UZASADNIENIE

(...) sp. z o.o. w W. (dalej też: odwołujący oraz skarżący) wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej też: KIO, Izba) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu Krajowego Centrum (...) (dalej też: zamawiający) opublikowanego 17 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S/33 nr 55853-2015-PL oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( (...)) wykluczających możliwość nabycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego leku N. (...)mg w tabletkach, a tym samym wykluczającej możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego do opisanego w Ogłoszeniu i (...) leku N. (...) mg w tabletka, tj. leku N. (...) mg w tabletkach.

Wskazaną powyżej czynność zamawiającego zaskarżono w całości zarzucając jej naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 (...), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w części trzeciej zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz poprzez wskazanie znaków towarowych i patentów bez jednoczesnego wskazania słów "lub równoważny". Wykonawca zwrócił uwagę, że ograniczenie zakupów N. wyłącznie do dawki (...) mg, przy jednoczesnym braku przeciwwskazań medycznych dla równoważnego stosowania N. w dawce (...) powoduje ograniczenia konkurencji wyłącznie do jednego dostawcy, a tym samym skutkuje nieuzasadnionym wzrostem kosztów dostaw, co w efekcie może zostać zakwalifikowane jako postępowanie noszące znamiona niegospodarności. Odwołujący wniósł o 1. merytoryczne rozpatrzenie przez (...) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia w sekcji 11.2.1) Całkowita wielkość lub zakres w zakresie części nr 3 oraz pkt. 3 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do (...) obowiązującej w postępowaniu p.t. „Opis przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji" poprzez nadanie im następującej treści: „N. / (...)mg / tabletka / (...) lub równoważne" albo treści: „N. /(...) mg / tabletka / (...) lub N. / (...) mg/ tabletka / (...)", 3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości odwołania, jako bezzasadnego oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Zamawiający wskazał także, jako gospodarz postępowania, uprawniony jest do określenia, jaki produkt chce nabyć, o jakich funkcjonalnościach, parametrach wynikających z jego uzasadnionych potrzeb. Tym samym w jego ocenie nie sposób uznać, że zakaz wynikający z art. 29 ust. 2 ustawy (...), ingeruje w powyższe uprawnienia zamawiającego, gdyż nakazuje jedynie dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Wobec powyższego zamawiający wniósł o uznanie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu za bezzasadne, a w szczególności zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ustawy (...), ponieważ zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił (...) sp. z o.o. w W. (dalej też: uczestnik), który wniósł o oddalenie odwołania. Interes w przystąpieniu wykazywał tym, że jest zainteresowany złożeniem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zainicjował zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez (...) sp. z o.o. w W. w postępowaniu prowadzonym przez Krajowe Centrum(...) w W. przy udziale (...) sp. z o.o. w W. wyrokiem z dnia 9 marca 2015 r. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w części trzeciej zamówienia przez dopuszczenie leku antyretrowirusowego „N. /(...) mg/tabletka / (...)" (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i: zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę (...) zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę (...) zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Izba ustaliła, że zamawiający prowadził już postępowania, w których przedmiotem zamówienia w zakresie N. były tabletki o wartości (...) mg lub (...) mg. Zamawiający dopuszczał w jednej części zamówienia zarówno tabletki (...) jak i (...) N.. W ocenie I. powyższe wskazywało, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły ze sobą konkurować zarówno leki z zawartością (...) mg jak i (...)mg newirapiny jako równoważne/zamienne. Ponadto w poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach przetargowych wynik postępowania decydował o rodzaju leku, który będzie zaordynowany placówkom służby zdrowia, do leczenia chorych na (...) tj. czy (...) czy (...) mg N./V..

I. zaznaczyła, że placówki służby zdrowia leczyły chorych na (...) na podstawie umowy zawartej z Ministrem Zdrowia, którego reprezentuje zamawiający (Krajowe Centrum (...)). Zgodnie z umową nr (...) zawartą 19 marca 2012r. o realizację programu zdrowotnego Ministerstwa Zdrowia pt.: „Leczenie Antyretrowirusowe osób żyjących z wirusem (...) w Polsce na lata 2012-2016", zawartą pomiędzy Ministrem Zdrowia, reprezentowanym przez Krajowe Centrum(...), czyli zamawiającym zwanym również „zleceniodawcą", a Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Wojewódzkim Szpitalem (...) w W., zwanym dalej także „zleceniobiorcą", zleceniobiorca zobowiązał się od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.prowadzić terapię antyretrowirusową zgodnie ze standardami opracowanymi przez (...) Towarzystwo (...), zawartymi w programie pt: „Leczenie antyretrowirusowe osób żyjących z wirusem (...) w Polsce na lata 2012-2016r." (§1 ust.1 pkt 1) umowy). Izba podkreśliła, że z zawartej umowy wynikało, że szpital zobowiązał się do prowadzenia terapii antyretrowirusowej zgodnie ze standardami opracowanymi przez (...) Towarzystwo (...) tzn. podawania leków antyretrowirusowych pacjentom zakażonym (...) i chorym na (...) (indywidualnie dobranych wg wskazań medycznych) oraz specjalistycznego monitorowania przebiegu zakażenia (...) i leczenia (...) pacjentów w zakresie wyspecyfikowanym w umowie (§1 ust.1 pkt 1 lit. a) umowy). Zleceniodawca zobowiązał się następnie do przekazywania wykazu leków antyretrowirusowych aktualnie dostępnych w leczeniu (...), spośród których zleceniobiorca, czyli szpital, dokonywać będzie doboru terapii. Izba zaznaczyła, że załącznik nr 2 do umowy określał wykaz leków, który będzie na bieżąco aktualizowany. Izba zauważyła, że zamawiający do umowy nie przedłożył w poczet dowodów załącznika nr (...) – tj. wykazu leków antyretrowirusowych aktualnie dostępnych w leczeniu (...), które powinny być przez zamawiającego sporządzane i aktualizowane przez zamawiającego.

W dalszej części uzasadnienia wyroku Izba zważyła, że zamawiający nie kwestionował na rozprawie, że w dotychczasowych postępowaniach prowadzonych w 2013r. o udzielenie zamówień na lek V. nie uwzględniał żądań wykonawców, którzy domagali się wykreślenia z (...) zrównania leku antyretrowirusowego V. (...)0 mg z V. (...). Izba podkreśliła przy tym, że Zamawiający dwukrotnie opowiedział się w 2013 roku co do równoważności (zamienności) stosowania V. (...). Zamawiający, nie uwzględniając żądań zmian (...), powoływał się na opinię biegłego. Stwierdził bowiem, że nie wykreśli N. (...)g, ponieważ zgodnie z niżej zamieszczoną opinią biegłego produkt N. (...) mg i (...) mg może być stosowany zamiennie.

W ocenie Izby na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie to zamawiający a nie placówki służby zdrowia czy też ich lekarze, decydują jakimi lekami antyretrowirusowymi mają być pacjenci leczeni. Oczywistym w jej ocenie było, że leczenie i ordynacja leków należy do lekarzy w placówkach służby zdrowia ale na podstawie zamówionych przez te placówki leków zgodnie z Wykazem leków antyretrowirusowych aktualnie dostępnych w leczeniu (...) przekazanym przez zmawiającego. Izba wskazała, że owszem placówki służby zdrowia sporządzają zamówienia i zapotrzebowania na poszczególne leki ale w oparciu o Wykaz leków antyretrowirusowych aktualnie dostępnych w leczeniu / (...) (zał. nr (...) do umowy Wykaz leków). Jak wyżej Izba ustaliła takiego Wykazu leków zamawiający nie dołączył do przekazanej umowy przy odpowiedzi na odwołanie.

Dalej Izba uznała za nieuprawnione i nie mające żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, stawiane warunki przez jednostki służby zdrowia o nie akceptowaniu V. (...)0 mg czy też wręcz stwierdzenia o odmowie przyjęcia dostaw V. (...)0 mg. W ocenie I. tak radykalne stanowiska kierowników jednostek służby zdrowia jako zleceniobiorców zamawiającego mogłyby mieć miejsce gdyby to nie zamawiający a te jednostki pokrywały koszty leczenia i leków. To zamawiający finansuje leczenie antyretrowirusowe i zamawiający ustala Wykaz leków dostępnych w leczeniu (...), spośród których placówka służby zdrowia dokonuje doboru terapii (§ 1 ust.5 umowy nr (...)). Przy czym zamawiający sporządzający Wykaz aktualnie dostępnych leków w leczeniu (...) jest związany ustaleniami takich Instytucji jak: streszczenia (...) dla ogółu społeczeństwa produktu l. (...) ( (...)) E./ (...); (...); charakterystyki Produktu L. dla preparatu (...), ( (...)) tabletki, (...); charakterystyki Produktu L. dla preparatu (...), ( (...)) tabletki o przedłużonym uwalnianiu (...), a nie opiniami czy żądaniami placówek służby zdrowia. Izba rozstrzygając o uwzględnieniu odwołania kierowała się ustaleniami wynikającymi z wyżej wymienionych dokumentów potwierdzających o równoważności V. (...) z (...). Dla Izby istotną argumentacją za równoważnością tych leków było zawarte w ww. dokumentach stwierdzenie, że tabletki o natychmiastowym uwalnianiu uwalniają substancję czynną natychmiast, a tabletki o przedłużonym uwalnianiu - powoli przez kilka godzin, dzięki czemu mogą być rzadziej podawane. Jedyną różnicą w ocenie I. było to, że V. (...)g przyjmuje się raz dziennie a V. (...)g dwa razy dziennie, a co nie niweczyło ich zamienności. Sam zamawiający też, jeżeli kwestionował równoważność (zamienność) leku V. (...)g z V. (...)0 mg to z powodu utrudnienia dla pacjenta brania leku dwa razy dziennie a nie jeden raz dziennie. W ocenie Izby taka okoliczność nie dyskwalifikuje zamienności leków, ponieważ jak zwracał uwagę odwołujący pacjenci chorzy na (...)/(...) przyjmują do kilkunastu leków dziennie towarzyszących terapii.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust.2 ustawy (...)., ponieważ odwołujący wykazał naruszenie art.29 ust.2 i ust.3 ustawy w związku z art.7 ust.1 i 3 ustawy (...), co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba wskazała, że pomimo, że zamawiający nie wymienił przy opisie ani marki ani nazwy tylko podał nazwę substancji czynnej (newirapina/V.) to przez podanie wartości (...) wskazał na markę, a co odnosiło się do naruszenia art.29 ust.3 ustawy (...). Z kolei art.29 ust.2 ustawy (...) został naruszony, ponieważ odwołujący jako producent N. (...)0 mg nie mógł złożyć oferty tak jak przystępujący tj. na N. (...)g. Ponadto w sprawie wykazano nie tylko na podstawie stanowiska zamawiającego co do równoważności ale przez przedłożone dowody w sprawie, że V. (...)g i (...) można stosować zamiennie, co usprawiedliwia żądanie odwołującego zmiany ogłoszenia jak i SIWZ poprzez dopuszczenie również newirapiny (...) mg, a nie tylko N. (...)g.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 i § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 201 Or. Nr 41 poz. 238), zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę (...) zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę (...) zł tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i(...) zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonego rachunku.

Skargę na wyrok (...) wniósł zamawiający (Krajowe Centrum (...)). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 45 ustawy z dnia 05 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz § 3 i § 6 ust. 1 pkt 3 i 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 marca 2012 r. w sprawie recept lekarskich poprzez :

- błędne przyjęcie, że Minister Zdrowia działający poprzez Krajowe Centrum (...) jest uprawniony do decydowania o rodzaju, dawce i postaci leków antyretrowirusowych, stosowanych w leczeniu pacjentów zakażonych (...), wyrażające się w stwierdzeniu, że „/.../ to zamawiający, a nie placówki służby zdrowia czy też ich lekarze decydują jakimi lekami antyretrowirusowymi mają być pacjenci leczeni/.../"; podczas gdy takiego uprawnienia dla Ministra Zdrowia nie przewidują obowiązujące przepisy prawa, a o rodzaju, dawce i postaci leków stosowanych w leczeniu antyretrowirusowym decyduje lekarz leczący pacjenta zakażonego (...) zgodnie z ustawą o zawodach lekarza i lekarza dentysty;

2. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 29 ust 2 i 3 ustawy (...) poprzez dokonanie jego błędnej wykładni w wyniku przyjęcia, że gdyby placówki służby zdrowia same pokrywały koszty leków, to miałyby prawo do określenia swoich potrzeb, natomiast nie mają takiego prawa w przypadku, gdy to zamawiający pokrywa koszty leków;

3. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 190 ust.7 ustawy (...) poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego złożonego w sprawie, a w szczególności:

1) pominięcie przy ocenie wykazu leków antyretrowirusowych aktualnie dostępnych (wprowadzonych do obrotu na terenie Polski) wraz z ich cenami, załączonego do przykładowej umowy (stanowiącej załącznik nr (...) do odpowiedzi na odwołanie), zawieranej z placówką medyczną, jakkolwiek nieoznaczonego literalnie jako (...) ale usytuowanego wśród łącznie 8-u załączników, między załącznikiem Nr (...) i Nr (...), co skutkowało: błędnym ustaleniem przez Izbę, że „Zamawiający do umowy nie przedłożył w poczet dowodów załącznika Nr (...) to jest wykazu leków aktualnie dostępnych"; błędnym ustaleniem, że wykaz aktualnie dostępnych leków w leczeniu (...) powinien być sporządzany przez zamawiającego w oparciu o ustalenia wynikające ze Streszczenia (...) i Charakterystyk Produktów leczniczych V. (N.) tabl. (...) mg oraz V. (N.) tabl. (...) mg; błędnym ustaleniem, że sporządzając wykaz aktualnie dostępnych leków (...), zamawiający kieruje się opiniami i żądaniami placówek służby zdrowia;

2) pominięcie przez (...) w jej rozważaniach, że zamawiający jednoznacznie oświadczył na rozprawie, że nie kwestionuje równoważności V. 400mg z V. 2 x (...) mg z punktu widzenia ich skuteczności, kwestionuje jedynie ich równoważność z punktu widzenia sposobu dawkowania i indywidualnego schematu terapeutycznego przyjętego dla pacjenta, co determinuje zróżnicowane zapotrzebowanie na poszczególne dawki tego leku ze strony realizatorów Programu - wynikające ze stwierdzenia, że „sam zamawiający też jeżeli kwestionował równoważność (zamienność) leku V. (...)0 mg z V. (...)0 mg to z powodu utrudnienia dla pacjenta brania leku dwa razy dziennie a nie jeden raz dziennie;

3) błędne ustalenie, że „w poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach przetargowych wynik postępowania decydował o rodzaju leku, który będzie zaordynowany placówkom służby zdrowia, do leczenia chorych na (...) to jest czy (...) mg czy (...) mg N./V.";

4) pominięcie przy ocenie, iż na określenie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia mają wpływ jego zobowiązania jako zleceniodawcy realizacji Programu (...) w stosunku do jego zleceniobiorców - realizatorów Programu (...) wynikające z umów z nimi zawieranych;

5) pominięcie przy ocenie dowodów przedłożonych przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2015 r. w postaci: Analizy zapotrzebowania na lek zawierający substancję czynną N. w oparciu o stany magazynowe w placówkach medycznych, stany w magazynach obcych (u dostawców leków) zamówienia placówek medycznych i liczbę aktualnie leczonych pacjentów, zawartej w pkt 3 treści odpowiedzi na odwołanie oraz zapotrzebowań na leki antyretrowirusowe zgłoszonych przez placówki medyczne, co skutkować musi w razie konieczności wykonania zaskarżonego wyroku koniecznością zakupu przez Skarżącego leków, których ilość wystarczającą do zabezpieczenia zgłoszonego zapotrzebowania na rok 2015 Skarżący posiada na swoim stanie magazynowym;

6) pominięcie przy ocenie, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i opisuje przedmiot zamówienia z uwzględnieniem potrzeb zgłaszanych przez realizatorów Programu (...), a nie oczekiwań potencjalnych oferentów.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania wykonawcy (...) sp. z o.o.; obciążenie kosztami postępowania odwoławczego przeciwnika, w tym w szczególności zasądzenie na rzecz Krajowego Centrum (...) kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie (...) zł, poniesionych w postępowaniu przed (...) oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych poniesionych w niniejszym postępowaniu. Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z pisma Krajowego Centrum (...) z dnia 14 stycznia 2015 r.

Przeciwnik skargi (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, zasądzenie na jego rzecz od skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, przeprowadzenie ze wskazanych dowodów z dokumentów oraz oddalenie, ewentualnie pominięcie, wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodu z pisma Krajowego Centrum (...) z dnia 14 stycznia 2015 r.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ocena prawna w znacznej mierze również zasługuje na aprobatę, niemniej jednak na skutek zarzutów podniesionych w skardze wymaga ona uzupełnienia przez Sąd Okręgowy.

Niniejsze rozważania należy rozpocząć od podkreślenia kwestii istotnej dla całości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie na fakt, że skarżący zdecydował się na zastosowanie przetargu nieograniczonego - najbardziej konkurencyjnego trybu udzielania zamówień przewidzianych przez prawo zamówień publicznych (art. 10 ust. 1 w zw. z art. 39 (...)). To z kolei zobowiązuje do uregulowanego, sformalizowanego postępowania zamawiającego. Przede wszystkim nie można bowiem zapomnieć, że celem takiego trybu jest zaproszenie do składania ofert nieograniczonego kręgu osób. Wszystkie zainteresowane podmioty mogą zatem składać swoje oferty, spośród których jest wybierana oferta najkorzystniejsza z punktu widzenia celu przetargu oraz w oparciu o (...). Tryb nieograniczony przetargu zobowiązuje w szczególności do stosowania szczególnych rygorów ustawy, w tym również przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem z samego już założenia w tym trybie przetargu będzie występowała konkurencyjność zainteresowanych wykonawców. Te walory i z drugiej strony ograniczenia wiążą zamawiającego.

Istotą niniejszego sporu było zarzucane naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 (...), w kontekście zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z treści ust. 2 wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawodawca w sposób kategoryczny określa wymogi odnoście opisu przedmiotu zamówienia – a mianowicie opis musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na wybór oferty. Nie ma definicji ustawowej opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób obiektywny w tym znaczeniu, żeby nie odzwierciedlał indywidualnych cech konkretnego produktu, w szczególności będącego w ofercie jednego tylko podmiotu. Taki indywidualizujący (nieobiektywny) opis jest z gruntu opisem utrudniającym uczciwą konkurencję, ponieważ z góry zakłada, że faktycznej konkurencji w składaniu ofert po prostu nie będzie.

Obowiązkiem i prawem zamawiającego jest zapewnienie nabycia dóbr uzasadniających jego potrzeby lub potrzeby podmiotów, które zaopatruje oraz jednocześnie udostępnienie zamówienia jak największej liczbie podmiotów mogących ze sobą konkurować w warunkach faktycznych jak na rynku. Jest to istota postępowania o zamówienia publiczne. Celem jego jest natomiast zapewnienie odpowiedniej konkurencji właśnie, w szczególności jeśli zamawiający dysponuje środkami publicznymi. Odnośnie leku objętego zamówieniem, to prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien być wypadkową obu tych wymogów. W sytuacji, gdy opis leku musi być ze względów medycznych, na podstawie opinii autorytetów w kraju czy poza granicami ograniczony do obowiązującej nazwy substancji czynnej (N.), to ewentualne szczegółowe oznaczenia produktów zawierających tę substancję należy podać w sposób obiektywny. W zakwestionowanym opisie zabrakło tego obiektywizmu, zaś treść (...) charakteryzuje wprost jeden produkt występujący na runku. Nie ma bowiem sporu, co do tego, że N.; tabletka; (...) mg;(...) to skonkretyzowany lek, możliwy do udostępnienia produkt przez jeden podmiot.

W ocenie Sądu Okręgowego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję wyczerpuje znamiona działania naruszającego ustawę (...), w tym przypadku art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ustawy. Niewątpliwie zatem do takiego naruszenia doszło. Wedle art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku. A contrario zatem otwarcie dostępu do rynku czy zaniechanie stawiania barier w dostępie do rynku pozwala uznać, że spełnione są warunki do uczciwej konkurencji. W rezultacie wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia de facto na markę produktu zamknęło odwołującemu w postępowaniu przed (...) dostęp do ewentualnego rynku. Innymi słowy odwołujący lub ewentualnie inny podmiot, mimo że mógłby dysponować właściwym medycznie produktem potrzebnym zamawiającemu, to z uwagi na opis przedmiotu zamówienia oferty złożyć nie może.

Odnośnie stanowiska skarżącego, co do tego, że nie on decyduje o zamawianych lekach antyretrowirusowych lecz lekarze placówek leczniczych, dla których realizuje zakupy w ramach programu (...) to uznać należy, że stanowisko skarżącego nie ma wpływu na skuteczność skargi. To zamawiający jest gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne, a w tej konkretnej sprawie realizacja zamówień na leki antyretrowirusowe odbywa się w oparciu o sporządzony przez zamawiającego tzw. wykaz leków. Zgłoszenia zapotrzebowania nie pozbawiają zamawiającego jego istotnej i rozstrzygającej roli w kształtowaniu samego zamówienia. To zamawiający jest dysponentem środków publicznych przeznaczonych na realizację istotnych celów i zamawiający ponosi odpowiedzialność za wydatkowanie owych środków. Jak się wydaje, już samo stworzenie stanu bezkonkurencyjności w oferowaniu zamawianych produktów, na wstępie zakłada brak wyboru i konieczność przystania na wszelkie warunki oferenta, być może ze szkodą dla finansowania leczenia większej liczby osób.

Ponadto godzi się zauważyć w zakresie dowodzenia istnienia okoliczności uzasadniających kwestionowany opis przedmiotu zamówienia, to strona składająca odwołanie w postępowaniu przed (...) oraz w odpowiedzi na twierdzenia skarżącego o związaniu własnych rąk stanowiskiem placówek medycznych (beneficjentów), wskazała na przykładową własną umowę nr (...) z dnia 19 marca 2012 r., którą też analizowała Izba. W skardze kilkakrotnie jest powołane stanowisko, że wykaz leków miałby być załącznikiem nr 2 do tejże umowy (§ 1 ust. 5 umowy), co miało umknąć Izbie. Niewątpliwie logicznym jest, że załącznik nr 2, to dokument znajdujący się pomiędzy załącznikiem nr (...) a nr (...), jak to wskazywał skarżący. W istocie w aktach zalega w tym miejscu dokument, który nie jest jednak żadnym załącznikiem do umowy, a w każdym razie nie w niej opisanym. Dokument ten nosi nazwę „Ceny leków antyretrowirusowych” i datowany jest na dzień 29 marca 2012 r., zatem później niż data podpisania ww. umowy. Co prawda dokument ten jest parafowany, niemniej jednak trudno przyjąć, że jest to właśnie ten wykaz leków, który był dołączony do przedmiotowej umowy jako załącznik nr 2. Nie ma zatem wątpliwości, co słusznie ustaliła Izba, że dokumentu o nazwie i cechach, z których wynikałoby, że jest to wykaz leków antyretrowirusowych, aktualnie dostępnych w leczeniu (...), nie został dołączony. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast był to dokument niezwykle istotny w niniejszym postępowaniu i dla wykazania zasadności własnych twierdzeń zamawiającego należało go złożyć. Innymi słowy zamawiający powinien przedstawić dowód na potwierdzenie własnej procesowej argumentacji (art. 6 k.c.).

Ponadto niewątpliwie stanowisko (...) odnośnie faktu podejmowania decyzji przez zamawiającego o zamawianiu leków antyretrowirusowych, którymi będą leczeni pacjenci, jest prawidłowe. Takie właśnie logiczne wnioski należało wyciągnąć na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, lecz nie w tym znaczeniu, że zamawiający decyduje o doborze leków w znaczeniu terapeutycznym, a w znaczeniu, że rozstrzyga jakie leki znajdą się w programie, w którym uczestniczą placówki medyczne. Okoliczność ta wynika wprost z przedmiotowej umowy, bowiem zgodnie z jej treścią zleceniodawca zobowiązuje się do przekazywania wykazów leków antyretrowirusowych, aktualnie dostępnych w leczeniu w ramach programu (...), spośród których zleceniobiorca wykonuje doboru terapii (§ 1 ust. 5 umowy). Przyjąć zatem należy, że zleceniobiorca ma ograniczone pole działania, poprzez dokonanie już wstępnej selekcji leków przez zleceniodawcę, spośród których jedynie zleceniobiorca następnie może wybrać lek odpowiedni w zależności od dobranej terapii. Co prawda takie postanowienia umowy są w pewnym sensie ograniczeniem niezależności lekarskiej w leczeniu pacjenta, nie można jednak stracić z pola widzenia roli zamawiającego, działającego z ramienia Skarbu Państwa, z pewnością w słusznym celu oraz związania tego podmiotu zakresem prowadzonej działalności.

Kolejną kwestią wynikającą wprost z umowy jest to, że wykaz ów będzie aktualizowany oraz po każdym zamówieniu publicznym na zakup leków antyretrowirusowych. Wykazy leków będą przekazywane do placówek prowadzących terapię. Sąd Okręgowy nie miał jednak możliwości zapoznać się z takimi dokumentami, ponieważ znowuż tego rodzaju istotnych dowodów zamawiający nie złożył. Mimo to w ocenie składu orzekającego w sprawie powyższe jest decydujące dla uznania, że rola zamawiającego nie jest w żaden sposób tożsama z rolą lekarza, który dobiera odpowiednią terapię dla stanu zdrowia każdego pacjenta. Centrum ds. (...) bowiem nie leczy co do zasady, jest natomiast podmiotem, który podaje konkretny wykaz leków, spośród których zleceniobiorca dokonuje doboru terapii, i wykaz ten aktualizuje po przetargach. Taki zakres działania Centrum jest zaakceptowany przez Ministra Zdrowia. Niewątpliwie poza ten zakres wykraczać nie można.

Oczywiście jasne jest stanowisko skarżącego, że czym innym jest wykaz leków dostępnych w leczeniu (...) oraz czym innym jest sporządzenie przez zamawiającego (skarżącego) zestawienia do realizacji zakupów, na podstawie zamówień z placówek medycznych, analizy bieżących stanów magazynowych danego leku i analizy ilości i asortymentu danego leku niezbędnych do zabezpieczenia terapii. Jasnym jest, że zamówienie nie może być inne niż zapotrzebowanie, jednak istotne jest, że zamówienia są składane na podstawie przygotowanego uprzednio przez Centrum wykazu leków. Placówki medyczne mają natomiast prawo żądać aktualizacji wykazów leków po przeprowadzeniu kolejnych przetargów. Zapotrzebowanie natomiast nie jest abstrakcyjne i skarżący jest uprawniony do jego korygowania zarówno, co do ilości, jak i rodzaju leków.

Ponadto godzi się zauważyć, że żadne dowody przedstawione przez skarżącego w postępowaniu przed (...) nie wykazują, że opisywane produkty (N./V. (...)0 mg czy (...) mg) mają odmienne wartości medyczne. Z resztą sam zamawiający stoi na stanowisku, że produkty są równoważne. Potwierdzają to ustalenia faktyczne (...), choćby co do innych zamówień publicznych. Jeżeli nie zostało wykazane, że produkty nie mogą być stosowane zamiennie, to brak podstaw do uznania słuszności stanowiska zamawiającego. (...) ma rację, że do przykładowej umowy nie załączono dokumentu opisanego, jako: załącznik nr (...) wykaz leków dostępnych w leczeniu (...), sporządzony przez skarżącego. Gdyby przyjąć, że istnieje jednak cień sporu co do tej materii, tj. że opisywane leki mają odmienne właściwości i nie mogą być uznane za równoważne, Sąd Okręgowy musiałby sięgnąć po wiadomości specjalne (art. 278 § 1 k.p.c.), bowiem przedstawione przez strony stanowiska autorytetów w przedmiotowej dziedzinie z resztą odmienne po obu stronach, mogą być traktowane jedynie jako uzupełnienie twierdzeń strony się na nie powołującej. Z przytoczonych powodów Sąd Okręgowy uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy (...).

Nie są również zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego – ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz rozporządzenia w sprawie recept. Sąd Okręgowy nie doszukał się takiego jak wskazuje skarżący wydźwięku z uzasadnienia (...), że Centrum ds. (...) jest uprawnione od decydowania o dawce i postaci leku antyretrowirusowych. Przeciwnie – w ocenie Sądu Okręgowego uzasadnienie wyroku (...) tego nie potwierdza. Również nie nastąpiła błędna interpretacja art. 29 (...), z przyczyn wyżej wskazanych. Wskazać niejako na marginesie trzeba, że zarzuty w odpowiedzi na skargę co do uchybień w sposobie konstruowania zarzutów skargi są niezasadne, bowiem w ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skargi były prawidłowo sformułowane i pozwalały na ich ocenę w postepowaniu skargowym (apealcyjnym).

Sąd Okręgowy pominął pismo dołączone do skargi w oparciu o art. 381 k.p.c., bowiem z pewnością ten materiał dowodowy, jako złożony przed Sądem Okręgowym jest spóźniony.

Wobec powyższego i na podstawie art.198 f ust.2 ustawy (...) skarga została oddalona.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.198 f ust. 5 ustawy (...) w zw. z art. 98 k.p.c. zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą. Odnośnie wysokości zasądzonych na rzecz przeciwnika skargi kosztów, Sąd Okręgowy zastosował odpowiednio treść § 11 pkt 4) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE