UZASADNIENIE

wyroku z dnia 11 grudnia 2015 r.

Oskarżyciel publiczny zarzucił K. K., że jako prezes spółki z o.o. (...) od dnia 4 lutego 2010 r. do dnia 7 grudnia 2010 r. w lokalu D. w Z. urządzała wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r Nr 201 poz. 1510 z późn. zmiananami) gry na trzech automatach o nazwie H. (...), H. S. P. i (...) Bank, które umożliwiają przekraczanie ustawowo określonych: maksymalnej stawki za udział w jednej grze i umożliwiają przekroczenie wartości jednorazowej wygranej, co narusza art. 129 ust. 1 i 3 cyt. Ustawy oraz wbrew przepisom tej ustawy na podstawie art. 135 ust. 3 naruszyła warunek uzyskania zgody Dyrektora Izby Celnej w K. na zmianę w strukturze kapitału zakładowego, zmianę w składzie zarządu i zmianę w składzie rady nadzorczej, co wynika z wpisu do KRS z dnia 22 kwietnia 2010 r.

(dowód: akt oskarżenia k. 609)

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 6 czerwca 2005 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. wydał decyzję (...), w przedmiocie udzielenia zezwolenia (...) Sp. z o.o. z siedzibą B. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w trzydziestu siedmiu punktach na terenie województwa (...) według załączonego wykazu. W decyzji został określony kapitał zakładowy, wartość udziałów przypadających wspólnikom spółki oraz skład zarządu spółki i rady nadzorczej.

(dowód: decyzja dyrektora Izby Skarbowej w K. PP-4/460-G/90/04 k. 221- 222, załącznik do decyzji – wykaz punktów gier k. 224)

W tym czasie K. K. pełniła funkcję wiceprezesa zarządu (...) Sp. z o.o. W skład zarządu spółki wchodzili Prezes Zarządu G. O. oraz członkowie zarządu E. P., Z. W. i T. K.. Każdy członek zarządu był uprawniony do składania oświadczeń w imieniu spółki. W skład rady nadzorczej wchodzili E. R., M. O., U. S. i C. O.. (...) Sp. z o.o. byli E. P. i M. O., które posiadły po 475 udziałów, G. O., który posiadał 380 udziałów oraz Z. W. i T. K. posiadający po 285 udziałów.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, decyzja dyrektora Izby Skarbowej w K. PP-4/460-G/90/04 k. 221- 222)

K. K. obok E. P. zajmowała się uzyskaniem decyzji zezwalających na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych w lokalu D. w Z. przy ul. (...). Uczestniczyła w procesie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, składała zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatów i wydawała polecenia pracownikom spółki w sprawach związanych z użytkowaniem automatów.

(dowód: zeznania świadków P. H. k. 647-648, 431-433, M. R. k. 666-667, 259-261, regulamin gier na automatach k. 22-25, wykaz automatów w salonie (...) k. 31, wniosek o uzupełnienie akt weryfikacyjnych k. 37, zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatów k. 40, zgłoszenie rozpoczęcia działalności k. 61, umowa najmu k. 62, odpis KRS k. 226)

W dniu 27 sierpnia 2007 r. K. K. w imieniu (...) Sp. z o.o. zawarła z (...) s.c. Ł. K., O. G. reprezentowaną przez O. G. umowę najmu trzech metrów kwadratowych w lokalu (...) położonym w Z. przy ul. (...), w celu prowadzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych i oferowania gier.

(dowód: umowa najmu k. 62, plan sytuacyjny k. 63)

W dniu 16 października 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzja (...) zmienił swoją decyzję (...) z dnia 6 czerwca 2005 r. w ten sposób, że w załączniku obejmującym wykaz punktów gier na automatach określił jako miejsce urządzania gier „ Salon (...), (...) s.c. Ł. K. O. G. 34-500 zakopane ul. (...)”.

(dowód: decyzja dyrektora Izby Skarbowej w K. WN- (...)-235/07 k. 26- 29)

W dniu 31 października 2007 r. K. K. zgłosiła Naczelnikowi Urzędu Celnego w N. rozpoczęcie działalności podlegającej szczególnemu nadzorowi podatkowemu, polegającej na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych w Salonie (...) w Z. przy ul. (...). K. K. określiła termin rozpoczęcia działalności na dzień 13 listopada 2007 r. W dniu 12 listopada 2007 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. przeprowadzili urzędowe sprawdzenie punktu gier, w obecności pracownika (...) Sp. z o.o. M. C., zaś w dniu 13 listopada 2007 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. zatwierdził akta urzędowego sprawdzenia tego punktu gier. W tym czasie w lokalu (...) znajdował się automat o nazwie M. (...) nr (...).

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, zgłoszenie rozpoczęcia działalności podlegającej szczególnemu nadzorowi podatkowemu k. 61, protokół urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych k. 60, opis punktu gier k. 58, umowa najmu k. 62, plan sytuacyjny k. 63, wykaz pracowników odpowiedzialnych za wykonywanie obowiązków objętych szczególnym nadzorem podatkowym k. 64, postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w N. k. 59)

W dniu 1 sierpnia 2007 r. jednostka badająca - Politechnika (...) Katedra (...) M. upoważniona przez Ministra Finansów wydała dla (...) sp. z o.o. opinię techniczną o nr PŁ/ R-49-77/07, z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, która została uzupełniona w dniu 15 stycznia 2008 r. W pierwotnej opinii technicznej jak i w opinii uzupełniającej sporządzonej po zmianie oprogramowania stwierdzono, iż automat H. S. o nr fabrycznym (...), spełnia warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych, zaś termin ważności opinii został określony do 31 grudnia 2013 r. Jednostka badająca zapewniła, iż w tym automacie maksymalna jednorazowa stawka możliwa do obstawienia nie przekracza 20 groszy, zaś maksymalna stawka jednorazowej wygranej nie przekracza 50 złotych.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, opinia techniczna jednostki badającej k. 51-52, opinia techniczna uzupełniająca k. 53, zeznania świadków A. G. k. 658-659, W. F. k. 659 – 660)

W dniu 22 kwietnia 2008 r. Politechnika (...) Katedra (...) M. będąca jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów wydała dla (...) sp. z o.o. opinię techniczną o nr PŁ/ R-49-87/08, z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych. Jednostka badająca w opinii technicznej stwierdziła, iż automat (...) Bank o nr fabrycznym (...), spełnia warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych, zaś termin ważności opinii został określony do 31 grudnia 2014 r. Jednostka badająca zapewniła, iż w tym automacie maksymalna jednorazowa stawka możliwa do obstawienia nie przekracza 20 groszy, zaś maksymalna stawka jednorazowej wygranej nie przekracza 50 złotych.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, opinia techniczna jednostki badającej k. 57, zeznania świadków A. G. k. 658-659, W. F. k. 659 – 660)

W dniu 30 czerwca 2008 r. Politechnika (...) Katedra (...) M. – będąca jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów wydała dla (...) sp. z o.o. opinię techniczną o nr PŁ/ R-49-93/08, z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, w której stwierdzono, iż automat H. S. P. o nr fabrycznym (...), spełnia warunki, o których mowa w przepisach o grach i zakładach wzajemnych, zaś termin ważności opinii został określony do 31 grudnia 2014 r. Jednostka badająca zapewniła, iż maksymalna jednorazowa stawka możliwa do obstawienia nie przekracza 20 groszy, zaś maksymalna stawka jednorazowej wygranej nie przekracza 50 złotych.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, zeznania świadków A. G. k. 658-659, W. F. k. 659 – 660, opinia techniczna jednostki badającej k. 34-35, 47-48,)

Automaty do gier o niskich wygranych H. S. o nr fabrycznym (...), (...) Bank o numerze fabrycznym (...) oraz H. S. P. o nr fabrycznym (...) zostały zarejestrowane w Departamencie Służby Celnej Ministerstwa Finansów, odpowiednio w dniach 17 września 2007 r. pod numerem GL-7240- (...)., 13 czerwca 2008 r pod numerem GL-7240- (...) i w dniu 2 września 2008 r. pod numerem GL-7240- (...).

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, wnioski o rejestracyjne z poświadczeniami rejestracji k. 32, 49, 55)

Automaty do gier o niskich wygranych H. S. o nr fabrycznym (...), (...) Bank o numerze fabrycznym (...) oraz H. S. P. o nr fabrycznym (...) zainstalowane w lokalu D. w Z. przed rozpoczęciem użytkowania były kontrolowane przez pracowników Urzędu Celnego w N..

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, zeznania świadków W. R. k. 645-646, 105-106, R. C. k. 649, 338-339, 374-376)

Automat (...) Bank był użytkowany z niezmienionym oprogramowaniem aż do 31 grudnia 2009 r. R. C. w dniu 1 grudnia 2007, na polecenie P. H., wymienił oprogramowanie w automacie H. S. o nr fabrycznym (...)., co spowodowało konieczność z zerwania plomby rejestracyjnej i zastąpienia jej plombą serwisową. W dniu 15 stycznia 2008 r. plomba serwisowa została zastąpiona plombą rejestracyjną nałożoną przez uprawnioną jednostkę badającą Politechnikę (...). Natomiast w automacie H. S. P. o nr fabrycznym (...) w dniu 30 czerwca 2009 r. R. C. zerwał plombę rejestracyjną w związku z awarią płyty głównej i nałożył plombę serwisową. W dniu 30 lipca 2009 r. jednostka badająca Politechnika (...) nałożyła plombę rejestracyjną w miejsce plomby serwisowej. Oba automaty po założeniu plomb rejestracyjnych przez jednostkę badającą były użytkowane do 31 grudnia 2009 r. Eksploatacja wszystkich automatów w lokalu (...) w Z. została zawieszona w dniu 31 grudnia 2009 r, a następnie w dniu 22 stycznia 2010 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w K. zostały złożone zgłoszenia o zawieszeniu eksploatacji automatów do dnia 31 stycznia 2010 r.

(dowód: zeznanie świadków R. C. k. 649, 338-339, 374-376, P. H. k. 647-648, 431-433, Ł. K. k. 669, 268-269, książka kontroli i eksploatacji automatu k. 174, 175, 175a, informacja jednostki badającej k. 38-39, 45-46, zgłoszenia zawieszenia eksploatacji k. 40, 41,42, zgłoszenia o terminie zawieszenia eksploatacji automatów k. 44, 50, 56, instrukcja gry k. 36, uzupełnienie opinii jednostki badającej k. 53 -54, opis punktu gier k. 58)

Począwszy od 4 lutego 2010 r. automaty do gier o niskich wygranych H. S. o nr fabrycznym (...), (...) Bank o numerze fabrycznym (...) oraz H. S. P. o nr fabrycznym (...) były w dalszym ciągu użytkowane w lokalu (...) przy ul. (...) w Z.. Automaty były na bieżąco obsługiwane przez uprawnionych inspektorów R. C. i M. R.. (...) sprowadzała się do drobnych napraw oraz rozliczania gotówki, zasilania automatów w gotówkę oraz spisywania liczników w czasie rozliczenia. W żadnym z tych automatów w okresie od 4 lutego 2010 r. do dnia 7 grudnia 2010 r., kiedy to zostały zabezpieczone przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w N., nie doszło do ingerencji w oprogramowanie oraz nielegalnego zerwania plomb rejestracyjnych.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644-654, zeznanie świadków R. C. k. 649, 338-339, 374-376, P. H. k. 647-648, 431-433, M. R. k. 666-667, 259-261, O. G. k. 668-669, 265-266, Ł. K. k. 669, 268-269, opinia biegłego R. R. k. 179-206 oraz ustana opinia uzupełniająca k. 674-676)

Automaty H. S., (...) Bank oraz H. S. P. od momentu ich zarejestrowania po uzyskaniu opinii jednostki badającej, aż do dniach zabezpieczenia przez pracowników Urzędu Celnego, pozwalały na ustalenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz umożliwiały uzyskanie jednorazowej wygranej, stale w ten sam – identyczny sposób. Gracz korzystający z każdego z tych automatów mógł zasilić automat kwotą przykładowo 20 złotych, skutkiem czego automat przydzielał dwieście punktów kredytowych do licznika (...). Następnie gracz mógł wybrać rodzaj gry. Po wyborze gry i użyciu przycisku „strat” automat przelewał punkty kredytowe z licznika „kredyt” (credit) do licznika „bank”. Po wyborze kolejnej gry automat umożliwiał ustawienie stawki np. 100 co odpowiadało kwocie 10 złotych bowiem jeden punkt kredytowy odpowiadał kwocie 10 groszy. Po uruchomieniu gry możliwe było uzyskanie maksymalnego wyniku odpowiadającego 500 punktom kredytowym co odpowiada kwocie 50 złotych. Gracz mógł wówczas wypłacić wygraną, względnie kontynuować grę poprzez możliwość rozpoczęcia „super gry”, która dawała możliwość uzyskania kolejnych punktów kredytowych. Wygrana w „super grze” oznaczała możliwość uzyskania łącznej wygranej o wartości przekraczającej kwotę 50 złotych.

(dowód: zeznania świadków A. G. k. 658-659, W. F. k. 659 – 660, M. Pasieki k. 670, 131-132, M. R. k. 666-667, 259 -261, protokół kontroli z fotografiami k. 3-5, 8-21, protokół oględzin k. 142-153, opinia biegłego R. R. k. 179-206 oraz ustana opinia uzupełniająca k. 674-676)

Wcześniej w dniu 19 grudnia 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. wydał decyzję (...) zmieniającą decyzję dyrektora Izby Skarbowej w K. PP-4/460-G/90/04 z dnia 6 czerwca 2005 r. w ten sposób, iż w miejsce dotychczasowego udziałowca spółki (...) T. K. została wpisana M. K. (2) z tą samą wysokością udziałów. Ponadto w decyzji uwidoczniono, że Prezesem Zarządu został Z. W. w miejsce G. O. oraz zmienił się skład rady nadzorczej spółki, do której powołano M. P. (1), U. K., A. S., G. O. i D. K..

(dowód: decyzja dyrektora Izby Skarbowej w K. (...)-19/08 k. 534 – 536)

W dniu 15 marca 2010 r. K. K. została Prezesem Zarządu (...) Sp. z o.o. Dotychczasowy Prezes Zarządu spółki Z. W. przestał pełnić swoją funkcję. Tego samego dnia E. P. przestała pełnić funkcję członka zarządu spółki, natomiast M. P. (1) przestał pełnić funkcję członka rady nadzorczej. Od tej pory każdy członek zarządu był upoważniony do składania oświadczeń w imieniu spółki, natomiast nie doszło do żadnych zmian w strukturze kapitału zakładowego. W dniu 22 kwietnia 2010 r. zmiany osobowe w strukturze organów nadzorczych (...) sp. z o.o. zostały odnotowane w Krajowym Rejestrze Sądowym - Rejestrze Przedsiębiorców

(dowód: odpis rejestru przedsiębiorców KRS k. 226- 228, informacja odpowiadająca pełnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców k. 399 - 414)

K. K. w dniu 5 maja 2010 r. skierowała do Naczelnika Urzędu Celnego w N. zawiadomienie o istotnych zmianach w składzie organów spółki i sposobie reprezentacji. Zawiadomienie to nie zostało przekazane według właściwości Izbie Celnej w K..

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 689, zawiadomienie o istotnych zmianach w KRS spółki k. 225, kserokopia odpisu KRS k. 226-228, pismo Urzędu Celnego w K. k. 696)

Oskarżona K. K. nie przyznała się do winy. K. K. wyjaśniła, że w okresie od 4 lutego 2010 r. do 7 grudnia 2010 r. pełniła funkcję prezesa zarządu (...) Sp. z o.o. Spółka w tym czasie zajmowała się „wstawianiem” automatów do gier o niskich wygranych do różnych lokali. Oskarżona podała, że w tym czasie spółka dysponowała wszystkimi zezwoleniami i licencjami na prowadzenie gier hazardowych a automaty eksploatowane przez spółkę dysponowały koniecznymi opiniami technicznymi, poświadczeniami o zgodności z obowiązującymi przepisami oraz były zarejestrowane.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644)

K. K. dodała, iż „opinie” i „poświadczenia” były wydawane przez jednostkę badającą Politechnikę (...) wskazaną przez Ministerstwo Finansów. K. K. podkreśliła, że nie miała żadnego wpływu na metodę badawczą i sposób kwalifikowania urządzeń, jako automatów do gier o niskich wygranych, nadto wszystkie opinie były zatwierdzane przez Ministerstwo Finansów.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 644)

Oskarżona wyjaśniła, że w okresie od 4 lutego do 7 grudnia 2010 r. wszystkie automaty działały w oparciu o aktualne poświadczenie rejestracji i nic jej nie wiadomo o wszczęciu przez Urząd Celny lub inny organ postępowania wobec spółki w przedmiocie „cofnięcia poświadczenia rejestracji tych automatów”. K. K. podała, że Urząd Celny dokonywał odbioru każdego automatu, przed wstawieniem do punku gier, co oznaczała, że urządzenie jest automatem do gier o niskich wygranych i to pracownik tego (...) w punkcie gier uruchamiał automat zgodnie z obowiązującą procedurą, przy czym nie przeprowadzał „gry kontrolnej”.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 645)

Oskarżona wyjaśniła, że w trakcie procedury rejestracyjnej automatów do gier o niskich wygranych były sprawdzane plomby nakładane przez jednostkę badającą. Plomby były zakładane na płytę główną automatu oraz liczniki. Nadzór nad punktami gier sprawowali, zatrudnieni przez spółkę, inspektorzy po odpowiednim szkoleniu i zdaniu egzaminu w Ministerstwie Finansów. Inspektorzy mieli dbać o nienaruszalność plomb. Oskarżona podała, iż nic nie wie o zmianie oprogramowania w automatach eksploatowanych w Z. w lokalu (...).

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 645)

K. K. podała, że zajmowała się sprawami organizacyjnymi, natomiast nie należały do jej obowiązków sprawy kadrowe i gospodarcze. Dodała, że urządzenia – automaty do gier należały do spółki i gry na automatach były urządzane przez spółkę.

(dowód: wyjaśniania oskarżonej K. K. k. 645)

K. K. podała, że oświadczenie o składzie zarządu i rady nadzorczej spółki zostało złożone do Urzędu Celnego w N., najprawdopodobniej z tego powodu, że również oświadczenia i wnioski innego rodzaju były składane w tym urzędzie.

(dowód: wyjaśnienia oskarżonej K. K. k. 699)

Wyjaśniania oskarżonej w zasadniczej części są wiarygodne i zgodne z ustalonym przez sąd stanem faktycznym. K. K. zgodnie z prawdą wyjaśniła, iż pełniła obowiązki prezesa zarządu spółki E.. Wyjaśnienia oskarżonej w tej części odpowiadają zapisom w krajowym rejestrze sądowym - rejestrze przedsiębiorców. Prawdą jest, że spółka (...) spełniła wszystkie wymogi formalne niezbędne do eksploatowania automatów do gier o niskich wygranych, o czym przekonują decyzje I. Dyrektora Izby Skarbowej w K. i związane z nimi: regulamin gier na automatach o niskich wygranych, wykaz automatów do gier, wnioski o rejestrację automatów, opinie techniczne jednostki badającej z badań przedrejestracyjnych, informacje jednostki badającej o nałożeniu plomb rejestracyjnych oraz protokół sprawdzenia punktu gier na automatach niskich wygranych oraz postanowienie o zatwierdzeniu urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach – salonu (...) w Z.. Prawdą jest, że opinie techniczne zostały wydane przez jednostkę badającą wskazaną przez Ministerstwo Finansów, co wprost wynika z treści tych opinii oraz zeznań świadków W. F. i A. G.. K. K. przedstawiła okoliczności nałożenia plomb rejestracyjnych zbieżnie z zeznaniami tych samych świadków. Równie wiarygodnie przedstawiła sposób sprawowania nadzoru nad automatami. Wyjaśnienia oskarżonej w tej części korespondują z wykazem pracowników odpowiedzialnych za wykonywanie nadzoru w zakresie objętym szczególnym nadzorem podatkowym ( k. 64), świadectwami zawodowymi (k. 218,219) oraz zeznaniami świadków M. R. i R. C.. W pełni wiarygodna była relacja K. K. o wdrożeniu automatów do eksploatacji i czynnościach kontrolnych podejmowanych w tym zakresie przez pracowników Urzędu Celnego. Przekonuje o tym treść protokołu sprawdzenia punktu gier na automatach niskich wygranych oraz postanowienie o zatwierdzeniu urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach – salonu (...) w Z., a dodatkowo zeznania świadka W. R.. Nie można wykluczyć, iż oskarżona nie wiedziała nic o zmianie oprogramowania w automatach do gier znajdujących się w lokalu (...). Z zeznań R. C. wynika, że polecenie zmiany oprogramowania otrzymał od P. H., natomiast P. H. jedynie ogólnie stwierdził, że wymiana oprogramowania mogła nastąpić na polecenie „kogoś” z zarządu spółki. Kluczowe jest w tej kwestii to, że zmiana oprogramowania nie była wynikiem nielegalnej ingerencji. Jakkolwiek rodzaj oprogramowania w automacie H. S. P. nie odpowiadał oprogramowaniu określonemu w opinii jednostki badającej, to jednak z opinii biegłego R. R. jednoznacznie wynika, że nie doszło do zerwania plomb rejestracyjnych zabezpieczających dostęp do płyty głównej, a bez naruszenia plomb zmiana oprogramowania nie była możliwa. Również klucz serwisowy nie dawał możliwości wprowadzania zmian do rodzaju oprogramowania. K. K. przyznała, że oświadczenie o składzie zarządu i rady nadzorczej spółki zostało złożone do Urzędu Celnego w N.. Oskarżona nie podała, żadnego konkretnego powodu takiego postąpienia wyrażając przypuszczenie, że stało się tak, ponieważ inne oświadczenia i wnioski spółki były również składane w Urzędzie Celnym w N.. Nic nie wskazuje na to, aby postąpienie oskarżonej było celowe, zwłaszcza, że spółka nie mogła z tego powodu odnieść żadnej korzyści, a prawidłowe stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego powinno skutkować przekazaniem oświadczenia o składzie zarządu i rady nadzorczej spółki do Izby Celnej w K. jako organu właściwego rzeczowo. Wątpliwe były wyjaśniania K. K., gdy twierdziła, że sprawy kadrowe a w szczególności gospodarcze pozostawały poza zakresem jej kompetencji. Przemawia przeciw temu treść wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym, z którego wynika, że każdy członek zarządu mógł samodzielnie składać oświadczenia w imieniu spółki. Świadkowie P. H. i M. R. jednoznacznie zeznali, iż to głównie z oskarżoną rozmawiali w sprawach dotyczących podejmowania decyzji związanych z automatami do gier. Z dokumentów takich jak regulamin gier na automatach, wykaz automatów w salonie (...), wniosek o uzupełnienie akt weryfikacyjnych, zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatów, zgłoszenie rozpoczęcia działalności czy umowa najmu, które są sygnowane pieczątką i podpisem K. K. wynika, że oskarżona zajmowała się sprawami gospodarczymi o newralgicznym znaczeniu z punktu widzenia podstawowego przedmiotu działalności spółki.

Sąd ustalając stan faktyczny miał na względzie wiarygodne w zasadniczej części wyjaśniania oskarżonej K. K., wiarygodne zeznania świadków P. H., R. C., M. R., A. G., W. F., Ł. K., O. G., W. R. i M. Pasieki. Sąd uwzględnił również decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. PP-4/460-G/90/04 k. 221- 222 z załącznikiem – wykazem punktów gier, decyzję (...) oraz decyzję (...), regulamin gier na automatach, wykaz automatów w salonie (...) z planem sytuacyjnym, wniosek o uzupełnienie akt weryfikacyjnych, zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatów, zgłoszenie rozpoczęcia działalności, umowę najmu, opinie techniczne jednostki badającej dotyczące automatów H. S., H. S. P. i (...) Bank, wnioski o rejestrację automatów z poświadczeniami rejestracji, książka kontroli i eksploatacji automatów, informację jednostki badającej o nałożeniu plomb rejestracyjnych w miejsce plomb serwisowych, zgłoszenia o terminie zawieszenia eksploatacji automatów a także protokół kontroli Urzędu Celnego, protokół oględzin automatów zatrzymanych z lokalu (...) w Z., odpis rejestru przedsiębiorców, informację odpowiadającą pełnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców pisemną opinię i ustną opinię uzupełniającą biegłego R. R. z zakresu informatyki i telekomunikacji.

Zeznania świadków W. R., K. W., M. P. (2), M. S. (1) i D. Ł. sprowadzały się do pobieżnego opisu czynności kontrolnych przeprowadzonych w salonie (...) w Z.. Przed sądem świadkowie M. P. (2), M. S. (1) i D. Ł. zeznali jedynie, że brali udział w zabezpieczeniu przebiegu kontroli automatów do gier. Za wyjątkiem W. R. i nie potrafili się wypowiedzieć czy zabezpieczone automaty miały aktualne opinie techniczne oraz poświadczenia legalizacji. W. R. zeznał, że w momencie zatrzymania automatów posiadały one aktualne opinie techniczne i poświadczenia rejestracyjne. M. S. (2) i D. Ł. byli zgodni, iż funkcjonariusze celni prowadzący kontrolę przeszli odpowiednie szkolenia. M. S. (1) dodał, że gdyby któryś z automatów był uszkodzony to informacja o tym znalazłaby się w protokole. Zeznanie świadka M. S. (1) jest o tyle ważne, że protokół kontroli w części dotyczącej opisu stanu automatów oraz zawierający ich fotografie nie wskazuje na jakiekolwiek fizyczne uszkodzenia tych urządzeń. Oczywiste jest, że wszyscy ci świadkowie przesłuchiwani przed sądem po ponad czterech latach od czasu przeprowadzenia kontroli nie pamiętali jej przebiegu, nie mniej podtrzymali swoje zeznania. Zasługują na wiarę zeznania W. R. gdy podał, że w trakcie kontroli weryfikacyjnej przed rozpoczęciem użytkowania automatów do gier pracownicy Urzędu Celnego sprawdzają plomby rejestracyjne nakładane przez jednostkę badającą i to jest warunek dopuszczenia automatu do gier do obiegu. W. R. i K. W. konsekwentnie i zgodnie zeznali, że w trakcie kontroli została przeprowadzona gra kontrolna. Według obu świadków każdy z kontrolowanych automatów pozwalał na obstawienie wyższej stawki niż maksymalna stawka przewidziana w ustawie w kwocie 50 groszy. Podobnie w postępowaniu przygotowawczym zeznali M. P. (2) i M. S. (1) i D. Ł.. Zeznania świadków odpowiadają wnioskom opinii biegłego R. R. i choćby z tego powodu nie mogą być uznane za obiektywnie nieprawdziwe. Metoda badawcza oraz zasady stasowane przez jednostki badające dla ustalenia maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej przedstawione prze świadków A. G. i W. F. sprzeciwiają się kategorycznemu uznaniu rzetelności zeznań W. R., K. W., M. P. (2), M. S. (1) i D. Ł., gdy oceniali wartość możliwe do obstawienia stawki, jako przekraczającej wartość maksymalna określoną w ustawie.

Zeznania D. G. miały marginalne znaczenie. Świadek był zatrudniony w spółce (...) jako serwisant ale nie zajmował się obsługą automatów do gier zlokalizowanych w salonie (...) w Z.. D. G. zgodnie z prawdą zeznał, iż obsługą tych automatów zajmowali się M. R. oraz R. C., co wynika zarówno z ich zeznań jak i zeznań P. H.. Świadek zbieżnie z wyjaśnieniami oskarżonej jak też zeznaniami P. H. oraz wpisem w rejestrze przedsiębiorców KRS podał, że K. K. była prezesem zarządu spółki E.. D. G. wiarygodnie zeznał, iż inspektorzy byli uprawnieni zerwania plomby rejestracyjnej w automacie wypadku jego awarii, co znajduje potwierdzenie w zeznaniu R. C. oraz księdze kontroli eksploatacji automatu (k. 175 a) i informacji jednostki badającej o ponownym nałożeniu plomb rejestracyjnych (k. 45-46).

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka P. H.. Świadek niezmiennie zeznawał, że w czasie zatrudnienia w spółce (...) wydawała mu polecenia w sprawach związanych z rejestracją automatów do gier o niskich wygranych. Za prawdziwością zeznań świadka w tej części przemawia zalegające w aktach sprawy zgłoszenie zawieszenia eksploatacji (k. 33). Świadek wiarygodnie określił zakres swoich obowiązków stwierdzając, że miał pieczę nad dokumentacją dotyczącą wszystkich automatów użytkowanych przez spółkę. P. H. zbieżnie z R. C. i M. R. określił obowiązki inspektorów zatrudnianych przez spółkę w tym dotyczące sposobu rozliczania pieniędzy oraz wskazywał okoliczności, w których były zakładane plomby serwisowe w miejsce plomb rejestracyjnych. Świadek stwierdził, że nigdy nie widział automatów, w których możliwe było obstawienie wyższej stawki niż przewidziana w ustawie. Zeznanie świadka i stwierdzenie, iż nie wie dlaczego takie automaty funkcjonowały w Z. w salonie (...), jest zrozumiałe, skoro nigdy nie doszło do bezprawnej ingerencji w oprogramowanie tych urządzeń, a opinie techniczne jednostki badającej te automaty jednoznacznie pozwalały na ich rejestrację, możliwą tylko w wypadku spełnienia wymogów ustawowych. P. H. zeznał o zmianach oprogramowania w automatach, ale nie potrafił sprecyzować gdzie to miało miejsce. Dodał jednak, że w takim wypadku zawsze wymagało to ponownego sprawdzenia automatu przez jednostkę badającą i nałożenia plomb. Zeznania świadka w tej części koresponduje z treścią księgi kontroli i eksploatacji automatu (k. 175 a). Nie dziwi, że P. H. nic nie wiedział o możliwości zmiany wysokości stawek bez zmiany oprogramowania, bo takiej możliwość według opinii biegłego R. R. nie było. P. H. stwierdził, że inspektor nadzorujący automat, w razie wyłączenia z eksploatacji, powinien dokonać wpisu w książce serwisowej a to powodowało wystawienie dokumentu (...). Faktycznie takie dokumenty były wystawiane. Świadek zgodnie z prawdą zeznał, że wszystkie automaty eksploatowane przez spółkę przeszły procedurę weryfikacji i dysponowały stosownymi opiniami oraz były zarejestrowane, o czym świadczą dokumenty rejestracyjne automatów ora opinie jednostki badającej.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadków R. C. i M. R.. Obaj byli zatrudnieni w spółce (...) i do ich obowiązków należało nadzorowanie automatów do gier o niskich wygranych. Automaty zlokalizowane w salonie (...) w Z. były nadzorowane najpierw przez R. C. a od początku 2010 r. przez M. R.. Obaj zgodnie zeznali, że do ich obowiązków należało spisywanie stanów liczników automatów i rozliczanie pieniędzy, zasilanie automatów bilonem oraz drobne naprawy. Zbieżnie zeznawali o przeprowadzeniu kontroli weryfikacyjnej automatów prowadzonej przez Urząd Celny oraz posiadaniu przez spółkę aktualnych opinii technicznych i poświadczeń rejestracyjnych. Obaj świadkowie podkreślali, iż Urząd Celny nigdy nie zgłaszał zastrzeżeń do oprogramowania zainstalowanego w automatach w salonie (...) w Z. i stanu automatów. R. C. i M. R. zgodnie i konsekwentnie podawali, że tylko oni posiadali klucze umożliwiające otwarcie automatów do gier i nigdy ich nie udostępniali, także tylko w ich posiadaniu pozostawały klucze serwisowe. R. C. i M. R. zbieżnie zeznali, iż wymiana oprogramowania w automatach do gier wymagała zerwania plomby rejestracyjnej, która wówczas ulegała trwałemu uszkodzeniu. R. C. zgodnie z prawdą zeznał, iż na polecenie P. H. w jednym z automatów wymieniał płytę główną a w drugim automacie wymieniał oprogramowanie i wymagało to zerwania plomby rejestracyjnej oraz założenia plomby serwisowej. W każdym wypadku była zawiadamiana jednostka badająca, której pracownik na nowo zakładał plomby rejestracyjne. Zeznanie R. C. w tej części w pełni odpowiada zapisom księgach kontroli eksploatacji automatów do gier a także wnioskom opinii biegłego R. R.. Według biegłego plomby rejestracyjne na automatach były nienaruszone, natomiast przełącznik na płycie logicznej w automacie (...) Bank nie pozwalał na ingerencję w oprogramowanie, w zakresie w jakim było ono przedmiotem opinii jednostki badającej i ustalenia wysokości stawek. Również użycie klucza serwisowego nie pozwalało na zmianę wersji oprogramowania w przypadku automatu H. S. P.. R. C. zeznał, że jednorazowa wygrana nie przekraczała pięćdziesięciu złotych a najwyższa stawka możliwa do obstawienia przez gracza była zgodna z opinią. Natomiast M. R. zeznał, iż jedną grę można było rozegrać za maksymalną stawkę 50 groszy. Skorzystanie z opcji gry HI LO pozwalało na obstawienie punktów zgromadzonych w liczniku BANK i w razie wygranej przelanie dodatkowych punktów z licznika (...) do licznika BANK, a wówczas możliwa do postawienia stawka była wyższa niż 50 gorszy. Zeznania R. C. i M. R. nie są sprzeczne. Istotnie automaty funkcjonowały tak jak to opisał M. R. i jego zeznanie odpowiada opinii biegłego R. R., a jednocześnie takie działanie automatów było zgodne z opinią jednostki badającej Politechniki (...) na wskazują zeznania W. F. i A. G.. Trzeba podkreślić, że funkcjonowanie automatów w opisany sposób było akceptowane przez Ministerstwo Finansów, bowiem opierało się na opiniach jednostek badających powołanych właśnie przez ten organ centralny. R. C. i M. R. zwrócili uwagę, że dostarczali wygrane w gotówce, gdy okazało się, że w automacie zabrakło gotówki na wypłatę wygranych. Zasługują na wiarę zeznania M. R. w części odnoszącej się do decydującej roli K. K. gdy idzie o obowiązki realizowane przez świadka, a więc związane z nadzorowaniem automatów. Podobne w swej wymowie było zeznanie P. H.. Wypada zwrócić uwagę, że R. C. zeznał, iż otrzymywał polecenia od P. H., lecz było to zanim M. R. przejął nadzór nad automatami do gier w lokalu D. w Z..

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka M. Pasieki. Świadek był zatrudniony w firmie (...) s.c. w salonie (...) w Z.. M. Pasieka nie uczestniczył w serwisowaniu ani rozliczaniu pieniędzy z automatów do gier o niskich wygranych. Świadek wiedział, że rozliczenia były przeprowadzane na podstawie zapisów liczników w automatach, co odpowiada zeznaniom R. C. i M. R.. M. Pasieka nigdy nie dostrzegł, aby doszło do uszkodzenia plomb w automatach, które widział przy okazji serwisowania automatów przez M. R.. Świadek nic nie wiedział o zmianie oprogramowania w automatach i podkreślił, że maksymalna stawka możliwa do obstawienia wynosiła 100 punktów kredytowych, co odpowiadało kwocie 10 złotych, co ważne taki stan istniał od czasu, gdy rozpoczął prace w 2008 r. Zeznanie świadka w tej części znajduje potwierdzenie w opinii biegłego R. R. i jest niesprzeczne z zeznaniami W. F. i A. G. z powodów wyłuszczonych przy ocenie zeznań R. C. i M. R. – różnicy w rozumieniu, czym jest maksymalna stawka i maksymalna wygrana.

Zasługują na wiarę zeznania świadków O. G. i Ł. K.. Obaj są współwłaścicielami spółki (...) s.c. do której należał lokal (...) w Z.. O. G. i Ł. K. wiarygodnie zeznali, że zwarli umowę ze spółką (...), której przedmiotem było wstawienie automatów gier o niskich wygranych do lokalu (...). O. G. i Ł. K. zgodnie podali, że znali (...) spółki (...) oraz przedmiot działalności tej spółki, co było głównym powodem podjęcia współpracy. O. G. w przeciwieństwie do Ł. K. znał K. K., ponieważ to właśnie z nią zawarł umowę najmu i współpracy, co wynika z treści tej umowy. Obaj zgodnie zeznali, że pracownicy ich firmy zajmowali się usługami serwisowymi polegającymi na naprawie monitorów, przycisków i czyszczeniu automatów. Relacja świadków w tej części odpowiada umowie najmu i współpracy (k. 62) oraz zeznaniom M. Pasieki oraz Ł. B.. Prawdą jest, że pracownicy spółki (...) nie mieli żadnego dostępu do oprogramowania automatów, a w sytuacji awarii zawiadamiani byli pracownicy firmy (...). Przekonują o tym wnioski opinii biegłego R. R., gdy wywiódł, że ingerencja w oprogramowanie automatów z zewnątrz była możliwa jedynie po zerwaniu plomb rejestracyjnych, a tego nie stwierdzono, za wyjątkiem legalnego zerwania plomb z uwagi na awarie automatów i ich ponownego zalegalizowania plombami przez jednostkę badającą. O. G. i Ł. K. zbieżnie z R. C. i M. R. przedstawili sposób rozliczania pieniędzy z automatów. Jedyna różnica dotyczyła częstotliwości rozliczeń, przy czym jest to okoliczność drugorzędna i w ocenie sądu nie pozwala na zakwestionowanie rzetelności zeznań obu świadków. Obaj świadkowie zeznali, że najwyższa możliwa wygrana na automacie do gier o niskich wygranych eksploatowanych w lokalu (...) wynosiła pięćdziesiąt złotych. Jakkolwiek suma ta odpowiada wartości ustawowej, to istotą problemu jest ustalenie co należy rozumieć przez maksymalna wygraną, a to jest przedmiotem sporu pomiędzy przedstawicielami jednostek badających wskazanych przez Ministra Finansów a biegłym R. R. powołanym przez Urząd Celny notabene również podległy Ministrowi Finansów w zakresie sparowania szczególnego nadzoru podatkowego.

Zeznania świadka Ł. B. nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Świadek nigdy nie pracował w lokalu D. w Z. i nie miał styczności z automatami do gier o niskich wygranych eksploatowanych w tym lokalu. Opisał tylko drobne prace polegające na wymianie guzików w automatach czy wycieraniu kurzu.

Zasługują na wiarę zeznania świadków A. G. i W. F.. A. G. sprawował nadzór nad jednostką badającą Politechniki (...) przeprowadzającą badania automatów do gier o niskie wygrane z upoważnienia Ministra Finansów. W. F. osobiście przeprowadził badania automatów eksploatowanych przez spółkę (...) w lokalu (...) w Z., zaś A. G. te badania nadzorował co wprost wynika z treści opinii jednostek badających. Obaj świadkowie kategorycznie stwierdzili, że żadna z opinii wydanych przez jednostkę badającą Politechnikę (...) nie została do tej pory zakwestionowana przez Ministerstwo Finansów, a co istotniejsze organ ten akceptował przyjęta metodę badań w kontekście sposobu prowadzenia gry. A. G. zeznał, iż po każdej zmianie oprogramowania automatu do gier automat był przedmiotem ponownego badania i gdyby nowe oprogramowanie dawało możliwość obstawiania wyższych stawek niż opisane w ustawie to jednostka badająca nie wydałaby pozytywnej opinii. Nadto za każdym razem po wydaniu opinii przez jednostkę badająca były nakładane plomby rejestracyjne. Problem sposobu prowadzenia gry był według obu świadków omawiany w Ministerstwie Finansów i od 2006 r . rozumienie „sposobu prowadzenia gry” a co za tym idzie pojęcie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej było rozumiane jednolicie przez wszystkie jednostki badające. A. G. i W. F. podkreślali, że automaty do gier pozytywnie zaopiniowane przez nich do roku 2009 spełniały wymóg maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej przewidzianych w obowiązujących wówczas przepisach, a w szczególności nie kwestionowano nigdy możliwości kontynuacji gry na automacie z licznika Bank i możliwości przekroczenia stawki maksymalnej w trakcie kontynuowania gry z tego licznika. Świadkowie zgodnie stwierdzili, że należy odróżnić stawkę za udział w jednej grze od stawki służącej do kontynuowania gry z licznika Bank. Obaj świadkowie stanowczo stwierdzili, że taki sposób rozumienia maksymalnej stawki, jako stawki inicjującej grę przez pobranie z licznika (...) był akceptowany przez Ministra Finansów i należy odróżnić stawkę za udział w grze (określoną w ustawie) od stawiki służącej do kontynuowania gry. Faktycznie zmiana w tym względzie nastąpiła dopiero po wejściu w życie Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 2009.36.280) lecz już tu należy zaznaczyć, że przepisy te nie pozbawiały mocy obowiązującej opinii jednostek badających wydanych pod rządami uprzednio obowiązującego rozporządzania z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzenia gier hazardowych ( Dz. U 2003.102.946 ze zm.). A. G. i W. F. zbieżnie przedstawili sposób prowadzenia gry na automacie o niskich wygranych od momentu zasilenia automatu gotówką, przez pobranie punktów z licznika (...) inicjującego grę, przelanie wygranej obrazowanej w „punktach” do licznika Bank, co nie kończy gry i pozwala na kontynuowanie gry z licznika Bank poprzez obstawienie stawki do „100 punktów” (według biegłego R. R. taki stan rzeczy oznacza możliwość obstawienia stawki wyższej – 100 punktów odpowiada kwocie 10 złotych - niż maksymalna stawka przewidziana w ustawie). Obaj świadkowie zwracali uwagę na możliwość uzyskania uprawnienia do dodatkowej gry, co według nich nie było „wygraną”. W. F. zeznał, że możliwości wyboru przez gracza operacji polegającej na obstawieniu punktów zgromadzonych w liczniku Bank należało do istoty programu. Trzeba zauważyć, że zeznania obu świadków, co do istoty prowadzenia gry i możliwości jej kontynuowania poprzez obstawienie punktów z licznika Bank w pełni odpowiadają wnioskom opinii biegłego R. R.. Różnica pomiędzy stanowiskiem świadków a wnioskami opinii biegłego sprowadza się do zdefiniowania „maksymalnej stawki” i „maksymalnej wygranej”, bowiem A. G. i W. F. nie uznawali, za przekroczenie „maksymalnej stawki” obstawienia stawki z licznika Bank (bo uznawali ją za kontynuacje tej samej gry) podobnie jak nie uznawali wprowadzonych przez biegłego pojęć wygranej „pośredniej” i „bezpośredniej”, które składały się na „maksymalną wygraną” ( k. 180 – opinii).

Biegły R. R. w opinii pisemnej i ustnej opinii uzupełniającej przedstawił dokładny opis fizycznego stanu i oprogramowania automatów H. S., H. S. P. i (...) Bank. Sąd w pełni akceptuje opisy sposobu prowadzenia gier na każdym z automatów. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że automaty do gier o niskich wygranych eksploatowane przez spółkę (...) w salonie (...) pozwały na kontynuowanie gry z licznika Bank i obstawiania z tego licznika stawek do 100 punktów. Możliwe było również uzyskiwanie wygranych w sposób opisany przez biegłego. Taki stan wynika również zeznań świadków A. G. i W. F. przy uwzględnieniu różnic w definiowaniu pojęć „maksymalnej stawki” i „maksymalnej wygranej”. Sposób funkcjonowania automatów H. S., H. S. P. i (...) Bank w ocenie sądu nie dawał podstaw do wywiedzenia przez biegłego jednoznacznych wniosków o umożliwieniu grającemu postawienia stawki za udział w grze przekraczającej 50 groszy i możliwości uzyskania wygranej przekraczającej sumę 60 złotych na gruncie przepisów Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. nr 102 poz. 946 z 2003 r.) bez odniesienia do zmieniającego się stanu prawnego. Jakkolwiek R. R. przedstawił w opinii pisemnej, a potem w ustnej opinii uzupełniającej logiczny wywód, w którym skupił się na kolejnych etapach gier na automatach, to nie sposób apriorycznie odrzucić metodologii badania automatów przyjętej przez jednostkę badająca Politechnikę (...), u podstaw, której legło odmienne zdefiniowanie pojęcia „maksymalnej stawki” i „maksymalnej wygranej”. Sposób funkcjonowania tych zabezpieczonych automatów musi być odniesiony do momentu ich rejestracji – momentu spełnienia wymagań stawianych przez przepisy prawa dla wprowadzenia ich do legalnej eksploatacji. Z tego punktu widzenia, mimo niezmiennego sposobu funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych, w tych samych ramach prawnych, różnica w zapatrywaniu biegłego R. R. oraz A. G. i W. F., którzy badali je w ramach uprawnień służących jednostce badającej stale istnieje. Metodologia badania przyjęta przez jednostkę badającą w wypadku automatów H. S., H. S. P. i (...) Bank należących do spółki (...) była identyczna jak w wypadku podobnych automatów tego typu i była w pełni akceptowana przez Ministerstwo Finansów. Kolejnym argumentem nakazującym ostrożne podejście do wniosków biegłego w tym zakresie jest zmiana brzmienia § 8 ust. 2 pkt. 5 a ib rozporządzenia Ministra F. z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzenia gier hazardowych ( Dz. U 2003.102.946 ze zm.) która weszła w życie w dniu 21 marca 2009 r. Dopiero po tej dacie badanie poprzedzające rejestrację polegać miało na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane i prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro. Zatem automaty zarejestrowane po uzyskaniu opinii jednostki badającej do tego momentu (dotyczyło to również wszczętych i niekończonych postępowań rejestracyjnych) – a tak jest w przypadku automatów będących przedmiotem niniejszego postępowania – nie mogą być uznane za umożliwiające przekroczenie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej przewidzianej w przepisach ustawy, co miałoby czynić organizowanie na nich gier nielegalnymi. Sąd w pełni podziela pozostałe wnioski wywiedzione przez biegłego R. R.. Biegły kategorycznie stwierdził, iż automaty przedstawione do badań były zabezpieczone nienaruszonymi plombami rejestracyjnymi. Nie budzi najmniejszych wątpliwości, że gry w automacie H. S. o nr (...) nie odpowiadają grom wskazanym w opinii jednostki badającej, w szczególności jedna z gier wskazanych w opinii jest niezainstalowana a kolejna jest nieaktywna. Nadto w automacie H. S. P. nr (...) wersja oprogramowania rzeczywiście zainstalowanego nie odpowiadała wersji wskazanej w opinii jednostki badającej. Równie prawdziwe są wnioski biegłego o wyposażeniu tego automatu w przełącznik pełniący rolę klucza serwisowego oraz wyposażenia automatu (...) Bank w otwór pozwalający na dostęp do przełączników na płycie logicznej, pozwalających na zmianę szybkości przelewania punktów z licznika „kredyt” do licznika „bank”. Biegły przed sądem kategorycznie stwierdził, iż otwór w automacie (...) Bank jest wykonany fabrycznie i poprzez dostępne przez niego przełączniki na płycie logicznej nie można ingerować w ustawienia wysokość stawki oraz wygranej. Klucz serwisowy w automacie H. S. P. pozwalał jedynie na wyłączanie i ponowne włączanie gry, natomiast nie pozwalał na wprowadzenie nowej gry, która nie byłaby przedmiotem opiniowania jednostki badającej oraz nie pozwalał na zmianę wersji oprogramowania. Biegły stanowczo stwierdził, że nie można stwierdzić jakiejkolwiek ingerencji w oprogramowanie zatrzymanych automatów, którego skutkiem byłaby zmiana maksymalnej stawki bądź maksymalnej wygranej. Tego rodzaju zmiana nie mogłaby się obyć bez zerwania plomb na nośniku pamięci.

W przebiegu postępowania strony nie kwestionowały autentyczności i wiarygodności decyzji dyrektora Izby Skarbowej w K. PP-4/460-G/90/04 k. 221- 222 z załącznikiem – wykazem punktów gier, decyzji (...) oraz decyzji (...), regulaminu gier na automatach, wykazu automatów w salonie (...) z planem sytuacyjnym, wniosku o uzupełnienie akt weryfikacyjnych, zgłoszenia zawieszenia eksploatacji automatów, zgłoszenia rozpoczęcia działalności, umowy najmu, opinii techniczne jednostki badającej dotyczące automatów H. S., H. S. P. i (...) Bank, wniosków o rejestrację automatów z poświadczeniami rejestracji, książek kontroli i eksploatacji automatów, informacji jednostki badającej o nałożeniu plomb rejestracyjnych w miejsce plomb serwisowych, zgłoszeń zawieszenia eksploatacji i zgłoszenia o terminie zawieszenia eksploatacji automatów, odpisu rejestru przedsiębiorców KRS, informacji odpowiadającej pełnemu odpisowi z rejestru przedsiębiorców, zawiadomienia o istotnych zmianach w KRS spółki oraz pisma Urzędu Celnego w K. z dnia 18 listopada 2015 r. Nie budzi wątpliwości treść protokołu kontroli Urzędu Celnego oraz protokołu oględzin automatów zatrzymanych z lokalu (...) w Z. wraz z dokumentacją fotograficzną. W pełni wiarygodne są świadectwa zawodowe wystawione przez Ministerstwo Finansów dla M. R. i R. C. oraz zarządzenie obiegu dokumentów spółce (...).

Zastrzeżenia spółki (...) co do zatrzymania automatów oraz odpowiedź Urzędu Celnego w tym przedmiocie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Czynność zatrzymania została przeprowadzona prawidłowo, natomiast jest wysoce wątpliwe,aby w realiach sprawy zatrzymanie automatów było niezbędne i konieczne.

W postępowaniu przygotowawczym została zabezpieczona karta z naklejkami oraz zeszyt zawierający zapiski kwot pieniężnych. Przedmioty te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zabezpieczono również pieniądze wyjęte z automatów. Podobnie nie miały znaczenia dokumenty dotyczące spółki (...) oraz kserokopie dokumentów dotyczących punktów gier prowadzonych przez spółkę (...) innych niż zlokalizowane w Salonie (...) w Z..

Pismo skierowane do Naczelnika Urzędu celnego w N. z prośbą o zmiany w aktach weryfikacyjnych punktów gier na automatach, określające osoby odpowiedzialne w zakresie sprawowania szczególnego nadzoru podatkowego (k. 229) potwierdza wersję oskarżonej K. K., o automatycznym kierowaniu wniosków i oświadczeń do tego (...) w sprawach związanych z eksploatacją automatów do gier o niskich wygranych.

Postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. o zawieszeniu postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia wydanego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej PP-4/460-G/90/04 przekonuje, że postępowanie to nie zostało zakończone, a wobec tego zezwolenie to funkcjonowało w obrocie prawnym do czasu wygaśnięcia mocy obowiązującej opinii jednostki badającej warunkującej eksploatację automatów objętych przedmiotową decyzją, co wynika z niekwestionowanego raport ( k. 352-353).

Sąd zważył, co następuje:

Postępowanie dowodowe przeprowadzone przed sądem nie dało podstaw do przypisania K. K. odpowiedzialności za zarzucone jej przestępstwo zakwalifikowane z art. 107 §1 kks polegające na urządzaniu gier hazardowych na automatach do gier o niskich wygranych umożliwiających przekroczenie ustawowo określonych maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej jednorazowej wygranej, jak też braku uzyskania zgody dyrektora Izby Celnej w K. na zmianę w strukturze kapitału zakładowego, zmianę w składzie zarządu i rady nadzorczej.

Przepis art. 107 §1 kks przewiduje odpowiedzialność karną skarbową sprawcy, który wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grą na automacie lub zakład wzajemny. Zatem dla przypisania odpowiedzialność konieczne jest wykazanie, że sprawca dopuścił się złamania konkretnego przepisu ustawy regulującej dopuszczalność oraz zasady prowadzenia ogólnie pojętych gier hazardowych względnie prowadził gry w wbrew warunkom koncesji lub zezwolenia. W rozpatrywanej sprawie oskarżyciel publiczny dopatruje się odpowiedzialności oskarżonej K. K. w obrazie przepisów art. 129 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych w brzemieniu obowiązującym w dacie czynu ( Dz. U. nr 201 poz. 1540 z 2009 r. ze zmianą wynikającą z Dz. U. nr 127 poz. 857 z 2010 r.). a także obrazie przepisu art. 135 ust 3 tej ustawy.

Rozpoczynając od drugiego w kolejności naruszenia art. 135 ust 3 ustawy o grach hazardowych należy stwierdzić, iż jakkolwiek K. K. nie złożyła zawiadomienia o istotnych zmianach w składzie zarządu i rady nadzorczej spółki (...) oraz sposobu reprezentacji spółki (...) Izby Celnej w K., to poza sporem pozostaje, że takie zawiadomienie zostało złożone Naczelnikowi Urzędu Celnego w N. (k. 225). Nie można wykluczyć, że złożenie oświadczenia przez oskarżoną organowi niewłaściwemu było wynikiem zwykłej omyłki. Wobec tego Naczelnik Urzędu Celnego w N. winien zastosować art. 19 kpa, to znaczy zbadać czy jest właściwy rzeczowo do przyjęcia zawiadomienia spółki i przekazać je organowi właściwemu. Akta źródłowe Urzędu Celnego w N. dotyczące działalności spółki (...) nie wskazują, aby taka czynności została podjęta. Zatem zachowanie oskarżonej nie może być uznane za bezprawne i wyczerpujące znamiona przestępstwa z art. 107 §1 kks w tym zakresie.

Przepis art. 129 ust 1. ustawy o grach hazardowych przewidywał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Datą graniczną był dzień 1 stycznia 2010 r. W pierwszym rzędzie rozstrzygnięcia wymaga czy automaty do gier o niskich wygranych zabezpieczone salonie (...) w Z. należące spółkę (...), w której K. K. pełniła funkcję prezesa zarządu, były eksploatowane w oparciu o przepisy dotychczasowe. Przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540 z 2009) zasady uzyskiwania zezwoleń oraz eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych były regulowane ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). Poza wszelką wątpliwością pozostaje, że (...) Sp. z o.o. dysponowała decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. udzielającą zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w trzydziestu siedmiu punktach na terenie województwa (...). Decyzja ta została zmieniona decyzją Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzja (...) 16 października 2007 r. w ten sposób, że jako miejsce prowadzenia gier na automatach wskazano również gier „ Salon (...), (...) s.c. Ł. K. O. G. (...)-(...) Z. ul. (...)”. Niekwestionowanym faktem jest ,że automaty H. S. o nr fabrycznym (...), (...) Bank o nr fabrycznym (...) i H. S. P. o nr fabrycznym (...) eksploatowane w tym salonie były przedmiotem opiniowania jednostki badającej Politechniki (...) upoważnionej w tym celu przez Ministra Finansów i zostały zarejestrowane w Departamencie Służby Celnej Ministerstwa Finansów. Termin wygaśnięcia ważności badań przedrejstracyjnych w przypadku automatu H. S. wygasał w dniu 31 grudnia 2013 r., w przypadku automatu H. S. P. i automatu (...) Bank w dniu 31 grudnia 2014 r., co faktycznie oznaczało wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie gier na tych automatach w podanych datach. W tych okolicznościach nie budzi wątpliwości, że wspomniane automaty do gier o niskich wygranych były przedmiotem odpowiedniej procedury badawczej, zostały zarejestrowane i były eksploatowane przez spółkę (...) zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). Zatem znajdował do nich zastosowanie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych czynu ( Dz. U. nr 201 poz. 1540 z 2009 r. ze zmianą wynikającą z Dz. U. nr 127 poz. 857 z 2010 r.). Dalsza eksploatacja tego rodzaju automatów była dopuszczalna pod warunkiem, iż przepisy nowej ustawy – ustawy o grach hazardowych - „nie stanowiły inaczej”. Innymi słowy funkcjonowanie automatów mogło być ograniczone o ile nowa ustawa nakładała na organizatora gry nowe obowiązki. Jakkolwiek przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przewiduje, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł, to w ocenie sądu na gruncie rozpatrywanej sprawy organizowanie gier na automatach o niskich wygranych na zasadach dotychczasowych (z wyłączeniem opisanego ograniczenia) było dopuszczalne. Taki wniosek należy wywieść, gdy się zauważy, że żaden przepis ustawy o grach hazardowych ( Dz. U. nr 201 poz. 1540 z 2009 r.) nie nakładał na podmioty eksploatujące dotychczas automaty o niskich wygranych, na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), żadnego obowiązku przeprowadzenia na nowo badań przez jednostkę badającą oraz uzyskania opinii technicznej takiej jednostki, obejmującej zapewnienie prawidłowego ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz prawidłowego ustalenia maksymalnej wygranej. Co więcej żaden przepis tej ustawy nie nakładał obowiązku przeprowadzenia na nowo procedury rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W pełni wystarczające dla dalszego eksploatowania automatów zarejestrowanych przed pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było spełnienie wymogów w zakresie uzyskania opinii technicznej uprawnionej jednostki badającej według zasad przewidzianych w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. ( Dz. U. nr 102 poz. 946 z 2003) w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a konkretnie zawartych w § 8 pkt. 5 tegoż rozporządzenia w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). Wymóg ten sprowadzał się do stwierdzenia przez jednostkę badającą, iż konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie maksymalnej wygranej nie wyższej niż równowartość 15 euro, oraz obstawienie maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie wyższej niż 0,07 euro ustalanych według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), nie zawiewały wówczas definicji maksymalnej stawki oraz definicji maksymalnej wygranej. Należy kategorycznie stwierdzić, iż przyjęta przez jednostki badające metodologia ustalenia maksymalnej stawki oraz maksymalnej wygranej była w pełni akceptowana przez Ministerstwo Finansów, co wynika z zeznań W. F. oraz A. G.. Skutkowało to rejestracją automatów do gier o niskich wygranych przez Departament Służby Celnej Ministerstwa Finansów. Dokładnie tak wyglądał przebieg badań i rejestracja automatów do gier o niskich wygranych będących przedmiotem zarzutu postawionego w niniejszej sprawie K. K., o czym przekonują obok powołanych już wyżej opinii technicznych także dokumenty rejestracyjne GL-7240- (...), GL-7240- (...) i GL-7240- (...) (k. k. 32, 49, 55). Trzeba zwrócić uwagę, iż Minister Finansów rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2009 r. ( Dz. U. nr 36 poz. 280 z 2009 r) zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez treść § 2 wyłączył konieczność przeprowadzania na nowo badań i uzyskania opinii technicznych jednostki badającej, co do automatów, które taki opiniami już dysponowały. Według nowego brzmienia § 8 ust. 2 pkt 5 a) i b)rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, badanie poprzedzające rejestrację – począwszy od 21 marca 2009 r. - polegało na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenie wartość maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej, o których mowa w art. 2 ust 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ograniczenie to nie dotyczyło automatów do gier eksploatowanych przez spółkę (...), które były bez przeszkód wykorzystywane także po dacie 24 lutego 2009 r. Na spółce (...), a co za tym idzie na oskarżonej, nie ciążył żaden obowiązek w zakresie konieczności dostosowania automatów do gier o niskich wygranych do zasad przewidzianych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z powodów przytoczonych wyżej. Przyjęcie przeciwnego poglądu sprzeciwiałoby się zasadzie zaufania obywatela do państwa prawa oraz zakazowi retroakcji przewidzianej w art. 2 Konstytucji. Co więcej Dyrektor Izby Celnej w oparciu o treść art. 138 ust. 3 miał uprawnienie do cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, lecz z akt sprawy nie wynika aby z tego uprawnienia skorzystał.

Wykazanie przez biegłego R. R. powołanego przez Urząd Celny, iż automaty pozwalały na obstawianie przez graczy wyższych stawek i uzyskiwaniu wyższych wygranych, niż przewidziane w ustawie o grach hazardowych ( art. 129 ust. 3) wobec przytoczonych wyżej argumentów jest bez znaczenia. Nie mniej konieczne wydaje się poczynienie kilku uwag. Biegły u podstaw swoje opinii przyjął koncepcję tzw. stawki bezpośredniej i pośredniej oraz wygranej bezpośredniej i pośredniej. Nie wnikając w trafność przyjętych założeń, można stwierdzić, że pracownicy jednostki badającej W. F. i A. G. przez stawkę rozumieli pierwszą w kolejności możliwą do postawienia przez gracza wartość (stawkę) oraz pierwszą maksymalną wygraną, w pierwszej, w kolejności grze. Najistotniejsze jest jest jednak to, że opinie jednostek badających, także dotyczące automatów będących przedmiotem niniejszego postępowania, nigdy nie były kwestionowane, mimo że problem oceny, co należy rozumieć przez maksymalną stawkę i maksymalną wygraną był przez jednostki badające podnoszony i był zanany Ministerstwu Finansów na etapie wydawania opinii technicznych na gruncie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oskarżona K. K. nie miała obowiązku przeprowadzić gry kontrolnej ani w przebiegu procedury rejestracji automatu przez Urząd Celny ani później gdy automat już funkcjonował. Takiego obowiązku nie mieli nawet funkcjonariusze celni sprawujący szczególny nadzór podatkowy, którzy przeprowadzali urzędowe sprawdzenie punktu gier na automatach o niskich wygranych. Nie ciążył na oskarżonej obowiązek przeprowadzania tego rodzaju gry także po zmianie przepisów regulujących zasady użytkowania automatów do gier o niskich wygranych. Obowiązek ten nie wynika z przepisów prawa, a nawet jeżeli oskarżona przeprowadziłaby osobiście „grę kontrolną” i dowiedziała, się że istnieje możliwość ustalenia stawki wyższej niż przewidziana przepisami prawa oraz uzyskania wyższej wygranej niż maksymalna opisana przepisami ustawy, to i tak nie rodziło to po jej stronie obowiązku wyłączenia - zawieszenia automatu w eksploatacji. Jedynym wyznacznikiem prawidłowości działania automatów były opinie jednostki badającej Politechniki (...), stwierdzające, że zatrzymane i zabezpieczone automaty spełniają wszystkie warunki przewidziane w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zatem ustalenie odpowiedzialności po stronie oskarżonej za czyn polegający na urządzaniu gry na automatach, umożliwiających przekroczenie ustawowo określonych stawek za udział w jednej grze oraz przekroczenie jednorazowej wygranej, wymaga wykazania, że był to wynik nielegalnej ingerencji i manipulacji w oprogramowaniu automatów, w stosunku do przedmiotu badania uprawnionej jednostki badającej. Zestawienie wyników opinii biegłego R. R. z zeznaniami W. F. i A. G. pozwala na kategoryczny wniosek, że stan techniczny, oprogramowanie a także sposób funkcjonowania automatów od momentu uzyskania rejestracji do momentu ich zabezpieczania nie uległ jakiejkolwiek zmianie. Z opinii biegłego R. R. wynika jednoznacznie, że wszystkie plomby rejestracyjne pozostały w nienaruszonym stanie, co oznacza, że oskarżona nie ingerowała w zawartość oprogramowania. N. gry i brak instalacji gry przewidzianej w opinii technicznej jednostki badającej nie może prowadzić do odpowiedzialności za urządzanie gry wbrew ustawie lub zezwoleniu, skoro gry te nie były używane a więc urządzanie takiej gry nie było możliwe. Fakt funkcjonowania w jednym z automatów innej wersji oprogramowania niż określona w opinii technicznej jednostki badającej, również nie może prowadzić do odpowiedzialności po stronie K. K. skoro nie ma jakiegokolwiek dowodu na ingerencję w oprogramowanie automatu po zabezpieczeniu go plombami jednostki badającej.

Przytoczone argumenty przekonują, iż K. K. mogła zasadnie uważać i być przekonaną, iż eksploatacja automatów H. S. o nr fabrycznym (...), (...) Bank o nr fabrycznym (...) i H. S. P. o nr fabrycznym (...) może być kontynuowana na dotychczasowych zasadach. Nie ma żadnych dowodów wskazujących, iż wartość maksymalnych stawek możliwych do obstawienia oraz wartość maksymalnej wygranej mogła być przekraczana na skutek nielegalnych działań K. K.. Wobec przytoczonych okoliczności sąd uniewinnił K. K. od zarzuconego jej czynu, zaś kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Sąd zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonej wydatki związane z ustanowieniem obrońcy według obowiązujących stawek.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE