UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu rozpoznał sprawę W. S. (1) oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., opisany w pkt III części wstępnej zaskarżonego wyroku.

Po rozpoznaniu tej sprawy Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 27 stycznia 205 r. uznał oskarżonego W. S. (1) za winnego zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 64 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności.

Ponadto:

-: na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu na poczet kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 13 września 2011 r. do 17 października 2012 r.;
-: na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonych instytucji bankowych po 7.692,31 zł;
-: na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. orzekł o dowodach rzeczowych,
-: zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych.

Wyrok powyższy zaskarżył obrońca W. S. (1) zarzucając ( dosł. cyt.):

„ - obrazę przepisów prawa materialnego ( art. 438 pkt 1 k.p.k.), mianowicie art. 286 § 1 k.k. poprzez pominięcie w zawartym w sentencji kwestionowanego orzeczenia opisie przypisanego oskarżonemu czynu ustawowego znamienia przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. w postaci istnienia zamiaru wprowadzenia pokrzywdzonego w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, co skutkowało uznaniem W. S. (1) za winnego występku określonego w tym przepisie, pomimo braku w przypisanym czynie wszystkich znamion czynu zabronionego;

-: obrazę przepisów prawa materialnego ( art. 438 pkt 1 k.p.k.), mianowicie art. 60 § 3 k.k. polegającą na jego niezastosowaniu w sytuacji, gdy oskarżony W. S. (1) spełnił warunki określone w tym przepisie, dające podstawę do zastosowania wobec niego obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary albowiem ujawnił w toku przesłuchania przez prokuratora zarówno informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia;
-: błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mogący mieć wpływ na jego treść, polegający na błędnym uznaniu, że prognoza społeczno - kryminologiczna wobec oskarżonego jest negatywna i że wymaga on resocjalizacji w warunkach zakładu karnego, co spowodowało orzeczenie wobec niego kary rażąco niewspółmiernie surowej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności, bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, podczas gdy należyte uwzględnienie występujących w sprawie okoliczności dotyczących właściwości osobistych oskarżonego, przyznania się do winy, postawy w trakcie prowadzonego postępowania powinno skutkować ustaleniem pozytywnej prognozy i orzeczeniem kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania”.

Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez (cyt.) „istotne złagodzenie wymierzonej oskarżonemu W. S. (1) kary poprzez jej warunkowe zawieszenie”.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Co do apelacji obrońcy oskarżonego W. S. (1)- apelacja ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Apelujący w pierwszej kolejności sformułował zarzut obrazy art. 286 § 1 k.k. poprzez pominięcie w opisie przypisanego oskarżonemu czynu zawartego w powołanym przepisie znamienia w postaci zamiaru wprowadzenia innej osoby w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Teoretyczne wywody apelującego związane z koniecznością umieszczenia w opisie czynu zabronionego wszystkich elementów mających znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji prawnej owego czynu są trafne, jednakże podniesiony przez niego zarzut w realiach niniejszej sprawy jest bezzasadny. Sąd Najwyższy w przytoczonym przez apelującego judykacie stwierdził, że „wyrokowe ustalenie czynu przypisanego powinno obejmować wszystkie elementy czynu mające znaczenie dla prawidłowej kwalifikacji prawnej, zatem powinno zawierać wskazanie czasu i miejsca jego popełnienia oraz wszystkie elementy zachowania sprawcy wypełniające ustawowe znamiona czynu zabronionego. Nieużycie ustawowego zwrotu, określającego alternatywnie możliwe czynności sprawcze, dopuszczalne jest więc jedynie wtedy, gdy wskazuje się sposób zachowania sprawcy, który odpowiadałby co najmniej jednemu czasownikowemu znamieniu przestępstwa” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2012 r. IV KK 326/11, Proki Pr.-wkł. 2012/7-8/11). W świetle powyższego zastąpienie w opisie czynu słów ustawy określających znamię danego przestępstwa ustaleniami faktycznymi, które adekwatnie wypełniają znaczenie tego znamienia, jest dopuszczalne.

Mimo więc, że w opisie czynu zabronionego przypisanego W. S. (1) w pkt III części dyspozytywnej orzeczenia nie został zawarty (w dosłownym brzmieniu) żaden z alternatywnych zwrotów wskazujących na znamię zamiaru z art. 286 § 1 k.k., opis ten jednocześnie nie pozostawia watpliowści, że oskarżony działał z kierunkowym zamiarem wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych instytucji bankowych. Przekonuje o tym dokładna analiza obszernego opisu przypisanego oskarżonemu czynu, a w szczególności uszczegółowienie w końcowej części tego opisu sposobu działania sprawcy.

Oskarżony działając w celu uzyskania korzyści majątkowej niewątpliwie wprowadzał w błąd pokrzywdzone banki, bowiem mając świadomość luk w systemie autoryzacji kart bankomatowych w Wielkiej Brytanii, doprowadzał do powstawania debetu na zakładanych kontach bankowych, które to konta zakładał z zamiarem wykorzystania ich do przestępczego procederu. Opis czynu zabronionego przypisanego W. S. (1) zawiera zatem elementy kategorycznie wskazujące na jego zamiar co do wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych instytucji. Znajduje to zresztą potwierdzenie w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku (s. 33 uzasadnienia). W związku z powyższym pierwszy z podniesionych przez apelującego zarzutów należało uznać za bezzasadny.

Kolejny podniesiony przez obrońcę oskarżonego zarzut obrazy prawa materialnego okazał się również nietrafny. Apelujący zarzucił tu naruszenie art. 60 § 3 k.k. poprzez jego niezastosowanie pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, obligujących do nadzwyczajnego złagodzenia kary. Konkretyzując ten zarzut apelujący wskazał, iż W. S. (1) spełnił warunki określone w powołanym przepisie, albowiem (dosł. cyt.) „ ujawnił on w toku przesłuchania przez prokuratora zarówno informacje dotyczące osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa oraz istotne okoliczności jego popełnienia” (s. 2 apelacji).

Obrońca oskarżonego zdaje się jednak nie dostrzegać, że nie każde przekazanie organowi ścigania informacji, o których mowa w art. 60 § 3 k.k. należy traktować jako „ ujawnienienie ” w rozumieniu tego przepisu. W świetle poglądów doktryny i orzecznictwa jedynie przekazanie organowi ścigania informacji, które według subiektywnego przekonania sprawcy były dotychczas nieznane owemu organowi spełnia warunki „ ujawnienia ” w rozumieniu art. 60 § 3 k.k. Pogląd taki wyraził Sąd Najwyższy m.in. w uchwale 7 sędziów z dnia 29 października 2004 r. podnosząc, że „użyty w art. 60 § 3 k.k. termin «ujawni» oznacza przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw określonych tym przepisem wiadomości dotychczas temu organowi nieznanych lub takich, które - według wiedzy sprawcy - są temu organowi nieznane” ( I KZP 24/04, OSNKW 2004/10/92). W celu ustalenia czy doszło do „ujawnienia” w powyższym znaczeniu należy zatem sięgnąć do subiektywnego przekonania sprawcy o wiedzy organu na temat informacji i okoliczności, o których mowa w art. 60 § 3 k.k.. Jeżeli więc sprawca uważa, że organ nie posiada takich informacji i nie ma wiedzy o takich okolicznościach, ich przekazanie można zakwalifikować jako „ujawnienie”, jeżeli natomiast sprawca ma świadomość tego, że organ wiedzę takową już posiada, do ujawnienia w rozumieniu art. 60 § 3 k.k. nie dochodzi.

W niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że oskarżony W. S. (1) rzeczywiście przekazał (ujawnił) organowi ścigania wiadomości, które według jego subiektywnego przekonania były dotychczas owemu organowi nieznane.

W. S. (1) został zatrzymany w K. w dniu 13 września 2011 r. o godz. 20.20 (k.411, t. III). W dniu następnym został on przesłuchany po raz pierwszy w charakterze podejrzanego po przedstawieniu mu uzupełnionego zarzutu z dnia 14 września 2011 r.(k.434-4361. III).

W toku tego pierwszego przesłuchania w sprawie (k. 438-443 t. III) W. S. (1) nie ujawnił organowi ścigania żadnych sprawców (z którymi współdziałał w popełnieniu czynu zabronionego), którzy nie byliby już ujęci w przedstawionym mu tego dnia zarzucie. Wszystkie wymienione przez W. S. (1) osoby a to: A. Ś., M. W. vel. D. del P.,, K. D., D. J., A. W., E. K., K. K. (2), D. M., S. R. i P. K. były już w owym czasie organowi ścigania znane, czego wyrazem jest opis czynu zarzuconego oskarżonemu w dniu 14 września 2011 r. (vide postanowienie o przedstawieniu zarzutów - k.434 in., t. III).

W. S. (1) zapoznał się z treścią wspomnianego postanowienia i zrozumiał jego treść (fakt ten wynika ze złożonego przez niego na tym dokumencie podpisu oraz z jego oświadczenia zawartego w protokole przesłuchania - k. 436 in fine), a skoro tak, musiał tym samym powziąć z tą chwilą wiadomość, iż organy ścigania wiedzą już, że przedmiotowego czynu dopuścił się on wraz z wymienionymi wyżej osobami. Wiedza oskarżonego w tym zakresie wynikała bowiem wprost z treści ogłoszonego mu postanowienia o przedstawieniu zarzutów, gdzie zostały zamieszczone imiona i nazwiska tych osób.

Oskarżony W. S. (2) nie ujawnił zatem w opisanej wyżej sytuacji - jak wymaga tego przepis art. 60 § 3 k.k. - „informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa”, albowiem to jemu zostały ujawnione imiona i nazwiska tych osób w postanowieniu o przedstawieniu zarzutów z dnia 14 września 2011 r., zanim jeszcze zaczął on składać wyjaśnienia w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe godzi się przytoczyć następującą tezę zawartą w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 maja 2006 r. (II AKa 129/06, LEX nr 190481, KZS 2007/1/55, OSAW 2007/2/30, OSA 2007/12/60, Prok. i Pr. - wkł. 2008/4/13, KZS 2008/4/66) : potwierdzenie przez oskarżonego w toku przesłuchania przed organem powołanym do ścigania przestępstw wiedzy tegoż organu o popełnionych przez niego czynach, których opis został zawarty w treści postanowienia o przedstawieniu zarzutów, nie stanowi «ujawnienia informacji», o których mowa w art. 60 § 3 k.k. ”.

W toku kolejnego przesłuchania jeszcze tego samego dnia (po przedstawieniu mu zarzutu uzupełnionego o art. 64 § 1 k.k. - k. 445-447 t. III) W. S. (1) podtrzymał dotychczasowe wyjaśnienia, w żadnej mierze ich dodatkowo nie uzupełniając (k. 4501. III.).

Sąd Apelacyjny nie stracił z pola widzenia okoliczności, że w toku kolejnych przesłuchań, w szczególności w dniu 11 października 2011 r. (k. 992 - 995) oraz w dniu 19 stycznia 2012 r. ( k. 2011-2014 t. XI), W. S. (1) uzupełniał swoje wcześniejsze wyjaśnienia o dalsze fakty związane z kierowniczym udziałem w przestępstwie M. W. vel. D. del P., ale osoba tego podejrzanego była już organowi ścigania znana podczas pierwszego przesłuchania oskarżonego (vide postanowienie o przedstawieniu zarzutów z dnia 14 września 2011 r.).

Nie uszło również uwadze Sądu Apelacyjnego, że w toku przesłuchania w dniu 11 października 2011 r. W. S. (1) podał organowi ścigania personalia matki M. W. vel. D. del P. - M. S. (1), która również była zaangażowana w przestępczy proceder. Na tej podstawie prokurator uzupełnił w dniu 12 października 2011 r. (k. 1000- 1003 t. VI) zarzut postawiony W. S. (1) o wymienioną osobę.

Nie zmienia to jednak przekonania Sądu Apelacyjnego, o tym, że brak jest podstaw do zastosowania wobec oskarżonego W. S. (1) art. 60 § 3 k.k. Trzeba bowiem podkreślić, że z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, iż nadzwyczajne złagodzenie kary należy zastosować do sprawcy „współdziałającego z innymi osobami w popełnieniu przestępstwa” jeżeli łącznie zostaną spełnione dwa wymienione przez ustawę warunki. Po pierwsze sprawca taki musi ujawnić „wobec organu powołanego do ścigania przestępstw informacje dotyczące osób ( liczba mnoga — przyp. SA) uczestniczących w popełnieniu przestępstwa”, po drugie zaś musi ujawnić istotne okoliczności popełnienia owego przestępstwa. Nieodzownym warunkiem zastosowania art. 60 § 3 k.k. w konkretnym przypadku jest zatem to, aby obie podane wyżej przesłanki zaistniały łącznie (wskazuje na to jednoznacznie zawarty w treści powołanego przepisu spójnik „oraz”).

Jak wspomniano uprzednio oskarżony W. S. (1) - wbrew twierdzeniu autora apelacji - nie ujawnił organowi ścigania informacji dotyczących osób (liczba mnoga) uczestniczących w popełnieniu przedmiotowego czynu, które nie byłyby dotychczas znane organowi ścigania. Uczynił tak jedynie w stosunku do jednej osoby, a to M. S. (2), jest to jednak niewystarczające do przyjęcia, że doszło do ujawnienia informacji dotyczących osób uczestniczących w popełnieniu przestępstwa w rozumieniu powołanego wyżej przepisu.

Brak jest także podstaw do przyjęcia, iż została spełniona przez oskarżonego druga przesłanka, nieodzowna do zastosowania art. 60 § 3 k.k. (ujawnienie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa).

Z opisu czynu zarzuconego W. S. (1) w dniu 14 września 2011 r. (zawartego we wspomnianym wyżej postanowieniu o przedstawieniu zarzutów) wynika wyraźnie, że organ ścigania znał modus operandi przestępczych działań sprawców, a swoją wiedzę w tym zakresie umieścił w treści owego postanowienia. Zarzut ten w toku postępowania przygotowawczego był następnie doprecyzowywany m.in. poprzez

wyeliminowanie z opisu czynu okoliczności, że to oskarżony osobiście wykorzystywał luki w systemie autoryzacji kart bankomatowych.

Sposób działania sprawców polegający na zakładaniu kont bankowych na terenie kraju i uzyskiwaniu na tej podstawie kart bankomatowych wykorzystywanych potem nielegalnie na terytorium Wielkiej Brytanii i osiąganiu w ten sposób bezprawnych korzyści majątkowych, był znany organowi ścigania jeszcze przed złożeniem przez W. S. (1) pierwszych wyjaśnień w sprawie. Skoro zaś opis zarzuconego oskarżonemu w dniu 14 września 2011 r. czynu zawierał wskazany wyżej modus operandi sprawców, tym samym oskarżony z chwilą zapoznania się z treścią postanowienia o przedstawieniu zarzutów (przed pierwszym przesłuchaniem w sprawie) miał już świadomość co do wiedzy organu ścigania w tym zakresie.

Fakt, że oskarżony przyznał się do zarzucanego mu czynu i złożył obszerne wyjaśnienia (na co powołuje się autor apelacji) nie stanowi „ujawnienia” w rozumieniu art. 60 § 3 k.k. Ponadto wbrew twierdzeniom apelującego wyjaśnienia oskarżonego W. S. (1) nie były konsekwentne przez cały okres toczącego się wobec niego postępowania. Wprawdzie Sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że oskarżony w sposób konsekwentny opisywał niemal cały swój udział w przestępczym procederze (s. 30 uzasadnienia in fine), jednakże Sąd ten powołał również te wyjaśnienia oskarżonego, które na wiarę nie zasługiwały (cyt.) „ w zakresie w jakim wyjaśnił, iż nie wiedział on początkowo o tym w jakim celu zakładane są konta bankowe i wydawane do nich karty bankomatowe i w jaki sposób zostaną one wykorzystane przez D. del P. (M. W.) ” - s. 31 uzasadnienia in fine. W wyjaśnieniach składanych przed Sądem W. S. (1) starał się umniejszyć swoją rolę w przestępczym procedurze, wskazując m.in., że (cyt.) „w tym okresie, w którym zaczęliśmy proceder z tymi kartami to ja na początku byłem wprowadzony w błąd przez W., bo on najpierw mówił o pracy, a dopiero potem mowa była o przestępstwie. Na początku zostałem przez niego wprowadzony w błąd, bo najpierw on mówił że w Anglii będzie praca... ” (k. 3746 v. ). Słusznie zatem Sąd meriti podkreślił w uzasadnieniu orzeczenia, że wyjaśnienia te pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego uprzednio złożonymi w toku postępowania przygotowawczego, gdzie W. S. (1) (cyt.) „wyjaśnił, że będąc w Zakładzie Karnym na przepustce w trakcie odbywania kary pozbawienia wolności nawiązał kontakt z D. del P. ( M. W.), konsekwencją czego było założenie kont w C. i Banku (...). W. S. (1) poinformował A. Ś. w jakim celu zakładane są rachunki bankowe i jak będą wykorzystane karty bankomatowe do tych rachunków. Wyjaśnił, że są to działania przestępcze zmierzające do wyłudzenia pieniędzy od banków ” ( s. 31 uzasadnienia orzeczenia).

W tym stanie rzeczy godzi się przywołać postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 grudnia 2007 r. (II KK 157/07) o treści: „ W świetle przepisu art. 60 § 3 k.k warunkiem sine qua non jego zastosowania jest ujawnienie wszystkich znanych uczestników przestępstwa, nie zaś tylko niektórych, podobnie jak wszystkich istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa, a nie wybiórcze ich przedstawienie z umniejszeniem własnej w nim roli. Przedstawienie własnej roli w popełnieniu przestępstwa należy również do istotnych okoliczności. Musi to być zatem rzetelne, szczere, pełne i konsekwentne przedstawienie przebiegu zdarzenia. Informacje szczątkowe, zmieniane, a zwłaszcza pozorowane, czy odwołane nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 60 § 3 k.k. Tak więc przepis art. 60 § 3 k.k. nie ma zastosowania, jeżeli oskarżony w toku postępowania zmieni treść wyjaśnień w zakresie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa lub współdziałania w jego popełnieniu z innymi osobami”. W związku z powyższym nie sposób zaakceptować twierdzenia obrońcy oskarżonego, że wyjaśnienia oskarżonego były konsekwentne i jednolite w zakresie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa przez całe toczące się wobec niego postępowanie.

Mając na uwadze powyższe, zarzuty zawarte w punktach 1 i 2 środka odwoławczego należało uznać za bezzasadne.

Zarzut rażącej niewspółmiemości (surowości) wymierzonej oskarżonemu W. S. (1) kary również jest bezzasadny. Sąd meriti na stronach 38-39 uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób wyczerpujący omówił wszystkie okoliczności wpływające na wymiar orzeczonej wobec oskarżonego kary. Argumentację tę Sąd Apelacyjny w całości podziela. Przewaga okoliczności obciążających nad łagodzącymi (które nie zostały pominięte przez Sąd I instancji), jest zdecydowana. W ocenie Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do wymierzenia oskarżonemu W. S. (1) kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania skoro był on wcześniej karany i odpowiada w warunkach powrotu do przestępstwa.

W tym stanie rzeczy — mając na uwadze powyższe - Sąd Apelacyjny, uznając omawianą apelację za bezzasadną, zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego utrzymał w mocy.

Orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego opiera się o art. 624 § 1 k.p.k.

Orzeczenie o kosztach za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym opiera się o art. 29 ustawy – Prawo o adwokaturze.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE