UZASADNIENIE

Powód C. S. domagał się zasądzenia od pozwanej Gminy I. kwoty 772.663,92 zł, z ustawowymi odsetkami - od kwoty 653.123,70 zł od dnia 4.06.2011r., od kwoty 119.540,22 zł od dnia 17.03.2012r. tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane. W uzasadnieniu powyższego żądania powód wskazał, że Gmina bezpodstawnie potrąciła z jego wierzytelnością kary umowne i zakwestionowała jakość i rozmiar prac.

Pozwana Gmina wniosła o oddalenie powództwa. Zarzuciła, że powód nie wykonał robót w zakresie dowozu i zakupu piasku na kwotę 301.437,25 zł brutto z pierwszej faktury i na kwotę 35.952,90 zł brutto z drugiej faktury. Bez wiedzy Gminy wykonawca zmienił technologię wykonania robót na tańszą, niezgodną z dokumentacją projektową, zastępując piasek gruntem rodzimym. Pozwana wskazała, że roboty o wartości 98.405,35 zł (przyłącze energetyczne i nawierzchnia asfaltowa) zostały przeniesione do II etapu, a zatem nie mogły być objęte fakturą za I etap prac. Z faktury za II etap prac pozwana nie uregulowała kwoty 83.587,32 zł stanowiącej wartość niewykonanych robót drogowych, nawierzchni asfaltowej.

W przedmiocie podatku VAT Gmina wskazała, że I etap prac powód wykonał w okresie obowiązywania przewidzianej umową 22 % stawki podatku VAT. Zmiana stawki tego podatku wymagała zmiany umowy, a aneksu podwyższającego wynagrodzenie, w związku ze zmianą stawki podatku VAT na 23 %, strony nie zawarły.

Sąd Okręgowy w Kielcach wyrokiem z dnia 30 czerwca 2015r:

1/ zasądził od Gminy I. na rzecz C. S. kwotę 116.865,88 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4.06.2011r. do dnia zapłaty;

2/ oddalił powództwo w pozostałej części;

3/ zasądził od C. S. na rzecz Gminy I. kwotę 8.876,88 zł tytułem kosztów procesu.

Jako podstawę faktyczną powództwa Sąd ustalił następujący stan faktyczny: W dniu 19.04.2010r w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego, C. S. zawarł z Gminą I. umowę, której przedmiotem było wykonanie zadania pn: Budowa sieci wodociągowej w miejscowościach Gminy I.: W., Z., S., D. P., G. P., N., S., J., P., P., K.(§ (...) umowy).

Prace zostały podzielone na dwa etapy. Termin wykonania I etapu został ustalony do dnia 10.02.2011r., II etapu do dnia 10.02.2012r. W § (...)umowy strony uzgodniły ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie robót w kwocie 4.775.229,02 zł brutto, przy czym wynagrodzenie za I etap miało wynosić kwotę 2.385.018,05 zł, za II etap kwotę 2.390.210,97 zł. Fakturowaniu podlegały oddzielnie oba etapy prac. Zgodnie z § (...)wynagrodzenie zawierało wszystkie koszty związane z realizacją prac i nie mogło ulec zmianie, za wyjątkiem przypadków wymienionych w § (...) umowy. W oparciu o ten ostatni, zmiana wynagrodzenia mogła nastąpić w przypadku obiektywnej konieczności zmiany technologii wykonania robót oraz urzędowej zmiany w obowiązujących przepisach podatkowych, w tym zmiany podatku VAT. Paragraf (...) umowy stanowił, że za niewykonane roboty wynagrodzenie nie przysługuje i z tego tytułu wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie wobec zamawiającego.

Stosownie do § (...)umowy wykonawca miał obowiązek po zakończeniu prac przekazać zamawiającemu na pięć dni przed terminem odbioru końcowego umowy, dokumentację powykonawczą w trzech egzemplarzach, świadectwa jakości wyrobu, dokumenty potwierdzające zgodność prac z aktualnymi przepisami ochrony środowiska oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą. Powyższe zasady miały zastosowanie do odbioru każdego z etapów prac. Warunkiem odbioru końcowego każdego etapu było otrzymanie przez zamawiającego od wykonawcy, sprawdzonej przez nadzór inwestorski wymaganej liczby dokumentacji powykonawczej.

Przedmiotem odbiorów miał być oddzielnie każdy z etapów robót. Daty podpisania protokołów odbioru końcowego I i II etapu były datami zakończenia przedmiotu umowy, I i II etapu - § (...) umowy. Po zakończeniu wykonania każdego z etapów, a przed odbiorem, wykonawca był zobowiązany do: a) skompletowania pełnej dokumentacji odbiorowej (projektów z naniesionymi w trakcie realizacji zmianami, inwentaryzacji geodezyjnej, protokołów prób i odbiorów, certyfikatów, świadectw zgodności, atestów), b) stwierdzenia wpisem do dziennika budowy, że zakończył wszystkie roboty, potwierdzonego przez inspektora nadzoru, c) zawiadomienia zamawiającego na piśmie o gotowości do odbioru. Obowiązkiem zamawiającego było wyznaczenie daty i rozpoczęcie odbioru w ciągu 14 dni roboczych od dnia złożenia przez wykonawcę pisemnego zawiadomienia o gotowości do odbioru - § (...)umowy. Wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie po wystawieniu faktur wystawionych oddzielnie za oba etapy. Ich podstawą były protokoły końcowe etapów podpisane przez wykonawcę, nadzór inwestorski i zamawiającego - § (...) i(...)umowy.

W §(...)pkt(...) strony zastrzegły karę umowną do której zapłaty był zobowiązany wykonawca, liczoną od kwoty wynagrodzenia za całe zadanie, za zwłokę w wykonaniu robót objętych umową w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki. Kara umowa mogła być także naliczona, odrębnie dla każdego etapu prac. Wykonawca wyraził zgodę na potrącenie kar umownych z faktur.

Zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą w świetle § (...) umowy część składową umowy, wykopy należało wykonywać odcinkami, kładąc na dnie warstwę 20 cm zagęszczonej podsypki piaskowej. Nad wierzchem rury należało stosować 20 cm warstwę piaskową na całej szerokości wykopu. Powyżej obsypki można było stosować do zasypywania wykopu materiał rodzimy.

W dniu 1.02.2011 r. powód zgłosił do odbioru prace I etapu. W dniu 9.02.2011r. kierownik budowy dokonał wpisu w dzienniku budowy o zakończeniu prac I etapu, za wyjątkiem ułożenia masy asfaltowej i zgłoszeniu ich do odbioru. W tym samym dniu inspektor nadzoru dokonał wpisu w dzienniku budowy, o nie spełnianiu przez roboty warunków do dokonania odbioru końcowego. Kolejny wpis w dzienniku budowy dokonany przez inspektora nadzoru z 16.02.2011r. stwierdza, że roboty nie spełniają warunków do odbioru końcowego. Nie są wykonane roboty drogowe oraz nie jest uporządkowany teren budowy. Kolejny wpis inspektora nadzoru o braku spełnienia warunków do odbioru końcowego nosi datę 23.03.2011r.

Na dzień 10.02.2011r. Gmina wyznaczyła wykonawcy spotkanie dotyczące zakończenia I etapu prac. W dniu 10.02.2011r. wykonawca przekazał do (...) mapy do zaewidencjonowania. W dniu 16.02.2011r. doszło do spotkania przedstawicieli inwestora i wykonawcy w sprawie wstępnych ustaleń co do odbioru końcowego I etapu prac. Wykonawca potwierdził niewykonanie robót drogowych, które zobowiązał się wykonać do 21.02.2011r. a także dostarczyć agregat prądotwórczy o mocy 45 kW. Powód został także zobowiązany przez pozwaną do przedłożenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z pozwoleniem na użytkowanie. Termin odbioru końcowego został wyznaczony na dzień 22.02.2011r.

W piśmie z dnia 17.02.2011r. skierowanym do wykonawcy Gmina odmówiła przystąpienia do odbioru prac I etapu stwierdzając ich niezakończenie. Według Gminy nie został wykonany następujący zakres prac: roboty drogowe, ogrodzenie zbiorników i hydroforni, roboty elektryczne, nie został dostarczony agregat prądotwórczy. Ponadto w dzienniku budowy brak jest wpisu o zakończeniu robót potwierdzonego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru, brak dokumentacji powykonawczej w postaci inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, brak kosztorysu powykonawczego i pozwolenia na użytkowanie, brak instrukcji obsługi przepompowni i zbiorników.

W piśmie z 9.03.2011 r. powód zwrócił się do Gminy o podwyższenie wynagrodzenia, w związku z urzędową zmianą stawki podatku VAT na 23 %. W odpowiedzi Gmina poinformowała, że za roboty wykonane do dnia 31.12.2010 r. obowiązuje 22 % stawka podatku VAT, w związku z czym wykonawca winien jest sporządzić protokół odbioru technicznego wykonanych robót do dnia 31.12.2010 r. Jeśli chodzi o roboty wykonane po dniu 31.12.2010r. zapowiedziała sporządzenie aneksu podwyższającego stawkę podatku VAT z 22 % na 23 %. Jednocześnie pozwana zwróciła się do powoda o określenie terminu zakończenia prac I etapu, wymieniając prace i czynności niewykonane dotychczas przez wykonawcę. Ich zakres był analogiczny jak w piśmie Gminy z 17.02.2011r.

W dniu 22.03.2011r. doszło do spotkania stron na którym inspektor nadzoru stwierdził niewykonanie całego zakresu robót drogowych oraz nie zakupienie przez wykonawcę agregatu prądotwórczego. Przedstawiciel Gminy wnioskował o wyłączenie z kosztorysu wykonawcy robót elektrycznych w zakresie ułożenia kabla zasilającego. W przedmiocie robót drogowych powód podnosił, że Gmina nie wskazała lokalizacji ułożenia masy asfaltowej. Zgodził się na odliczenie wynagrodzenia za niewykonaną masę asfaltową.

W dniu 28.03.2011 r. inspektor nadzoru dokonał wpisu w dzienniku budowy, że inwestor pomimo usterek prac podjął decyzję o rozpoczęciu czynności odbiorowych w dniu 1.04.2011r.

W dniu 31.03.2011 r. powód przekazał pozwanej Gminie dokumentację powykonawczą w postaci: inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej w trzech egzemplarzach, atestów higienicznych na wbudowane materiały, instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, świadectw jakości wyrobu, sprawozdań z badań wody, dokumentacji zbiorników, protokołu z odbioru zestawu hydroforowego, protokołu odbioru robót drogowych, kosztorysów powykonawczych.

W dniu 1.04.2011r. strony sporządziły protokół odbioru końcowego I etapu prac, w którym potwierdziły, że zostały one zakończone w dniu 1.04.2011r. Stwierdzone w protokole usterki wykonawca miał usunąć do dnia 28.04.2011r. Na prośbę Gminy uzgodniono, że prace dotyczące wykonania nawierzchni z masy mineralno-bitumicznej oraz zakup agregatu zostaną przeniesione do II etapu prac. Z zakresu prac wyłączono ułożenie kabla przyłącza energetycznego, o które to prace miało być pomniejszone, wynikające z kosztorysu ofertowego wynagrodzenie wykonawcy. Wyłączenie tych prac nastąpiło z powodu niewyrażenia przez Zakład (...) zgody na ich wykonanie przez inny niż ten zakład podmiot.

W dniu 9.03.2011r. Gmina obciążyła powoda karą umowną w kwocie 85.860,65 zł za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy za okres od 11.02.2011r. do 28.02.2011r., zaś w dniu 4.04.2011r. kolejną karą umowną w kwocie 147.871,12 zł za okres zwłoki od 1.03.2011r. do 31.03.2011r.

W dniu 4.05.2011r. powód wystawił fakturę VAT nr (...) za wykonane prace w kwocie 2.286.612,70 zł.

W celu wyjaśnienia zakresu wykonanych przez powoda robót ziemnych, w związku z potrąceniem przez inspektora nadzoru części tych robót jako nie wykonanych, Gmina powołała komisję mającą ustalić czy prace te zostały faktycznie wykonane. W tym celu wykonano odkrywki na długości ok. 2 m na głębokości ułożenia rurociągu w pięciu miejscowościach: W., Z., P. G., S., P.. We wszystkich stwierdzono brak obsypki i podsypki piaskowej i taśmy ostrzegawczo-metalizowanej. We wnioskach końcowych komisja stwierdziła, że wykonawca bez uzgodnienia z projektantem i niezgodnie z dokumentacją projektową, piasek zastąpił gruntem rodzimym. W kosztorysie powykonawczym wykonawcy, sprawdzonym przez inspektora nadzoru, roboty obejmujące obsypkę i podsypkę z piasku i dowóz piasku zostały ujęte w poz. 19-20. Prace te o wartości 247.079,71 zł netto komisja poleciła wykreślić z kosztorysu powykonawczego i potrącić z wynagrodzenia wykonawcy objętego fakturą (...). Komisja wnioskowała o uznanie prac z poz. 17 i 18 kosztorysu, polegających na zasypaniu rurociągu gruntem rodzimym a nie piaskiem za wykonane, uznając że nie rzutowało to na prawidłowe funkcjonowanie wodociągu.

Zdaniem powoda nie było podstaw do potrącenia przez Gminę wartości niewykonanych robót ziemnych albowiem prace te zostały wykonane zgodnie. W piśmie z 1.08.2011r., powołując się na wyniki prac komisji inwentaryzacyjnej, która miała ustalić zakres wykonanych przez powoda robót ziemnych, pozwana uznała prace z poz. 17 i 18 kosztorysu powykonawczego tj. robociznę za wykonanie obsypki i podsypki. Nie uznała natomiast jako niewykonanych i dokonała potrącenia prac z poz. 19 i 20 kosztorysu w kwocie 247.079,71 zł netto za dowóz i piasek. Według świadka A. G. potrąciła z wynagrodzenia wykonawcy koszty transportu i załadunku piasku.

W notatce z 10.11.2011r. wyłączono z prac II etapu roboty asfaltowe i przyłącze energetyczne. W piśmie z 22.11.2011r. Gmina podtrzymała swoją decyzję o rezygnacji z ułożenia nawierzchni asfaltowej na drodze.

W dniu 2.02.2012r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy z 19.04.2010 r., w którym w związku ze zmianą od 1.01.2011 r. urzędowej stawki podatku VAT z 22 % na 23 %, dokonały zmiany wysokości wynagrodzenia za II etap prac na kwotę 2.409.802,86 zł brutto.

W dniu 15.02.2012r. strony dokonały odbioru końcowego II etapu prac i odbioru całego zadania. Z kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez powoda pozwana potrąciła roboty niewykonane o wartości 216.928,14 zł netto. Były to roboty elektryczne - ułożenie kabla przyłącza energetycznego o wartości 10.257,59 zł, roboty drogowe - nawierzchnia z mas mineralno-bitumicznych o wartości 67.957,17 zł i 68.919,58 zł, podłoża pod kanały i obsypka z materiałów sypkich dla sieci wodociągowej o wartości 29.230 zł. Powód wniósł zastrzeżenia do wyłączenia z kosztorysu wymienionych wyżej niewykonanych prac. Roboty stanowiące przedmiot umowy uznano za wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną, umową i zasadami sztuki budowlanej. W tym samym dniu powód wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 2.416.567,86 zł brutto.

W kosztorysie powykonawczym dotyczącym obu etapów prac pod poz. 17 widnieje podłoże pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 10 cm, pod poz. 18 - obsypka z materiałów sypkich grub. 20 cm, pod poz. 19 i 20 roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku na długości do 1 km (etap II), pod poz. 19 dodatkowo przywóz piasku, pod poz. 20 dodatek za każdy km transportu ziemi (etap I).

Na zlecenie Gminy I. w listopadzie 2013r. firma (...), dokonała wierceń 11 otworów próbnych do głębokości 2 m w miejscowościach W., Z., P. G., S., P. w gm. I., celem sprawdzenia jakie grunty znajdują się nad i pod siecią wodociągową biegnącą przez powyższe miejscowości. Stwierdzono, że obsypka i podsypka rurociągu wykonana jest z piasku (gruntu niespoistego-sypkiego) tylko w rejonie jednego otworu próbnego nr (...), w części miejscowości P., gdzie w podłożu zalega piasek drobny.

Na zlecenie Sądu, opinię w przedmiocie ustalenia czy powód do budowy wodociągu użył piasku wykonał biegły sądowy A. J.. Dla powyższych celów biegły pobrał próbki piasku z użytkowanego przez powoda złoża piasku: (...) oddalonego od I. o 54 km oraz wykonał 26 wykopów obok sieci wodociągowej w miejscowościach: D. P., S., G., Z., W., I., P.. W rezultacie stwierdził, że w przeważającej większości - w 62 % pod i w 58 % nad rurą wodociągową znajdowała się glina. Występujące w mniejszości jako obsypka i podsypka piaski, iły lub humus były gruntami rodzimymi (miejscowymi). W 27 % wykopów, w 7 na 26, wykonawca użył piasku ale był to piasek rodzimy, nie pochodzący ze złoża (...).

Z faktury wykonawcy nr FA (...) na kwotę 2.286.612,70 zł pozwana potrąciła swoją wierzytelność z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu I etapu pracz za okres od 11.02.2011r. do 31.03.2011r. w łącznej kwocie 233.731,77 zł.

Odmówiła także zapłaty wynagrodzenia z powyższej faktury jak i z faktury nr (...) za roboty niewykonane przez powoda wchodzące w zakres I i II etapu prac. A mianowicie: za roboty elektryczne polegające na ułożeniu kabla przyłącza energetycznego o wartości 10.257,59 zł brutto, nawierzchnię drogi z mas mineralno-bitumicznych o wartości 88.147,76 zł brutto (I etap) i 83.587,32 zł brutto (II etap), dowóz piasku do obsypki i podsypki wodociągu o wartości 301.437,25 zł brutto (I etap) i 35.952,90 zł brutto (II etap).

W przedmiocie kary umownej, którą pozwana obciążyła wykonawcę w oparciu o § (...)pkt 1 umowy Sąd zważył co następuje. Zgodnie z § (...) umowy termin wykonania I etapu prac został określony na dzień 10.02.2011r. Przedmiotem odbiorów końcowych był odrębnie każdy z etapów prac, a datą zakończenia etapu był zgodnie z § (...) dzień podpisania protokołu odbioru końcowego danego etapu. Z czynnościami odbioru końcowego I etapu wiązały się obowiązki wykonawcy określone w § (...) pkt (...)oraz § (...)i § (...) w zw. z § (...) umowy. Po zakończeniu prac a przed odbiorem wykonawca miał obowiązek skompletowania pełnej dokumentacji odbiorowej (projektów z naniesionymi zmianami, inwentaryzacji geodezyjnej, protokołów prób i odbiorów, certyfikatów, świadectw zgodności, atestów). Na 5 dni przed terminem odbioru wykonawca miał obowiązek przekazać Gminie powyższą dokumentację powykonawczą w trzech egzemplarzach. W § (...) umowy Gmina zastrzegła, że nie dokona odbioru końcowego danego etapu prac do czasu otrzymania od wykonawcy, sprawdzonej przez nadzór inwestorski, wymaganej liczby egzemplarzy dokumentacji powykonawczej. Przystąpienie do odbioru końcowego etapu wymagało wpisu do dziennika budowy o zakończeniu prac potwierdzonego przez inspektora nadzoru oraz pisemnego zawiadomienia pozwanej o gotowości wykonawcy do odbioru prac. Z kolei pozwana miała obowiązek powołania komisji odbiorowej i przystąpienia do odbioru w terminie 14 dni roboczych od dnia otrzymania od wykonawcy zawiadomienia o gotowości do odbioru (§ (...) i § (...) umowy).

Powód zawiadomił pozwaną o zakończeniu prac I etapu i gotowości do odbioru końcowego pismem z dnia 1.02.2011r., które wpłynęło do Gminy 3.02.2011r.

Na dzień 16.02.2011r. Gmina wyznaczyła termin wstępnych czynności odbiorowych czyli z zachowaniem wymogów wynikających z § (...)umowy.

Z notatki z dnia 16.02.2011r. z tego spotkania, w którym uczestniczyli przedstawiciele obu stron wynika, że wykonawca przyznał, że nie wykonał pełnego zakresu robót drogowych. Zobowiązał się je wykonać do dnia 21.02.2011r. jak też dostarczyć agregat prądotwórczy. Gmina wezwała wykonawcę do przedłożenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z pozwoleniem na użytkowanie i kosztorysem powykonawczym. Uzgodniono także termin odbioru końcowego na dzień 22.02.2011r.

Zgodnie z umową, fakt zakończenia przez wykonawcę prac I etapu wymagał wpisu do dziennika budowy zatwierdzonego przez inspektora nadzoru. W dniu 9.02.2011r. kierownik budowy dokonał w dzienniku budowy wpisu o zakończeniu prac I etapu, za wyjątkiem ułożenia masy asfaltowej i gotowości do odbioru tych prac.

Inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z 9.02.2011r. stwierdził, że prace nie kwalifikują się do odbioru końcowego. Brak gotowości prac I etapu do odbioru końcowego i niewykonanie robót drogowych inspektor nadzoru potwierdził kolejnym wpisem w dniu 16.02.2011r.

W piśmie z dnia 17.02.2011r. odmawiającym odbioru końcowego prac I etapu oraz kolejnym z dnia 14.03.2011r. wzywającym wykonawcę do wskazania terminu zakończenia prac Gmina wymieniła powody odmowy dokonania odbioru prac I etapu. Były nimi niewykonanie przez powoda wszystkich prac wchodzących w zakres umowy oraz nieprzedłożenie dokumentacji powykonawczej. Faktem jest, że część tych prac za zgodą stron została wyłączona z prac I etapu i przeniesiona do II etapu, a z niektórych z nich na dalszym etapie realizacji umowy pozwana zrezygnowała. Chodzi tu o wykonanie nawierzchni z masy mineralno-bitumicznej i dostawę przez wykonawcę agregatu prądotwórczego co znalazło wyraz w protokole odbioru końcowego I etapu. Ostatecznie z wykonania nawierzchni Gmina zrezygnowała w grudniu 2011r. Ułożenie kabla energetycznego zostało w ogóle wyłączone z zakresu prac, o czym mowa w powyższym protokole z uwagi na brak zgody Zakładu (...) na wykonanie przez powoda tych prac.

Okoliczności powyższe przemawiałyby za niezasadnością obciążenia powoda karą umowną za zwłokę lub przynajmniej jej miarkowaniem, gdyby nie było innych przyczyn dla których Gmina odmówiła odbioru I etapu prac po ich zgłoszeniu przez wykonawcę do odbioru w dniu 3.02.2011r.

Dopiero w dniu 28.03.2011r. inspektor nadzoru dokonał w dzienniku budowy wpisu, że pomimo usterek prac inwestor podjął decyzję o odbiorze prac, wyznaczając ten termin na dzień 1.04.2011r. We wcześniejszych wpisach z 9.02. i 23.03.2011r. inspektor uznawał prace za niezakończone. Pismo powoda z 31.03.2011r. wymieniające dokumentację powykonawczą przekazaną w tym dniu pozwanej, świadczy o tym, że dopiero w tym dniu wykonawca wywiązał się z obowiązku wynikającego z § (...) i § (...) umowy oraz §(...)pkt (...) od, spełnienia którego Gmina uzależniała dokonanie odbioru końcowego I etapu prac (§ (...)umowy). Powód twierdził przy tym, że inwentaryzację geodezyjną stanowiącą część dokumentacji powykonawczej przekazał już w lutym 2011r. do (...). Nie oznaczało to wywiązania się wykonawcy z obowiązku warunkującego odbiór końcowy, skoro tym obowiązkiem było sporządzenie dokumentacji powykonawczej, w tym inwentaryzacji geodezyjnej i przedłożenie jej w 3 egzemplarzach pozwanej na 5 dni przed terminem odbioru końcowego. Powód nie wykazał aby taką dokumentację przekazał pozwanej przed dniem 31.03.2011r.

W świetle zapisów umowy niespełnienie przez powoda wymogów warunkujących dokonanie odbioru końcowego I etapu prac przed dniem 31.03.2011r. oznaczało, że do tego dnia prace te nie zostały zakończone. W świetle § 42 umowy datą zakończenia prac każdego z etapów było dopiero podpisanie protokołu odbioru końcowego danego etapu. Datą zakończenia przez powoda prac I etapu był 1.04.2011r. czyli dzień podpisania przez strony protokołu odbioru końcowego I etapu.

Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie wykazał aby opóźnienie w wykonaniu powyższych prac trwające od 11.02.2011r. do 31.03.2011r. było przez niego niezawinione, co czyni roszczenie pozwanej o zapłatę kary umownej uzasadnione co do zasady (art. 483 kc). Pozwana wykazała fakt opóźnienia się wykonawcy i zastrzeżenie kary w umowie, zaś powód nie wykazał przesłanek ekskulpacyjnych (art. 471 kc).

W ocenie Sądu zaszły natomiast przesłanki do miarkowania kary umownej, zgodnie z wnioskiem powoda. Stosownie do art. 484 § 2 kc miarkowanie przez sąd kary umownej jest możliwe jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub gdy kara umowa jest rażąco wygórowana. Kara umowna za zwłokę naliczona przez Gminę w oparciu o § (...) pkt(...) umowy w kwocie 233.731,77 zł, stanowi 9,8 % wynagrodzenia umownego za wykonanie prac I etapu. Należy przy tym brać pod uwagę wysokość całej kary, którą pozwana obciążyła powoda, a nie to, że kara stanowiła jedynie 0,2 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki.

Powód wykonał swoje zobowiązanie w całości, opóźnienie w wykonaniu I etapu prac biorąc pod uwagę cały okres ich realizacji, było niewielkie. Pozwana nie powoływała się także na to aby na skutek opóźnienia się wykonawcy poniosła jakąś szkodę wynikłą z niemożliwości korzystania w okresie od 11.02.2011r. do 31.03.2011r. z infrastruktury będącej przedmiotem umowy. W tej sytuacji Sąd uznał za zasadne miarkowanie kary umownej o 50 % czyli do kwoty 116.865,88 zł, co stanowi prawie 5 % wynagrodzenia brutto przewidzianego umową.

W przedmiocie robót niewykonanych obejmujących roboty elektryczne - ułożenie kabla przyłącza energetycznego oraz roboty drogowe - ułożenie nawierzchni z mas mineralno-bitumicznych, o które Gmina pomniejszyła wynagrodzenie wykonawcy Sąd zważył co następuje.

Bezspornym jest, że powyższe prace zostały przez strony wyłączone z zakresu umowy i powód ich nie wykonał. Zdaniem powoda charakter umówionego wynagrodzenia będącego wynagrodzeniem ryczałtowym uniemożliwia, w świetle art. 632 § 1 kc jego zmianę poprzez obniżenie. Powyższy przepis stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jest to zatem uregulowanie odnoszące się do braku możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poprzez jego podwyższenie.

Za wyjątkiem przepisów o charakterze iuris cogens, takich jak przepis art. 632 kc, strony mają swobodę w kształtowaniu wiążących ich stosunków prawnych w świetle art. 353¹ kc. W tym przypadku zasady te doznały także ograniczeń wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W umowie z dnia 19.04.2010r. w § (...)strony uzgodniły, że za niewykonane roboty wykonawcy nie należy się wynagrodzenie i z tego tytułu nie będzie on miał żadnych roszczeń do Gminy.

Z tych powodów zdaniem Sądu, wykonawcy nie należy się wynagrodzenie objęte fakturą VAT nr (...) w kwocie 10.257,59 zł za roboty elektryczne oraz w kwocie 88.147,76 zł za nawierzchnię asfaltową a także objęte fakturą VAT nr (...) w kwocie 83.587,32 zł za nawierzchnię asfaltową.

W przedmiocie kwot 301.437,25 zł i 35.952,90 zł stanowiących koszt dowozu piasku do obsypki i podsypki wodociągu, o które pozwana pomniejszyła wynagrodzenie powoda z faktury nr (...) i faktury FA (...) Sąd zważył co następuje. Zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą integralną część umowy, na dnie wykopów należało zastosować 20 cm zagęszczoną warstwę podsypki piaskowej, zaś nad wierzchem rury 20 cm warstwę piaskową na całej szerokości wykopu. Powyżej obsypki projektant przewidział możliwość zasypania wykopu materiałem rodzimym. W kosztorysie powykonawczym dotyczącym I etapu, prace te jako roboty instalacyjno-montażowe zostały ujęte w poz. 17-20. W poz. 17 - podłoża pod kanały z materiałów sypkich o grubości 10 cm, w poz. 18 - obsypka z materiałów sypkich o grubości 20 cm, w poz. 19 - roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku na odległość 1 km, przewóz piasku, w poz. 20 - dodatek za każdy rozpoczęty 1 km transportu ziemi. W kosztorysie powykonawczym dotyczącym II etapu, prace te jako roboty instalacyjno-montażowe zostały także ujęte w poz. 17-20. Pozycje 17 i 18 są identyczne jak w kosztorysie prac I etapu, poz. 19 i 20 - roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku na odległość do 1 km. Wszystkie te pozycje w obu kosztorysach zostały skorygowane przez inspektora nadzoru. Wykonane we własnym zakresie przez G. w lipcu 2011 r. w ilości 5, odkrywki wodociągu w miejscowościach W., Z., P., S., P. wykazały brak obsypki i podsypki z piasku (protokoły z 14.07. i 20.07.2011r.).

W toku sporu, w listopadzie 2013 r. na zlecenie Gminy firma (...) wykonała 11 odwiertów próbnych, w tych samych miejscowościach, stwierdzając, że tylko w jednym otworze w P.obsypka i podsypka zostały wykonane z drobnego piasku (gruntu niespoistego-sypkiego).

Biegły sądowy A. J. na potrzeby opinii wykonał 26 wykopów w miejscowościach P. S., P., Z., W., I., P.. W rezultacie stwierdził, że w 62 % wykopów jako podsypka została użyta glina, w 58 % wykopów jako obsypka została użyta glina. Występujące w mniejszości jako podsypka i obsypka piaski, iły, humus były gruntami rodzimymi. W 7 wykopach na 26 wykopów (tj. w 27 %) stwierdzono użycie do podsypki i obsypki piasku miejscowego (rodzimego) a zatem nie pochodzącego ze złoża (...), należącego do wykonawcy.

W przedmiocie roszczenia obejmującego kwotę 19.549,33 zł stanowiącą różnicę pomiędzy 23 % stawką podatku VAT obowiązującą od dnia 1.01.2012 r. a dotychczasową 22 % stawką tego podatku Sąd zważył co następuje. Umowa została zawarta w dniu 19.04.2010r. a zatem w okresie obowiązywania 22 % stawki podatku VAT. W takiej wysokości też podatek strony zastosowały w umowie, w § (...) określającym wysokość wynagrodzenia brutto. Strony w umowie, w §(...)przewidziały możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT. Z powyższego zapisu umowy wynika, że zmiana umowy była fakultatywna a nie obowiązkowa skoro użyto sformułowania, że zmiana taka „może nastąpić”. Faktem jest, że odbiór końcowy I etapu prac miał miejsce w dniu 1.04.2011r. i że dopiero dokonanie tego odbioru uprawniało wykonawcę w świetle § (...) i § (...) umowy do wystawienia faktury, uwzględniającej obowiązującą na dzień jej wystawienia stawkę podatku VAT. Nie ma zatem racji pozwana twierdząc, że zmiana umowy związana ze zmianą (podwyższeniem) stawki podatku VAT nie mogła obejmować robót wykonanych przez powoda do dnia 31.12.2011r. Momentem decydującym był bowiem dzień zakończenia tych prac potwierdzony protokołem odbioru końcowego.

Z innych przyczyn natomiast Sąd uznał, że roszczenie powoda w tej części jest niezasadne.

Wynagrodzenie umowne za I i II etap prac wykonanych przez powoda było prawie identyczne, bo 2.385.018,05 zł i 2.390.210,97 zł. Gmina wyraziła zgodę na zmianę wynagrodzenia za wykonanie II etapu prac, w związku ze zmianą od 1.01.2012r. stawki podatku VAT z 22 % na 23 %. W dniu 2.02.2012r. strony zawarły aneks do umowy, mocą którego wynagrodzenie za wykonanie II etapy prac zostało podwyższone do kwoty 2.409.802,86 zł brutto.

W ocenie Sądu w świetle zapisu § 53 umowy ryzyko zmiany stawki podatku VAT, w tym przypadku jego podwyższenie, winno obciążać obie strony umowy. Od otrzymanego od Gminy za I etap prac wynagrodzenia powód był obowiązany zamiast 22 % podatku VAT odprowadzić do Urzędu Skarbowego 23 % podatek VAT, co pomniejszyło o te różnicę jego wynagrodzenie, z kolei za wykonanie II etapu prac otrzymał wynagrodzenie wyższe niż wynikające z umowy.

Reasumując Sąd uznał roszczenie powoda w kwocie 116.865,88 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4.06.2011 r. na podstawie art. 647 kc i 481 kc.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 kpc przyjmując, że powód wygrał spór w 15 %. Do kosztów poniesionych przez powoda zaliczono: opłatę od pozwu w kwocie 38.634 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.200 - razem 45.851 zł, poniesionych przez pozwanego: wydatki w kwocie 11.334,74 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.200 zł - razem 18.534,74 zł. W wyniku stosunkowego rozliczenia kosztów powód winien jest zwrócić pozwanemu tytułem kosztów kwotę 8.876,88 zł (45.851 zł x 15 % - 18.534,74 zł x 85 %).

Apelację od tego wyroku wniosły obie strony.

Powód zaskarżył wyrok w zakresie kwoty 136.415,21 zł oraz kosztów procesu, zarzucając naruszenie:

1/ przepisów postępowania w sposób mający wpływ na jego wynik a to:

- art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 kpc przez wadliwą ocenę materiału dowodowego a w szczególności pominięcie w ustaleniach zeznań powoda oraz zeznań świadków M. M., S. K., P. J. na okoliczność wykonania przez powoda dokumentacji I etapu i bezzasadnego odmówienia wiarygodności tym zeznaniom w sytuacji gdy dokumentacja została doręczona inspektorowi nadzoru budowlanego będącego przedstawicielem inwestora na budowie, została również przedłożona w (...) Ośrodku (...) w O., co potwierdza prezentata na dokumentacji dokonana przez (...) Ośrodek (...) w O., dokumentacja ta nie została zakwestionowana przez ten organ i przyjęta, stanowiła podstawę do dokonania zmian geodezyjnych, a twierdzenia pozwanej przemawiające zdaniem sądu za odmienna tezą nie są przekonywujące w świetle zeznań powyższych świadków oraz dokonanej prezentaty do czego sąd I instancji się nie ustosunkował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjął za twierdzeniem strony pozwanej ,że dokumentacja została złożona po terminie dopiero w dniu 31 marca 2011 roku co uzasadniało naliczenie kar umownych;

2/ sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego przez przyjęcie, że powód opóźnił się z oddaniem I etapu robót z przyczyn leżących po jego stronie nie przedstawiając stosownej dokumentacji w sytuacji gdy dokumentacja kompletna została w dniu 1 lutego 2011 roku oddana w (...) Ośrodku (...) w O., a w dniu 10 lutego 2011 roku przyjęta do zasobów i przekazana inspektorowi nadzoru;

3/ naruszenie prawa materialnego a to:

- art. 483 i 484 kc w zaw. z art. 481 kc przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zaistniały przesłanki naliczenia kary umownej w sytuacji gdy stosownie do postanowień umowy nie nastąpiło opóźnienie w oddaniu dokumentacji oraz w zakresie miarkowania kary umownej o połowę w sytuacji gdy zobowiązanie zostało wykonane w terminach zakreślonych umową;

-art. 65 kc przez wadliwą wykładnię par.(...)umowy stanowiącego, że wykonawca po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy przekaże zamawiającemu na 5 dni przed terminem odbioru końcowego przedmiotu umowy dokumentację powykonawczą szczegółowo w tym postanowieniu opisaną. Tymczasem sąd I instancji z naruszeniem art. 65 kc i postanowień §(...)przyjmuje, że termin ten dotyczy również I etapu inwestycji a termin ten przy poprawnej wykładni dotyczy nie zakończenia I etapu umowy ale całego przedmiotu umowy opisanego w paragrafie 1 umowy;

4/ naruszenie art. 65 kc w zw. z art. 5 i 19 ustawy o podatku od towarów i usług przez bezzasadne przyjęcie, że podwyższenie wynagrodzenia z tytułu zwiększonej stawki podatku VAT z 22 do 23 % wynikające z postanowień § (...)umowy z dnia 19 kwietnia 2010 roku było fakultatywne w sytuacji gdy zgodnie z tym zapisem umowy podwyższenie stawki podatku VAT było obligatoryjne w razie zmiany stawek podatkowych co wynika z art. 5 i 19 ustawy o podatku od towarów i usług gdyż wysokość podatku VAT określa się na datę sprzedaży usług czyli wystawienia f-ry VAT, a sąd I instancji z naruszeniem art. 65 kc przyjmuje ,że ryzyko zmiany stawki podatku VAT powinno obciążać obie strony i skoro za drugi etap strony podwyższyły podatek VAT, to powód otrzymał wynagrodzenie wyższe niż wynikające z umowy zapominając, że cały podwyższony podatek powód odprowadził do budżetu i strona pozwana jako beneficjent danin publicznych z niego pośrednio skorzystała a o tą kwotę zostało obniżone wynagrodzenie powoda.

Z powołaniem się na te zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w pkt. II i zasądzenie na jego rzecz dalszej kwoty 136.415,21 złotych z odsetkami ustawowymi od dnia 4 czerwca 2011 roku oraz o zamianę pkt III przez wzajemne zniesienie kosztów postępowania i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Strona pozwana zaskarżyła wyrok w zakresie pkt.1, w którym Sąd Okręgowy w Kielcach VII Wydział Gospodarczy zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 116.865,88 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 czerwca 2011 roku do dnia zapłaty oraz w zakresie pkt.2 w zakresie kosztów procesu.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1/ niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia przepisów postępowania,
które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 328 § 2 k.p.c. poprzez nie zawarcie w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku przyczyn, dla których Sąd I instancji nie wypowiedział się co do okoliczności w zakresie skutków finansowych, a tym samym zasadności miarkowania kary umownej przez Sąd I instancji, które to pominięcie uniemożliwia weryfikację stanowiska Sądu I instancji w zakresie ustalenie okoliczności ustaleń faktycznych oraz ustaleń prawnych, które powinny zostać wzięte pod uwagę przez Sąd I instancji przy miarkowaniu kary;

2/ sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie
materiału wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć
wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 233 §1 k.p.c. przez dokonanie oceny dowodów:

a/ w sposób dowolny a nie swobodny, skutkujący uznaniem, iż powód wykazał zasadność miarkowania naliczonej kary i potrąconej kary umownej oraz że może ona zostać miarkowana do kwoty 116.865,88 zł;

b/ w sposób niewszechstronny poprzez pominięcie przy miarkowaniu kary umownej przez Sąd I instancji o połowę, faktu iż kara umowna została już de facto zmiarkowana przez pozwaną przy jej nałożeniu, gdyż pozwana obciążyła powoda karą umowną od kwoty należnej za I etap pracy (tj. od kwoty 2.385.018,05 zł), a nie od kwoty wynagrodzenia za cały kontrakt (tj. od kwoty 4.775.229,02 zł).

Mając na uwadze powyższe zarzuty, wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w punkcie 1 i 3 poprzez oddalenie powództwa także w zakresie kwoty 116.865,88 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 4 czerwca 2011 roku i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów procesu 1 instancji w wysokości 18.534,74 zł oraz zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny, po rozpoznaniu obu apelacji uznał je za bezzasadne.

Sąd I Instancji dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny przyjmuje za swoje oraz trafnie zastosował przepisy prawa procesowego i materialnego.

Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c).

Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego.

Nie ma racji powód, zarzucając naruszenie art. 233 § 1 kpc w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. co do wykonania przez powoda dokumentacji z pierwszego etapu robót i doręczenia go stronie pozwanej. Z ustaleń Sądu Instancji wynika, że stosownie do § 32 - 35 umowy wykonawca miał obowiązek po zakończeniu prac przekazać zamawiającemu na pięć dni przed terminem odbioru końcowego umowy, dokumentację powykonawczą w trzech egzemplarzach, świadectwa jakości wyrobu, dokumenty potwierdzające zgodność prac z aktualnymi przepisami ochrony środowiska oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą. Powyższe zasady miały zastosowanie do odbioru każdego z etapów prac. Warunkiem odbioru końcowego każdego etapu było otrzymanie przez zamawiającego od wykonawcy, sprawdzonej przez nadzór inwestorski wymaganej liczby dokumentacji powykonawczej.

Przedmiotem odbiorów miał być oddzielnie każdy z etapów robót. Daty podpisania protokołów odbioru końcowego I i II etapu były datami zakończenia przedmiotu umowy, I i II etapu - § (...)umowy. Po zakończeniu wykonania każdego z etapów, a przed odbiorem, wykonawca był zobowiązany do: a) skompletowania pełnej dokumentacji odbiorowej (projektów z naniesionymi w trakcie realizacji zmianami, inwentaryzacji geodezyjnej, protokołów prób i odbiorów, certyfikatów, świadectw zgodności, atestów), b) stwierdzenia wpisem do dziennika budowy, że zakończył wszystkie roboty, potwierdzonego przez inspektora nadzoru, c) zawiadomienia zamawiającego na piśmie o gotowości do odbioru. Obowiązkiem zamawiającego było wyznaczenie daty i rozpoczęcie odbioru w ciągu 14 dni roboczych od dnia złożenia przez wykonawcę pisemnego zawiadomienia o gotowości do odbioru - § (...) umowy. Wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie po wystawieniu faktur wystawionych oddzielnie za oba etapy. Ich podstawą były protokoły końcowe etapów podpisane przez wykonawcę, nadzór inwestorski i zamawiającego - § (...) i(...)umowy.

W dniu 1.04.2011r. strony sporządziły protokół odbioru końcowego I etapu prac, w którym potwierdziły, że zostały one zakończone w dniu 1.04.2011r.

Twierdzenie, w apelacji, że protokoły stwierdzają nieprawdę nie może odnieść skutku. Wykonawca miał dostarczyć, w terminie dokumentację stronie powodowej, która ma swoich reprezentantów. Wcześniejsze ich dostarczenie do urzędu geodezyjnego czy i inspektora nadzoru nie spełnia warunków umowy. Powód nie wyjaśnia dlaczego nie dostarczył dokumentów do urzędy gminnego i uzyskał potwierdzenia.

Skoro powód wykonał swoje obowiązki umowne dopiero z dniem 31.03.2011r to opóźnienie w wykonaniu umowy jest oczywiste. Opóźnienie w oddaniu przedmiotu robót stanowi nienależyte wykonanie umowy, które zostało obwarowane karami umownymi. Powód nie wykazał, aby za opóźnienie nie ponosił winy, zatem co do zasady zastosowanie art. 483, 484 i 481 kc nie nasuwa zastrzeżeń.

Nie może odnieść skutku zarzut naruszenia § (...) umowy. Stosownie do umowy wykonawca miał bowiem obowiązek po zakończeniu prac przekazać zamawiającemu na pięć dni przed terminem odbioru końcowego umowy, dokumentację powykonawczą w trzech egzemplarzach, świadectwa jakości wyrobu, dokumenty potwierdzające zgodność prac z aktualnymi przepisami ochrony środowiska oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą. Powyższe zasady miały zastosowanie do odbioru każdego z etapów prac. Warunkiem odbioru końcowego każdego etapu było otrzymanie przez zamawiającego od wykonawcy, sprawdzonej przez nadzór inwestorski wymaganej liczby dokumentacji powykonawczej. Przedmiotem odbiorów miał być oddzielnie każdy z etapów robót. Daty podpisania protokołów odbioru końcowego I i II etapu były datami zakończenia przedmiotu umowy, I i II etapu - §(...)umowy. Umowa przewidywała naliczanie kar umownych za każdy etap. Nadto przyczyną opóźnionego odbioru nie były tylko braki w dokumentacji powykonawczej.

Odnośnie podatku VAT, rozstrzygnięcie Sądu jest trafne. Istota sporu nie jest wysokość stawki, tylko rozliczenie stron kosztami wzrostu podatku w czasie trwania umowy. W takiej sytuacji pierwszeństwo należy dać samym stronom. Apelujący nie uwzględnia, że umowa stron przewidywała umowne uregulowanie tej kwestii. W wykonaniu umowy w dniu 2.02.2012r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy z 19.04.2010 r., w którym w związku ze zmianą od 1.01.2011 r. urzędowej stawki podatku VAT z 22 % na 23 %, dokonały zmiany wysokości wynagrodzenia za II etap prac na kwotę 2.409.802,86 zł brutto. Skoro strony zgodziły się na podniesienie stawki jedynie za drugi etap, umowa te jest wiążąca.

Bezzasadna jest również apelacja strony pozwanej.

Kara umowna stanowi z góry określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie. Choć należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484§1 k.c), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel nie poniósł w ogóle szkody majątkowej (uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69), przepisy kodeksu cywilnego nie pozbawiły całkowicie doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej, a godnym ochrony interesem wierzyciela (por. uzasadnienie w/w uchwały, wyroki SN z 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, z 12 maja 2006 r. V CSK 55/06). Ustawodawca bowiem, w przepisie art. 484§2 k.c. przewidział instytucję tzw. miarkowanie kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, jak i gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Dopuszczalność miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części opiera się na założeniu, że częściowe wykonanie zobowiązania zaspokaja godny ochrony interes wierzyciela.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego dopuszcza się co do zasady stosowanie tej przesłanki miarkowania kary umownej w odniesieniu do kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w spełnieniu całości świadczenia objętego umową (por. wyroki SN z 21 czerwca 2002 r., V CKN 1035/00, ż 19 kwietnia 2006 r. V CSK 34/06, 21 września 2007 r., V CSK 139/07r., OSNC-2D 2008 nr 2, poz. 44).

W ocenie Sądu Apelacyjnego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawie ziściły się podstawy do zastosowania tej przesłanki miarkowania należnej powodowi kary umownej. Niesporne było, że powód wykonał w całości swoje zobowiązanie.

Ponadto w tym przypadku w grę wchodzi i druga z przesłanek miarkowania, jaką jest rażące wygórowanie kary, a to z uwagi na brak zindywidualizowanej szkody majątkowej po stronie powoda w następstwie zwłoki pozwanych w terminowym wykonaniu przedmiotu umowy. W orzecznictwie wskazuje się że kryterium oceny rażącego wygórowania zastrzeżonej kary może stanowić stosunek kary umownej do wysokości szkody majątkowej doznanej przez wierzyciela. Brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić podstawę do miarkowania kary umownej (por. uzasadnienie w/w uchwały SN z 6 listopada 2003 r., wyroki SN z 19 kwietnia 2006 r. V CSK 34/06. 12 maja 2006 r. V CSK 55/06 i z 30 listopada 2006 r., I CSK 259/06, 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07).

Jednocześnie wskazać należy na dopuszczalność łącznego stosowania obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania dla zmniejszenia należnej wierzycielowi kary umownej (por. wyrok SN z 21 czerwca 2002 r. V CKN 1075/00).

Wskazane wyżej okoliczności uzasadniają łącznie miarkowanie należnej powodowi kary umownej o 50%, która w ocenie Sądu Apelacyjnego jawi się jako adekwatna tak do stopnia zawinienia powoda, jak i wartości wykonanych z opóźnieniem robót, chroniąca w dostatecznym stopniu interesy pozwanej, realizujące dostatecznie funkcje jakie łączą się z karą umowną, w tym i represyjną, która nie jest na gruncie instytucji kary umownej wyłączona, a przejawia się w uniezależnieniu prawa domagania się należności z tytułu kary umownej od poniesienia szkody (por. wyrok SN z 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, oraz uzasadnienie w/w uchwały z 11 kwietnia 2003 r.). Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 sierpnia 2008 r. V CSK 85/08, z punktu widzenia wierzyciela samo niewykonanie zobowiązania jest szkodą, a naliczona kara służy w sposób ogólny jej naprawieniu, co w gospodarce opartej na swobodzie umów oznacza funkcję stymulacyjną, skłaniającą do wykonywania zobowiązań zgodnie z ich treścią. To zaś oznacza, iż sam brak szkody o charakterze majątkowym, co nie wyłącza istnienia szkody w ogólności, nie zwalnia od obowiązku zapłaty kary umownej, jej całkowitego anulowania w oparciu o regulację art. 484 § 2 k.c. Gdyby strona pozwana nie dokonała sama przedmiotowego obniżenia miarkowanie sądowe musiałoby mieć szerszy zakres.

Biorąc pod uwagę przedstawione argumenty Sąd oddalił obie apelacje na podstawie art. 385 kpc.

Wobec oddalenia obu apelacji koszty postępowania apelacyjnego wzajemnie zniesiono na podstawie art. 100 kpc.

SSA Sławomir Jamróg SSA Hanna Nowicka de Poraj SSA Józef Wąsik

WYROK

UZASADNIENIE