UZASADNIENIE

W pozwie wniesionym w dniu 26 kwietnia 2015 roku powód - (...).” sp. z o.o. siedzibą w Z. (obecnie: syndyk masy upadłości (...).” sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej) wniósł o zasądzenie od pozwanej- G. S. kwoty 688.775,03 zł wraz z odsetkami ustawowymi od kwot wskazanych w pozwie oraz kosztami postępowania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu powód wskazał, że dochodzona kwota stanowi sumę kar umownych za odstąpienie od umowy o roboty budowlane z winy pozwanej oraz spowodowanie nieuzasadnionej przerwy w robotach powyżej 30 dni, wobec czego powód zmuszony był przejąć prace do wykonania w zastępstwie pozwanej (pozew- k. 3-12).

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 25 maja 2012 roku, sygn. akt X GNc 473/12 Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział Gospodarczy orzekł zgodnie z żądaniem pozwu (nakaz zapłaty- k. 93).

W sprzeciwie od powyższego nakazu zapłaty z dnia 18 czerwca 2012 roku pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu na swoją rzecz. W uzasadnieniu podała, że powód nie wywiązywał się z ustalonych płatności za wykonane odcinki robót (brak zapłaty za miesiąc czerwiec i lipiec), jak również nie przedstawił wszystkich dokumentów świadczących o braku współpracy i utrudnianiu wykonania umowy (sprzeciw- k. 98).

Pismem z dnia 24 września 2014 roku w związku upadłością powodowej spółki syndyk masy upadłości zgłosił swój udział w sprawie w miejsce upadłej spółki (pismo- k. 223). Postanowieniem z dnia 27 października 2014 roku Sąd zawiesił postępowanie w sprawie oraz postanowił podjąć zawieszone postępowanie z udziałem B. K. Syndyka masy upadłości (...).” sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Z. (postanowienie- k. 230).

Na rozprawie w dniu 21 października 2015 roku pełnomocnik powoda poparł powództwa, pozwana nie stawiła się (e-protokół rozprawy z dnia 21 października 2015 r.- k. 233).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód- uprzednio: (...).” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. wpisana jest do rejestru przedsiębiorców prowadzonego w ramach Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem: (...). Do przedmiotu jego działalności należy m.in. realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków (odpis z KRS powoda- k. 121-128). W dniu 28 lutego 2013 roku podjęto uchwałę w przedmiocie likwidacji spółki (wypis aktu notarialnego- k. 163-166). Postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2014 roku Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w W. Sąd Gospodarczy ogłosił upadłość spółki (...).” sp. z o.o. w likwidacji (postanowienie- k. 225-227). Od dnia 24 września 2014 roku w miejsce upadłej powodowej spółki wstąpił Syndyk masy upadłości (pismo- k. 223-227).

Pozwana- G. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą (...) jest wpisana do Centralnej Ewidencji i (...) o Działalności Gospodarczej pod numerem (...). Do przedmiotu jej działalności należy m.in. pozostała finansowa działalność usługowa (wydruk z (...) pozwanej - k. 21).

W dniu 17 stycznia 2011 roku powód - (...).” zawarł z Przedsiębiorstwem (...) sp. z o.o. (jako zamawiającym- Inwestorem) umowę nr (...), której przedmiotem była budowa kanalizacji w K. przy ulicach (...). Wolności wraz z przepompownią ścieków. Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień 1 lutego 2011 roku. Prace miały zostać wykonane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy (+ 36 miesięcy okresu rękojmi gwarancji). W § 2 umowy postanowiono, że wykonawca (powód) rozpocznie wykonywanie robót w dacie rozpoczęcia, a następnie będzie wykonywał roboty z należytym pośpiechem i bez opóźnień. Na mocy § 3a powód uzyskał prawo do zrealizowania części robót przy pomocy podwykonawców (roboty drogowe miały zostać wykonane siłami podwykonawcy). Strony ustaliły wynagrodzenie w wysokości 4.682.263,80 zł netto (5.759.184,47 zł brutto).

Zgodnie z § 19 w/w umowy zamawiający miał prawo odstąpienia od umowy m.in. w przypadku: -ogłoszenia upadłości wykonawcy (tj. powoda) lub przedłożenia zamawiającemu przez wykonawcę wniosku o ogłoszeniu upadłości wykonawcy, -wydania nakazu zajęcia majątku wykonawcy lub zrzeczenia się przez wykonawcę majątku na rzecz wierzycieli, -odstąpienia wykonawcy od realizacji przedmiotu umowy a przerwa ta trwa dłużej niż 14 dni i pomimo pisemnego wezwania skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy o wznowienie robót, wykonawca w ciągu 7 dni nadal nie podejmie prac związanych z realizacją zamówienia; - gdy bieżące kontrole postępu robót wykażą, że wykonawca nie posiada dostatecznego potencjału technicznego jak również osobowego gwarantującego wykonanie przedmiotu umowy w terminie umownym i gdy opóźnienie robót osiągnie 30 dni w stosunku do terminów wykonania robót wynikających z harmonogramu wykonania lub raportów z postępu prac. Ponadto w § 20 zamawiający zastrzegł sobie obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę z tytułu niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu umowy w wysokości 0,2% liczonej od umownego wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki ponad umowny termin wykonania przedmiotu umowy (umowa nr (...)- k. 22-30).

W zakresie uprawnienia wynikającego z § 3 w/w umowy powód (jako zamawiający) w dniu 18 marca 2011 roku podpisał z pozwaną (jako wykonawcą) umowę o roboty budowlane (nr (...)), na mocy której, zlecił pozwanej kompleksowe wykonanie ściśle oznaczonych odcinków kanalizacji deszczowej i sanitarnej w K..

Zgodnie z § 1 pkt 2 umowy pozwana zobowiązała się wykonać:

a) na ulicy (...): -rurociąg kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej o długości ok. 828 metrów wraz ze studniami kanalizacyjnymi, -odejścia boczne kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej o długości ok. 86 m, - rurociąg kanalizacji grawitacyjnej deszczowej o długości ok. 616 m wraz ze studnią kanalizacyjną, -odejścia boczne kanalizacji grawitacyjnej deszczowej o długości ok. 93 m wraz z wpustami deszczowymi;

b) na ulicy (...): -rurociąg kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej o długości ok. 359 m ze studnią kanalizacyjną i separatorem oraz montażem i rozbiórką drogi tymczasowej, -odejścia boczne kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej o długości ok. 175 m, -odejścia boczne kanalizacji grawitacyjnej deszczowej o długości 330 m,
- odejścia boczne kanalizacji grawitacyjnej deszczowej o długości ok. 42 m wraz z wpustami deszczowymi.

Zatem łącznie pozwana zobowiązała się wykonać 2.529 metrów rurociągów kanalizacji sanitarnej i deszczowej.

Kompleksowy charakter zobowiązań pozwanej polegał na przyjęciu do wykonania wymienionych odcinków kanalizacji wraz z robotami i czynnościami towarzyszącymi, łącznie z kosztami wyszczególnionymi w § 1 pkt 3. Pozwaną miały obciążać m.in. koszty zajęcia terenu, wykonania i utrzymania zamiennej organizacji ruchu, wykonania próby szczelności rurociągu, odbiorów technicznych (§ 1 pkt 3 umowy- k.33).

Zgodnie z postanowieniami umowy do obowiązków zamawiającego (tj. powoda) należały m.in. formalności związane z zajęciem terenu (koszty miały być refakturowane na wykonawcę- opłaty zgodne z rozporządzeniem Urzędu Miasta w K.), jednokrotne tyczenie i inwentaryzacja wykonanych robót (koszty miały być refakturowane na wykonawcę- opłaty w wysokości 3,80 zł netto za mb rurociągu), jednokrotne wykonanie teleinspekcji rurociągu (koszty miały być refakturowane na wykonawcę- opłaty w wysokości 3,80 zł netto za mb rurociągu), projekt organizacji ruchu (koszty miały być refakturowane na wykonawcę- opłaty w wysokości 1.500 zł/ szt. netto) (§ 1 pkt. 4 umowy).

Ponadto w § 1 pkt 5 wykonawca oświadczył, że przed podpisaniem umowy zweryfikował teren budowy, warunki wykonania robót oraz dokumentację techniczną i stwierdza, że są one kompletne i wystarczające do wykonania robót oraz, że nie wnosi i nie będzie wnosił w przyszłości żadnych roszczeń i zastrzeżeń. Natomiast w § 4 pkt 2 oświadczył, że dysponuje wiedzą, doświadczeniem, kwalifikacjami niezbędnymi do należytego wykonania robót i nie istnieją żadne przeszkody prawne i faktyczne uniemożliwiające lub utrudniające mu ich wykonanie.

Budowa kanalizacji miała się odbywać zgodnie z § 3 pkt 1 etapowo, wg przyjętego przez pozwaną harmonogramu. Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono na dzień 28 września 2011 roku (umowa o roboty budowlane nr (...)- k. 32-41, harmonogram robót- k. 43-44).

Według § 4 pkt 12 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszelkie szkody wywołane podczas robót lub w związku z niniejszą umową, w tym szkody wywołane Inwestorowi lub osobom trzecim. Wykonawca odpowiada za należyte wykonanie robót, powierzony mu materiał, narzędzia, sprzęt i urządzenia oraz wszelkie inne przekazane mu w związku ze świadczeniem usług rzeczy. W razie zagrożenia terminowego wykonania poszczególnych części prac, pozwana zobowiązana była poinformować o tym fakcie powoda i przedłożyć wniosek o stosowne przedłużenie czasu zajęcia terenu (§ 6 pkt 2). Natomiast w przypadku, gdy wykonywanie robót przez pozwaną zagrażałoby niedotrzymaniem terminowych i jakościowych wymagań, zamawiający (powód) powierzy zastępcze wykonanie tychże robót innemu podmiotowi, a wykonawca niezależnie od kar naliczonych w umowie pokryje koszty stanowiące różnicę pomiędzy wynagrodzeniem brutto, a wynagrodzeniem wykonawcy, który go zastąpi powiększone o 15%. (§ 6 pkt 3).

W omawianej umowie ustalono również przypadki odstąpienia od umowy, wskazując, że prawo odstąpienia od umowy przysługuje zamawiającemu jeżeli: -wykonawca bez uzasadnionej przyczyny nie rozpoczął realizacji przedmiotu umowy na okres 14 dni od dnia przejęcia terenu budowy, pomimo wezwań zamawiającego złożonego na piśmie, -wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał realizację przedmiotu umowy na dłużej niż 21 dni i jej nie wznowił pomimo wezwań zamawiającego złożonego na piśmie, -jeżeli z winy wykonawcy przekroczony zostanie termin końcowy realizacji robót określony w harmonogramie (§ 6 pkt 4-6- k.37).

Łączna wartość wynagrodzenia ryczałtowego należnego pozwanej miała wynieść kwotę 488.000,00 zł netto. Warunki i sposób zapłaty strony uzgodniły w treści § 7 umowy.

Umowa zawierała również postanowienia dotyczące przypadków naliczenia kar umownych (§ 8 umowy, zeznania świadka A. M.- e-protokół rozprawy z dnia 30 stycznia 2014 roku- 00:20:10 transkrypcja- k.232).

Zamawiający zastrzegł sobie prawo naliczenia kar umownych m.in. : -za opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy- w wysokości 3.500 zł za każdy dzień opóźnienia liczony od terminu zakończenia poszczególnych etapów budowy określonych w harmonogramie robót; -za spowodowanie nieuzasadnionej przerwy w realizacji przedmiotu umowy, trwającej dłużej niż 30 dni- w wysokości 3.500 zł za każdy dzień przerwy. Ponadto w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, zamawiający będzie uprawniony do dodatkowej kary umownej w wysokości 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy (§ 6 pkt 2-3).

W ramach realizacji powyższej umowy, na podstawie porozumienia z dnia 4 maja 2011 roku, powód wypożyczył pozwanej obudowy do wykopów- szalunki płytowe (6 sztuk), za cenę 40,00 zł netto + VAT za dobę za wypożyczenie jednej sztuki. Opłaty z tego tytułu miały być kompensowane z należnościami pozwanej. Ustalono, że pozwana odpowiada za szkody powstałe w przedmiocie wypożyczenia od dnia przekazania tj. od dnia zawarcia porozumienia do chwili zwrotu, poświadczonego pokwitowaniem przedstawiciela (...).” (porozumienie- k. 45, zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013 r.- k.152, zeznania świadka K. Z.- e-protokół rozprawy z dnia 30 stycznia 2014 roku- 00:02:00-00:02:28 transkrypcja- k.297).

Pozwana przystąpiła do wykonywania zleconych prac według ustaleń. Nie zgłaszała przeszkód utrudniających lub uniemożliwiających wykonanie umowy istniejących w dacie rozpoczęcia robót (okoliczność bezsporna).

Za wykonane prace pozwana otrzymywała 80% należności, zaś 20% pozostawało u powoda jako zabezpieczenie jakości wykonanych prac (okoliczność bezsporna, nadto: wyjaśnienia pozwanej- e-protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2014 roku 00:26:16- k.208).

W trakcie wykonywania robót przez pozwaną doszło w dniu 25 maja 2011 roku w rejonie ulicy (...) do uszkodzenia wodociągu ulicznego podczas instalowania szalunku (notatka służbowa- k.72). Usunięciem awarii zajęła się powodowa spółka, za co w dniu 29 listopada 2011 roku wystawiła pozwanej fakturę VAT na kwotę 4.772,66 zł brutto z terminem zapłaty określonym jako 14 dni (faktura VAT nr (...)- k.60, zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013r.- k.153v.).

W połowie czerwca 2011 roku pozwana przerwała kontynuację robót na ulicy (...), informując powoda pismem z dnia 16 czerwca 2011 roku o niedyspozycji operatorów koparek oraz o możliwości rozpoczęcia od 16 czerwca 2011 roku prac przy budowie kanałów w ulicy (...) (pismo- k. 46, zeznania świadka R. S.- e-protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2014 roku 00:04:31-00:04:35- transkrypcja- k.281).

W celu kontynuowania robót konieczne było przedłużenie terminu zajęcia pasa drogowego ul. (...), za które naliczono opłatę w łącznej wysokości 4.568 zł zgodnie ze stawkami określonymi w uchwale Rady Miejskiej w K. (decyzja nr (...)- k.70-71, zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013r.- k.153v.). W związku z tym powód wystawił w dniu 22 lutego 2012 roku notę księgową nr (...), obciążającą pozwaną powyższą kwotą 4.568 zł za zajęcia pasa drogowego, płatną w terminie 7 dni (nota księgowa nr (...)- k.57).

Powód kolejnymi pismami z dnia 4, 5, 8 i 11 lipca 2011 roku wzywał pozwaną do wznowienia robót (pisma powoda- k. 47-49, zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013 r.- k.151-152). W piśmie z dnia 11 lipca 2011 roku powodowa spółka skonkretyzowała wezwanie wymieniając poszczególne odcinki kanalizacji do wykonania w określonych terminach. Nadto czas rozpoczęcia robót określono najpóźniej do dnia 13 lipca 2011 roku pod rygorem wprowadzenia wykonawcy zastępczego i rozpoczęcia naliczania kar umownych (pismo- k. 50).

W dniu 15 lipca 2011 roku odbyło się spotkanie przedstawicieli powoda i przedstawicieli pozwanej, na którym ustalono zakres prac, który pozwana zobowiązała się wykonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia 30 lipca 2011 roku, a od 18 lipca 2011 roku roboty miały być realizowane na dwóch frontach. W przypadku braku dotrzymania ustaleń umowa miała zostać rozwiązana, a powód poinformował, że w takim przypadku wprowadzi wykonawstwo zastępcze (notatka ze spotkania- k.211).

Pismem z dnia 22 lipca 2011 roku powód poinformował pozwaną o tym, iż w związku z niedotrzymaniem ustaleń roboty wykonywane od dnia 18 lipca 2011 roku przez (...).” przy ul. (...) traktowane są jako wykonawstwo zastępcze (pismo- k. 51). W dniu 12 sierpnia 2011 roku powodowa spółka wezwała pozwaną do przystąpienia do realizacji robót w terminie do dnia 16 sierpnia 2011 roku (pismo- k. 53).

Do końca lipca 2011 roku firma pozwanej całkowicie opuściła budowę (zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013 r.- k.152v., zeznania pozwanej- e-protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2014 roku 00:10:23- k.207-208, zeznania świadka R. S.- e-protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2014r. 00:15:17- transkrypcja- k.284). Wobec tego powód został zmuszony do wykonania owych prac we własnym zakresie (zeznania świadka A. M.- e-protokół rozprawy z dnia 30 stycznia 2014 roku- 00:02:27-00:04:06 transkrypcja k.229v.). Do wykonania pozostało na ulicy (...) łącznie 1254,11 mb kanalizacji, natomiast na ulicy (...)- 906 mb kanalizacji, którą powód wykonywał w całości własnymi siłami (zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013r.- k.152v.). Za wykonawstwo zastępcze powodowa spółka wystawiła firmie (...) w dniu 15 września 2011 roku fakturę VAT na kwotę 358.221,67 zł brutto z terminem zapłaty- 7 dni (faktura VAT nr (...)- k.213).

W dniu 29 lipca 2011 roku oraz w dniu 15 września 2011 roku powód wystawił pozwanej faktury VAT za dzierżawę obudowy wykopów na kwotę 13.461,12 zł, kwotę 1.574,40 zł oraz kwotę 1.180,80 zł (faktura VAT nr (...)- k.67, faktura VAT nr (...)- k.63, faktura VAT nr (...)- k.62).

Pozwana wykonała tylko niewielką część robót do których się zobowiązała, ponadto wykonane przez nią prace wymagały poprawek (zeznania świadka A. M.- e-protokół rozprawy z dnia 30 stycznia 2014 roku- 00:00:04:34-00:05:36 transkrypcja k.229-230). Fragmenty prac wykonywane przez pozwaną były sprawdzane telekamerą. W trakcie teleinspekcji stwierdzono usterki na odcinku kanalizacji sanitarnej na ul. (...) (zeznania świadka M. K.- protokół rozprawy z dnia 19 lutego 2013r.- k.152v.).

Pozwana wykonała z zakresu umowy łącznie 368,89 mb kanalizacji, w tym: 241,80 zł mb kanalizacji sanitarnej i 127,10 mb kanalizacji deszczowej przy ul. (...) (opinia biegłego- k. 241, rozliczenie kosztów- k.80-81).

Z powodu braku reakcji strony pozwanej powód z dniem 13 września 2011 roku odstąpił od umowy o roboty budowlane z winy wykonawcy (tj. pozwanej). Jednocześnie wezwał pozwaną do zapłaty w terminie do dnia 22 września 2011 roku kwoty 759.338,20 zł brutto, przedkładając szczegółowe rozliczenie kosztów poniesionych przez (...).” (pismo powoda- k. 55, noty księgowe- k. 56-59, 61, faktury VAT- k. 60, 62-67).

W dniu 15 września 2011 roku powód wystawił m.in. noty księgowe obciążające pozwaną kwotami: 180.072,00 zł (jako dodatkowa kara umowna), 182.000,00 zł (jako kara umowna za spowodowanie nieuzasadnionej przerwy w realizacji przedmiotu umowy) oraz faktury VAT na kwoty: 1.724,24 zł (za tyczenie i inwentaryzację), 1.724,24 zł (za teleinspekcję rurociągu) oraz na kwotę 1.845 zł (za projekt organizacji ruchu) (nota księgowa nr (...)- k.58, nota księgowa nr (...)- k.59, faktura VAT nr (...)- k.64, faktura VAT nr (...)- k.65, faktura VAT nr (...)- k.66).

W piśmie z dnia 16 lutego 2012 roku powodowa spółka wezwała pozwaną do zapłaty w nieprzekraczalnym terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania kwot wskazanych szczegółowo w piśmie pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego (wezwanie wraz z potwierdzeniem nadania- k. 87-88, k.89). Następnie pismem z dnia 4 kwietnia 2012 roku wystosowała do pozwanej ostateczne wezwanie do zapłaty (sprecyzowanych) żądanych kwot w terminie 5 dni (ostateczne wezwanie do zapłaty wraz z potwierdzeniem nadania- k. 90-91, 92).

Pozwana nie uregulowała należności wskazanych w wezwaniach do zapłaty (okoliczność bezsporna).

Powyższych ustaleń faktycznych dokonano na podstawie powołanych wyżej dokumentów zawartych w aktach sprawy oraz zeznań świadków. Przedstawione wyżej okoliczności nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane przez strony. Kluczowe znaczenie dla dokonania w sprawie ustaleń faktycznych mają przedłożone przez strony do akt sprawy dokumenty prywatne w postaci m.in. umowy (...) oraz umowy o roboty budowlane nr (...). Wiarygodność, prawdziwość ani moc dowodowa tych dokumentów nie była przez żadną ze stron procesu kwestionowana.

Sąd nie dał wiary twierdzeniom pozwanej w zakresie w jakim podała, iż nie posiada wiedzy na temat obciążenia jej należnością za wykonanie teleinspekcji, że taka inspekcja nie była wykonywana, ponadto, że jest niezgodna z umową. Tym twierdzeniom pozwanej przeczy sama treść umowy (§ 1 pkt 4 ) oraz zeznania świadka M. K., który wskazał na wykonanie teleinspekcji i zeznał o okolicznościach jej wykonania.

Sąd nie dał wiary również zeznaniom świadka R. S. w zakresie w jakim twierdził, że powód wzywał tylko do kontynuacji prac, nie informując pozwanej o konieczności zastępczego wykonania prac. Zeznaniom tym przeczą przedłożone przez stronę powodową pisma z dnia 11 i 22 lipca 2011 roku, skierowane do (...), w których (...).” jednoznacznie zaznaczył, że nie rozpoczęcie robót w określonym terminie będzie skutkowało wprowadzeniem wykonawcy zastępczego.

Zeznania świadka K. Z. okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w zakresie w jakim świadek zeznał, że nie pamięta treści porozumienia co do wypożyczenia szalunków ani ich ilości.

Sąd poczynił ustalenia faktyczne także w oparciu o wnioski z opinii biegłego sądowego z zakresu ceny, rozliczenia i kosztorysowania robót budowlanych H. T. powołanej na okoliczność ustalenia jaka jest wartość robót będących przedmiotem umowy łączącej strony wykonanych zastępczo przez powoda. Sąd podzielił wnioski zawarte w opinii, albowiem została ona sporządzona rzetelnie i dokładnie. Udziela wyczerpujących odpowiedzi na zadane pytanie, jest logiczna, spójna i pozbawiona nieścisłości, została również wskazany sposób obliczeń przyjęty przez biegłą. Nie zaszły przy tym żadne okoliczności osłabiające zaufanie do wiedzy, kompetencji, doświadczenia czy bezstronności sporządzającej ją biegłej.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jako zasadne zasługiwało na uwzględnienie w całości.

Zgodnie z art. 2 pkt 9b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, j.t. ze zm.) umowa o podwykonawstwo to umowa zawarta w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Jako, że przedmiotowa umowa nr (...) obejmowała wykonanie określonego zakresu prac (tj. wykonanie ściśle oznaczonych odcinków kanalizacji deszczowej i sanitarnej w K.) ujętych w umowie z Inwestorem, to jest de facto umową o podwykonawstwo części umowy nr (...), a zgodnie z przepisami tytułu XVI Kodeksu Cywilnego do takiej umowy mają zastosowanie przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane.

Zgodnie zaś z treścią przepisu art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem, z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor, jakim był powód- zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, a w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2015 r., V CSK 197/14, LEX nr 1663420), dlatego znajdzie do niej zastosowanie art. 491 k.c. dotyczący możliwości odstąpienia od umowy w przypadku kiedy jedna ze stron dopuszcza się zwłoki.

Uprawniony do odstąpienia od umowy wzajemnej z uwagi na zwłokę dłużnika w wykonaniu zobowiązania wykonuje to uprawnienie przez złożenie kontrahentowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy (art. 491 § 1 k.c.). Jest to jednostronne, skierowane do adresata oświadczenie woli o charakterze prawokształtującym. W następstwie jego złożenia łączący strony stosunek prawny wygasa (a wraz z nim stosunki akcesoryjne) ze skutkiem ex tunc (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, LEX nr 989123). Z kolei do skutecznego wykonania ustawowego uprawnienia do odstąpienia od umowy przewidzianego w art. 491 § 1 i 2 k.c. konieczne jest wyznaczenie drugiej stronie dodatkowego terminu do wykonania zobowiązania z umowy wzajemnej z jednoczesnym zagrożeniem odstąpienia od umowy w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu. Tak jak nieważne jest (art. 58 § 1 i 3 k.c.) zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia nieograniczone żadnym terminem, tak również nieskuteczne będzie wykonanie ustawowego prawa odstąpienia od umowy na podstawie art. 491 k.c., które nie zostało poprzedzone wyznaczeniem odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z zagrożeniem wykonania prawa do odstąpienia. Skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej uregulowane w art. 491 k.c. wymaga od wierzyciela dokonania dwóch oddzielnych czynności. Pierwszą jest wyznaczenie odpowiedniego terminu do wykonania zobowiązania z zagrożeniem odstąpienia. Drugą czynnością jest złożenie samego oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy. Zwłoka w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, o której mowa w art. 491 § 1 i 2 k.c. odnosi się zarówno do zobowiązań określonych w umowie stron, jak również do zobowiązań określonych w przepisach, które mają zastosowanie do umowy łączącej strony (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, LEX nr 1341683).

Powód wykazał, że pozwana dopuściła się zwłoki w wykonaniu zobowiązania wynikającego z umowy- wstrzymała wykonywanie robót, nie kontynuując ich mimo wezwania. Powód wyznaczał pozwanej kolejne dodatkowe terminy do kontynuowania prac, (13 lipca 2011 roku oraz 16 sierpnia 2011 roku), jednakże wezwania pozostawały bez odpowiedzi. W piśmie z dnia 11 lipca 2011 roku powód wezwał pozwaną do natychmiastowego przystąpienia do realizacji robót przy ul. (...) do dnia 13 lipca 2011 roku, pod rygorem wprowadzenia wykonawcy zastępczego i rozpoczęcia naliczania kar umownych (k.50). Natomiast w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 roku powód wezwał pozwaną do przystąpienia do realizacji robót w terminie do dnia 16 sierpnia 2011 roku (k.53). Wobec braku kontynuacji realizacji przedmiotu umowy powód pismem z dnia 15 września 2011 roku poinformował pozwaną, że odstąpił od przedmiotowej umowy z dniem 13 września 2011 roku z winy wykonawcy (k.55). W omawianej umowie również ustalono przypadki odstąpienia od umowy, wskazując, że prawo odstąpienia od umowy przysługuje zamawiającemu jeżeli: -wykonawca bez uzasadnionej przyczyny nie rozpoczął realizacji przedmiotu umowy na okres 14 dni od dnia przejęcia terenu budowy, pomimo wezwań zamawiającego złożonego na piśmie, -wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał realizację przedmiotu umowy na dłużej niż 21 dni i jej nie wznowił pomimo wezwań zamawiającego złożonego na piśmie, -jeżeli z winy wykonawcy przekroczony zostanie termin końcowy realizacji robót określony w harmonogramie (§ 6 pkt 4-6- k.37).

Ponadto na podstawie art. 656 § 1 k.c. do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Natomiast zgodnie z art. 635 k.c., jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

W świetle przedstawionych wyżej okoliczności sprawy oraz przytoczonych przepisów należy stwierdzić należy, że powód skutecznie odstąpił od umowy.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Powód udowodnił, że skutecznie odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (pozwanej). Dlatego też należą mu się kary umowne określone w umowie, a ponadto powołana wyżej dodatkowa kara umowna w wysokości 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy, która jest właśnie sankcją za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy.

Nadto w następstwie niewykonania zobowiązania przez pozwaną, powód zmuszony był do zastępczego wykonania robót będących przedmiotem umowy łączącej go z pozwaną, bowiem w przypadku niewykonania robót to powód obciążony zostałby karą umowną naliczoną przez Inwestora (tj. Przedsiębiorstwo (...)), który przewidział karę umowną za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wartości kontraktu brutto. Sąd uznał, że postanowienie umowy przewidujące wykonanie zastępcze nie było sprzeczne z prawem, bowiem takie uprawnienie przysługuje na podstawie art. 480 k.c., który stanowi, że w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania czynienia, wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika (§ 1), zaś w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynność na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił (§ 2). Dodatkowo z opinii biegłego sądowego wynika, że rozliczenie wykonania zastępczego oraz stawki zastosowane przez powoda były prawidłowe.

Z powyższych względów Sąd uznał za zasadne zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 688.775,03 zł, na którą złożyły się następujące kwoty:

-291.237,13 zł tytułem noty księgowej nr (...) z dnia 31 stycznia 2011 roku jako różnica między umownym wynagrodzeniem brutto należnym pozwanej a wartością prac wykonanych w zastępstwie pozwanej, powiększona o 15% zgodnie z § 6 pkt 3 umowy,

- 4.568 zł tytułem noty księgowej nr (...) z dnia 22 lutego 2012 roku za zajęcie pasa drogowego na ul. (...), stanowiąca koszt pozwanej zgodnie z § 1 pkt 4 umowy,

- 180.072 zł tytułem noty księgowej nr (...) z dnia 15 września 2011 roku jako dodatkowa kara umowna w wysokości 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy, naliczona zgodnie z § 8 pkt 3 umowy,

- 182.000 zł tytułem noty księgowej nr (...) z dnia 15 września 2011 roku jako kara umowna za spowodowanie nieuzasadnionej przerwy w realizacji przedmiotu umowy, trwającej dłużej niż 30 dni (3.500 zł za każdy dzień przerwy), zgodnie z § 8 pkt 2 umowy,

- 4.772,66 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- koszt usunięcia awarii wodociągu, naliczona zgodnie z § 4 pkt 12 umowy,

- 4.615 zł jako pozostała należność wynikająca z noty księgowej nr (...) z dnia 30 czerwca 2011 roku za zajęcie terenu, która nie została rozliczona przy kompensacie,

- 1.180,80 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- za dzierżawę obudowy wykopów, zgodnie z porozumieniem z dnia 4 maja 2011 roku,

- 1.574,40 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- za dzierżawę obudowy wykopów, zgodnie z porozumieniem z dnia 4 maja 2011 roku,

- 1.724,24 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- jako koszt tyczenia i inwentaryzacji, zgodnie z § 1 pkt 4 umowy,

- 1.724,24 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- jako koszt teleinspekcji rurociągu, naliczona zgodnie z § 1 pkt 4 umowy,

- 1.845 zł, wynikająca z faktury VAT nr (...)- jako koszt sporządzenia projektu organizacji ruchu, naliczona zgodnie z § 1 pkt 4 umowy,

- 13.461,12 zł tytułem faktury VAT nr (...)- za dzierżawę obudowy wykopów, zgodnie z porozumieniem.

W zakresie odsetek ustawowych Sąd orzekł w oparciu o art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c., zasądzając je od poszczególnych kwot wymienionych w punkcie 1 wyroku:

- od kwoty 673.953,69 zł (wynikająca z not księgowych) od dnia 26 kwietnia 2012 roku (tj. liczone od dnia wniesienia pozwu wobec braku przedstawienia dowodu terminu odebrania przez pozwaną) do dnia zapłaty,

- od kwoty 4.772,66 zł (wynikająca z faktury nr (...)) od dnia 14 grudnia 2011 roku (tj. od dnia następnego po upływie terminu zapłaty oznaczonego na fakturze) do dnia zapłaty,

- od kwoty 8.048,68 zł (kwota wynikająca z faktur nr (...)) od dnia 23 września 2011 (tj. od dnia roku do dnia następnego po upływie terminu zapłaty oznaczonego na fakturze).

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, zasądzając od pozwanej jako przegrywającej spór kwotę 41.656 złotych. Na kwotę tą składają się: kwota 34.439,00 zł tytułem zwrotu opłaty sądowej od pozwu, koszt wynagrodzenia pełnomocnika powoda w kwocie 7.200 zł stosownie do § 6 pkt 7 Rozporządzenia z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013, poz. 490 j.t.) oraz kwota 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2014, poz. 1025 j.t.), w punkcie 2 wyroku, Sąd nakazał ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 3.017,98 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych, stanowiącą kwotę wydatków poniesionych na wynagrodzenie biegłego za sporządzenie opinii pisemnej.

z/ odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełn. powoda 2015-11-24