WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 maja 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Zbigniew Kapiński

Sędziowie: SA – Anna Zdziarska (spr.)

SA – Paweł Rysiński

Protokolant: st. sekr. sąd. – Marzena Brzozowska

przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego i oskarżyciela subsydiarnego M. C.

po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2014 r.

sprawy D. N. (1)

oskarżonego o czyn z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt XII K 73/13

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec D. N. (1);

2.  zasądza od oskarżonego koszty sądowe za postępowanie odwoławcze, w tym 300 (trzysta) złotych tytułem opłaty za II instancję;

3.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. G. – Kancelaria Adwokacka w W. 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % podatku VAT tytułem wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu.

U Z A S A D N I E N I E N I E

D. N. (1) został oskarżony o to, że:

W okresie od 1 lutego 2007 roku do 08 maja 2009 r. w W. świadcząc pracę, jako kierownik hurtowni przy Al. (...) dokonał na szkodę M. C. przywłaszczenia mienia powierzonego w kwocie co najmniej 370 000,00 złotych

tj. o przestępstwo z art. 284 §2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 12 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, w sprawie XII K 73/13 uznał oskarżonego P. N. za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu, z tym że ustalił, iż oskarżony działał w krótkich odstępach czasu i z góry powziętym zamiarem i czyn ten zakwalifikował z art. 284 §2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podst. art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. wz. z art. 294 § 1 k.k. skazał oskarżonego, a na podst. art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1(jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

Ponadto orzekł o kosztach postępowania.

Wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego oraz prokurator.

W imieniu oskarżonego, na podst. art. 444 k.p.k. obrońca zaskarżył wyrok w części, w punkcie 1, 3 i 4.

Na zasadzie art. 427 § 2 i 438 pkt 1, 2, i 3 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść wyroku polegający w szczególności na przyjęciu, że doszło do zaistnienia niedoboru w kasie przedsiębiorstwa pokrzywdzonego, a także na ustaleniu kwoty tego niedoboru oraz na przyjęciu, że to oskarżony miał wyłączną możliwość dokonania tego niedoboru, a w konsekwencji że dopuścił się zarzucanego mu czynu;

- obrazę prawa materialnego – art. 294 § 1 k.k. poprzez zastosowanie w sytuacji niemożności wykazania jego przesłanek;

- obrazę prawa procesowego – art. 5 § 2 k.p.k. poprzez niezastosowanie,

Ponadto z ostrożności procesowej na zasadzie art. 427 § 2 i 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

-rażącą niewspółmierność orzeczonej kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu bezwzględnej kary pozbawienia wolności, w szczególności poprzez niewzięcie pod uwagę wpływu poszlakowości przedmiotowego procesu i wpływ braku jednoznacznego przesądzenia o winie oskarżonego na wymiar kary, niepewność co do przesłanek budujących stopień szkodliwości społecznej oraz niepełne docenienie przez sąd okoliczności łagodzących tj. faktu, że oskarżony nie jest osobą karaną.

Na podst. art.427 § 1 i 437 § 1 i 2 k.p.k. obrońca wniósł o:

1.  Zmianę zaskarżonej części wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu.

2.  W przypadku nieuwzględnienia wniosku o którym mowa w punkcie 1 wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji.

Z ostrożności procesowej wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary w niższym wymiarze niż orzeczony i orzeczenie zawieszenia wykonania takiej kary.

Prokurator na zasadzie art. 425 § 1,2 i 4 k.p.k. i 444 k.p.k. zaskarżył wyrok w całości na korzyść P. N..

W oparciu o art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, która miała istotny wpływ na treść wyroku – art. 4 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k. a polegającą na tym, że Sąd w fazie wyrokowania nie poddał ocenie i rozwadze według tożsamych reguł dowodów przemawiających na korzyść oskarżonego i dowodów obciążających oskarżonego

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść przedmiotowego wyroku, polegający na przyjęciu, iż oskarżony D. N. (1) w okresie od 1 lutego 2007 r. do 08 maja 2009 r. w W. świadcząc pracę jako kierownik hurtowni przy Al. (...) w W., działając w krótkich odstępach czasu i ze z góry powziętym zamiarem dokonał na szkodę M. C. przywłaszczenia mienia powierzonego w kwocie co najmniej 370.000,00 złotych, wypełniając znamiona czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., podczas gdy wnikliwa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie daje podstaw do jednoznacznego i bezspornego przyjęcia, iż oskarżony popełnił zarzucone mu przestępstwo.

Na podst. art. 427 § 1 i 2 k.p.k. i 437 § 2 k.p.k. wniósł o uchylenie powyższego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie XII Wydział Karny.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje nie zasługiwały na uwzględnienie.

Obrońca oskarżonego nie powinien zarzucać obrazy prawa materialnego (art. 294 § 1 k.k.) skoro kwestionuje ustalenia faktyczne. Z kolei lektura apelacji prokuratora wskazuje na przywiązanie się do pierwotnej decyzji o umorzeniu postępowania, pomimo istnienia obiektywnych dowodów winy.

W obydwu środkach odwoławczych postawiono tożsame zarzuty: błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy art. 5 § 2 k.p.k. Niekwestionowalnym jest, co podniósł prokurator, że oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzuconego mu czynu, jednakże sprzeczne z regułami dowodowymi byłoby przyjęcie, że straty wygenerował właściciel hurtowni (...), bądź zastępca P. N. - M. S.. Nie jest chwalebnym unikanie płacenia podatków i innych danin należnych Skarbowi Państwa, ale fakt przyznany przez pokrzywdzonego, że wypłacał pracownikom wyższe wynagrodzenie niż wynikające z umów o pracę nie przekreśla jego wiarygodności właśnie dlatego, że zdobył się na szczerość.

Bezspornym jest, że w sprawie nie doszło do wydania opinii przez niezależnego biegłego w zakresie wysokości przywłaszczonej kwoty, jednakże nie można tez pominąć faktu, że w hurtowni istniała określona procedura. Dokumenty KW winny być podpisane przez M. C., a nie były, wielu dokumentów nie dołączono do raportów kasowych, za co odpowiedzialny był oskarżony, niektóre były opatrzone wyłącznie podpisem D. N. (1). Wysokość wyliczonej przez pokrzywdzonego straty korespondowała zasadniczo z protokołem oględzin dokumentacji finansowej dokonanej przez policję.

Nie można zgodzić się z obrońcą, że pokrzywdzony wyrobił sobie jedynie subiektywne przekonanie o zaistnieniu strat na podstawie braków w dokumentacji. Apelacja jest przy tym niespójna, bowiem zakłada, że „za rzekomy niedobór” mogą odpowiadać inne osoby mające dostęp do kasy. Uwaga skarżącego, iż nie dokonano analizy informatycznej w celu stwierdzenia kto wygenerował z systemu dokumenty jest bezcelowa, bowiem można byłoby jedynie ustalić jednostkę komputera (a to nie jest kwestionowane), a nie osobę która go obsługiwała. Zauważyć należy, że w podobnym tonie została skonstruowana apelacja prokuratora, który podkreślał również niewłaściwe prowadzenie księgowości przez K. C. i dostęp innych osób do komputera.

Do wszystkich wątpliwości skarżących odniósł się Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w ocenie Sądu odwoławczego ustaleń faktycznych dokonał na podstawie szczegółowej analizy wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, zaś wnioski wypływające z tej analizy nie są pozbawione logiki, wspiera je doświadczenie życiowe i po prostu zdrowy rozsądek.

Podsumować jedynie należy, że poza wyjaśnieniami oskarżonego i jego partnera życiowego nie istnieją dowody o charakterze osobowym, bądź rzeczowym, które by wspierały linię obrony D. N. (1).

Dowodami obciążającymi natomiast są:

- zauważalne przez pokrzywdzonego straty już od 2008 r. i uzyskiwanie od D. N. (1) zapewnienia, że wynikają one z niedoborów opakowań,

- za wystawienie dokumentów KW odpowiedzialny był oskarżony, ewentualnie pod jego nieobecność – zastępca – M. S., ustaloną zaś zasadą była akceptacja właściciela hurtowni,

- podczas nieobecności oskarżonego nie stwierdzono, aby M. S. nie podpisywał się na wystawianych przez siebie dokumentach i nie było w tym czasie dużych wypłat na nazwisko M. C. oraz bez jego podpisu,

- na podstawie dokumentacji księgowej Sąd I instancji stwierdził, co nie wymaga wiadomości specjalnych, że pod tą samą datą widniały dokumenty z podpisami M. C., bez podpisów, bądź w ogóle ich nie było, a zatem prawidłowy jest wniosek, że pokrzywdzony o wystawieniu niektórych z nich nie wiedział,

- wypłat na nazwisko pokrzywdzonego dokonywano również pod jego nieobecność w W., a nawet w kraju,

- w innych hurtowniach nie stwierdzono nieprawidłowości,

- analiza historii rachunku oskarżonego wskazuje na to, że nie obracano tymi samymi pieniędzmi w celu poprawienia historii kredytowej, gdyż suma wpłat była wyższa niższa niż wypłat.

Istotne jest dla oceny wiarygodności oskarżonego, że aktem notarialnym z dnia 22 czerwca 2009 r. uznał dług względem M. C. i wskazał jego podstawę, która koresponduje z treścią zarzutu. Ponadto spłacił z tego tytułu 100 tyś. złotych, a następnie przekazał alkohol o wartości 20 -30 tyś. złotych w celu przesunięcia terminu spłaty długu, deklarował sprzedaż mieszkania matki. Godzi się stwierdzić, że tak nie postępuje człowiek inteligentny, który nie ma zobowiązań wobec innej osoby. W kontekście wysokości szkody, co podważa apelacją szczególnie obrońca oskarżonego, to trafnie zauważył Sąd I instancji, że skoro D. N. (1) zawarł ugodę, to rzeczywista szkoda mogła być co najmniej wyższa niż niższa. Sąd odwoławczy podziela przy tym ocenę dowodu z zeznań przesłuchanych świadków, w większości byłych pracowników, które doprowadziły Sąd Okręgowy do wniosku, że akt notarialny nie został podpisany pod wpływem groźby kierowanej przez pokrzywdzonego, albowiem wskazano powody tej oceny.

W obydwu apelacjach podkreślano niedopełnienie obowiązków przez księgową K. C.. Do tak postawionego zarzutu odnieść się należy, że zaniedbania księgowej jedynie pomogły D. N. (1) w ukryciu swego procederu, natomiast pewnym jest, że fizycznie nie miała kontaktu z pieniędzmi, a zatem zdecydowanie pozostaje poza jakimkolwiek podejrzeniem.

Obaj skarżący kwestionowali także przydatność dowodową z zeznań J. L. wskazującego na wysokie standardy życiowe oskarżonego i jego partnera.

Świadek L. nie opierał się tylko na domysłach, ale na relacjach oskarżonego i własnych obserwacjach, podobnie jak D. P..

Właściwie chyba tylko dla osób, które nie interesują się cenami wyposażenia wnętrz niewyobrażalnym jest zainwestowanie w mieszkanie o powierzchni 50 m 250 tysięcy złotych, zwłaszcza rzeczy będącymi nowinkami technicznymi.

Obrońca w apelacji podnosił również kwestię tego rodzaju, że D. N. (2) odbył jedną podróż zagraniczną w typowym dla Polaków kierunku, zaś samochód który nabył nie kosztował więcej niż 20 tysięcy złotych.

W tej kwestii po części można zgodzić się z obrońcą, ale nie uwzględnił on faktu, że w aktach sprawy znajdują się także dowody na to, że oskarżony i jego partner wychodzili do lokali, zaś D. N. (1) nosił markową odzież. Te wszystkie wydatki razem wzięte stanowią wyższe kwoty niż oceniane pojedynczo.

Niezasadny jest zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k., podniesiony przez obydwu autorów apelacji. Orzecznictwo Sądu Najwyższego w tej kwestii jest jednoznaczne i nie pozostawia wątpliwości, że dla oceny, czy została naruszona reguła in dubio pro reo nie są miarodajne wątpliwości strony procesowej, ale to, czy sąd orzekający wątpliwości takie powziął i rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego, albo to, czy w świetle realiów konkretnej sprawy wątpliwości takie powinien powziąć. W wypadku, gdy ustalenia faktyczne zależne są od dania wiary określonej grupie dowodów, nie można mówić o naruszeniu wyżej powołanej reguły, albowiem jedną z podstawowych prerogatyw sądu orzekającego jest swobodna ocena dowodów (post. SN 2014.03.12 w sprawie II KK 42/14 LEX nr 1448327).

Prokurator dodatkowo postawił zarzut obrazy art. 4 k.p.k.

Bezspornym jest, że zarzut obrazy art. 4 k.p.k. określający sposób, w jaki powinny procedować organy prowadzące postępowanie karne, nie może stanowić podstawy apelacji, bowiem określa on jedynie tzw. dyrektywę ogólną postępowania.

Skarżący nie wskazali obrazy jakiego przepisu dokonał Sąd I instancji, czego skutkiem mógł być błąd w ustaleniach faktycznych (błąd braku czy dowolności). Treść obydwu apelacji wskazuje jednak, że skarżący upatrują go w naruszeniu art. 7 k.p.k.

O przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów można mówić wtedy, gdy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego zawiera oczywiste błędy natury faktycznej (np. niedostrzeżenie istotnych dowodów czy okoliczności) bądź logicznej (niezrozumienie implikacji wynikających z treści dowodów) – vide post. SN 2014.02.25 IV KK 31/14 LEX nr 1441277.

Ponieważ Sąd Okręgowy ocenił materiał dowodowy zgodnie z art. 7 k.p.k., zdaniem sądu odwoławczego nie dopuścił się błędnych ustaleń faktycznych mających wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a nadto dokonał trafnej subsumcji zachowania oskarżonego pod przypisaną mu wyrokiem normę prawną.

Ponownie nawiązując do apelacji obrońcy wskazującego, że kara jest rażąco nadmiernie surowa, to stwierdzić należy iż ugruntowany jest pogląd, że musiałaby być to kara nieuwzględniająca dyrektyw sądowego wymiaru kary, rażąco surowa w stopniu „bijącym w oczy”, niesprawiedliwą i nieakceptowalną społecznie. W przypadku D. N. (1) Sąd I instancji uwzględnił zarówno okoliczności łagodzące, jak obciążające i rozważania zawarł na ten temat na trzech ostatnich stronach uzasadnienia. Wymierzona kara jest współmierna do zawinienia i stopnia społecznej szkodliwości czynu oraz winna spełnić cele indywidualno i generalno-prewencyjne. Oskarżony co prawda jest osobą dotychczas nie karaną sądownie, ale nie wyraził skruchy, dopuścił się przestępstwa w stosunku do mienia znacznej wartości w stosunku do pracodawcy, który obdarzał go zaufaniem i tylko częściowo naprawił szkodę.

O kosztach procesu Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 624 § 1 k.p.k.

Kwotę wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym Sąd orzekł na podstawie § 14 ust.1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

Z tych wszystkich względów, Sąd Apelacyjny orzekł, jak w wyroku.