UZASADNIENIE

Powód (...) S.A. w W. żądał w pozwie zmiany wysokości świadczenia pieniężnego ustalonego umową nr (...) z dnia 16 sierpnia 2006r. zawartą z pozwanym (...) na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, w ramach której powód zobowiązał się do wykonania inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie z nadbudową budynku przy ul. (...) w R. na potrzeby pozwanego – poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 7.042.859,90 zł. W uzasadnieniu twierdził, że realizując umowę po zakontraktowanej cenie 25.117.745,07 zł poniósł stratę w dochodzonej pozwem wysokości stanowiącej 28% wartości kontraktu co wynikało ze zmienionej sytuacji rynkowej – zachowania równowagi na rynku budowlanym objawiającego się znacznym wzrostem cen usług i materiałów budowlanych na przełomie 2006 i 2007r., czego żadna ze stron, w ocenie powoda, nie mogła przewidzieć, a zatem zachodzą przewidziane w art. 357^{(

1)} kc przesłanki waloryzacji świadczenia umownego.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zarzucił, że nie zachodzą podstawy do zmiany ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego, a ewentualne zagrożenie stratą miało charakter zwykłego ryzyka kontraktowego. Podniósł, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w opisie sposobu obliczania ceny ustalono, że ma ona obejmować wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu umowy i nie będzie podlegać zmianie oraz, że będzie obejmować m. in. inflację w okresie realizacji robót oraz tzw. koszty ryzyka. Wskazał także, że zaoferowana przez powoda cena była o 23,8% niższa od wynikającej z kosztorysów inwestorskich i 16,9% niższa od średniej cen ofertowych złożonych przez pozostałych siedmiu oferentów. Pozwany stwierdził też, że przed zawarciem umowy zwrócił się do powoda o udzielenie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, a zwłaszcza ujęcia w kosztorysie ofertowym cen i urządzeń o 25 – 35% niższych od cen publikowanych w S. i informacjach handlowych, zaś powód w odpowiedzi dowodził, że oferowana cena jest realna jako poprzedzona wyceną uwzględniającą analizę rynku, w tym rabatów, upustów i zniżek na jakie mógł liczyć w oparciu o umowy zawarte z dostawcami materiałów oferującymi niskie ceny i korzystne warunki dostaw, a zakupy te dokonywane są w znacznej ilości na podstawie umów długofalowych. Ponadto powód wskazał wówczas na fakt posiadania przez siebie bogatego wyposażenia technicznego w sprzęt i urządzenia umożliwiający przyjmowanie korzystnych cen znacznie poniżej cennika S. i eliminowanie narzutów stosowanych przez pośredników. Pozwany zarzucił też, że roboty nie są realizowane terminowo przez co poniósł on stratę w wysokości 532.000 zł z tytułu niewykorzystania dofinansowania z budżetu państwa. Według pozwanego powód nie wykazuje ewidentnej szkody, jaką miałby ponieść w związku z powoływaną nadzwyczajną zmianą stosunków podając jedynie ogólne wyliczenie na podstawie cennika S., od którego odżegnywał się sporządzając ofertę.

Sąd Okręgowy ustalił, że do zawarcia umowy doszło w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zastosowaniem procedury przetargu nieograniczonego, w której powód zaoferował najniższą cenę 25.117.745,07 zł. Cena ta była niższa o 23,8% od kwoty wynikającej z kosztorysów inwestorskich i o 16,9% niższa od średniej cen ofertowych zaproponowanych przez pozostałych siedmiu oferentów oraz 12,65% niższa od drugiej najniższej w kolejności oferty. W tej sytuacji pozwany zwrócił się do firmy świadczącej na jego rzecz usługi nadzoru inwestorskiego i uzyskał opinię, że przyjęte w ofercie powoda ceny materiałów i urządzeń są niższe, z wyjątkiem branży elektrycznej, o 25 do 35% od cen dostawców publikowanych w cenniku S. i informacjach handlowych. Po uzyskaniu tej opinii pozwany zwrócił się do powoda o wyjaśnienie elementów złożonej oferty wpływających na wysokość oferowanej ceny. Pozwany w odpowiedzi na to zapytanie wyjaśnił, że zaoferowana cena jest realna, a podstawą jej przyjęcia była wycena poprzedzona dokonaniem szczegółowej wizji lokalnej budowy i robót, uwzględniała oferty kilku wykonawców specjalistycznych dla każdej branży działającej na rynku lokalnym, jednostkowe ceny rynkowe zawarte w bazie danych powoda, ceny materiałów i wyrobów z uwzględnieniem udzielonych mu rabatów, upustów i zniżek. Pozwany utrzymywał też wówczas, że posiada umowy z dostawcami (w znacznej części długofalowe), dzięki którym uzyskuje niskie ceny i bardzo korzystne warunki dostaw. Podstawą ceny ofertowej miało być także posiadanie przez powoda bogatego wyposażenia technicznego w zakresie sprzętu, urządzeń i narzędzi umożliwiające przyjmowanie korzystnych cen ich pracy poniżej cennika stosowanego przez S. i eliminujące narzuty stosowane przez pośredników. Ponieważ jedynym kryterium oceny zgłoszonych ofert była cena, w wyniku przetargu została wybrana oferta powoda, a w dniu 16 sierpnia 2006r strony zawarły przedmiotowa umowę. W jej § 7 ustaliły niezmienne w całym okresie ważności umowy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto 25.117.745,07 zł. Termin wykonania umowy strony ustaliły na 30 listopada 2008r., a rozliczenie za wykonane roboty miało następować na podstawie faktur miesięcznych wystawionych po odbiorze poszczególnych etapów i elementów robót oraz faktur końcowych. Ustalona cena miała obejmować kompletne wykonanie zamówienia publicznego, inflację w okresie realizacji robót, odszkodowania za szkody w elementach zagospodarowania zewnętrznego oraz tzw. koszty ryzyka. Strony przewidziały też w umowie sposób rozliczenia ewentualnych robót dodatkowych zastrzegając, że powód będzie otrzymywał wynagrodzenie oparte o ceny materiałów dla danego okresu rozliczeniowego. W podobny sposób miały być liczone ceny robót uzupełniających, które stanowiły potem 3,17% całkowitego wynagrodzenia. W umowie dopuszczono możliwość zlecenia maksymalnie 50% robót podwykonawcom. Natomiast w rzeczywistości powód powierzył im wykonanie robót na łączną wartość 28.217.962,06 zł netto. W pierwszym półroczu 2007r nastąpił intensywny wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny co łączyło się z trudnościami powoda ze znalezieniem wykwalifikowanych podwykonawców i pracowników. W pierwszym kwartale 2007r. średnia stawka robocizny liczona od IV kwartału 2006r. wzrosła o około 10% w przekroju ogólnokrajowym, a na przestrzeni 2007r. – 19,9%, przy czym wzrosty cen były niższe dla robót instalacyjnych i elektrycznych (15,1% oraz 14,4%); natomiast koszty narzutów – w granicach 21 – 26%. Wskaźniki wzrostu cen robót budowlanych w obiektach – bez - instalacji dla okresu od I kwartału 2006r. do I kwartału 2007r. wzrosły o 7 – 11%, w tym instalacji elektrycznych – 6,8 – 8,8%, centralnego ogrzewania – 2,8 – 7,0%, gazowych 1,9 – 5,8%, wodnokanalizacyjnych – 0,1 – 5,8%. Za materiał dowodowy miarodajny dla ustalenia charakteru zmian na rynku budowlanym w 2007r. Sąd Okręgowy uznał uzupełnioną opinię biegłych (...) Związku (...) w K.. W oparciu o tę opinię Sąd ustalił, że zjawiska występujące na tym rynku w okresie 2006/2007r. w tym odniesieniu do cen materiałów budowlanych i robocizny były nietypowe, sytuacja w produkcji budowlano – montażowej była mało prawdopodobna i trudna do przewidzenia, a tym samym wzrost cen miał charakter zdarzenia nieprzewidywalnego i nadzwyczajnego. W opinii tej zawarte jest przeliczenie wartości robót oparte o bazy cenowe S. i innych cenników, a dla materiałów niewystępujących w cenniku S. biegli wyliczyli wskaźniki przeliczeniowe wynoszące dla różnych branż robót 19,73, 19,85 i 19,04%. Wartość kosztorysowa wykonanych robót wynosiła 29.119.733,67 zł brutto, a waloryzacja wynagrodzeni wykonawcy – 4.484,004,58zł. Biegli też wskazali na możliwość nieścisłości wynikających z modyfikacji w aneksach, zamiany niektórych materiałów do wysokości 10% wartości wyliczonej kwoty waloryzacji.

W rozważaniach prawnych Sąd Okręgowy uznał, że zmiana wysokości umownego wynagrodzenia była dopuszczalna również z uwzględnieniem faktu zawarcia umowy w efekcie przetargu nieograniczonego przeprowadzonego zgodnie z postanowieniami ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) oraz że spełnione zostały przewidziane w art. 357¹kc przesłanki ingerencji Sądu w stosunek umowy. W szczególności zmiana sytuacji na rynku budowlanym wynikająca ze zwyżki cen jaka miała miejsce począwszy od 2007r. wykraczała poza typowe wahania cen wchodzące w kalkulację procesu inwestycyjnego i sytuacja ta miała charakter zdarzenia nieprzewidywalnego i nadzwyczajnego. W ocenie Sądu Okręgowego nie można przyjąć, by powód zachowując wymaganą staranność mógł przewidzieć zwyżkę cen o takich rozmiarach jak w okresie realizacji umowy, miała ona znamiona wyjątkowości i nadzwyczajności, wykraczając ponad normalne wahania cen, jakie można było zaobserwować w latach poprzedzających omawiany okres. Sąd ten przyjął, że wykonanie zadania za umówione wynagrodzenie w zmienionych warunkach cenowych grozi powodowi rażącą stratą, również przy uwzględnieniu znacznych rozmiarów jego firmy. Rozważając interes obu stron zgodnie z dyrektywą płynącą z art. 357¹ kc Sąd Okręgowy uznał też, ze obciążenie pozwanego konsekwencjami zmiany stosunków w rozmiarze wyliczonym przez biegłych byłoby nieusprawiedliwione i wyliczona kwota 4.448.004,58 zł powinna być obniżona o 16,90%, to jest w proporcjonalnie do zakresu, w jakim cena zaoferowana w przetargu przez powoda odbiegała na korzyść od średniej propozycji pozostałych oferentów. Kolejne obniżenie tej kwoty zamykające się w 10% wartości wyliczonego świadczenia powinno zaś wynikać z nieuwzględnienia w opinii biegłych zmian wynikających z aneksów oraz zmiany zastosowanych materiałów budowlanych. W rezultacie zaskarżonym wyrokiem zasądzona została kwota 3.227,807,35 zł obliczona przez obniżenie kwoty 4.448.004,58 zł o łącznie 26,90%.

W złożonej apelacji pozwany zarzucił przede wszystkim naruszenie prawa procesowego, a to art. 233 § 1 kpc, art. 316 kpc w związku z art. 6 kc wskutek przyjęcia za udowodnioną wysokość rażącej straty w oparciu o hipotetyczne wyliczenia biegłego w sytuacji, gdy powód był w stanie wykazać ewentualną stratę w faktycznym rozmiarze, czego jednak nie uczynił. Kolejny zarzut dotyczył naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 357¹ kc polegające na modyfikacji treści zobowiązania, gdy umowa łącząca strony uległa już wykonaniu i wygasła, a także przez przyjęcie, że zaszła przesłanka dotycząca niemożności przewidzenia przez obie strony zmiany stosunków w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy wynikało, że strona pozwana zwracała uwagę na ryzyko związane z zawarciem umowy, a powód pomimo swego profesjonalnego charakteru ryzyka tego nie uwzględnił. Powołując się na te zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Na wstępie rozpatrzyć należy drugi z podniesionych w apelacji zarzutów, skoro jego ewentualne uwzględnienie przesądzałoby o niezasadności apelacji i czyniłoby zbędnym odnoszenie się do pozostałych zarzutów. Wyrażone przez skarżącego zapatrywanie, że modyfikacja wysokości świadczenia według zasad określonych w art. 357¹ kc nie jest możliwa po wykonaniu umowy zgodnie z jej treścią jest zgodnie podzielone w piśmiennictwie i orzecznictwie (por. wyroku Sądu Najwyższego z 21.04.2005, III CK 645/04 z 9.04.2003r. I CKN 255/01 i z 16.05.2007r., III CSK 452/06). W uwarunkowaniach niniejszej sprawy, to jest po uiszczeniu przez pozwanego na rzecz powoda całości zryczałtowanego wynagrodzenia już w toku procesu zapatrywanie to wydaje się nie znajdować zastosowania. Przystawałoby bowiem do takiej przewidzianej w tym przepisie sytuacji, kiedy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami. Powód powoływał się jednak, dla uzasadnienia swojego roszczenia, na wystąpienie innej przewidzianej art. 357¹ kc przesłanki modyfikacji sposobu wykonania zobowiązania, a mianowicie na to, że spełnienie świadczenia groziłoby jednej ze stron rażącą stratą i w rezultacie domagał się przywrócenia ekwiwalentności świadczeń poprzez zasądzenie żądanej kwoty, w drodze oznaczenia w postulowany sposób wysokości przysługującego mu świadczenia. Utrzymywał zatem, że zobowiązanie pozwanego powinno ulec modyfikacji wobec zaistnienia przesłanek z art. 357¹ kc poprzez zasądzenie dalszej kwoty. Fakt otrzymania przez niego w toku procesu pozostałej części wynagrodzenia przewidzianego w umowie nie może więc stanowić w tej sytuacji przeszkody w dochodzeniu roszczenia.

Za słuszne należy natomiast uznać twierdzenie skarżącego, według którego powód winien wykazać wystąpienie po jego stronie rażącej straty wynikającej z uzyskania świadczenia, które z uwagi na nadzwyczajna zmianę stosunków jest wysoce nieekwiwalentne. Poza sporem pozostaje bowiem fakt, że umowa została już przez obie strony w całości zrealizowana zgodnie z jej treścią, a zatem nie występowały przyczyny uniemożliwiające powodowi wykazanie wysokości rzeczywistej, a nie tylko hipotetycznej rażącej straty wynikającej ze spełnienia świadczenia na rzecz pozwanego (art. 6 kc). Powód wniosków dowodowych w tym zakresie jednak nie przedstawił. W rezultacie, jak to trafnie skonstatował Sąd Okręgowy, biegli nie dokonali wyliczenia poniesionej przez powoda straty w sensie ekonomicznym. Nie dysponowali bowiem dokumentami finansowymi pozwalającymi na dokonanie stosownego wyliczenia. Powód nie powołał się na ich istnienie, a dokumentami takimi niewątpliwie dysponuje. Jego inicjatywa dowodowa ograniczyła się do przedstawienia umów z podwykonawcami dotyczących realizacji robót na łączną kwotę 28.217.962,06 zł. (k. 1985 – 1991), które nie mogą być uznane za miarodajną podstawę określenia rozmiarów straty poniesionej przez powoda.

Za usprawiedliwione należy też uznać zarzuty pozwanego odnoszące się do możliwości przewidzenia przez powoda przy zawarciu umowy nadzwyczajnej zmiany stosunków prowadzącej do powstania rażącej straty. W doktrynie jak i judykaturze formułowany jest pogląd, że problem nieprzewidywalności ustawodawca wiąże nie z przewidywaniem przez strony zdarzeń, które powodują dla jednej z nich rażącą stratę lecz z przewidywaniem następstw tych zdarzeń, czyli chodzi w istocie o przewidywalność odniesioną do przyszłej sytuacji stron. Łączy się z tym nierozerwalnie kwestia ustalenia, czy strona podejmuje decyzje w granicach normalnego ryzyka kontaktowego, czyli ryzyka, z którym należy liczyć się przy zawieraniu każdej umowy, czy też wchodzi w grę przypadek ryzyka nadzwyczajnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 16.05.2007r., III CSK 452/06, A. Brzozowski w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I Warszawa 1997, s. 599). W okolicznościach rozpatrywanej sprawy istniały przesłanki do uznania, że powód przy zawieraniu umowy zaoferował cenę po skalkulowaniu ryzyka gospodarczego wiążącego się z ustaleniem jej na tak niskim poziomie, że możliwe było przewidzenie skutku w postaci poniesienia rażącej straty. Stwierdzenie takie uzasadniają ustalone przez Sąd Okręgowy fakty odnoszące się do (podjętej przez pozwanego jako zamawiającego) próby wyjaśnienia podstaw ustalenia przez powoda ceny, która była znacząco niższa w stosunku do zaoferowanych przez pozostałych siedmiu uczestników przetargu. Ze stanowiska przedstawionego wówczas przez powoda wynika, że przekonanie o możliwości zaoferowania takiej ceny (niższej od określonej według stawek podawanych w odrzucanym przez niego cenniku S.) opierał na tym, że długofalowe umowy zawarte z dostawcami materiałów budowlanych umożliwiają mu uzyskanie korzystnych warunków zakupu, a także na tym, że posiada własną bazę sprzętową uniezależniającą go od pośredników naliczających wysokie narzuty. Jeżeli więc powód przy zawieraniu umowy opierał się na takich kalkulacjach, to powołując się na zaistnieniu nadzwyczajnej zamiany stosunków skutkującej groźbą nadzwyczajnej straty, powinien wykazać z jakich względów kalkulacje te nie okazały się trafne, a zatem z jakich względów pomimo zapewnionych korzystnych długoterminowych warunków dostaw materiałów i dysponowania własną bogatą bazą sprzętową nie był w stanie zapobiec zrealizowaniu umowy bez poniesienia rażącej straty. Ubiegając się o uzyskanie zamówienia publicznego powód dowodził pozwanemu, że jest uniezależniony od zewnętrznych czynników rzutujących na wysokość ponoszonych przez niego kosztów, a zatem nie może obecnie utrzymywać, że nie mógł przewidzieć ryzyka związanego z dekoniunkturą na rynku budowlanym stanowiącą właśnie tego rodzaju czynnik. Jeżeli więc powód podjął w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego ryzyko związane z zaoferowaniem ceny, której skalkulowanie na tym poziomie nie nastąpiłoby przy zachowaniu wymaganej staranności to nie może skutecznie dowodzić, że nie było możliwe przewidzenie skutku w postaci wystąpienia rażącej straty. Należy też zaznaczyć, że w dużej mierze zachodziła obiektywna przewidywalność zmian na rynku budowlanym na co wskazuje opinia biegłych. W opinii tej znalazło się w prawdzie stwierdzenie, że wzrost cen w produkcji budowlano – montażowej w badanym okresie 2006 – 2008r. miał charakter zdarzenia nieprzewidywalnego (k. 1783) jednak w szczegółowych wywodach biegli wskazali, że koniunktura w budownictwie w tych latach była bardzo dobra, a prognozy formułowane w odniesieniu do zakładów zatrudniających co najmniej 250 osób obejmowały rosnące zamówienia i poprawę sytuacji finansowej co uzasadnione było realizowaniem dużych inwestycji wspomaganych funduszami unijnymi, ale równocześnie w prognozach tych zakładano wzrost cen realizacji inwestycji budowlanych. Sygnały wzrostu cen produkcji budowlano – montażowej odnosiły się przy tym do wszystkich podmiotów funkcjonujących w branży budowlanej (opinia biegłych – k. 1684). Ustalenia biegłych wskazują zatem na istnienie podstaw do przewidywania w tym okresie wzrostu cen w branży budowlanej.

Rozpatrując kwestię dopuszczalności modyfikacji umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się także do zagadnienia spełnienia przesłanek z art. 144 ust 1 cytowanej ustawy skoro z przepisu tego wynika normatywne ograniczenie zasady wolności umów określonej w art. 353¹kc, która swoim zakresem obejmuje także swobodę kształtowania treści umowy po jej zawarciu. To ograniczenie w zakresie zmiany umowy musi także uwzględnić Sąd, jeżeli na skutek tego orzeczenia dochodzi do modyfikacji zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana umowy w stosunku do treści oferty wybranej przez zamawiającego mogłoby prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez naruszenie zasady równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji zniweczeniu uległby podstawowy cel zamówień publicznych jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.

W rozpatrywanej sprawie, z uwagi na przytoczone wyżej uwarunkowania istniała obiektywna możliwość przewidzenia przez powoda przy zawieraniu powstania rażącej straty z uwagi na świadome podjęcie przez niego decyzji o zaoferowaniu ceny skalkulowanej na poziomie przesądzającym o jej poniesieniu. Cena ta, jak wynika z przytoczonych ustaleń faktycznych była znacząco niższa od średniej cen pozostałych oferentów i 23,80% niższa od wynikającej z kosztorysów inwestorskich jak też od cen wyliczonych w oparciu o powszechnie stosowany cennik. Decyzja dotycząca ustalenia takiej ceny ofertowej mieściła się w granicach ryzyka gospodarczego, którego ciężar nie może być jednak obecnie przenoszony na pozwanego. Należy także podkreślić, że ustalone w umowie zryczałtowane wynagrodzenie miało z założenia obejmować tzw. koszty ryzyka, a zatem przy jego określeniu strony brały pod uwagę możliwość zmiany sytuacji wpływającej na wzrost kosztów realizacji inwestycji. Zastosowanie w takich uwarunkowaniach klauzuli rebus sic stantibus stanowiłoby zagrożenia dla zasady stabilności umów. Klauzula ta jest instytucją o charakterze wyjątkowym, a wręcz nawet nadzwyczajnym, podobnie jak wszystkie inne instytucje umożliwiające modyfikację zobowiązania (por. wyroki Sądu Najwyższego z 18.05.2006r., IV CSK 8/05 i z 16.05.2007r., III CSK 452/06).

W niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy do zastosowania tej klauzuli i uznania, że znajduje ona pierwszeństwo przed zasadą pacta sunt servanda.

Z tych względów należało uznać, że powód nie wykazał powstania określonych w art. 357¹ kc przesłanek usprawiedliwiających oznaczenie wysokości świadczenia pozwanego w sposób określony w pozwie.

Zaskarżony wyrok podlegał zmianie w oparciu o przepis art. 386 § 1 kpc.

Orzeczenie o kosztach postępowania opiera się o przepis art. 98 kpc w związku z art. 391 § 1 kpc.

jsz

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE