UZASADNIENIE

Powódka, która początkowo wniosła o podwyższenie należnego jej na podstawie umowy nr (...) z 17 października 2005 r. od pozwanego wynagrodzenia o 8046864,84 zł i o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz 9053613,15 zł z odsetkami i kosztami, wniosła ostatecznie o zmianę tej umowy nr przez podwyższenie określonego w jej (...) wynagrodzenia o 4205520,09 zł i zasądzenie na jej rzecz tej kwoty od pozwanego z odsetkami od 17 listopada 2008 r., o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz z tytułu robót dodatkowych 996142,40 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu oraz o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania, ograniczając do tych roszczeń wcześniej zgłoszone żądanie.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa, także w jego ograniczonym wymiarze, i o zasądzenie na jego rzecz od powódki kosztów procesu.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy na podstawie art. 355§1 k.p.c. umorzył pos-tępowanie w części, w jakiej powódka skutecznie ograniczyła swoje żądanie, w pozostałej zaś części powództwo oddalił oraz orzekł o kosztach. Uznał Sąd ten za bezzasadne tak żądanie zmiany umowy, jak i żądanie zapłaty za roboty dodatkowe, a motywując swe rozstrzygnięcie w zakresie, w jakim zostało ono zaskarżone, czyli w zakresie obejmującym żądanie zapłaty za konkretnie wskazane prace, wskazał na następujące okoliczności i przywołał następujące argumenty:

Zanim doszło do zawarcia umowy pomiędzy stronami pozwany poddał przygotowane przez (...) projekty budowlane i wykonawcze weryfikacji. Sporządzone w ramach tej weryfikacji koreferaty nie wskazały na uchybienia projektowe.

W dniu 17 października 2005 r. strony zawarły umowę nr (...), przedmiotem której była realizacja zadania inwestycyjnego „Budowa Sądu Okręgowego w K. przy ul (...)”. Zawarcie umowy było poprzedzone postępowaniem przetargowym, w którym wybrano ofertę powódki. Zgodnie z (...) umowy szczegółowy zakres robót nią objętych określały: dostarczona przez zamawiającego dokumentacja, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, oferta wykonawcy, kosztorys szczegółowy i harmonogram rzeczowo-finansowy. W myśl jej (...) zakres robót przewidzianych do wykonania przez podwykonawców zawierała oferta wykonawcy oraz harmonogram robót, a zawarcie umowy z podwykonawcą możliwe było wyłącznie za pisemną zgodą zamawiającego. Ustalone w (...) umowy na 49173057,34 zł netto wynagrodzenie wykonawcy obejmowało wszystkie koszty, tak wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak i w niej nie ujęte, a niezbędne do wykonania zamówienia, w tym w szczególności wymienione w pkt. (...) ust. (...) SIWZ. W (...) umowy strony ustaliły, że wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego poinformowania na piśmie inwestora zastępczego i samego zamawiającego o okolicznościach wskazujących na konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych przed podjęciem jakichkolwiek działań, a decyzję o konieczności wykonania tych robót podejmuje zamawiający. Z kolei (...) umowy zakazywał wprowadzania zmian do umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wyniknie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te byłyby dla zamawiającego korzystne.

Inwestorem zastępczym zostało konsorcjum złożone z (...) Przedsiębiorstwa (...) w K. i Spółdzielni (...) w K.. Do jego obowiązków należało, między innymi, wyrażanie opinii pisemnych w zakresie proponowanych robót zamiennych zgłaszanych przez siebie, inwestora, wykonawcę robót lub projektanta. Wyrażenie zgody na proponowane zmiany mogło nastąpić wyłącznie po ich uprzednim zaakceptowaniu przez zamawiającego.

Za niektóre roboty nie objęte umową (tzw. roboty dodatkowe) pozwany zapłacił. Kilku robót wyspecyfikowanych w pozwie nie uznał jednak za roboty dodatkowe, ponieważ jego zdaniem były one objęte kontraktem. Kiedy zamawiający zgodził się na zabudowę „duszy”, to inicjatywę w tym zakresie przejawiała powódka. Nie było mowy o zapłacie za te roboty i dla pozwanego było oczywiste, że koszty dodatkowej zabudowy kompensowane są z kosztami robót, których wykonanie okazało się zbędne. Dopiero pół roku później powódka zgłosiła roszczenie o zapłatę, przy czym przedłożona przez nią kalkulacja nie uwzględniała robót, których nie musiała wykonywać. Za roboty ziemne wykonawca nie otrzymał zapłaty, ponieważ pozwany uznał, że wyburzenie napotkanych starych murów ceglanych nastąpiło w sposób naturalny, przy użyciu koparki, a nadto wykonawca realizując parking w rejonie układanego kabla energetycznego nie podnosił tego tematu i nie zinwentaryzował napotkanej budowli podziemnej. Odmowa zapłaty za zabezpieczenie przeciwpożarowe okładziny cedrowej wynikała z nieuznania tych prac za roboty dodatkowe, skoro z opisu technicznego wynikało, że wszystkie elementy drewniane powinny być zabezpieczone do trudnozapalności. Rzeczą wykonawcy było dobranie takiego środka chemicznego, który jednocześnie nie powodowałby zmiany barwy drewna, co było kolejnym wymogiem wynikającym z dokumentacji technicznej. Zmiana rusztu pod okładzinę cedrową, która nastąpiła z inicjatywy wykonawcy, obniżyła koszty, ruszt drewniany bowiem był sporo tańszy od rusztu metalowego. Odnośnie do sklejki na podniebieniu, inwestor uznawał, że nie nastąpiło zwiększenie jej zużycia sklejki, skoro na wniosek wykonawcy nastąpiła zmiana sklejki z wielkoformatowej na standardową (dużo tańszą), przy czym inwestor nigdy nie poznał ceny sklejki wielkoformatowej wykonywanej na specjalne zamówienie, a wykonawca od początku wiedział o potrzebie zastosowania takiej sklejki. Dozbrojenie belki wynikało z sugestii wykonawcy i obejmowało w stosunku do ilości zbrojenia całego budynku niewielki zakres, a żądanie zapłaty za tę robotę pojawiło się długo po jej wykonaniu. Co się tyczy słupów przy wejściu głównym, to dokumentacja wykonawcza w części architektonicznej przewidywała słupy o średnicy 60 cm, natomiast w części konstrukcyjnej – o średnicy 62 cm. Wykonawca zwrócił się do projektanta o zmianę średnicy na dostosowaną do szalunków typowych (60 cm), średnica nietypowa wymaga bowiem indywidualnego wykonania deskowań. Generowało to potrzebę dozbrojenia rdzeni stalowych, ale powódka nie uzależniała wykonania robót od zapłaty wynagrodzenia.

W dniu 20 października 2008 r. inwestycja została zgłoszona do odbioru. W dzienniku budowy dokonano wpisu o zakończeniu inwestycji i od 12 listopada 2008 r. rozpoczęła się procedura odbioru końcowego. Spisano 24 protokoły dotyczące różnych elementów robót.

Kumulacja roszczeń powódki nastąpiła pod koniec 2008 r. Dla robót, które nie zostały zaakceptowane, wykonawca nie sporządził osobnych kalkulacji. Przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym nie prowadzono szczegółowego rozliczenia kosztorysowego, nie dokonywano obmiarów na budowie. Nie sporządzono również osobnej kalkulacji na zmianę rusztu pod okładzinę cedrową dla ustalenia wysokości oszczędności wykonawcy na tej zamianie.

Dokumentację budowlaną przygotowywało na zlecenie inwestora (...). Weryfikacja przez koreferentów i uzgodnienia co do projektu budowlanego a potem wykonawczego trwały cały trzeci kwartał 2004 r. Kiedy zgłaszał się potencjalny wykonawca, otrzymywał specyfikację istotnych warunków zamówienia z załącznikami, specyfikacje techniczne i przedmiary robót w formie papierowej, a w formie elektronicznej całą dokumentację techniczną; w postępowaniu przetargowym wykonawcy zadawali pytania co do materiałów zamiennych. Dokumentacja techniczna, która stanowiła podstawę do przygotowania oferty w postępowaniu przetargowym, w opisie technicznym określała klasę budynku oraz parametry pożarowe materiałów, które winny być użyte w trakcie realizacji inwestycji. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowi, że wszystkie materiały drzewne zastosowane w budynku winny spełnić wymogi trudnozapalności. Pismem z 23 sierpnia 2007 r. projektant potwierdził konieczność wykonania zabezpieczenia drewna cedrowego użytego na elewacjach budynku do stopnia nierozprzestrzeniania ognia. W piśmie z 12 listopada 2007 r. inwestor zastępczy stwierdził konieczność wykonania zabezpieczenia ognioochronnego okładziny ściennej z drewna cedrowego i wskazał, że w myśl (...) umowy nr (...) zabezpieczenia elementów z drewna cedrowego w taki sposób, aby było ono materiałem nie rozprzestrzeniającym ognia, musi wykonać wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia. Dnia 5 lutego 2008 r. podwykonawca (...) D. oświadczył, że okładzina elewacyjna z drewna cedrowego zabezpieczona systemem ognioochronnym (...) może być zastosowana; jednocześnie stwierdził zgodność wyrobu budowlanego z dokumentacją techniczną. Wykonując zamocowanie okładziny z drewna cedrowego na ścianach budynku za zgodą pozwanego zamiast rusztu stalowego zastosowano tańszy ruszt drewniany, ale powódka nie przedłożyła do akceptacji szczegółowej kalkulacji impregnacji drewna.

W piśmie z 27 lutego 2007 r. projektant, w odpowiedzi na pismo generalnego wykonawcy z tejże daty w sprawie dokumentacji zamiennej dla podziału ścian stropów z betonu architektonicznego w obrębie wejścia głównego do budynku, wyjaśnił, że na życzenie wykonawcy dostosował podziały elementów żelbetowych do standardowych rozmiarów sklejki szalunkowej. W piśmie z 21 marca 2007 r. do inwestora zastępczego z kolei projektant, w nawiązaniu do narady z dnia 5 marca 2007 r. oraz wcześniejszych uzgodnień, przekazał komplet rysunków części architektonicznej, to jest rysunki zamienne dla rysunków z dokumentacji z 30 czerwca 2004 r. Dokumentacja ta uwzględniała życzenie wykonawcy o zastosowaniu podziału szalunku, który respektuje standardowe wymiary sklejki.

Dozbrojenie zakotwienia belki powstało w związku z obawami powódki, która w tym zakresie kontaktowała się bezpośrednio z projektantem konstrukcji i uzyskała odpowiedź wraz ze szkicem odnośnie do sposobu podparcia belki. Zgodnie z wpisem do dziennika budowy wykonawca zgłosił odbiór zbrojenia belki zgodnie z dokumentacją ofertową; wpis nie zawiera informacji o wykonaniu dodatkowego dozbrojenia zakotwienia belki.

Wypełnienie „duszy” schodów w przyziemiu budynku nastąpiło na wniosek wykonawcy, zgodnie z rysunkiem projektanta. Wykonanie tych robót powódka zgłosiła dopiero w piśmie z dnia 12 grudnia 2007 r. W lipcu 2010 r. pozwany dokonał sprawdzenia z natury wykonanych robót i sporządził dokumentację zdjęciową 4 klatek schodowych; okazało się, że z całego zakresu robót powódka wykonała jedynie ich część w postaci zamurowania czterech szczelin o powierzchni 11,53 m², tynkowania i malowania; brak jest przewidzianych listew ze stali nierdzewnej i klejenia płaskowników.

Rozebranie budowli podziemnych na trasie linii kablowej 20 kW, wraz utylizacją gruzu, zostało wykonane w czasie prowadzenia wykopów pod kable energetyczne. Wyliczona przez powódkę wartość tych robót na sumę 11086,60 zł netto nie uwzględnia dokonanej przez inspektora nadzoru do kwoty 5875,66 zł korekty.

W dokumentacji na wykonanie słupów przy wejściu głównym do budynku wystąpiły rozbieżności w przyjmowanej średnicy słupów: 60 i 62 cm. Z inicjatywy wykonawcy podjęto analizę możliwości wykonania słupów w szalunkach typowych o średnicy 60 cm i wysokości 300 cm, a projektant konstrukcji uszczegółowił rozwiązanie rdzenia stalowego. Według specyfikacji technicznej powódka miała obowiązek przed skierowaniem rdzenia do produkcji przedstawić głównemu projektantowi do akceptacji projekt warsztatowy, lecz tego zaniechała. Nie zawiadomiła również o wykonaniu wkładów stalowych dla słupów Ø 62 cm.

Inwestycja była realizowana w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych, zgodnie z którą przedmiot zamówienia w odniesieniu do robót budowlanych określała dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Pojęcia dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej określało rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 lutego 1999 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego. Specyfikacje techniczne dla realizowanej przez powódkę inwestycji zostały zamieszczone w części (...) Projektu wykonawczego. W specyfikacji (...) zostały określone wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z formowaniem szalunków konstrukcji betonowych, układaniem betonu, pielęgnacją oraz wykonaniem i montażem elementów żelbetowych. W pkt. (...), określającym zakres objętych tą specyfikacją robót, nie ujęto robót związanych z wykonaniem warstwy licowej ścian fasady w obrębie wejścia głównego podniebienia z betonu architektonicznego. Ujęte w pkt. (...) specyfikacji wymagania dotyczące wykonania szalunków deskowania nie uwzględniały w związku z tym szalunków wielkoformatowych, a w specyfikacji technicznej nie określono sposobu układania szalunków na ścianach i podniebieniu w obrębie wejścia, a projekt inwestorski nie określał żadnych linii podziału na podniebieniu a tym samym nie narzucał ich harmonizacji z liniami podziału ścian; jedynie z opisów zamieszczonych na rysunkach można było wnioskować, że podniebienie powinno być wykonane z takich samych szalunków wielkoformatowych jak licowe ściany skośne w obrębie wejścia głównego, ale sam rodzaj sklejki szalunkowej nie narzucał wprost określonego układu linii podziału na podniebieniu. Profesjonalny wykonawca elewacji z betonu architektonicznego powinien przewidzieć problem widoczności linii łączenia pól sklejek szalunkowych i w przypadku wątpliwości zwrócić się do projektanta o uszczegółowienie projektu. Wykonanie przez powódkę podniebienia bez zharmonizowania linii podziałów ścian z liniami podziałów podniebienia nie byłoby niezgodne z projektem przetargowym, lecz naruszałoby estetykę obiektu. Uwzględniając obmiar pozycji (...), wzrost kosztów wykonania podniebienia wynosił 52367,23 zł, a w kosztorysie powykonawczym powódka określiła koszt tych robót na 49923,29 zł. Decyzje związane z nowym podziałem szalunków i stosowaniem dodatkowej sklejki podjęto na wniosek powódki. Według pkt. (...)specyfikacji wykonawca zobowiązany był do sprawdzenia posiadanej dokumentacji pod względem jej kompletności, aktualności, a ewentualne uwagi miał zgłaszać na piśmie w terminie 21 dni od daty podpisania umowy na wykonawstwo danej grupy robót.

Zmiana podziału szalunków i zharmonizowanie linii podziału ścian skośnych i podniebienia spowodowały konieczność użycia dodatkowej sklejki o wymiarach typowych. Nie można mówić o spadku kosztów wykonania tych robót z uwagi na użycie standardowej sklejki, lecz o wzroście w stosunku do projektu inwestorskiego. Z analizy rysunków architektonicznych pod względem oznaczenia sposobu podziału szalunków ścian i podniebienia z betonu architektonicznego wynika, że dokumentacja projektowa nie określała w sposób oczywisty, że podniebienie powinno mieć zharmonizowane linie podziału z liniami ścian skośnych, lecz z opisów na rysunkach np. (...) wynikało, że podniebienie miało być wykonane z takich samych szalunków wielkoformatowych jak skośne ściany w obrębie wejścia głównego. W przypadku ścian skośnych, w celu uzyskania projektowanych linii podziału należało użyć sklejki o nietypowych wymiarach, większych niż standardowe. Wycena w pozycji dotyczącej wykonania tych ścian w kosztorysie ofertowym była prawidłowa i nie odbiegała znacząco od kosztorysu inwestorskiego, natomiast kalkulacja dotycząca wykonania betonu architektonicznego była rażąco zaniżona, ponieważ wynosiła zaledwie 11,2% ceny rynkowej. Profesjonalny wykonawca betonu architektonicznego powinien wiedzieć, jakie są koszty wykonania tego typu elementów, nawet bez względu na konieczność stosowania dodatkowej sklejki. Kwota, jakiej żąda powódka za użycie dodatkowej sklejki, powoduje (przy powierzchni podniebienia) wzrost ceny jednostkowej z 50,40 zł w kosztorysie ofertowym o 111,90 zł z m^{(
2)}, a i tak łączna cena jednostkowa 162,40 zł za m^{(
2)} za wykonanie podniebienia stanowi tylko 36% ceny z kosztorysu inwestorskiego.

Wskutek dokonanych zmian w dokumentacji projektowej koszty wykonania stropu z betonu architektonicznego wzrosły, ponieważ w kosztorysie ofertowym powódka nie uwzględniła w kalkulacji wykonania podniebienia kosztów układanej na szalunkach sklejki wielkoformatowej dla zharmonizowania linii podziałów na podniebieniu z podziałem na ścianach. Ponieważ koszty nie były przewidziane, użycie sklejki spowodowało ich wzrost bez względu na rodzaj sklejki. Gdyby powódka przewidziała w swej kalkulacji dla tej pozycji kosztorysowej użycie sklejki wielkoformatowej, to wówczas zmiana linii podziału podniebienia na takie, które były możliwe do uzyskania przy pomocy sklejki standardowej, spowodowałaby obniżenie kosztów wykonania podniebienia. Określenie, jaka byłaby kwota, jest praktycznie niemożliwe, ponieważ wycena wykonania elementów z betonu architektonicznego ma charakter indywidualny i nie są znane wartości pośrednie w postaci nakładów rzeczowych określających ilość niezbędnych materiałów, robocizny i pracy sprzętu, nie są znane także ceny jednostkowe materiałów, w tym także sklejki wielkoformatowej oraz przyjęte stawki pracy sprzętu. Wyliczenie różnicy w kosztach sklejki niestandardowej i standardowej byłoby możliwe, o ile znana byłaby odpowiedź na pytanie, jakiej i przez kogo wyprodukowanej sklejki standardowej użyto na budowie. Cena fińskiej wielkoformatowej sklejki do betonów architektonicznych w cenach z lutego 2012 r. wynosi netto 49 euro za 1 m².

Zgodnie z wnioskami opinii zasadniczej i uzupełniających biegłego ewentualne wzbogacenie pozwanego robotami dodatkowymi to: wartość zabezpieczenia okładziny do trudnozapalności (45000,-zł), połowa wartości dodatkowej sklejki użytej na podniebieniu wejścia głównego (24961,65 zł), wartość uzupełnienia zbrojenia i betonu w szczelinie pod belką (5780,11 zł), koszt zabudowy „duszy” schodów (4083,53 zł), wartość prac rozbiórkowych na trasie linii kablowej (11086,60 zł) i wykonanie przeróbki stalowych rdzeni (48877,60 zł), łącznie 139789,31 zł netto.

Żądanie zapłaty za tak zwane roboty dodatkowe podlegało oddaleniu. W świetle opinii biegłego ilość robót kwalifikowanych jako dodatkowe została ograniczona do zaledwie kilku, a powódka nie wykazała ich wartości. Nie mogły za podstawę zasądzenia roszczenia służyć sporządzone przez nią kosztorysy powykonawcze, skoro strony uzgodniły w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, a nie kosztorysowe, a pozwany nie zaakceptował składanych mu przez powódkę ze znacznym opóźnieniem kosztorysów (z wyjątkiem objętych osobną umową robót związanych z podniesieniem kanalizacji N.) Wskazuje to na to, że żądanie zapłaty za roboty dodatkowe było wynikiem późniejszej analizy kontraktu. Wskazać też należy, że jeden z kosztorysów został przez pozwanego zweryfikowany i w związku z tym wskazana w nim należność z tej już tylko przyczyny nie mogła być uwzględniona. Na weryfikację tę nie zwrócił uwagi też biegły, co wyklucza oparcie rozstrzygnięcia na jego opinii. Nie było rzeczą Sądu, by wyręczać reprezentowaną przez fachowego pełnomocnika powódkę i na podstawie art. 232 k.p.c. z urzędu prowadzić dowód dla ustalenia wartości uznawanych przez nią za dodatkowe robót. Liczba zgłoszonych przez powódkę robót wskazuje, że dąży ona w istocie do zmiany zasad wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowe i usiłuje zniwelować skutki finansowe poczynionych podczas sporządzania kosztorysu ofertowego błędów, polegających nie tylko na drastycznym zaniżeniu tego kosztorysu (np. wycena podniebienia), ale także na niedokładnym, nieprofesjonalnym, zapoznaniu się z kosztorysem inwestorskim na etapie przygotowania oferty.

Jako podstawę rozstrzygnięcia o kosztach przywołał Sąd normy art. 98 i 99 k.p.c.

Opisany wyżej wyrok zaskarżyła powódka w części, w jakiej oddalono jej powództwo o zapłatę 139789,20 zł za roboty dodatkowe polegające na zabezpieczeniu okładziny cedrowej do trudnozapalności, na zabudowaniu dodatkowej sklejki przy szalunku podniebienia z betonu architektonicznego, na dozbrojeniu i zmianach w zakotwieniu belki podpierającej płyty sprężone w osi 3, na zabudowie „duszy” w klatkach schodowych przyziemia, na rozebraniu budowli podziemnych na trasie linii kablowej 20 kV wraz z utylizacją gruzu i na przeróbce rdzenia stalowego frontowych słupów z betonu architektonicznego. Zarzuciła powódka obrazę szczegółowo przywołanych norm prawa procesowego, w szczególności zaś art. 233§1 k.p.c. i art. 328§2 k.p.c., oraz norm prawa materialnego: art. 65 k.c. w związku z art. 353¹ k.c., art. 140 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 58§1 k.c., a także art. 405 k.c. W oparciu o te zarzuty wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez zasądzenie na jej rzecz od pozwanego 139789,20 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu oraz o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz od powódki kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie zwrócić należy uwagę na niewłaściwe oznaczenie w wyroku strony pozwanej. Obecnie wszak organem finansowym sądów są nie ich prezesi, ale dyrektorzy, którzy reprezentują Skarb Państwa w sprawach związanych z zakresem ich uprawnień, do których niewątpliwie należy podejmowanie czynności związanych z szeroko rozumianym zarządem mieniem sądowym; oznacza to, że w postępowaniu niniejszym pozwany oznaczony zostać winien jako Skarb Państwa-Dyrektor Sądu Okręgowego w (...). Owo polegające na niewłaściwym oznaczeniu strony uchybienie nie miało jednak żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia i możliwe było do usunięcia w drodze zwykłego sprostowania oczywistej omyłki.

Na obecnym etapie postępowania spór ograniczył się do wycinka pierwotnie dochodzonego żądania tak co do zakresu przedmiotowego, jak i co do wartości. Obecnie sprowadza się on do roszczenia o zapłatę za określone jako roboty dodatkowe prace związane z zabezpieczeniem do trudnozapalności okładziny cedrowej, z zabudowaniem dodatkowej sklejki przy szalunku podniebienia z betonu architektonicznego, z dozbrojeniem i zmianami w zakotwieniu belki podpierającej płyty sprężone w osi 3, z zabudową „duszy” w klatkach schodowych przyziemia, z rozebraniem budowli podziemnych na trasie linii kablowej 20 kV wraz z utylizacją gruzu i z przeróbką rdzenia stalowego frontowych słupów z betonu architektonicznego o łącznej wartości 139789,20 zł.

Zarzut obrazy art. 328§2 k.p.c. co do zasady nie może odnieść skutku, ewentualne naruszenie tej normy stanowić bowiem może jedynie uchybienie proceduralne, które z tej przyczyny, że uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu wyroku, nie może mieć wpływu na jego treść. Odnosząc się nadto do szczegółowych w tym zakresie zarzutów, stwierdzić należy, że nie odmówił Sąd Okręgowy wiarygodności opinii biegłego i wskazał przyczyny, dla których nie uznał za stosowne uczynić jej podstawą ustaleń w zakresie zakwalifikowania spornych jeszcze na obecnym etapie postępowania prac jako robót dodatkowych, wyjaśnił także w sposób wystarczający podstawę prawną i faktyczną swego rozstrzygnięcia. Pomijając już aspekt formalny, że na ogół nie istnieje wyraźna podstawa prawna dla oddalenia powództwa (przyczyną oddalenia może być z reguły tylko brak jakiejkolwiek podstawy prawnej roszczenia), wskazać należy, że – z uwagi na zakres dochodzonego pierwotnie żądania – Sąd Okręgowy siłą rzeczy skoncentrował się na istnieniu bądź nieistnieniu przesłanek zmiany łączącej strony umowy w ramach określonych normą art. 357¹ k.c., mniej uwagi natomiast poświecił problematyce roszczeń o zapłatę za roboty dodatkowe. Ten drobny w sumie brak możliwy będzie do uzupełnienia w ramach kontroli instancyjnej wyroku.

Co do zarzutu obrazy art. 233§1 k.p.c. w pierwszym rzędzie stwierdzić należy, że obraza taka nie jest możliwa przez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, jak podnosi to skarżąca; najwyżej błędne ustalenia faktyczne mogą być efektem naruszenia art. 233§1 k.p.c. przez wadliwą ocenę dowodów. Nawet jednak przy przyjęciu, że taka właśnie była intencja skarżącej, nie sposób zgodzić się z nią, że konkluzja Sądu Okręgowego o niewykazaniu wartości nazwanych przez nią dodatkowymi robót jest prawidłowa, z przyczyn, o których poniżej. W tym miejscu zwrócić można jedynie uwagę na to, że – wbrew temu, co przyjął Sąd Okręgowy – biegły w jednej ze swych opinii (a właściwie w „konspekcie odpowiedzi – k. 875) uwzględnił dokonaną przez pozwanego weryfikację, choć w opinii ostatecznej wyraźnie o tym „zapomniał”; ta okoliczność nie ma jednak dla oceny dowodów i dla rozstrzygnięcia znaczenia.

W konsekwencji poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia Sąd Apelacyjny może zaakceptować i uznać za własne. Wymagają one jedynie pewnego uzupełnienia o okoliczności, których w motywach wyroku nie wyartykułowano wyraźnie. Zwrócić w szczególności należy uwagę na (...), (...)) i (...) umowy stron z 17 maja 2005 r. (dowód nr(...) w segregatorze nr (...)). Stanowią one odpowiednio, że w razie wystąpienia zamówień uzupełniających ich realizacja będzie przedmiotem oddzielnej umowy, że wykonawca jest zobowiązany do opracowania na własny koszt technologii i organizacji robót budowlano-montażowych w uzgodnieniu z projektantem konstrukcji i że wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego informowania na piśmie inwestora zastępczego oraz zamawiającego o okolicznościach wskazujących na wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych przed podjęciem jakichkolwiek działań i że decyzję o konieczności tych robót podejmuje zamawiający.

Przy tak ustalonym (i wyżej uzupełnionym) stanie faktycznym sprawy nie sposób podzielić zarzutu skarżącej, jakoby miał Sąd Okręgowy dopuścić się obrazy prawa materialnego, w tym w szczególności norm wskazanych w apelacji.

Zarzut obrazy art. 65 k.c. oparty jest na tezie, że Sąd Okręgowy przyjął, iż umowa obejmowała wynagrodzeniem ryczałtowym prace dodatkowe, które nie były przewidziane w projekcie i których wykonawca nie mógł przewidzieć. Tak sformułowany zarzut chybiony jest o tyle, że w żadnym elemencie motywów swego wyroku Sąd Okręgowy tezy takiej nie zamieścił. Przeciwnie – wyraźnie wskazał, że wykonane przez powódkę roboty bądź możliwe były do przewidzenia przez nią jako profesjonalistkę, do której stosuje się przewidziany w art. 353¹ k.c. podwyższony miernik staranności, (dotyczy to praktycznie wszystkich, poza zabudową „duszy” i rozebraniem budowli podziemnych, prac), bądź wykonane zostały z jej własnej inicjatywy, i to stanowisko zasługuje na akceptację. To, że wydający w sprawie opinię biegły (z zakresu kosztorysowania) zakwalifikował sporne jeszcze w sprawie prace jako podlegające odrębnej zapłacie roboty dodatkowe, w żaden sposób nie może o takim ich charakterze przesądzać, nie do niego bowiem należała ocena zasadności żądań powódki. Takiej kwalifikacji sprzeciwia się uzgodniony w umowie i przewidziany przepisami prawa, konkretnie zaś w art. 632§1 k.c., znajdującym zastosowanie także do umowy o roboty budowlane, ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Przepis ten wyraźnie stanowi, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie (wykonawca) nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac; wyklucza on też zastosowanie art. 630§1 k.c., przewidującego możliwość i warunki podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego.

Nie dopuścił się też Sąd Okręgowy obrazy art. 58§1 k.c., brak jest bowiem przesłanek do przyjęcia, że zawarta przez strony umowa (a konkretnie jej (...)) sprzeczna była z prawem lub zasadami współżycia społecznego. Do wniosku takiego nie może prowadzić przywoływany przez skarżącą art. 140 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, który stanowi jedynie, że zawarta w trybie tej ustawy umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób bowiem takiego wykroczenia w umowie stron się dopatrzyć.

Na obecnym etapie postępowania powódka – jak się wydaje – roszczenie swe wywodzi już tylko z bezpodstawnego wzbogacenia, jakie stać się miało udziałem pozwanego, ale w toku postępowania pierwszoinstancyjnego sygnalizowała też możliwość oparcia roszczenia na przepisach regulujących odpowiedzialność odszkodowawczą, przy czym z oczywistych względów w grę wchodzić by tylko mogła odpowiedzialność oparta na normach art. 471 i następnych k.c. Dla bytu takiej odpowiedzialności konieczne jednak byłoby wykazanie, że pozwany nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje płynące z łączącej strony umowy zobowiązanie, tego jednak powódka nie uczyniła. W okolicznościach faktycznych sprawy niniejszej nie sposób wszak po stronie pozwanego dopatrzyć się jakiegokolwiek wynikającego z ustawy lub z umowy obowiązku, któremu pozwany nie uczyniłby zadość. W szczególności nie miał on żadnego obowiązku zawierania z powódką umów o wykonanie dodatkowych robót, i to niezależnie od tego, że w przypadku niektórych z nich powódka całkowicie zaniedbała uprzedniego (przed ich wykonaniem) poinformowania inwestora na piśmie o okolicznościach wskazujących na konieczność wykonania prac dodatkowych, co było warunkiem niezbędnym zawarcia dodatkowej umowy, która mogłaby stanowić podstawę nawet nie roszczeń odszkodowawczych lub płynących z bezpodstawnego wzbogacenia, ale dla żądania realnego wykonania zobowiązania.

W okolicznościach sprawy niniejszej nie sposób też dopatrzyć się przesłanek roszczenia wywodzonego z przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, i to z kilku względów, z których każdy wystarczyłby do oddalenia powództwa.

Przede wszystkim wskazać należy, że nie może być mowy o bezpodstawności wzbogacenia w sytuacji, gdy wzbogacenie takie znajduje oparcie w ważnej czynności prawnej lub w przepisach prawa. Jak już wyżej wskazano, strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, co oznacza, że powódka zobowiązała się wykonać całość zadania za uzgodnioną cenę. Od obowiązku tego nie zwalnia jej to, że dokumentacja techniczna zadania dotknięta była pewnymi wadami, zresztą – jak uczy doświadczenie – nie do uniknięcia przy tak znacznej inwestycji. Profesjonalny wykonawca (a takim jest wszak powódka), przystępując do przetargu winien zaznajomić się z projektem i jego usterki wychwycić, a wątpliwości usunąć w drodze stosownych zapytań; wreszcie w razie stwierdzenia przed przystąpieniem do robót, że dostarczona przez inwestora dokumentacja nie nadaje się do ich prawidłowego wykonania (co z uwagi na charakter usterek dokumentacji nie zaistniało) – stosownie do art. 651 k.c. niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Płynie stąd wniosek, że koszty wynikłe z tych usterek dokumentacji, które możliwe były do wychwycenia w dacie składania oferty, a poniesienie których dla prawidłowego, zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania zadania było konieczne, obciążają wykonawcę. Jeśli natomiast poniesienie tych kosztów nie było konieczne (jak miało to miejsce w przypadku zabudowy „duszy”), powódka nie była do tego zobowiązana, o czym wiedziała, świadcząc zatem nienależnie nie może w świetle art. 411 pkt 1 k.c. domagać się równowartości tego świadczenia.

W ramach prawidłowej analizy projektu powódka winna i mogła była przed zgłoszeniem oferty wychwycić usterki lub wyjaśnić wątpliwości dotyczące praktycznie wszystkich spornych jeszcze obecnie prac.

Niewątpliwie możliwe było wychwycenie niespójności dokumentacji co do średnicy frontowych słupów z betonu architektonicznego, zwłaszcza przy prawidłowym wykonaniu przez powódkę płynącego z (...) obowiązku uzgodnienia z projektantem konstrukcji projektu warsztatowego. Zamówienie wykonania rdzenia stalowego słupów nastąpiło w tej sytuacji na ryzyko i koszt powódki. Podobnie możliwa do wychwycenia była usterka dotycząca zakotwienia belki podpierającej płyty sprężone w osi 3.

Co się tyczy zabezpieczenia okładziny cedrowej, to wskazać należy, że skoro powódka wątpliwości co do tezy z dokumentacji o braku potrzeby zabezpieczenia nabrała w toku prac, to mogła ich nabrać też wcześniej, na etapie postępowania przetargowego. W tej kwestii warto nadto wskazać na dodatkowe aspekty. Po pierwsze niesporne jest w sprawie, że w Polsce stosowano już okładzinę z cedru bez potrzeby zabezpieczenia jej do trudnozapalności i że taki materiał istnieje, co rodzi pytanie, czy to nie będąca funkcją niskiej ceny jakość nabytego cedru doprowadziła do konieczności jego zabezpieczania. Po drugie nie sposób przy ocenie ewentualnego zubożenia powódki pominąć tego, że niejako w rozliczeniu inwestor wyraził zgodę na zastosowanie w miejsce stelażu ze stali ocynkowanej znacznie tańszego stelażu drewnianego.

W przypadku wykonywania podniebienia z betonu architektonicznego z kolei również już na etapie składania oferty możliwe i pożądane było zwrócenie uwagi na ograniczenia w dostępności potrzebnej do zrealizowania początkowego projektu sklejki wielkoformatowej. Nade wszystko jednak nie do odparcia był konsekwentnie podtrzymywany w toku całego postępowania zarzut pozwanego, że stosując do szalunku podniebienia i na bocznych ścianach wejścia głównego znacznie tańszą sklejkę standardową powódka uzyskała kompensujące zwiększone wydatki oszczędności, co każe realizację wymuszonej zmianą formatu sklejki zmiany projektowej uznać za pretekst do zgłaszania żądania dodatkowej zapłaty.

Za jedyną nieprzewidywalną a konieczną dla realizacji zadania budowlanego robotę, która nie była objęta projektem, uznać można by najwyżej rozebranie budowli podziemnych na trasie linii kablowej 20 kV, choć i w tym przypadku racjonalnie kalkulujący profesjonalista, podejmujący się budowy w centralnym rejonie dużego miasta, winien był liczyć się z istnieniem jakiejś podziemnej infrastruktury. Nade wszystko jednak roszczenia wynikające z tych prac powódka z obrazą (...) umowy zgłosiła po upływie znacznego czasu po ich wykonaniu, co nadto – w powiązaniu z nikłym faktycznym nakładem sil i środków na nie – pozwala na domniemanie, że nie traktowała ich we właściwym czasie jako roboty dodatkowe. Opóźnione w świetle umowy zgłaszanie dotyczyło zresztą i innych robót, co już zasygnalizowane zostało wyżej.

Niezależnie od tego zasadnie wskazał Sąd Okręgowy, że powódka swego mającego płynąć z art. 405 k.c. roszczenia nie udowodniła co do wysokości. Roszczenie z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia przysługuje wszak do wysokości niższej z dwóch wartości: korzyści wzbogaconego i uszczerbku, jakiego doznać miał zubożony, powódka tymczasem dochodziła wynagrodzenia kosztorysowego, uwzględniając wszelkie narzuty oraz zysk. W ten sam sposób rozmiar ewentualnego roszczenia oszacował biegły, z tej zatem przyczyny jego opinia nie mogła stanowić dowodu na wysokość mającego podlegać zwrotowi wzbogacenia.

Skoro zatem roszczenie powódki nie znajdowało podstawy ani w normie art. 471§1 k.c. (o art. 415 k.c. nie wspominając), ani w normie art. 405 k.c., a nadto w tym ostatnim przypadku nie zostało co do wysokości udowodnione, zasadnie Sąd Okręgowy powództwo i w tym ograniczonym w stosunku do początkowego zakresie oddalił.

Z powyższych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c., przy zastosowaniu art. 350§1 i 3 k.p.c., orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego podstawę swą znajduje w normie art. 98 k.p.c.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE