UZASADNIENIE

W pozwie z dnia 30 października 2012 roku powód J. B. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. wniosła o zasądzenie od pozwanego K. D. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano (...) w Ł. kwoty 168.516, złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 14 września 2012 roku, co do kwoty 102.657,25 złotych i od dnia 24 września 2012 roku od kwoty 65.858,75 złotych i kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, iż na dochodzoną pozwem kwotę składa się:

- koszt usunięcia wad robót budowlanych wykonywanych przez pozwanego na zlecenie powodowej spółki obejmujący kwotę 12.082,29 złotych z tytułu kosztów demontażu i rozbiórki płyt warstwowych, montowanych przez pozwanego

- koszt zakupu zdemontowanych płyt warstwowych (...) 90.574,96 złotych

- kary umowne naliczone pozwanemu przez powoda w łącznej wysokości 65.858,75 złotych w tym : za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania przez pozwanego 43.533,75 złotych i z tytułu odstąpienia przez pozwanego od umowy z winy wykonawcy 22.325 złotych.

( pozew k. 2 – 11)

W dniu 28 listopada 2012 roku sąd wydał w sprawie nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym.

( nakaz k. 88)

W dniu 23 lipca 2013 roku pozwany wniósł sprzeciw od wydanego w sprawie nakazu zapłaty wraz z wnioskiem o prawidłowe doręczenie mu odpisu nakazu zapłaty z uwagi na okoliczność, iż zarówno w treści pozwu jak i w treści dokonywanych przez sąd doręczeniach pism procesowych dla pozwanego- pozwany został określony nieprawidłowo, jako K. D. (2).

Jednocześnie pozwany złożył sprzeciw od wydanego w sprawie nakazu zapłaty.

W sprzeciwie wniósł o uchylenie nakazu, oddalenie powództwa i obciążenie powoda kosztami procesu.

W sprzeciwie pozwany zakwestionował wadliwość wykonanych przez siebie robót budowlanych – okładziny elewacji z płyt (...).

Wskazał ponadto, iż niewywiązanie się przez niego w terminie z umowy zawartej z powodem spowodowane było brakiem terminowych płatności należności ze strony powoda, jako zamawiającego oraz brakiem współpracy z zamawiającym w tym w szczególności braku dokumentacji niezbędnej do wykonywania robót zleconych pozwanemu.

( sprzeciw i pismo k. 117, 118 – 120)

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

K. D. (1) prowadzi działalność gospodarczą na zasadzie wpisu do ewidencji pod nazwą K. D. (1) Zakład Budowlano – (...).

( wypis z (...) k. 11)

W dniu 16 grudnia 2011 roku pomiędzy pozwanym, jako wykonawcą a powodem, jako zamawiającym zawarta została umowa o prace remontowo - budowlane.

Na podstawie tej umowy pozwany zobowiązał się do wykonania na rzecz powoda przewidzianych umową robót budowlanych – elewacji z płyt warstwowych hali znajdującej się w Ł. przy ul (...) z przystosowaniem budynku dla potrzeb nowej inwestycji a także przeprowadzić i ukończyć w terminie roboty będące przedmiotem umowy oraz usunąć wszelkie wady w nich występujące.

Zakres robót obejmuje roboty, dostawy i usługi określone w załączniku do umowy oraz zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą również załącznik do umowy z wyjątkiem robót, dostaw i usług wyraźnie na piśmie wykluczonych.

Wykonawca oświadczył, iż zapoznał się z dokumentacją projektową, dokonał wizji w terenie i oględziny przedmiotowego obiektu i nie wnosi zastrzeżeń oraz stwierdza, iż dokumentacja projektowa jest wystarczająca dla wykonania inwestycji zgodnie z umową.

Wykonawca oświadczył również, iż dokumentację projektowa i opisową otrzymał od zamawiającego przed pisaniem umowy oraz, że po jej przeanalizowaniu nie zgłasza zastrzeżeń, co do jej prawidłowości i kompletności dla celów wykonania umowy.

O zauważonych błędach w dokumentacji projektowej wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić zamawiającego pod rygorem poniesienia skutków tego zaniedbania.

Wykonawca oświadczył również, że zapoznał się z miejscem prowadzenia robót i stwierdził, że warunki prowadzenia robót są mu znane. Przeanalizował ponadto warunki związane z prowadzeniem robót zgodnie z dokumentacją projektową i opisową i w związku z tym oświadcza, iż jest w stanie wykonać roboty bez konieczności ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów przez zamawiającego.

Strony ustaliły wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie robót w wysokości zryczałtowanej 125 zł. za metr kw., na co składa się kwota 80, 50 złotych cena płyty i 44, 50 złotych pozostałe materiały wraz z robocizną i VAT według obowiązującej stawki.

Termin rozpoczęcia robót strony ustaliły na 16 grudnia 2011 roku. Termin zakończenia robót strony ustaliły w załączniku numer 1 do umowy na 30 kwietnia 2012 roku w zależności od udostępnienia frontu robót udostępnianego przez zamawiającego.

Na poczet zakupu płyt zamawiający zobowiązał się zapłacić zaliczkę w wysokości 30 % wartości płyt zamawianych w danym etapie. Pozostała kwota tytułem ceny zamawianych płyt zostanie zapłacona na rzecz wykonawcy po dostarczeniu płyt na teren budowy.

Strony zastrzegły w umowie kary umowne za opóźnienie, w oddaniu przedmiotu umowy i w usunięciu wad przedmiotu umowy stwierdzonych przy odbiorze w wysokości 0, 5 % wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki od dnia wyznaczonego na usunięcie wady, oddanie przedmiotu umowy

Za odstąpienie od umowy z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego 20 % wynagrodzenia.

W przypadku, gdy wykonawca realizuje roboty z wadami i wad tych nie poprawia w ustalonym terminie przez zamawiającego - zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy oraz powierzenia naprawy wadliwie wykonanych prac oraz dokończenia robót osobie trzeciej na koszt i ryzyko wykonawcy.

Jednocześnie strony zastrzegły możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. ( par 6 pkt. 4 umowy)

( umowa k. 23 – 26, załącznik k. 27)

Płyty niezbędne do wykonywania robót zamawiał pozwany.

( okoliczność niesporna)

W dniu 22 grudnia 2011 roku powód dokonał przelewu na konto pozwanego kwoty 75.733,92 złotych tytułem zaliczki na zakup płyt warstwowych 30 % wartości zamówienia.

W dniu 12 stycznia 2012 roku powód dokonał przelewu na rzecz pozwanego kwoty 21.046,90 złotych tytułem zaliczki na zakup płyt.

( przelew k. 28,29)

Pozwany nie ukończył robót w terminie.

( okoliczność niesporna)

W dniu 17 maja 2012 roku pełnomocnik powoda wystosował do pozwanego wezwanie do stawienia się w terminie 3 dni tj. do dnia 21 maja 2012 roku na placu budowy celem podjęcia przerwanych robót.

Jednocześnie wezwał pozwanego do wykonania obróbek blacharskich, obudowy drzwi wejściowych do biura, podkonstrukcji wraz z montażem płyt warstwowych na hali od strony wschodniej.

Ponadto w piśmie wskazano, iż płyty są brudne i będą wymagały czyszczenia.

( pismo k. 33 – 34, dowód nadania k. 35)

W dniu 25 maja 2012 roku doszło do spotkania na placu budowy przedstawicieli powoda, pozwanego i jego ojca Z. D. oraz przedstawiciela dostawcy płyt (...).

Podczas spotkania przedstawiciele inwestora przeprowadzili oględziny elewacji zachodniej hali produkcyjnej i stwierdzili występowanie wad i usterek, które zostały wymienione w treści sporządzonej z przebiegu spotkania notatki służbowej.

W trakcie spotkania stwierdzono występowanie następujących wad i usterek w robotach wykonanych przez pozwanego:

- wyraźne różnice w gładkości okładziny zewnętrznej płyt warstwowych oraz ich barwie

-zabrudzenia płyt na całej ich powierzchni (pozostawiona warstwa kleju od foli ochronnej)

- ugięcia blachy zewnętrznej w miejscach mocowania płyt do konstrukcji, różnice w szerokości szczelin na łączeniu płyt

- odstające miejscami niedopasowane i pogięte obróbki blacharskie

-nieregularne mocowanie i nieestetyczne podziały obróbek blacharskich.

Jednocześnie inwestor zobowiązał wykonawcę K. D. (1) do przedstawienia rozwiązanie powyższych problemów w terminie do dnia 28 maja 2012 roku.

( notatka służbowa k. 36, zeznania świadków K. S. protokół rozprawy z dnia 16 stycznia 2014 roku k. 170, nagranie 00; 20; 22 – 00; 36; 25, św. M. G. protokół rozprawy z dnia 16 stycznia 2014 roku k. 171, nagranie 00;50;35 – 00; 53;44)

W dniu 1 czerwca 2012 roku doszło do kolejnego spotkania na placu budowy wykonawcy i inwestora.

Ze spotkania sporządzona została notatka służbowa.

W trakcie spotkania stwierdzono, iż wykonawca nie wykonał całego zakresu robót powierzonego mu na podstawie umowy z dnia 16 grudnia 2011 roku, nie wykonał m. in ułożenia płyt warstwowych od osi E do A elewacji wschodniej i ściany elewacji zachodniej budynku spedycji (14 przęseł) wraz z obróbkami blacharskimi, podwalina i obudowa drzwi wejściowych do Biura płytami warstwowymi i prowizorycznym zabezpieczeniem płyt warstwowych na połączeniu z dachem.

Ponadto w już wykonanych robotach stwierdzono wady:

- niestaranne wykonanie obróbek blacharskich

- różne kolory płyt warstwowych, płyty brudne od kleju i pianki, wgniecione wymagają wymiany

- płyty uszkodzone na mocowaniu zbyt mocna przykręcone – widoczne szpary – przy śrubach wgniecenia

- podkonstrukcja na hali lakierni wykonana z odpadów – profile różnych długości

Wykonawca zobowiązał się, że do dnia 4 czerwca 2012 roku do godziny 10 00 przedstawi harmonogram robót.

( notatka k. 17 – 18, zeznania świadków K. S. protokół rozprawy z dnia 16 stycznia 2014 roku k. 170, nagranie 00; 20; 22 – 00; 36; 25, św. K. D. (3) protokół rozprawy z dnia 16 stycznia 2014 roku k. 171, nagranie 01; 15; 38 – 01; 30; 07św. M. R. protokół jw. nagranie 01;35;54 – 01;52;08)

Z uwagi na okoliczność, iż pozwany nie przystąpił do usuwania usterek ani dokończenia robót ani tez nie przedstawił harmonogramu wykonywania robót naprawczych w dniu 4 czerwca 2012 roku zamawiający wystosował do pozwanego wezwanie ostateczne do dokończenia robót i usunięcia wad do dnia 11 czerwca 2012 roku w tym poprzez wymianę płyt na płyty o jednolitej kolorystyce. Pismo zawierało również informację, iż po bezskutecznym upływie terminu zamawiający odstąpi od umowy bez żądnych dodatkowych wezwań i powierzy wykonanie robót i usunięcie wad osobie trzeciej na koszt wykonawcy.

( pismo k. 39, dowód nadania k. 40)

Kolejne pismo analogicznej treści wystosowano do wykonawcy w dniu 11 czerwca2012 roku.

( pismo k. 41, dowód nadania k. 42)

Wobec niepodjęcia przez pozwanego robót w piśmie z dnia 16 lipca 2012 roku powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawartej z pozwanym z powodu nienależytego wykonywania robót, oraz nieprzystąpienia do ich dokończenia mimo kilkakrotnego udzielania terminu przez zamawiającego.

Jednocześnie powód wezwał pozwanego do stawienia się w dniu 23 lipca 2012 roku o godz. 1200 na placu budowy celem przystąpienia do sporządzenia inwentaryzacji prac z udziałem przedstawiciela zamawiającego oraz do uporządkowania terenu wykonywania robót.

( pismo k. 43, dowód nadania k. 44)

Pozwany do inwentaryzacji robót nie przystąpił.

( okoliczność niesporna)

Powód zlecił wykonanie opinii technicznej dotyczącej wykonania elewacji zachodniej budynku hali magazynowo – produkcyjnej w zakresie zgodności z zawarta umową, odpowiednimi przepisami i sztuką budowlaną.

Opinię sporządził rzeczoznawca budowlany inż. W. S..

W opinii rzeczoznawca stwierdził m. in. nie przestrzeganie przez wykonawcę warunków składowania płyt określonych przez producenta, nieprzestrzeganie warunków technologicznych w części dot. terminów rozfoliowania płyt, nie dołożenie należytej staranności przy zamawianiu kolejnej partii płyt poprzez zaznaczenie, że jest to kontynuacja wcześniejszego już realizowanego zamówienia, co spowodowało różnice koloru poszczególnych partii płyt, odkształcenia podłużne, różnice w szerokości szczelin na łączeniu płyt oraz wygięcia płyt w miejscach mocowania ich do konstrukcji.

Z uwagi na występujące wady robót według rzeczoznawcy całą obudowę elewacji zachodniej budynku magazynowo – produkcyjnego należy rozebrać i ponownie wykonać z nowych płyt warstwowych w określonej kolorystyce.

Przy precyzyjnym demontażu znacząca część płyt może być wykorzystana, jako płyty jednoprzęsłowe o długości mniejszej niż 6, 0 m. do obudowy obiektów gdzie względy estetyki nie są priorytetowe.

( ocena techniczna k. 46 – 61, zeznania świadka H. S. protokół rozprawy z dnia 16 stycznia 2014 roku k.171, nagranie 01;06;42- 01;13;18)

Z opinii biegłego sądowego przeprowadzonej na podstawie postanowienia sądu wynika, iż projekt konstrukcji nie podaje żadnych danych dotyczących obudowy ścian hali płytami warstwowymi oraz nie podaje sposobu rozwiązania mocowania tych płyt do istniejącej konstrukcji nośnej hali za wyjątkiem elementów konstrukcji w obrębie portalu, wzmocnień nadproży i elementów pionowych.

Biegły na podstawie dokumentów sporządzonych przez strony ( notatek, oceny technicznej i dokumentacji fotograficznej) potwierdził występowanie wad robót budowlanych wykonywanych przez pozwanego wskazanych w tych dokumentach.

Jednocześnie brak możliwości ustalenia w chwili obecnej, czy płyty zostały zamontowane niezgodnie z wymogami producenta i niezgodnie z projektem, gdyż płyty zostały zdemontowane a ponadto projekt nie wskazywał sposobu montażu tychże płyt do konstrukcji żelbetowej oraz nie podawał rozwiązań technicznych ich montażu.

Ponadto biegły oszacował koszt prac niezbędnych do usunięcia wad na kwotę 81 000 złotych.

Ponadto w opinii biegły stwierdził, iż sposób usunięcia wad robót wykonanych przez pozwanego poprzez całkowity demontaż tychże płyt i ponowne montowanie nie był działaniem całkowicie racjonalnym.

Wadliwość wykonanych robót polegała przede wszystkim na ich niezakończeniu w sposób określony w załączniku.

Zakres zakwestionowanych przez powoda prac obejmowała praktycznie prawie całą elewację zachodnia i dotyczył powierzchni 893 m. kw.

( opinia biegłego J. K. k. 222 – 237)

W dniu 24 września 2012 roku powód zawarł umowę, której przedmiotem był demontaż i rozbiórka uprzednio zamontowanych płyt warstwowych (...) łącznie na powierzchni 893 m.kw.

Wynagrodzenie z tego tytułu ustalono na kwotę 9.923 złotych netto plus VAT.

( umowa k. 73 - 74, faktura k. 138)

Powyższy stan faktyczny sąd ustalił przede wszystkim na podstawie załączonych do akt dokumentów prywatnych, których treść, wiarygodność oraz moc dowodowa nie była przez żądną ze stron kwestionowana.

Z uwagi na okoliczność, iż praktycznie cały przebieg procesu realizacji inwestycji od daty zawarcia umowy poprzez jego poszczególne fazy do udokumentowania wad i rozwiązania umowy przez powoda jest udokumentowany w formie pisemnej dokumenty te stanowią podstawowe i najbardziej miarodajne źródło dowodowe dotyczące okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Zeznania przesłuchanych przez sąd świadków w tym w szczególności świadków zgłoszonych przez stronę powodową potwierdzają jedynie okoliczności faktyczne wynikające z przedstawionych przez stronę powodową dokumentów i są z nimi zgodne.

Z uwagi jednakże na charakter dowodu z osobowych źródeł dowodowych jak znaczący upływa czasu od daty zdarzeń, o których zeznają świadkowie pierwszorzędne znaczenie przypisać należy dowodom z dokumentów.

Sąd odmówił natomiast wiary zeznaniom świadka Z. D. oraz pozwanego, co do okoliczności, iż roboty wykonane przez pozwanego nie miały wad a przyczyną ewentualnych nieprawidłowości i niedokończenia przez pozwanego robót w terminie było nieprzekazanie pozwanemu przez powoda stosownej dokumentacji, nieuiszczenie w terminie środków na zakup płyt używanych do montażu.

Zeznania te pozostają, bowiem z rażącej sprzeczności z całym praktycznie pozostałym materiałem dowodowym sprawy w tym zeznaniami świadków powołanych przez stronę powodową, treścią dokumentów w postaci notatek ze spotkań na placu budowy, które podpisywał również pozwany, treścią opinii technicznej sporządzonej na zlecenie powoda i wreszcie treścią opinii powołanego w sprawie biegłego sądowego.

Nadto świadek Z. D. jako ojciec pozwanego w sposób oczywisty dąży w swych zeznaniach do przedstawienia możliwie jak najkorzystniejszego dla pozwanego obrazu sytuacji. To samo czyni również pozwany.

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo jest zasadne do kwoty 34.407, 29 złote, którą to sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda w wyroku z dnia 29 stycznia 2015 roku.

Na zasądzoną pozwem kwotę składa się kwota 12.082,29 złotych tytułem poniesionych przez stronę powodową kosztów usunięcia wad robót budowalnych wykonywanych przez pozwanego wynikająca z faktury za demontaż i rozbiórkę płyt warstwowych oraz kwota 22.325 złotych tytułem naliczonej pozwanemu przez powoda kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W pozostałym zakresie powództwo jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Z dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych wynika, iż strony łączyła umowa o roboty budowlane, bądź tez umowa o roboty remontowe do której z mocy art., 658 kc. Stosuje się odpowiednio przepisy kc. o umowie o roboty budowlane tj. przepisy art. 647 i nast. kc.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

„, Choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 KC.

Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci, co najmniej niedbalstwa. „ tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 r. CSK 748/12) opubl. Biuletyn SN 2013/11.

Strony w umowie zastrzegły karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego.

Sformułowanie to, choć niejasne i nieprecyzyjne obejmuje jednakże w ocenie sądu swą dyspozycją również sytuację odstąpienia przez zamawiającego od umowy zawartej z pozwanym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jest to, bowiem również przyczyna „ nieleżąca po stronie zamawiającego „

Skuteczność tego typu zastrzeżeń umownych, co do kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy z winy kontrahenta nie budzi wątpliwości tak w orzecznictwie Sądu Najwyższego jak i sądów powszechnych. Jako dopuszczalne uznaje się zastrzeżenie w umowie kary umownej za odstąpienie od umowy. tak m. in Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 grudnia 2008 r. CSK 240/08 Legalis 124547.

Jak z powyższego wynika przesłanek odpowiedzialności pozwanego za zapłatę sumy dochodzonej pozwem poszukiwać można w przepisach art. 483 i nast. kc. dotyczących zastrzeżenia kary umownej z przypadku odstąpienia zawartej pomiędzy stronami umowy.

Kara umowna zastrzeżona została w wysokości 20 % wynagrodzenia.

Wysokość szacunkowo wyliczonego przez powoda wynagrodzenia służącego naliczeniu kary umownej nie była przez stronę pozwaną kwestionowana.

Powód przyjął wysokość wynagrodzenia zryczałtowanego wynikającego z umowy przy uwzględnieniu powierzchni wykonanej elewacji, która wynika z opinii biegłego i opinii technicznej sporządzonej na zlecenie powoda.

Zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie tylko dwóch przesłanek pozytywnych i niezaistnienie żadnej z przesłanek negatywnych (jednej lub trzech, w zależności od przyjętej koncepcji, co do wymogu zaistnienia szkody: brak winy albo brak szkody, brak winy, brak związku przyczynowego).

Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej, drugą - niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Na dłużniku natomiast ciąży obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 lutego 2013 r. (...) LEX nr 1289367.

Z dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych wynika w sposób jednoznaczny, iż odstąpienie od umowy dokonane przez powoda pismem z dnia 16 lipca 2012 roku nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – pozwanego.

Z poczynionych przez sąd ustaleń wynika, iż pozwany nie wykonał robót w ustalonym przez stron terminie tj. do dnia 30 kwietnia 2012 roku.

Jednocześnie pozwany nie wykazał, aby przyczyny tego stanu rzeczy leżały po stronie powoda.

Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, powód w dniu 22 grudnia 2011 roku dokonał przelewu na konto pozwanego kwoty 75.733,92 złotych tytułem zaliczki na zakup płyt warstwowych 30 % wartości zamówienia a następnie w dniu 12 stycznia 2012 roku powód dokonał przelewu na rzecz pozwanego kwoty 21.046,90 złotych tytułem zaliczki na zakup płyt.

Brak zatem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż przyczyną opóźnienia w pracach pozwanego było nieprzekazanie przez powoda środków na zakup płyt.

Nadto z umowy stron wynika, iż powód przyjął na siebie obowiązek zamówienia i zakupu płyt (...) niezbędnych do wykonania robót. Winien zatem liczyć się z koniecznością poniesienia przez siebie wydatków z tym związanych.

Co do zasady wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane jest bowiem wymagalne po ich zakończeniu ( art. 642 kc stosowany odpowiednio)

Ponadto jak wynika z ustaleń faktycznych powód przekazał środki na zakup płyt najpóźniej w dniu 12 stycznia 2012 roku. Termin wykonania robót to 30 kwietnia 2012 roku. Pozwany miał zatem dostatecznie dużo czasu na kontynuowanie i zakończenie robót w terminie.

Z dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych nie wynika także, aby przyczyną niewykonania robót był brak dostarczonej przez powoda dokumentacji.

W pierwszej kolejności, bowiem zważyć należy, iż umowa stron zawiera oświadczenia pozwanego, co do tego, iż zapoznał się z dokumentacją projektową, dokonał wizji w terenie i oględziny przedmiotowego obiektu i nie wnosi zastrzeżeń oraz stwierdza, iż dokumentacja projektowa jest wystarczająca dla wykonania inwestycji zgodnie z umową.

Wykonawca oświadczył również, iż dokumentację projektowa i opisową otrzymał od zamawiającego przed podpisaniem umowy oraz, że po jej przeanalizowaniu nie zgłasza zastrzeżeń, co do jej prawidłowości i kompletności dla celów wykonania umowy.

O zauważonych błędach w dokumentacji projektowej wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić zamawiającego pod rygorem poniesienia skutków tego zaniedbania.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia umowne stwierdzić należy, że pozwany jako podmiot profesjonalny winien posiadać stosowną wiedzę fachową i doświadczenie, aby ocenić przydatność i prawidłowość dostarczonej mu przez zamawiającego dokumentacji projektowej i wykonawczej.

Wszelkie braki w tej dokumentacji powinny być przez niego stwierdzone na etapie zapoznania się z nią i przed zawarciem umowy z zamawiającym.

W przypadku braków w tej dokumentacji pozwany winien zawiadomić o nich powoda i zażądać jej uzupełnienia bądź też nie przystępować do wykonywania robót, jeśli dokumentacja to była niedostateczna.

Skoro tego nie uczynił, lecz przystąpił do wykonywania robót a nadto zawarł w umowie oświadczenia o treści wyżej przytoczonej ponosi wszelkie konsekwencje z tego faktu wynikające.

Jak z powyższego wynika niedokończenie robót przez pozwanego w terminie nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę - braku należytej staranności na etapie przygotowawczym do wykonywania robót tj. na etapie zapoznawania się z dokumentacją projektowo - wykonawczą bądź też należytego rozeznania w przedmiocie umowy.

Dodatkowo z poczynionych przez sąd ustaleń faktycznych wynika, iż pozwany wykonał zlecone mu roboty budowlane w sposób wadliwy i niestaranny.

Wadliwości te opisane są w dokumentach prywatnych sporządzonych przez stronę powodową jednakże w obecności i przy udziale pozwanego i podpisanych również przez pozwanego.

Sporządzone dokumenty prywatne – notatki i protokoły odbioru wskazują na rodzaj wad i niedoróbek, jakimi dotknięte były prace powoda.

Polegały one w pierwszym rzędzie na zabrudzeniu zamontowanych płyt klejem wskutek zbyt długiego ich przechowywania w sposób niezgodny z zaleceniami producenta.

Ponadto występowała różnica w odcieniach zamontowanych płyt z uwagi na nie zamówienie przez pozwanego całości płyt niezbędnych do wykonania elewacji bądź tez nie zaznaczenie w zamówieniu ogólnej ilości płyt, jakie winny być dostrzeżone w celu realizacji robót.

Przyczyniło się to do sytuacji, w której po upływie kilku miesięcy nie było możliwe zamówienie płyt w tym samym identycznym odcieniu kolorystycznym z uwagi na technologiczne uwarunkowania ich produkcji, zmianę odcienia płyt produkowanych w różnym czasie, pomimo tego samego ich koloru określonego w palecie producenta.

W wykonywanych przez pozwanego robotach występowały również wady w zakresie nieprawidłowego montażu płyt, nierówności, ich zbyt mocnego przykręcenia, niewykonania całości prac w tym obróbek blacharskich i całości elewacji.

Występowanie tych wad potwierdzają zarówno notatki sporządzone ze spotkań zamawiającego z wykonawcą jak i ocena techniczna rzeczoznawcy sporządzona na zlecenie powoda i wreszcie sporządzona w toku niniejszego postepowania opinia biegłego sądowego.

Pozwany pomimo kilkakrotnych wezwań ze strony powoda, spotkań na placu budowy, wyznaczania terminu do wznowienia prac, ich dokończenia i usunięcia wad do tych wezwań i ustaleń z powodem się nie zastosował. Pozwany zaniechał dokończenia prac, nie przystąpił do usunięcia wad stwierdzonych w notatkach z dnia 25 maja 2012 roku i 1 czerwca 2012 roku pomimo kilkakrotnych wezwań go do powyższych czynności przez powoda w tym pismem z dnia 17 maja 2012 roku i 4 czerwca 2012 roku.

W tych okolicznościach odstąpienie przez powoda od umowy zawartej z pozwanym dokonane pismem z dnia 16 lipca 2012 roku było w pełni zasadne i spowodowane nienależytym wykonywaniem umowy przez pozwanego.

Prawo do odstąpienia przez powoda od umowy warunkach wyżej opisanych wynika z zapisu par. 4 ust 8 umowy z dnia 16 grudnia 2011 roku.

W tej sytuacji w pełni zasadne jest również żądanie z tego tytułu przez powoda kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn obciążających wykonawcę w wysokości wynikającej z umowy stron.

Nie jest natomiast zasadne żądnie równocześnie przez powoda kary umownej za opóźnienie w zakończeniu zleconych robót względem terminu umownego.

Kumulacja tego rodzaju kar jest niedopuszczalna. „ Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12 OSNC 2013/2/17

Z tego względu powództwo o zapłatę kwoty 43.533,75 złotych tytułem kary umownej za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania podlega oddaleniu.

Zgodnie z treścią przepisu art. 484 par 1 kc. zdanie 2 żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Umowa stron w par. 6 pkt. 4 przewiduje możliwość dochodzenia przez zamawiającego odszkodowania na zasadach ogólnych przenoszącego wysokość zastrzeżonych w umowie kar umownych.

Podstawą roszczeń powoda w tym zakresie stanowi przepis art. 471 kc.

Zgodnie z jego brzmieniem dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.

Przepis ten statuuje zatem ogólną zasadę odpowiedzialności strony zobowiązania umownego za nienależyte wykonanie lub niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy.

Do przesłanek tej odpowiedzialności przepis zalicza: szkodę, winę dłużnika oraz związek przyczynowy pomiędzy winą dłużnika a szkodą.

Z dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych i przedstawionych wyżej rozważań wynika, iż w sprawie niniejszej wystąpił stan nienależytego wykonania przez pozwanego zobowiązania wynikającego z umowy z dnia 16 grudnia 2011 roku.

Stan ten wyrażał się w wadliwym i nieterminowym wykonaniu robót budowlanych oraz ich niezakończeniu, co stało się podstawą do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z pozwanym.

Nienależyte wykonanie umowy miało charakter zawiniony przez pozwanego, co było przedmiotem przedstawionych wyżej rozważań.

Niewątpliwym jest również, że po stronie powoda wystąpiła szkoda w postaci konieczności wykonania robót zmierzających do usunięciach wad w pracach wykonywanych przez pozwanego.

Wydatki poniesione z tego tytułu stanowią z pewnością szkodę poniesioną przez powoda z powodu nienależytego wykonania umowy przez pozwanego.

Zgodnie z treścią przepisu art. 361 par 1 i 2 kc. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.

W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy naprawienie szkody obejmuje straty, jakie poniósł oraz korzyści, jakie mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Aby jednakże zakwalifikować określony wydatek, jako szkodę w rozumieniu powołanego wyżej przepisu musi on pozostawać w związku przyczynowym z zawinionym działaniem zobowiązanego.

Z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonanie robót zleconych pozwanemu powód dochodzi łącznej kwoty 102.657,25 złotych.

Na kwotę tę, jak wskazał powód składa się: kwota 12.082,29 złotych z tytułu wynagrodzenia dla firmy dokonującej demontażu i rozbiórki przedmiotowych płyt udokumentowana fakturą oraz kwota 90.574,96 złotych z tytułu kosztu zdemontowanych płyt warstwowych (...).

W ocenie sądu w tym zakresie powództwo jest zasadne jedynie, co do pierwszej z wskazanych wyżej kwot tj. 12 082,29 złotych.

Tylko bowiem ta kwota w sposób niewątpliwy stanowi wydatek pozostający w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem pozwanego tj. z wadliwym wykonaniem przez niego przedmiotowej elewacji.

Co prawda biegły sądowy w swojej opinii pisemnej stwierdził, iż działanie powoda polegające na demontażu całości płyt nie było działaniem racjonalnym jednakże w swojej opinii nie przedstawił, jakie inne sposoby usunięcia wad niewątpliwie występujących w robotach wykonanych przez pozwanego powód mógłby czy też miałby zastosować.

Okoliczność ta nie stała się w toku procesu przedmiotem dalszych zarzutów żadnej ze stron ani też nie zostały, co do tej okoliczności zgłoszone żadne dalsze wnioski dowodowe.

Wobec braku zarzutów w tym zakresie sąd nie znalazł podstaw do dalszego rozważania tej kwestii i prowadzenia w tym zakresie postepowania dowodowego z urzędu.

Jednocześnie strona pozwana nie zakwestionowała wiarygodności ani mocy dowodowej dokumentu przedłożonego przez powoda na okoliczność poniesionych z tego tytułu wydatków w postaci umowy z dnia 28 czerwca 2012 roku i faktury z dnia 14 marca 2013 roku na kwotę 12.082,29 złotych.

Prowadzi to do wniosku, iż powód w należyty sposób udokumentował wysokość kosztów poniesionych w związku z demontażem płyt zamontowanych uprzednio przez pozwanego.

Kwota ta podlega zatem zasądzeniu na rzecz powoda w ramach należnego mu odszkodowania.

Stwierdzenia tego nie można natomiast odnieść do pozostałej kwoty roszczeń dochodzonych z tytułu odszkodowania.

Powód wskazał, bowiem w pozwie, iż kwoty 90 574,96 złotych dochodzi z tytułu zwrotu kosztów zakupu zdemontowanych płyt (...).

Na dowód tego roszczenia powód przedstawił dowody poniesienia kosztów zakupu płyt zamontowanych przez pozwanego.

Prowadzi to do wniosku, iż tego rodzaju wydatek, którego zwrotu dochodzi powód nie jest wydatkiem pozostającym w adekwatnym związku przyczynowym z zawinionym działaniem pozwanego.

Stwierdzić bowiem należy, iż wydatek w postaci zakupu płyt (...) zamontowanych przez pozwanego jest wydatkiem, który i tak byłby poniesiony przez powoda, również w sytuacji gdyby pozwany swoje prace wykonał w sposób prawidłowy.

Powód zobowiązał się bowiem w umowie do poniesienia kosztów zakupu tych paneli i tak też zgodnie z umową uczynił.

Stan majątkowy powoda w tym zakresie byłby identyczny niezalenie od tego, czy pozwany wykonałby umowę w sposób należyty czy też nie.

Powód i tak byłby zobowiązany do poniesienia kosztu zakupu płyt (...).

Wydatek ten nie pozostaje zatem w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem umowy i jako taki nie może być rozpatrywany w kategoriach odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy, która to podstawa faktyczna i prawna została przez powoda reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika wskazana w uzasadnieniu pozwu.

„ Dłużnik ponosi odpowiedzialność dopiero wtedy, gdy wierzyciel udowodni, że na skutek nienależytego wykonania umowy poniósł szkodę, która pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem umowy „ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2004 roku I CK 281\04 LEX 146366.

Podobne stanowisko wynika z treści orzeczenia – wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2002 roku w sprawie V CKN 1322\00, LEX 75279, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest szkodą pozostającą w związku z nienależytym wykonaniem umowy i w ogóle nie stanowi szkody w sensie uszczuplenia niechcianego i niezamierzonego taki wydatek, który i tak byłby przez stronę poniesiony, również w sytuacji gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Wydatkiem stanowiącym szkodę mógłby być dopiero wydatek na ponowny zakup przez powoda płyt (...), czy też jakichkolwiek innych, niezbędnych do prawidłowego wykonania robót pierwotnie zleconych pozwanemu.

Poniesienia takiego wydatku w dochodzonej wysokości powód natomiast nie udowodnił. Biegły, co prawda w wydanej opinii oszacował koszt usunięcia wad na kwotę 81 000 złotych.

Powód jednakże nie udowodnił, aby poza kwotą 12.082,29 złotych jakiekolwiek inne wydatki z tego tytułu poniósł.

„Zgodnie z art. 321 § 1 k.p.c. sąd nie może wyrokować, co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Granice żądania określone są w pozwie, w którym wskazane jest żądanie oraz jego podstawa faktyczna, tj. okoliczności uzasadniające żądanie (art. 187 § 1 k.p.c.). Sąd jest związany podstawą faktyczną żądania, co oznacza m.in. niedopuszczalność uwzględnienia roszczenia na innej podstawie faktycznej niż przywołana przez powoda. tak m. in wyrok Sądu Apelacyjnego Gdańsku z dnia 5 września 2013 roku (...) LEX nr 1391882

Skoro, zatem w tym zakresie roszczenie powoda zostało sformułowane, jako roszczenie odszkodowawcze obejmujące koszty usunięcia wadliwości robót wykonanych przez pozwanego i w tym zakresie okazało się nieudowodnione nie może być ono uwzględnione przez sąd na innej podstawie faktycznej lub prawnej i z tego powodu podlega oddaleniu.

O odsetkach ustawowych od zasądzonej kwoty Sąd orzekł w oparciu o art. 481 § 1 k.c.

Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Jeżeli stopa odsetek nie była z góry oznaczona należą się odsetki ustawowe.

Wezwanie do zapłaty kwoty 102.675,66 złotych doręczone zostało pozwanemu w dniu 14 września 2012 roku. ( k. 76) Natomiast wezwanie do zapłaty kar umownych w dniu 24 września 2012 roku ( k. 78)

Pozwany winien mieć zatem co najmniej 14 dni na spełnienie świadczenia w normalnym toku czynności.

Stąd też odsetki za zwlokę należą się dopiero od dnia 2 października 2012 roku.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 kpc z uwagi na częściowe jedynie uwzględnienie żądań pozwu, dokonując ich stosunkowego rozdzielenia przy uwzględnieniu okoliczności, iż powód wygrał proces jedynie w 20 % całości przedmiotu sporu w 80 % natomiast go przegrał i w takim zakresie winien ponieść koszty tego procesu.

Całość kosztów procesu wyraża się kwotą 17.785 złotych i obejmuje opłatę sądową od pozwu 8.426 złotych koszty zastępstwa procesowego stron w wysokości po 3617 złotych (por. § 6 pkt 6 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu - Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) koszty opinii biegłego sądowego w kwocie 2.125 złotych.

Z tej kwoty pozwany poniósł 4.244 złote ( koszty pełnomocnika i 627,90 złotych tytułem wynagrodzenia biegłego) powinien ponieś natomiast jedynie kwotę 3.437 złotych stanowiącą 20 % całości kosztów procesu.

Z tego względu do zwrotu na rzecz pozwanego pozostaje kwota 807,90 stanowiąca różnicę pomiędzy kwotą faktycznie przez pozwanego poniesioną a ta, jaką winien był ponieść.