z dnia 2 lutego 2006 r.
(III Kp 37/06 i III Kp 38/06) kontrole i utrwalanie rozmów Jacka M. prowa-
dzonych z będących w jego posiadaniu telefonów, dotyczyły zupełnie inne-
go okresu i co więcej nie dostarczyły materiałów mogących mieć znaczenie
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w części obecnie kwestionowanej
skargą kasacyjną. Powyższe w pełni uprawniało Sąd ad quem do konstata-
cji o nielegalności tego dowodu, a z uwagi na fakt, że był to jedyny dowód
sprawstwa oskarżonych w tym zakresie oraz na kierunek wniesionych w
sprawie zwykłych środków odwoławczych i obowiązującą w postępowaniu
ponowionym regułę pośredniego zakazu reformationis in peius (art. 443
k.p.k.), skutkujące brakiem możliwości poszukiwania innych dowodów, do
postąpienia po myśli art. 437 § 2 k.p.k., a więc zmiany zaskarżonego wyro-
ku Sądu pierwszej instancji i uniewinnienia oskarżonych Jacka M., Marka J.
i Jerzego W. od popełnienia przypisanych im czynów w zakresie odpowied-
nio zarzutów z pkt. 2, 9 i 10 aktu oskarżenia, zaś w odniesieniu do oskarżo-
nego Sebastiana J. od popełnienia czynów zarzuconych w pkt. 11, 12 i 13
aktu oskarżenia, w tym ostatnim wypadku – wobec treści skargi apelacyjnej
jego obrońcy – przy zastosowaniu art. 435 k.p.k. Argumentacja zawarta w
kasacji wniesionej przez Prokuratora Generalnego wskazanej oceny Sądu
19
drugiej instancji i wyprowadzonej z niej konkluzji w najmniejszym nawet
stopniu nie podważyła, nie dając przy tym jakichkolwiek merytorycznych
podstaw do odstąpienia od utrwalonej w orzecznictwie interpretacji przepi-
sów rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego.
Całkowicie nietrafna, a przy tym wręcz niezrozumiała, jest ta część
zarzutu, w której zakwestionowano zmianę opisu i kwalifikacji prawnej czy-
nu przypisanego skazanym Jackowi M. i Markowi J. w zakresie zarzutu z
pkt 3 aktu oskarżenia, polegającą na wyeliminowaniu z opisu czynu zna-
mienia „uczynienia z popełnienia tego rodzaju przestępstwa stałego źródła
dochodu”, a z jego kwalifikacji prawnej art. 65 § 1 k.p.k. Pomijając nawet
tak podstawową, a przeoczoną przez autora kasacji okoliczność jak to, że
do wspomnianej modyfikacji doszło poza zakresem objętym apelacjami
obrońców (art. 440 k.p.k.), trudno więc w tym wypadku mówić o naruszeniu
art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., zważyć należy, że zdaniem
skarżącego zmiana powyższa była wyłącznie efektem nieuprawnionego
uznania przez Sąd odwoławczy za dowód nielegalny, materiałów zgroma-
dzonych w toku kontroli telefonicznej rozmów prowadzonych przez Rafała
M. w okresie październik – grudzień 2005 r. i w efekcie tego uniewinnienia
obydwu oskarżonych od zarzutu z pkt 2 skargi oskarżyciela publicznego, z
którym to czynem zdarzenie z dnia 6 czerwca 2006 r. pozostawało w jego
ocenie w bezpośrednim związku. Takie stwierdzenie jest jednak nietrafne,
ignorujące faktyczną motywację Sądu drugiej instancji w powyższym zakre-
sie. Z pisemnego uzasadnienia Sądu Okręgowego w B. wynika wszakże w
sposób jednoznaczny, że powodem jego ustaleń, a w konsekwencji tego i
odmiennej niż to uczynił Sąd meriti oceny prawnej przedmiotowego zdarze-
nia, nie było – jak to się sugeruje w kasacji Prokuratora Generalnego – je-
dynie określone, wcześniejsze rozstrzygnięcie w zakresie zarzutu z pkt. 2
aktu oskarżenia, a tym samym brak możliwości wpisania się czynu z pkt. 3
aktu oskarżenia w całość działań podejmowanych przez skazanych Jacka
20
M. i Marka J. w okresie od maja 2004 r. do czerwca 2006 r. Wręcz przeciw-
nie, jak to zauważył Sąd ad quem, transakcja w dniu 6 czerwca 2006 r.,
stanowiąca udzielenie wbrew przepisom ustawy środka psychotropowego
dwóm konkretnym osobom, biorąc pod uwagę art. 12 k.k. lub art. 91 § 1
k.k., nie miała żadnego związku z zarzutami z pkt. 1 i 2 aktu oskarżenia.
Była to pojedyncza transakcja, pozwalająca na uzyskanie przez sprawców
wyłącznie jednorazowego dochodu, której nie można przypisać cechy „sta-
łości, systematyczności i regularności”. To właśnie, w powiązaniu z analizą
prawną znamienia „stałego źródła dochodu” zawartego w art. 65 § 1 k.p.k.
(po nowelizacji tego przepisu dokonanej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r.
– Dz. U. Nr 93, poz. 889), zaprezentowaną w pisemnych motywach swoje-
go wyroku, którą to wykładnię Sąd Najwyższy całkowicie podziela, nie znaj-
dując tym samym powodów do jej powtarzania, doprowadziło Sąd drugiej
instancji do zasadnego wniosku, o braku podstaw do przyjęcia, że w tym
jednostkowym wypadku (czyn ten nie został popełniony w warunkach art.
12 k.k.), intencją skazanych było właśnie „uczynienie sobie (z popełnienia
przestępstwa) stałego źródła dochodu”.
Podsumowując całość przeprowadzonego wyżej wywodu stwierdzić
więc należy, że skarga kasacyjna Prokuratora Generalnego nie wykazała
podniesionego w niej naruszenia prawa procesowego, co implikowało Sąd
Najwyższy do jej oddalenia i obciążenia Skarbu Państwa poniesionymi w
tym zakresie wydatkami (art. 638 k.p.k.).