UZASADNIENIE

Powódka K. O. (1) w pozwie z dnia 6 kwietnia 2012 r. wniosła o zasądzenie od Województwa (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w O. kwoty 116.481 zł z odsetkami ustawowymi z tym że od kwot:

- 35.055 zł od dnia 26 sierpnia 2010 r. do dnia zapłaty,

- 45.510 zł od dnia 4 marca 2011 r. do dnia zapłaty,

- 22 510 zł od dnia 30 maja 2011 r. do dnia zapłaty,

- 13.530 zł od dnia 16 czerwca 2009 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu roszczenia podała, że dochodzonej należności domaga się tytułem równowartości prac wykonanych na rzecz pozwanego w ramach umowy, realizowanych na jego rzecz przez konsorcjum utworzonego przez (...) Drogową (...) z siedzibą w G. oraz (...) (...) K. O. (1) z siedzibą w O.. Podała, że w toku wykonywania umowy zawartej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych pojawiła się konieczność wykonania prac dodatkowych, wykraczających poza te, które były objęte umową, co było niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę w momencie składania oferty. Prace te obejmowały:

- inwentaryzację pachnicy dębowej o wartości 33.055 zł,

- aktualizację mapy do celów projektowych o wartości 45.210 zł,

- aktualizację dokumentacji podziałowej o wartości 22.386 zł,

- przygotowanie i złożenie wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dotyczącej realizowanego zamówienia o wartości 13.530 zł.

Podniosła, że pozwany mimo żądań powódki nie zawarł z nią umowy na owe prace dodatkowe, a dokonał ich odbioru przez co jest bezpodstawnie wzbogacony. Prace te wykonywała samodzielnie w ramach zawartego konsorcjum bez udziału jego lidera. Wskazała, że roszczenia swego dochodzi w trybie przepisów o zwrocie wartości nienależnego świadczenia na podstawie art. 410 §1 w zw. z art. 405 k.c., wywodząc, że umowa w oparciu o którą wykonała te prace dodatkowe jest nieważna i nie rodzi roszczenia o jej wykonanie zaś spełnione na jej podstawi świadczenie jest nienależne (k. 2-5).

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Podał, że strony działając w ramach zawartej umowy określiły zakres prac do wykonania i wysokość wynagrodzenia ryczałtowego. Prace zostały wykonane zgodnie z umowami, a pozwany zapłacił umówione wynagrodzenie jak również za wszystkie czynności uzupełniające. Nie zlecał prac dodatkowych za które by nie zapłacił (k. 173-174).

Na rozprawie w dniu 27 czerwca 2012 r. powódka wniosła o zawiadomienie o toczącym się procesie T. S., celem wstąpienia do procesu w charakterze powoda (k.232), a następnie cofnęła ten wniosek wywodząc, że ponieważ dochodzi swego roszczenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a nie na podstawie umowy i sama sfinansowała te prace, to ona ma wyłączną legitymację do dochodzenia wynagrodzenia za prace dodatkowe (k. 233-234).

W piśmie z dnia 6 lutego 2013 r. powódka rozszerzyła powództwo żądając w miejsce kwoty 22.386 zł za aktualizację dokumentacji podziałowej kwoty 24.742 zł. Równocześnie ograniczyła roszczenie z tytułu aktualizacji mapy do celów projektowych z kwoty 45.210 zł do kwoty 43.154 zł (k. 382). W zakresie różnicy do której ograniczyła żądanie cofnęła pozew ze zrzeczeniem się roszczenia (k. 619).

Sąd ustalił, co następuje:

Powódka K. O. (1) prowadząca firmę (...) (...) z siedzibą w O. utworzyła w dniu 18 listopada 2008 r. konsorcjum wraz z T. S. prowadzącym firmę (...) Drogową (...) z siedzibą w G.. Liderem Konsorcjum została firma (...). Celem Konsorcjum było przygotowanie i złożenie oferty na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku S. - W. od kilometra 12 + 503 do km ok. 27 + 936. Partnerzy Konsorcjum ustalili, że umowa będzie ich obowiązywać do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, a w razie wyboru ich oferty do czasu zakończenia realizacji kontraktu, w tym wygaśnięcia wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu rękojmi i gwarancji. Partnerzy ustalili, że będą ze sobą współpracować, na zasadzie wyłączności. Do wystawiania faktur Zamawiającemu upoważniony został Lider, natomiast wynagrodzenie partnerów za wykonane prace rozliczane będzie w oparciu o faktury wystawione przez partnerów Lidera. Do podpisania kontraktu i ewentualnych aneksów po uprzednim , potwierdzonym na piśmie, uzgodnieniu warunków z Partnerami, upoważniony został Lider. Uzgodniono, że żadna ze stron nie ma prawa zaciągać indywidualnych zobowiązań w imieniu i na rzecz pozostałego Partnera bez wcześniejszej pisemnej zgody. Strony zastrzegły, że nie można rozwiązać umowy konsorcjum poprzez jakiekolwiek zachowania stron konsorcjum. W przypadku zawarcia kontraktu z zamawiającym, partnerzy wykluczyli możliwość wypowiedzenia umowy Konsorcjum przez którąś ze stron aż do upływu rękojmi i gwarancji. Podział wynagrodzenia miał wynieść 51% dla Lidera i 49% dla Partnera. W przypadku robót dodatkowych za wykonanie tych prac wynagrodzenie miało przypaść tej stronie, która je wykona.

(dowód: umowa konsorcjum k. 57-63)

W dniu 9 grudnia 2008 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w O. dokonał, w trybie przetargu nieograniczonego, przeprowadzonego zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych, wyboru oferty złożonej przez wymienione wyżej Konsorcjum.

W dniu 19 grudnia 2008 r. Konsorcjum i Zarząd Dróg Wojewódzkich zawarły umowę nr (...). Jej przedmiotem było, wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku S. - W. od kilometra 12 +503 do km ok. 27+936, zawierające opracowanie projektowe wymienione w tabeli opracowań projektowych stanowiących załącznik do umowy za cenę 941.100 zł wraz z 22% podatkiem VAT w kwocie 207.042 zł to jest łączenie 1.148.142 zł brutto w terminie do 30 września 2010 r. Przyjęto w niej, że wykonawca uwzględni w swoich cenach jednostkowych wszelkie koszty wynikające z wymagań umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków. Był też zobowiązany do uzyskania we własnym zakresie materiałów archiwalnych potrzebnych do wykonania dokumentacji.

W umowie przewidziano, że Kierownik Projektu ma prawo polecić dokonanie zmian w umowie, a w szczególności wykonać zamienne opracowania projektowe, ich elementy lub części, co może prowadzić do modyfikacji lub/i terminu zakończenia opracowań projektowych lub/i innych zapisów umownych (§ 9 umowy). Jeżeli polecenie zmiany, wydane zgodnie z powyższym ustaleniem będzie miało prowadzić do wydłużenia terminu lub wzrostu wynagrodzenia Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Kierownika Projektu w ciągu 7 dni od otrzymania polecenia zmiany, propozycję zawierającą opis działań, materiałów i dostosowanie wynagrodzenia (§ 10). Wykonawca mógł też ubiegać się o przedłużenie terminu jeśli na skutek ponadprzeciętnych procedur administracyjnych niezawinionych przez wykonawcę nie będzie można dotrzymać terminu. Wówczas przedłużenie winno być potwierdzone aneksem. Dla zmian umowy zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności (§ 17).

(dowód; umowa k. 9-15)

Aneksem nr (...) do tej umowy zawartym w 2011 r. strony sprostowały oczywistą omyłkę pisarską w umowie z 19 grudnia 2008 r. poprzez zamianę słowa „przebudowa” na „rozbudowa”. Zmieniły termin wykonania opracowania z 30 września 2010 r. na 30 września 2011 r. i wprowadziły termin uzyskania decyzji ZRID na 30 czerwca 2011 r., podwyższyły wysokość należnego wynagrodzenia w zakresie stawki podatku VAT do 208.710 zł.

(dowód: aneks k.17-18)

W celu realizacji zamówienia pozwany podpisał z Konsorcjum następne trzy umowy w ramach zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki.

Były to umowa;

- z dnia 2 sierpnia 2010 r. na wykonanie pełnej dokumentacji geodezyjno-prawnej dla 196 sztuk działek w celu nabycia lub wywłaszczenia gruntów niezbędnych do realizowania przedmiotowej inwestycji, która miała być wykonana w terminie do 30 sierpnia 2010 r. za cenę 167.384 zł brutto,

- z dnia 2 kwietnia 2011 r. na wykonanie pełnej dokumentacji geodezyjno-prawnej dla 12 sztuk działek w celu nabycia lub wywłaszczenia gruntów niezbędnych do realizowania przedmiotowej inwestycji, która miała być wykonana w terminie do 30 sierpnia 2010 r. za cenę 11.562 zł brutto,

- z dnia 6 kwietnia 2011 r. na wykonanie szczegółowej inwentaryzacji drzew przydrożnych pod kątem występowania porostów prawem chronionych przy realizowaniu przedmiotowej inwestycji, terminie 40 dni od dnia podpisania umowy za cenę 30.258 zł brutto.

(dowód; umowy k. 19-24)

W dniu 15 października 2009 Konsorcjum przekazało pozwanemu raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko.

(dowód: protokół przekazania k. 191)

W dniu 19 grudnia 2008 r. Konsorcjum i Zarząd Dróg Wojewódzkich zawarły jeszcze jedną umowę nr (...). Jej przedmiotem było, wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku N. - W. od kilometra 0+166 do km ok. 4+293, zawierające opracowanie projektowe wymienione w tabeli opracowań projektowych stanowiących załącznik do umowy za cenę 294.700 zł wraz z 22% podatkiem VAT w kwocie 64.834 zł to jest łączenie 359.534 zł brutto w terminie do 31 marca 2010 r.

(dowód: umowa k.31-37)

W dniu 6 stycznia 2010 r. Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w O. odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia polegającego na rozbudowie drogi wojewódzkiej na odcinku S. – W., z uwagi na to iż proponowany wariant przebiegu trasy zagraża gatunkom chronionym.

(dowód: postanowienie k.270-272)

W 2010 r. ukazała się opinia Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na temat właściwej metody i terminu inwentaryzacji pachnicy dębowej - chrząszcza chronionego na podstawie prawa wspólnotowego i krajowego w związku z pracami drogowymi w trakcie których zaplanowano usunięcie zadrzewień przydrożnych. Zalecono w niej między innymi obserwację występowania postaci dorosłych tego owada poprzez odłów ich do pułapek feromonowych w okresie ich aktywności tj. w lipcu i sierpniu.

(dowód: opinia k. 48-49)

Pismem z 26 kwietnia 2010 r. Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w O. zaleciła Zarządowi Dróg Wojewódzkich w związku z postępowaniami zmierzającymi do wydania decyzji środowiskowych związanymi z rozbudową dróg uzupełnienie raportów o oddziaływaniu inwestycji na środowisko przez ocenę występowania gatunków chronionych w tym pachnicy dębowej. Zalecenie to odnosiło się również do drzew których usunięcie uzgodniono już z RDOŚ.

Pismem z dnia 14 czerwca 2010 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich zalecił Konsorcjum i innym podmiotom opracowującym projekty rozbudowy dróg uzupełnienie raportu o odziaływaniu na środowisko poprzez wykonanie dodatkowej inwentaryzacji drzew pod kątem ich zasiedlenia przez gatunki chronione np. porosty, pachnica dębowa, zgodnie ze wskazaną wyżej metodą. Wskazał, że jest to konieczne dla kontynuacji procedur uzyskania decyzji środowiskowej.

(dowód: zalecenia k. 55, 46, 47)

W odpowiedzi firma „(...), jako partner Konsorcjum pismem z dnia 6 lipca 2010 r. poinformowała, że wykonała już dodatkową dokumentację pachnicy zasiedlającej drzewa przydrożne, którą przekazało. Ponieważ będzie to jednak dodatkowe opracowanie to podlegać będzie dodatkowej wycenie. Podała, że może podjąć się wykonania dodatkowej inwentaryzacji metodą odłowów feromonowych za cenę 28.000 zł netto.

(dowód; pismo k. 54)

Pozwana nigdy formalnie nie zleciła tych prac. Nie zawarto umowy w tym przedmiocie.

(bezsporne)

Powódka w obawie o obciążenie karami umownymi za niedotrzymanie terminu umowy zleciła wykonanie tych prac ostatecznie na własny koszt. Objęła ona swoim zasięgiem 532 drzewa. Do założenia pułapek wytypowano 30 drzew. Przeprowadził je na zlecenie powódki B. B.. Za zakup feromonu do pułapek zapłacił on 10.492 zł. W roku 2010 koszty tego typu prac były z uwagi na nowatorstwo metody i ceny feromonów dużo wyższe niż obecnie Było to niezbędne do uzyskania decyzji środowiskowej, co było z kolei konieczne do zakończenia kontraktu i przygotowania materiałów do wydania decyzji ZRID. Pozwany dokonał ich odbioru w dniu 26 sierpnia 2010 r. Ówczesna wartość prac wyniosła 35.055 zł brutto. Nie zawarto aneksu na wykonanie tych prac.

(dowód: protokół odbioru k. 39, zeznania; śwd. A. O. k. 227v-228, śwd. K. O. (2) k.339-340, korespondencja k. 265-301, faktura k.198, plan wyrębu k. 509-539, inwentaryzacja k. 447-491, opinia biegłego M. P. k. 585-586)

W zakresie umowy z dnia 19 grudnia 2008 r. dotyczącej przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) N.-W., wobec zmiany wytycznych co do sposobu badania gatunków chronionych Konsorcjum z pozwanym w dniu 2 sierpnia 2010 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki zawarło dodatkową umowę pod kątem występowania gatunków prawem chronionych wraz z badaniami pachnicy dębowej, przy użyciu pułapek feromonowych, za cenę brutto 24.888 zł.

(dowód: umowy k. 25-38)

W toku realizacji umowy dotyczącej drogi S. – W., wspomniane wyżej zalecenie Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska z pisma z dnia 26 kwietnia 2010 r. nakazujące, uzupełnienie raportów o oddziaływaniu na środowisko w zakresie pachnicy dębowej wydłużyło procedurę projektową.

Pismem z 3 lutego 2011 r. pozwany poinformował firmę powódki o uzyskaniu pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w sprawie rozbudowy drogi i wezwał o pilne przygotowanie kompletu materiałów i złożenie wniosku o ZRID do 10 lutego 2011 r.

Pismem z dnia 8 lutego 2010 r. firma powódki odpowiedziała, że dokłada starań aby złożyć dokumentację projektową dla uzyskania decyzji ZRID. Wyjaśniła, że przedłużająca się procedura związana z decyzją środowiskową, trwająca 20 miesięcy, spowodowały konieczność ponownej aktualizacji mapy do celów projektowych. Zmiany w uzbrojeniu terenu wynikające z aktualizacji mapy wymagały ponownych uzgodnień z zarządcami sieci oraz koniecznością wprowadzenia zmian w już opracowanych projektach budowlanych i wykonawczych. Koszt opracowania aktualizacji mapy firma (...) wyceniła na 37.000 zł

(dowód: pisma k. 40)

W dniu 4 marca 2011 r. protokołem zdawczo-odbiorczym Konsorcjum przekazało pozwanemu aktualizację mapy dla celów projektowych.

(dowód: protokół k. 41)

Wykonanie aktualizacji mapy dla celów projektowych było czynnością niezbędną. Została wykonana pomimo braku aneksowania z obawy uchybienia terminowi umownemu i w konsekwencji obciążenia powódki karami umownymi. Wartość prac aktualizacyjnych wykonawców działających pod presją czasu wyniosła 42.435 zł brutto (dowód: opinia biegłego M. S. k. 350-356, opinia uzupełniająca k. 401- 403, zeznania: śwd. A. O. k. 227v-228, śwd. K. O. (2) k.339-340).

Na skutek wydłużenia się procedury związanej z wydaniem decyzji środowiskowej i wydania przez (...) Ośrodek (...) w K. zezwolenia na dokonanie podziałów i scaleń działek już podzielonych przez powódkę, pojawiła się konieczność zmiany projektów podziałów działek już odebranych przez pozwanego.

Pismem z dnia 27 maja 2011 r. firma powódki poinformowała pozwanego, iż po weryfikacji przez Urząd Wojewódzki drugiej części dokumentacji podziałowej tj. dla powiatu (...), stwierdzono potrzebę korekty podziałów w zakresie prowadzącym do konieczności aktualizacji dokumentacji podziałowej. Wymagano zmiany jednostki rejestrowej, nowego wykazu zmian gruntowych, nowych operatów dla GDDiK wraz z uzyskaniem akceptacji, nowej mapy podziału. Co do części działek nastąpiła zmiana właścicieli nieruchomości, co wiązało się z dodatkową koniecznością uzyskania wypisów z rejestru gruntów wymaganych dla decyzji (...). Prace w tym zakresie wyceniła na kwotę 18.200 zł netto (22.386 zł brutto). Wskazała, że z uwagi na kończące się procedury zatwierdzania projektu podjęła działania zmierzające do wymiany podziałów w urzędzie i ośrodku, co pozwoli uzyskać decyzję (...).

Po uprawomocnieniu się decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej należy przygotować dokumentację geodezyjną do ujawnienia w księgach wieczystych pozwanego jako właściciela gruntów. Wykonanie aktualizacji dokumentacji podziałowej było czynnością niezbędną. Została wykonana pomimo braku aneksowania. Wartość prac aktualizacyjnych wykonawców działających pod presją czasu wyniosła 23.977 zł brutto.

Pozwany dokonał odbioru zaktualizowanej dokumentacji podziałowej w dniu 30 maja 2011 r. wraz z całym projektem budowlanym.

(dowód: pismo k. 42, opinia biegłego M. S. k. 350-356, opinia uzupełniająca k. 401- 403, zeznania: śwd. A. O. k. 228, śwd. K. O. (2) k.339-340 protokół odbioru k. 44).

W związku z realizacją zadania objętego drugą z zawartych w dniu 19 grudnia 2008 r. umów pomiędzy Konsorcjum a pozwanym, którego przedmiotem była droga N.-W., pozwany pismem z 9 czerwca 2009 r. polecił powódce ponowne złożenie wniosku do Urzędu Miejskiego w N. o wydanie decyzji środowiskowej w związku ze zmianą w trakcie wykonywania umowy nazwy zadania z „przebudowa” na „rozbudowa” drogi. Zakreślił jej 7 dni na do sporządzenia wykazu materiałów podlegających dodatkowemu powieleniu w związku z ponownym złożeniem wniosku i kalkulacji kosztów.

W dniu 16 czerwca 2009 r. firma powódki złożyła do Urzędu Miejskiego w N. wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia polegającego na rozbudowie drogi nr (...) N. W. wraz z kompletem załączników. Poinformowała o tym pozwanego, wyceniając swoje prace na 11.000zł + 22% podatku VAT. Wskazała, że jest to połowa wartości kompletnej dokumentacji zgodnie z wyceną przedstawioną w ofercie dla tego zadania. Wezwała pozwanego do podpisania aneksu.

W odpowiedzi z dnia 14 lipca 2009 r. pozwany odmówił uwzględnienia takiej kalkulacji wskazując, że całość prac firmy powódki sprowadziły się do powtórnego wydrukowania i powielenia karty informacyjnej przedsięwzięcia.

Reprezentujący pozwaną A. O. (2) jako dyrektor biura firmy wyjaśnił w piśmie z dnia 22 lipca 2009 r., że zmiana nazwy skutkowała koniecznością wyprodukowania i powielenia całości nowej dokumentacji i jej ponownej analizy pod kontem przyjętych parametrów.

(dowód: pismo z 9 VI 2009 k. 223, wniosek k. 222, pismo z 24 VI 2009 k. 221. Pismo z 14 lipca 2009 k. 220, pismo z 22 VII 2009 r., zeznania: śwd. K. O. (2) k.339-340, śwd. K. O. (2) k.339-340)

Pozwany ostatecznie nie podpisał aneksu na prace związane z ponownym złożeniem wniosku.

(bezsporne)

Pozwany zapłacił firmie powódki za wszystkie prace objęte umowami i aneksowane.

(niezaprzeczone)

Sąd zważył, co następuje:

Roszczenie powódki w postaci sformułowanej w pozwie jest bezzasadne i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazana przez stronę podstawa prawna nie wiąże sądu, jednak towarzysząca jej wskazana podstawa faktyczna determinuje kierunek postępowania i wynikającą z niego podstawę prawną. Dotyczy to szczególnie sytuacji gdy profesjonalne strony, reprezentowane przez profesjonalną obsługę prawną, konstruują swoje roszczenia w oparciu o umowy zawierane w szczególnym reżimie ustawy o zamówieniach publicznych.

Powódka wykonywała dwie równoległe umowy, zawarte z pozwanym w trybie ustawy o zamówieniach publicznych w ramach Konsorcjum wraz z T. S. prowadzącym firmę (...) (...)z siedzibą w G.. Liderem konsorcjum została firma (...). Partnerzy Konsorcjum ustalili, że umowa będzie ich obowiązywać do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, a w razie wyboru ich oferty do czasu zakończenia realizacji kontraktu, w tym wygaśnięcia wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu rękojmi i gwarancji. Partnerzy ustalili, że będą ze sobą współpracować, na zasadzie wyłączności. Do wystawiania faktur Zamawiającemu upoważniony został Lider, natomiast wynagrodzenie partnerów za wykonane prace rozliczane będzie w oparciu o faktury wystawione przez partnerów Lidera. Do podpisania kontraktu i ewentualnych aneksów po uprzednim , potwierdzonym na piśmie, uzgodnieniu warunków z Partnerami, upoważniony został Lider. Uzgodniono, że żadna ze stron nie ma prawa zaciągać indywidualnych zobowiązań w imieniu i na rzecz pozostałego Partnera bez wcześniejszej pisemnej zgody. Strony zastrzegły, że nie można rozwiązać umowy konsorcjum poprzez jakiekolwiek zachowania stron konsorcjum.

Powyższa okoliczność determinuje tryb dochodzenia roszczeń, czynną legitymację procesową i podstawy prawne do poszukiwania ochrony swoich roszczeń.

Ocena roszczeń powódki będzie wymagała omówienia czterech zasadniczych zagadnień;

- podstawy prawnej roszczenia sformułowanej w uzasadnieniu pozwu,

- charakteru węzła prawnego łączącego strony umowy i legitymacji czynnej powódki,

- znaczenia pojawienia się nowych wymogów co do sposobu inwentaryzacji pachnicy dębowej dla czasu terminu wykonania umowy i kosztów jej przeprowadzenia,

- oceny niektórych dowodów bądź ich braku.

Po pierwsze, podstawa prawna oparta przez pełnomocnika powódki na art. 410 k.c. jest niedopuszczalna w zaistniałym przypadku, a przywołane orzeczenia nieadekwatne do istniejącego stanu faktycznego.

Powódka wywodzi, cytując wymienione przez siebie orzeczenia, iż jeżeli umowa była nieważna z uwagi na naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych to zwrot wartości nienależnego świadczenia powinien się odbywać na podstawie przepisów o art. 410 § 1 w zw. z art. 405 k.c. Przytoczone orzeczenia tym jednak różnią się od ustalonego i bezspornego w tym zakresie stanu faktycznego, że jak to przyznaje w pozwie sama powódka w tym przypadku nigdy nie zawarto umów, ani w formie pisemnej ani ustnej na wykonanie prac, za które powódka domaga się wynagrodzenia. Nie ma przeto umowy, którą można by ocenić jako nieważną i zastanawiać się nad podstawami zwrotu nienależnych świadczeń na rzecz pozwanego.

Jak stwierdził to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. (IV CSK 460/07 LEX nr 453070) niedopuszczalny jest zbieg roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniem o zapłatę za wykonane roboty budowlane w ramach zawartej przez strony ważnej umowy.

W uzasadnieniu wskazano, że w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych. Z ustaleń wynika, że w zawartej umowie strony określiły wprawdzie tzw. wynagrodzenie ryczałtowe, ale także przewidziały możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj. nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej, których wartość - do rozliczenia - powinna być ustalona według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem, że cena wykonanych tych robót nie mogła przekraczać 20% wartości umowy. Strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych.

Omawiane postanowienie (§ 3 ust. 4 umowy) pozostawało w korelacji z mającym w sprawie zastosowanie art. 71 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 74 nieobowiązującej już ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664), dalej "u.z.p.", który stanowił, że zamawiający z wolnej ręki może udzielić zamówienia publicznego, jeżeli udziela je temu samemu wykonawcy, gdy zlecenie to nie przekracza łącznie 20% zamówienia podstawowego.

Prace dodatkowe wykonane w ramach § 3 ust. 4 umowy i odpowiadające przesłankom z art. 71 ust. 5 u.z.p. były wykonaniem umowy i dlatego do roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za te roboty nie mogły mieć zastosowania przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Nie zachodzi wtedy zbieg wyżej wskazanych roszczeń. Jak wynika już z powyższych uwag, podstawę wykonania robót dodatkowych w granicach wyznaczonych przez § 3 ust. 4 umowy oraz art. 71 ust. 1 pkt 5 u.z.p. stanowiła zawarta przez strony umowa i w tym zakresie brak było podstawy zawierania innych czynności prawnych. Istota sporu pomiędzy stronami ogniskowała się w odpowiedzi na pytanie, czy powód ma prawo żądać wynagrodzenia za roboty dodatkowe.

Stan rzeczy wyrażony w uzasadnieniu Sądu Najwyższego jest niemal identyczny z omawianym przypadkiem. I tu w obu zawartych umowach (droga S. - W. i N. - W.) strony umowy precyzyjnie opisały rezultat jaki ma osiągnąć wykonawca (§ 1) i procedurę polecenia wykonania zamiennych opracowań projektowych oraz sposób ustalania ich wartości (§ 9 i §10 umowy). Kierownik Projektu miał prawo polecić dokonanie zmiany w umowie, a Wykonawca powinien wykonać to polecenie.

Pismem z dnia 14 czerwca 2010 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich zalecił Konsorcjum i innym podmiotom opracowującym projekty rozbudowy dróg uzupełnienie raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez wykonanie dodatkowej inwentaryzacji drzew pod kątem ich zasiedlenia przez gatunki chronione np. porosty, pachnica dębowa, zgodnie ze wskazaną metodą odłowów feromonowych. Wskazał, że jest to konieczne dla kontynuacji procedur uzyskania decyzji środowiskowej. W tej sytuacji skoro reprezentujący zamawiającego Kierownik miał prawo dokonać zlecenia tego typu prac, to tym bardziej miał je i sam zamawiający. Powinno to uruchomić procedurę dodatkowej wyceny tego zabiegu, podobnie jak i zlecenie ponownego złożenia dokumentacji. Tak się jednak nie stało. Tak więc ewentualne zaniechania pozwanego z tego tytułu można by rozpatrywać w kontekście nienależytego wykonania umowy, ale nie wobec powódki, a wobec strony umowy to jest Konsorcjum.

Powódka nieprzypadkowo wskazała określoną przez siebie podstawę prawną i ostatecznie sprzeciwiła się zapozwaniu w trybie art. 195 k.p.c. Lidera Konsorcjum, wobec czego Sąd zaniechał jego wzywania. Oczywiście jego udział byłby konieczny, gdyby powódka poszukiwała ochrony w trybie kontraktowym. W sytuacji gdy żądanie oparła na nieważności umowy i nienależnym świadczeniu jego wywodząc swoiste roszczenie konkurencyjne wobec niego jego udział w tak skonstruowanym powództwie nie jest konieczny. Tak więc powódka mogłaby mieć legitymację czynną w procesie o zwrot nienależnego świadczenia, gdyby do nienależnego świadczenia rzeczywiście doszło. Powyższe rozważania wykazały jednak, że nic takiego niemiało miejsca, a czynności wykonane na rzecz zamawiającego miały swoje umocowanie w umowie. Powódka jednak nie ma tej legitymacji w procesie o zapłatę z tytułu nienależytego wykonania kontraktu, gdyż ta przysługuje łącznie obu uczestnikom Konsorcjum

Konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, a tym samym nie posiada zdolności sądowej. Stroną w znaczeniu procesowym są więc oba podmioty wchodzące w skład konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w prawie polskim, jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości i jest już trwałym elementem życia gospodarczego. Jest to umowa zawierana przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego.

Kwestią legitymacji czynnej konsorcjantów w związku z utworzeniem konsorcjum wykonawczego i zawarciem umowy o zamówienie publiczne zajmował się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie IV CSK 95/14. Stwierdzono, że determinuje ją status konsorcjum jako jednolitego (łącznego) podmiotu uprawnień i obowiązków wynikających z tej umowy. Status taki może przesądzać nie tylko o łącznej czynnej legitymacji konsorcjantów w sprawie przeciwko zamawiającemu o zwrot zatrzymanego wadium, ale także o takiej ich legitymacji w zakresie wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót budowlanych przez jednego z konsorcjantów.

Umowa z dnia 18 listopada 2008 r. miała ten skutek, że sytuowała powódkę i Lidera Konsorcjum w pozycji podobnej wspólnikom spółki cywilnej. Oznacza to, że dla pozwanego partnerem, co do ustaleń, a także rozliczeń było Konsorcjum (Lider Konsorcjum), a nie podmioty - uczestnicy tego Konsorcjum. Wspólność wierzytelności konsorcjantów o zapłatę wynagrodzenia wyłącza możliwość dochodzenia tej wierzytelności w całości lub w części przez jednego konsorcjanta. Sama podzielność wierzytelności wspólnej w rozumieniu przedmiotowym (art. 379 § 2 k.c.) nie zmienia tej sytuacji i nie prowadzi do podzielności w sferze możliwości dochodzenia wynagrodzenia od zamawiającego.

Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; cyt. dalej jako "u.z.p."), konsorcjanci przyjęli na siebie odpowiedzialność solidarną ex lege wobec inwestora za wykonanie całości umowy, niezależnie od tego, w jaki sposób każdy z nich zrealizował powierzony mu zakres robót. Powódka nie jest zatem uprawniona do samodzielnego dochodzenia roszczenia z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania – czego w istocie w tym procesie nie dochodzi. W dodatku art. 144 ust. 1 u.z.p. zakazuje w zasadzie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.

Statusu prawnego powódki nie mogła zmienić ewentualna umowa z 26 września 2011 r., co do zmiany Lidera, zawarta, jak twierdzi pełnomocnik powódki, z Liderem Konsorcjum (k. 236), ponieważ nie mogła ona wywierać skutku prawnego wobec pozwanego jako osoby trzeciej.

Pierwotnie powódka nie powoływała się na tą umowę, przedłożony dokument jest kserokopią niepoświadczoną przez występującego w sprawie pełnomocnika. Nie zostało wykazane, aby była ona aneksowana z pozwanym, a przecież zmiana Lidera jest bardzo istotną częścią umowy z inwestorem, który zastrzegł wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności dla zmian umowy. Pełnomocnik powódki cofnął wniosek o jej przesłuchanie w charakterze strony, a powódka nie stawiła się na rozprawę 28 lipca 2015 r. Z tej przyczyny pominięto dowód z jej przesłuchania, co jednak nie pomogło wyjaśnić wątpliwości.

W toku analizy tej sprawy pojawiło się jednak jeszcze jedno zagadnienie. W ocenie Sądu zasadniczą okolicznością która doprowadziła do przedłużenia wykonania projektu rozbudowy drogi S. – W., nie zawinioną przez żadna ze stron, było bezwzględnie opinia Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2010 r. na temat właściwej metody i terminu inwentaryzacji pachnicy dębowej. W jej wyniku Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w O. 26 kwietnia 2010 r. nakazała Zarządowi Dróg Wojewódzkich w związku z postępowaniami zmierzającymi do wydania decyzji środowiskowych związanymi z rozbudową dróg uzupełninie raportów o oddziaływaniu inwestycji na środowisko przez ocenę występowania gatunków chronionych w tym pachnicy dębowej. Zalecenie to odnosiło się również do drzew których usunięcie uzgodniono już z RDOŚ. Wywróciło to cały proces projektowy, spowodowało zwłokę w uzyskaniu decyzji środowiskowej i pośrednio wpłynęło na konieczność pozostałych prac dodatkowych to jest wykonania aktualizacji mapy dla celów projektowych i aktualizacji podziału.

W ocenie Sądu była to okoliczność zewnętrzna, której strony umowy nie mogły przewidzieć w momencie jej zawierania. Miała istotny wpływ na całość zadania i stwarzała stronom umowy możliwość poszukiwania ochrony w oparciu o treść art. 357¹ k.c. (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu (patrz wyrok SO w Białymstoku z 25 października 2011 w sprawie VII GC 127/11). Oczywiście uprawnienie to również przysługiwałoby łącznie Konsorcjum, a nie tylko powódce. Bezspornym jest też, że powódka nie próbowała poszukiwać ochrony prawnej tą drogą (k. 639).

Na marginesie należy zaznaczyć, że powódka nie udowodniła wysokości swojego roszczenia w zakresie konieczności ponownego złożenia dokumentacji dla potrzeb wydania decyzji środowiskowej. Biegły entomolog M. P. potwierdzając konieczność ponownego złożenia wniosku w tym zakresie nie był w stanie wycenić kosztów tej czynności. Biegły z zakresu geodezji M. S. nie był w stanie dokonać tej wyceny. Stwierdził, że winien się w tej sprawie wypowiedzieć biegły z zakresu budownictwa. Sąd dał wiarę opiniom tych biegłych, Dopuszczono na wniosek powódki dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa. Powódka cofnęła jednak w niosek w tym zakresie. Z tego względu wniosek ten pominięto.

Ponieważ powódka cofnęła pozew ze skutkiem prawnym w zakresie żądania zapłaty kwoty 2.356 zł, postępowanie w tym zakresie umorzono na podstawie art. 355 § 1 w zw. z art. 203 § 1 k.p.c.

Z powyższych względów powództwo jako bezzasadne w pozostałym zakresie oddalono.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 §1 k.p.c.

O brakującej części opłaty od rozszerzonego powództwa orzeczono na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE