UZASADNIENIE

(...)w O. wniosło o zasądzenie od Skarbu Państwa – (...) kwoty 97.547 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 19 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty oraz z kosztami procesu według norm przepisanych.

Skarb Państwa – (...) wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2015 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 8.371,51 zł z ustawowymi odsetkami za okres od dnia 19 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty (pkt. I); w pozostałym zakresie oddalił powództwo (pkt. II); nakazał ściągnąć od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Olsztynie kwotę 153,48 zł tytułem kosztów sądowych (pkt. III) i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 4.221,08 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt. IV).

Sąd ten ustalił, że pozwany ogłosił nieograniczone postępowanie przetargowe na realizację zamówienia publicznego polegającego na wykonaniu inwestycji „Modernizacja drogi leśnej w leśnictwie S.”. W dniu 7 października 2013 r. zawarł z wykonawcą - powodem umowę nr (...), w świetle której wykonawca zobowiązał się wykonać określone umową, zgodnie z projektem budowlanym wykonawczym, specyfikacją techniczną odbioru i wykonania robót oraz przedmiarem robót do dnia 16 grudnia 2013 r. (§ 3 ust. 2). Inwestor zobowiązał się do przekazania wykonawcy terenu robót w ciągu 3 dni od dnia zawarcia umowy (§ 2). W treści § 8 ust. 1 i 2 zawartej umowy strony przewidziały obowiązek wykonawcy każdorazowo uzyskania pisemnej zgody inwestora na zawarcie przez niego umowy z podwykonawcą, a następnie przedstawienia inwestorowi zawartych umów. W § 16 ust. 2 uregulowano sposób naliczania kary umownej za niedotrzymanie przez wykonawcę końcowego terminu wykonania przedmiotu umowy: 0,2 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wykonania robót ustalonego w umowie. Wynagrodzenie za wykonanie umowy strony ustaliły na kwotę 718.022,78 zł brutto (§ 9 ust. 1).

Jak dalej ustalił Sąd, w dniu 11 października 2013 r. inwestor protokolarnie przekazał wykonawcy teren i plac budowy. Inwestor zobligowany był do wycinki drzew pod inwestycje, czego nie zrobił w całości i już po wejściu pracowników wykonawcy na teren budowy, kończył wycinkę za pomocą przybranych osób. W dniu 12 października 2013 r. powód zawarł umowę z podwykonawcą, A. M., na wykonanie robót budowlanych w zakresie prac ziemnych. Za wykonane prace podwykonawca miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 86.513,05 zł brutto. W trakcie realizacji umowy i prowadzenia prac ziemnych i drogowych, które przypadały w okresie jesienno-zimowym, występowały opady deszczu i mżawki, co powodowało zamakanie terenu przygotowanego pod budowę drogi. Wykonawca wprowadzając sprzęt na teren budowy nie wyznaczył dróg dla sprzętu ciężkiego. Pojazdy przywożące materiały na budowę poruszały się po wyznaczonym pod budowę drogi pasie, z którego zdjęto humus i nie zabezpieczono w inny sposób. Nie wykonano rowów technicznych odprowadzających wodę z opadów na czas budowy. Kursujący w tym miejscu ciężki sprzęt rozjeżdżał miękkie podłoże, powodując niwelację, erozję i obniżenie terenu w stosunku do projektowanego poziomu. To zaś w konsekwencji powodowało konieczność dokonania przemiarowania niektórych elementów drogi celem zachowania odpowiednich spadków i pochyłości. W związku z wprowadzeniem ciężkiego sprzętu na niezabezpieczony grunt doszło do jego uplastycznienia. Na takie podłoże pracownicy wykonawcy wysypywali kruszywo. Warunki pogodowe, w tym opady, nie odbiegały od typowych w tym okresie i nie uniemożliwiały prawidłowego prowadzenia robót.

W listopadzie wykonawca zwracał się do inwestora z prośbą o przesunięcie terminu końcowego wykonania robót, jednak inwestor nie wyraził zgody.

Jak dalej wskazał Sąd, w grudniu 2013 r. inspektor nadzoru inwestorskiego poinformował inwestora o zauważonych nieprawidłowościach w wykonaniu umowy, w tym w szczególności w prowadzeniu prac niezgodnie z projektem i zasadami sztuki budowlanej. Wyjaśnił również, że nie zgodził się na przystąpienie przez wykonawcę do dalszych prac, dopóki ten nie usunie wad i usterek wcześniejszych etapów budowy. Następnie wykonawca podejmował próby odstąpienia od umowy przez wzgląd na uniemożliwiające wykonanie umowy warunki atmosferyczne, dalszego przesunięcia terminu oddania robót i błędnie sporządzony projekt budowlany inwestycji. Pismem z dnia 3 lutego 2014 r. inwestor poinformował wykonawcę o rozpisaniu terminu odbioru inwestycji na 6 lutego 2014 r., kiedy to przystąpiono do protokolarnego odbioru robót budowlanych. Wykonawca nie przedłożył kompletnej dokumentacji odbiorczej, w związku z czym odbiór przerwano. Kolejny protokół spisano w dniu 27 lutego 2014 r., jednak komisja stwierdziła niezachowanie projektowanej szerokości jezdni, spadków poprzecznych, nachylenia przeciwskarp, nachylenia skarp rowów, równości płaszczyzny nawierzchni oraz brak rozplantowania nadmiaru gruntu. Ostatecznie odbioru robót dokonano w dniu 3 kwietnia 2014 r. Do tego czasu wykonawca prowadził prace związane z usuwaniem usterek na terenie budowy.

W dniu 4 kwietnia 2014 r. wykonawca wystawił fakturę VAT na kwotę 718.022,78 zł brutto. Notą obciążeniową z dnia 9 kwietnia 2014 r. inwestor obciążył wykonawcę karą umowną w kwocie 54.569,73 zł za 38-dniowe opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy przez wykonawcę licząc, zgodnie z § 16 ust. 2 umowy, 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Inwestor nie obciążył wykonawcy karą umowną za każdy dzień usuwania usterek przedmiotu umowy, do czego uprawniał go § 16 ust. 3.

Z dalszych ustaleń Sądu wynikało, że w 2014 r. pozwany otrzymał informację od podwykonawcy, A. M., że wykonawca nie zapłacił mu części należnego wynagrodzenia, tj. kwoty 34.605,22 zł oraz kwoty 8.371,51 zł (w sumie tytułem powierzonych przez głównego wykonawcę prac dodatkowych). W odpowiedzi na wezwanie pozwanego powód zaprzeczył twierdzeniom podwykonawcy utrzymując, że na rzecz podwykonawcy nie pozostaje żadna zaległa kwota do uregulowania. Pozwany, zdając sobie sprawę z ewentualnej solidarnej odpowiedzialności z powodem za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, wstrzymał się z zapłatą na rzecz powoda kwoty 42.976,73 zł.

W lipcu 2014 r. podwykonawca, A. M. wytoczył powództwo przeciwko powodowi i pozwanemu (głównemu wykonawcy i inwestorowi) o zapłatę kwoty 34.605,22 zł tytułem nieuiszczonego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych. Zakwestionował zasadność potrącenia przez głównego wykonawcę kary umownej z należnego mu wynagrodzenia. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, Sąd Rejonowy w Olsztynie w sprawie V GC 1430/14 uznał przesłanki z art. 647¹ k.c. za spełnione i w wyrokiem z dnia 8 września 2015 r. zasądził od stron solidarnie na rzecz A. M. kwotę 34.605,22 zł.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny sporawy, Sąd Okręgowy ocenił powództwo jako nieznacznie zasadne. Zaznaczył, że w niniejszej sprawie powód dochodził od pozwanego - Skarbu Państwa zapłaty części wynagrodzenia, jakiego nie otrzymał tytułem prac budowlanych czynionych w charakterze wykonawcy w ramach inwestycji „Modernizacja drogi leśnej w leśnictwie S.”.

Pozwany nie kwestionował żądanego wynagrodzenia co do wysokości, a jedynie zasadę swojej odpowiedzialności wskazując, że w zakresie kwoty 42.976,73 zł, że roszczenie jest niewymagalne - albowiem stanowi kwotę należną podwykonawcy, którego powód jako główny wykonawca nie zaspokoił, zaś w zakresie kwoty 54.569,73 zł, w związku z zarzutem potrącenia umorzyły się wzajemne wierzytelności stron – powoda, co do żądania wynagrodzenia w tej części i pozwanego w zakresie naliczonej w tej wysokości kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy.

Sąd zauważył, że według twierdzeń powoda - niewykonanie umowy w terminie wynikało z nadprzeciętnych w owym okresie, niesprzyjających warunków pogodowych. Dodatkowo - nieprawidłowe przygotowanie projektu budowlanego, nieterminowe przygotowanie terenu i placu budowy (poprzez niedokonanie kompletnej wycinki drzew). W konsekwencji bronił tezy, zgodnie z którą przyczyny opóźnienia w robotach budowalnych i wykonaniu umowy leżały po stronie pozwanej.

W związku z koniecznością zasięgnięcia wiadomości specjalnych Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa, inż. J. L.. Mając na względzie jego specjalistyczna wiedzą, w tym w zakresie sztuki budowlanej, zwrócił się do biegłego o ocenę podnoszonych przez powoda zastrzeżeń do projektu oraz wpływu czynników atmosferycznych i ukształtowania terenu na możliwość terminowego wykonania przedmiotu umowy. Biegły wskazał, że przyjęte przez pozwanego rozwiązania projektowe były prawidłowe, szczegółowe i kompletne. Na przedłużenie terminu wykonania robót nie miało w ocenie biegłego wpływu niewykonanie kompletnej wycinki drzew w miejscu planowanego przebiegu drogi. Biegły podał, że wszystkie pojedynczo wycięte na wniosek powoda drzewa, w ramach uzupełnienia cięcia głównego, były w znacznej odległości od skrajni łuków drogi leśnej, w związku z czym dodatkowa wycinka nie miała żadnego wpływu na przedłużenie terminu robót. Biegły oceniając pracę powoda wskazał też, że w jego opinii to powoda w całości obciążała odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie robót. W wyniku prowadzonych przez niego prac i wprowadzenia ciężkiego transportu na wstępnie przygotowane podłoże - doszło do niszczenia wcześniej przygotowanych prac. Nadto to od jego decyzji zależała kolejność prowadzenia robót i wykonanie infrastruktury do osuszania podbudowy żwirowej z wody opadowej.

Biegły wskazał też, że pogoda i opady, które w ocenie powoda były przeszkodą w prowadzeniu prac, w istocie nią nie były. Błędem powoda była zaś taka organizacja pracy, która doprowadziła do długotrwałego przebywania podbudowy w warunkach wodnych, co doprowadziło do rozmiękczenia podłoża. W ocenie biegłego, jedynie 3-4 dni mogły utrudniać prace w terenie. Jednakże w przypadku właściwego sprowadzenia wody opadowej poza obszar prowadzonych robót nawet dni obciążone najwyższymi opadami nie stanowiłyby przeszkody do prowadzenia robót.

W ocenie biegłego, prowadzone przez powoda prace które wprost nie zostały ujęte w załącznikach do umowy nie mogły mieć charakteru dodatkowych, ponieważ służyły prawidłowemu wykonaniu umowy. Okoliczności powyższe potwierdził także przesłuchany jako świadek inspektor nadzoru inwestorskiego – K. P..

W rezultacie Sąd nie uwzględnił linii obrony powoda i zaznaczył, że winien on był dostosować pracę do warunków odkrywając teren budowy jedynie w zakresie niezbędnym do wykonania prac i minimalizując przejazd po tym terenie ciężkiego sprzętu. Odkrywając teren, doprowadzając do jego namoknięcia i rozjeżdżenia, sam spowodował zwiększenie zakresu robót polegające na konieczności powtórnego utwardzenia zniszczonego terenu.

W ocenie Sądu brak było podstaw do zmiarkowania kary umownej, szczególnie w sytuacji, gdy znaczącego miarkowania dokonał sam pozwany obciążając powoda karą umowną jedynie za część okresu opóźnienia i uiszczając pozostałe wynagrodzenie. Zdaniem Sądu pozwany uprawniony był bowiem do obciążenia powoda karą umowną za okres opóźnienia od 17 grudnia 2013 r. do 3 kwietnia 2014 r. Powód aż do ostatecznego odbioru w tej dacie wykonywał prace objęte umową i usuwał usterki – a to upoważniało pozwanego w oparciu o § 16 ust. 2 i 3 umowy do naliczania kar umownych za cały ten okres. Pozwany poprzestał jedynie na naliczeniu kar umownych do dnia zgłoszenia przez powoda gotowości do odbioru przedmiotu umowy tj. do dnia 23 stycznia 2014 r., za 38 dni, ograniczając tym samym karę do 1/3. Pozwany – w ocenie Sądu - dokonał tym samym miarkowania kary o 2/3, co było wystarczające w niniejszej sprawie.

Zdaniem Sądu kara umowna naliczona w związku z ewidentnymi zaniedbaniami powoda i stanowiąca 7,5% wynagrodzenia nie mogła zostać uznana za rażąco wygórowaną.

W następnej kolejności Sąd rozważył zasadność wstrzymania się przez pozwanego z zapłatą kwoty 42.976,73 zł, która, jak twierdził, stanowiła należne podwykonawcy wynagrodzenie nieuiszczone przez powoda, a za zapłatę którego pozwany ponosił solidarną odpowiedzialność z powodem.

Wskazał na treść art. 647¹ § 2 i § 5 k.c. i skonkludował, że ostatecznie od obu stron na rzecz podwykonawcy A. M. została zasądzona w całości kwota żądana pozwem w sprawie V GC 1430/14, tj. kwota 34.605,22 zł z odsetkami. Pozwanego obciążał ciężar zweryfikowania tych robót i ustalenia, czy ponosi odpowiedzialność za nie w oparciu o powołany przepis. Sąd podkreślił, że składając odpowiedź na pozew pozwany dysponował pozwem w ww. sprawie, co oznacza, że znał kwotę żądaną przez podwykonawcę. W tych warunkach nie mógł zasłaniać się pismem podwykonawcy, w którym ten domagał się także nieuznawanej kwoty 8.371,51 zł za roboty dodatkowe.

W sprawie bezspornym było, że pozwany zapłacił kwotę 34.605,22 zł z odsetkami, a jako inwestor ponosił odpowiedzialność za odsetki związane tylko z jego własnym opóźnieniem. W rezultacie zasadnie wstrzymał się jedynie z zapłatą kwoty 34.605,22 zł, zaś musiał zapłacić powodowi kwotę 8.371,51 zł, co do której bezzasadnie odmówił zapłaty.

O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. i art. 100 k.p.c.

Apelacje od tego wyroku wniosły obie strony.

Powód zaskarżył wyrok w części, a mianowicie w pkt II, III i IV i zarzucił mu:

1) naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego posiadającego uprawnienia ogólnobudowlane, a nie drogowe specjalisty z zakresu budowy dróg gruntowych, a nadto biegłego nie posiadającego uprawnień projektowych, mimo tego, że w niniejszej sprawie winien być dopuszczony dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa posiadający uprawnienia drogowe i ewentualnie projektowe,

2) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ustalenie, że do nie wykonanie umowy doszło z przyczyn zależnych od powódki, a nadto, że ta była w rzeczywistości zobowiązana do zapłaty kary umownej za dłuższy okres niż ten wskazany przez pozwaną, kiedy to z uwagi na późniejsze niż umowne przekazanie placu budowy, wykonywanie do 27 października 2013 r. wycinek drzew, które powinny zostać usunięte przed przekazaniem placu budowy, co w istotny sposób rzutowało na możliwość prowadzenia prac, wykonywania prac po usunięciu drzew w wyjątkowo niesprzyjających warunkach pogodowych, wstrzymania prac przez inspektora nadzoru na okres ponad miesiąca w terminie kiedy warunki pogodowe były dobre i powoływania się przez niego na badania VSS, gdzie ta metoda pozwala na badanie warstwy wynoszącej 30 cm, nie rozwiązywania problemów projektowych co doprowadziło do konieczność zatrudnienia eksperta, czy ustaleń zawartych w protokole odbioru, z którego wprost wynika z jakiej dacie pozwanej uznała świadczenie za spełnione w kontekście możliwości naliczania kar umownych, Sąd winien uznać, że powódka pozostawała w opóźnieniu, które to w całości było zawinione przez pozwaną z podawanych przyczyn, a tym samym należy wskazać, że Sąd zebrany materiał dowodowy bazując na opinii biegłego ocenił w sposób dowolny z naruszeniem zasad odnoszących się do oceny materiału dowodowego,

3) naruszenie art. 98 § 1 k.p.c. i art. 100 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powódka przegrała proces w 91, 42 % kiedy to roszczenie w kwocie 34.605, 22 zł zostało spełnione dwa dni przed terminem ostatniej rozprawy, a powódka zweryfikowała to twierdzenie dopiero po wydaniu wyroku bowiem pozwana stosownego dowodu na tę okoliczność nie zgłosiła, a tym samym należało uznać, że co do tej kwoty powódka winna być uznana za stronę wygrywającą proces,

4) naruszenie art. 245 i art. 253 k.p.c. poprzez przyjęcie, że pozwana była uprawniona do naliczenia kary umownej za dłuższy okres mimo tego, że ta nie kwestionowała prawdziwości dokumentu i sama podawała, że data 23 stycznia 2014 r. jest dniem w którym uznała zobowiązanie za wykonane,

5) naruszenie art. 484 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnie i tym samym przyjęcie, że miarkowanie kary umownej jest wyłączone z uwagi na to, że kara umowna mogła być naliczona za okres dłuższy niż en podany, kiedy to prawidłowa norma tego przepisu prowadzić do wniosku, że miarkowaniu na wypadek wykonania świadczeniu podlega konkretna zgłoszona kara, a nie kara, które nawet wbrew woli samego uprawnionego mogłaby być naliczona,

6) naruszenie art. 483 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię i tym samym przyjęcie, że kara umowna może być dochodzona również w przypadku opóźnienia, kiedy to opóźnienie powstało na skutek czynności wyłącznie zawinionych przez pozwaną, kiedy to prawidłowa wykładania normy tego przepisu prowadzi do wniosku, że w takim wypadku obciążanie wykonawcy karą umowną jest nie uprawnione,

7) naruszenie art. 481 § 1 k.c. poprzez niezastosowanie i w konsekwencji tego oddalenie powództwa w zakresie odsetek liczonych od kwoty 34.605, 22 zł mimo tego, że pozwana pozostawała w opóźnieniu i odsetki te do dnia 8 grudnia 2015 r. winny być powódce należne,

8) naruszenie art. 366 § 1 k.c. art. 371 k.c. i art. 6471 § 5 k.c. poprzez w części niezastosowanie, a w części poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że dłużnik solidarny może powstrzymać się ze spełnieniem bez jakichkolwiek konsekwencji świadczenia na rzecz wykonawcy i podwykonawcy, kiedy to prawidłowa wykładania i stosowanie opisanych przepisów prowadzi do wniosku, że dłużnik winien bez możliwości wstrzymania zapłaty spełnić świadczenie do rąk wykonawcy albo podwykonawcy albo w przypadku kiedy ten nie posiada wiedzy i nie może ustalić komu spełnić świadczenie to winno być złożone do depozytu sądowego,

9) naruszenie art. 58 § 1 k.c., względnie art. 58 § 3 k.c. poprzez niezastosowanie i w konsekwencji tego przyjęcie, że ważne i zgodnie z kodeksem cywilnym w zakresie w jakim ten reguluje zobowiązania solidarne, lub ewentualnie z zasadami współżycia społecznego są postanowienia umów przewidujących uprawnienie inwestora do wstrzymania lub zatrzymania wypłaty części wynagrodzenie należnego wykonawcy z uwagi na kierowanie roszczeń przez podwykonawcę, kiedy w rzeczywistości postanowienia takie należy uznać za nieważne bowiem naruszają zasady związane ze spełnianiem świadczeń ze zobowiązań solidarnych, a nadto godzą w pewność obrotu gospodarczego i jako takie sprzeczne są z zasadami współżycia społecznego.

Mając to na względzie wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie na jego rzecz kwoty 54.569,73 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 19 kwietnia 2014 r. do dnia zapłaty oraz odsetkami ustawowymi od kwoty 34.605, 22 zł liczonymi od 19 kwietnia 2014 r. do 8 grudnia 2015 r. oraz kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przypisanych za obie instancje; ewentualnie - uchylenie w zaskarżonej części wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Domagał się także dopuszczenia dowodów z ekspertyzy wydanej przez G. K., a także dopuszczenia dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu budowy dróg gruntowych na okoliczności wskazane w apelacji.

Natomiast pozwany zaskarżył wyrok w części, tj. co do pkt I i podniósł, że po wydaniu orzeczenia, należność zasądzona w pkt I uległa w znacznej części umorzeniu na skutek złożonego przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności wzajemnych z dnia 18 stycznia 2016 r.

Mając na uwadze powyższe wniósł o dopuszczenie zawnioskowanych dowodów z dokumentów na okoliczność istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia oraz umorzenia wierzytelności wzajemnych na skutek oświadczenia o potrąceniu z dnia 18 stycznia 2016 r. W rezultacie domagał się zmiany wyroku w zaskarżonej części i zasądzenia na rzecz powoda odsetek ustawowych od kwoty 8.371,51 zł od dnia 19 kwietnia 2014 r. do dnia 18 stycznia 2015 r. w zakresie przekraczającym kwotę 319,73 zł oraz oddalenia powództwa w pozostałej części; a także – zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pozwanego zasługiwała na uwzględnienie w całości, zaś apelacja powoda w części.

Sąd Apelacyjny co do zasady podzielił i przyjął za własne ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, jako że znalazły one odzwierciedlenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Nie zaaprobował natomiast stanowiska tego Sądu, że pozwany dochodząc kar umownych za krótszy okres, niż – jak sam podnosił – faktycznie mu przysługiwał, zmiarkował tym samym należne mu kary umowne, przez co brak podstaw do dalszego ich miarkowania w ramach postępowania sądowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji powoda stwierdzić należy, że była ona częściowo uzasadniona, aczkolwiek większość podniesionych w niej zarzutów okazała się nietrafna. Nieusprawiedliwiony był w szczególności zarzut naruszenia art. 278 § 1 k.p.c., bowiem reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika powód, w trakcie wysłuchania biegłego sądowego J. L. na rozprawie powziął wiadomość co do jego specjalizacji i nie zgłosił żadnych uwag, czy zastrzeżeń w tym względzie. Nie wnioskował też o pominięcie dowodu z tej opinii, jak również nie zwrócił uwagi Sądowi I instancji w trybie art. 162 k.p.c., przez co utracił prawo powoływania się na tego typu uchybienia. Sąd Apelacyjny pominął także zgłoszone w apelacji wnioski dowodowe, jako że były one spóźnione (art. 381 k.p.c.). Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, by dowód z ekspertyzy G. K. przeprowadzić na etapie postępowania pierwszo-instancyjnego, jak też zawnioskować przed Sądem Okręgowym dowód z opinii biegłego innej specjalizacji (z zakresu budowy dróg gruntowych).

W większości nietrafne okazały się także argumenty podniesione w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., zauważyć bowiem trzeba, że strony w § 16 ust. 2 umowy nr (...) z dnia 7 października 2013 r. zastrzegły kary umowne na wypadek opóźnienia. Pojęcie „opóźnienia” jest zaś szersze od pojęcia zwłoki i obejmuje każdy przypadek niewykonania zobowiązania w terminie, bez względu na przyczynę i element zawinienia (zob. art. 476 k.c.). Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt V ACa 267/2010 – w sytuacji gdy strony umowy zastrzegły w sposób wyraźny i jednoznaczny, że na rzecz zamawiającego zastrzeżona została kara umowna za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru, a nie tylko w przypadku opóźnienia zawinionego (zwłoki), powód nie może podnosić zarzutu, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy powstało na skutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, skoro roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje w tym przypadku za sam fakt opóźnienia, bez względu na przyczynę.

W ramach niniejszej sprawy, powód nie kwestionował, że popadł w opóźnienie w realizacji umowy z dnia 7 października 2013 r., podnosił jednak, że nastąpiło to z przyczyn od niego niezależnych. Pomimo, iż – jak wyżej wspomniano – przyczyny opóźnienia są obojętne dla przyjęcia odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy, wskazać trzeba, że powód nie zdołał wykazać, iż winę za przekroczenie terminu umownego ponosi strona pozwana (co mogłoby stanowić ewentualne kryterium miarkowania kar umownych). Mimo iż w sprawie bezspornym było, że do przekazania placu budowy doszło z jednodniowym opóźnieniem, to zdaniem Sądu Apelacyjnego okoliczność ta nie miała większego wpływu na niedochowanie terminu zakończenia prac przez powoda. Zauważyć bowiem trzeba, że zgłosił on przedmiot umowy do odbioru dopiero w dniu 23 stycznia 2014 r., a zatem z ponad miesięcznym opóźnieniem (termin umowny - 16 grudnia 2013 r.). Również nieprawidłowa wycinka drzew - nie zaważyła na niedotrzymaniu ustalonego terminu. Zauważyć bowiem trzeba, że według zeznań podwykonawcy powoda - A. M., zajmującego się pracami ziemnymi (w tym usuwaniem karp) – zakres swych prac wykonał on terminowo, tj. do dnia 28 października 2013 r. (według umowy powinien był najpóźniej do dnia 3 listopada 2013 r.). Skoro zatem konieczność dodatkowej wycinki nie wpłynęła na termin realizacji umowy przez podwykonawcę, nie sposób przyjąć, by okoliczność ta miała istotny wpływ na realizację umowy przez wykonawcę. Tym bardziej, że według zeznań świadka J. S. (leśnik), który był obecny podczas wycinki – cały proces związany z usuwaniem drzew trwał ogółem 3 dni (k. 394), zaś według biegłego – mając na uwadze długość realizowanej przez powoda drogi leśnej, fakt dodatkowej wycinki drzew w formie pasa czy też pojedynczych sztuk – nie miał żadnego wpływu na przedłużenie terminu robót. Wszystkie z pojedynczo wyciętych drzew w ramach uzupełnienia cięcia głównego znajdowały się w znacznej odległości od skrajni łuków drogi leśnej (k. 459).

Powód nie udowodnił również, że panujące warunki atmosferyczne w stopniu znaczącym utrudniały, bądź uniemożliwiały prowadzenie robót drogowych. Z pism Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej (k. 410 – 414) nie wynika, by w którymkolwiek okresie realizacji umowy opady dobowe przekroczyły wskaźnik o charakterze słabym (do 31,2 mm, k. 213), bądź też by w okresie od 5 do 8 grudnia 2013 r. nastąpiło załamanie pogody. Powyższe potwierdził także biegły stwierdzając, że warunki atmosferyczne nie miały istotnego przełożenia na termin realizacji umowy i mogły utrudniać prace w terenie co najwyżej przez 3-4 dni. Jednakże – jak dalej zastrzegł biegły – w przypadku właściwego sprowadzania wody opadowej poza obszar prowadzenia robót – nawet te dni nie stanowiły znacznej przeszkody w prowadzeniu prac ziemnych (k. 461).

Nie potwierdziły się także zarzuty powoda co do niewłaściwych działań inspektora nadzoru inwestorskiego – K. P., który wstrzymał prowadzenie prac, bowiem nie zaakceptował zagęszczenia pierwszej warstwy kruszywa i zlecił badania. Ze sprawozdania (...)z grudnia 2013 r. wynika, że we wszystkich punktach badawczych podłoże gruntowe nie spełniało wymagań projektowych (k. 236 – 239). Także projektant drogi – T. K., który 2 stycznia 2014 r. dokonał wizji lokalnej inwestycji stwierdził, że „idąc po wykonanej drodze miejscami wyczuwało się bujanie” (k. 393). Z kserokopii dziennika budowy (k. 95 – 97), z zeznań inspektora nadzoru budowlanego i projektanta drogi złożonych na rozprawie w dniu 31 lipca 2015 r., a także wyników przeprowadzonych badań nawierzchni oraz opinii biegłego - w sposób jednoznaczny wynika, że wstrzymanie prac przez inspektora było jak najbardziej uzasadnione i wynikało z niewłaściwego wykonania warstwy podłoża przez powoda.

W ocenie Sądu Apelacyjnego uzasadnionym było także wykonanie przez powoda pewnych dodatkowych prac (w ujęciu potocznym) związanych z usunięciem uplastycznionej masy i zwiększeniem grubości kruszywa. Z zeznań K. P., T. K. oraz A. M. wynikało bowiem, że głównym problemem przy realizacji inwestycji było uplastycznienie się gruntu na skutek braku odpowiednio wykonanej warstwy odsączającej grunt oraz dopuszczenia, by samochody z kruszywem przejeżdżały po niezabezpieczonym podłożu. Innymi słowy - wilgotne gliniaste podłoże w połączeniu z pracą ciężkiego sprzętu doprowadziło do uplastycznienia się terenu wytyczonego pod drogę. Na takie niestabilne podłoże, powód położył warstwy kruszywa, zamiast usunąć uprzednio uplastycznioną warstwę. Te błędy w realizacji projektu skutkowały koniecznością przeprowadzenia „prac dodatkowych” polegających w istocie na naprawie poprzednio wykonanych (nieprawidłowo) robót. Także biegły w swej opinii zaznaczył, że konieczność wykonania dodatkowej warstwy nawierzchni z kruszywa powstała w wyniku zaniedbań wykonawcy skutkujących rozmiękczeniem podłoża.

Nie potwierdziły się także zarzuty co do błędów w samym projekcie. Opiniujący w sprawie biegły nie zgłosił żadnych wątpliwości co do formy projektu oraz rozwiązań w nim przyjętych, zauważając przy tym, że powód po raz pierwszy zgłosił zastrzeżenia do projektu dopiero w piśmie z dnia 23 grudnia 2013 r., zatem już po upływie tygodnia od umownego terminu zakończenia robót.

W tych okolicznościach nie sposób zatem przyjąć, by do nieterminowej realizacji umowy doszło na skutek okoliczności nadzwyczajnych (pogoda), czy też leżących po stronie pozwanego, a nie powoda. Analiza akt sprawy wskazuje bowiem, że do opóźnienia w realizacji umowy doszło tylko wskutek niewłaściwego wykonywania i organizacji prac przez powoda. Organizacja ta winna uwzględniać warunki atmosferyczne, w jakich umowa była wykonywana po przygotowaniu podłoża pod nawierzchnię, a wszelkie zaniedbania w tym zakresie obciążały powoda jako wykonawcę.

Tym niemniej w okolicznościach niniejszej sprawy – w ocenie Sądu Apelacyjnego - wystąpiła przesłanka pozytywna z art. 484 § 2 k.c. uprawniająca do obniżenia naliczonych kar umownych o połowę, bowiem powód w całości wykonał swoje zobowiązanie i to w sposób należyty. Ostatecznie położył bowiem grubszą warstwę kruszywa od wymaganej, co przełożyło się na wyższą jakość i wytrzymałość wykonanej nawierzchni. Zrealizowany przez niego przedmiot zamówienia został ostatecznie odebrany bez żadnych zastrzeżeń jako spełniający wymogi projektowe. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższe okoliczności, a także brak wymiernej szkody po stronie pozwanego uprawniały do zmiarkowania kar umownych w oparciu o pierwszą przesłankę z art. 484 § 2 k.c., tj. wykonanie zobowiązania. Nietrafne są przy tym argumenty Sądu Okręgowego, że pozwany samodzielnie zmiarkował kary przyjmując krótszy okres ich naliczania. Zauważyć bowiem trzeba, że pozwany w protokole odbioru końcowego robót z dnia 3 kwietnia 2014 r., jako termin akceptacji przedmiotu umowy przyjął datę 23 stycznia 2014 r. Skoro zatem strona sama zastrzegła, że terminem zakończenia robot jest dzień zgłoszenia przez powoda gotowości do odbioru, tj. 23 stycznia 2014 r., to zdaniem Sądu Apelacyjnego, właśnie ta data winna być miarodajna dla miarkowania kar umownych, jako że wynika ona z namacalnych dowodów, tj. dokumentacji odbiorowej. Nadmienić w tym miejscu wypada, że także z treści § 11 ust. 1 umowy wynika, iż przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym. Nie jest zatem uprawnionym przyjmowanie innej daty zakończenia robót. Skoro strona pozwana podnosiła, że mogła dochodzić kar umownych za okres od 17 grudnia 2013 r. do 3 kwietnia 2014 r. (termin ostatecznego odbioru robót), a poprzestała na dacie 23 stycznia 2014 r. (zgłoszenie gotowości do odbioru) to znaczy, że uznała ją za datę finalną realizacji umowy. Podkreślenia wymaga, że miarkowanie winno odnosić się do okresu, w którym kontrahent pozostawał w opóźnieniu. W sprawie niniejszej takim miarodajnym, zamkniętym okresem jest data wskazana w protokole. Na tej podstawie Sąd Apelacyjny zmiarkował o połowę naliczone na rzecz pozwanego kary umowne (obniżając je z kwoty 54.569,73 zł do kwoty 27.284,86 zł). Od tak zasądzonej sumy przyznał ustawowe odsetki za opóźnienie, naliczając je – zgodnie z żądaniem pozwu - od dnia 19 kwietnia 2014 r.

Apelacja powoda skutkowała także zasądzeniem na jego rzecz odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 34.605,22 zł (zasądzonej na rzecz podwykonawcy - A. M. wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt V GC 1430/14) za okres od 30 kwietnia 2014 r. do 8 grudnia 2015 r. (9 grudnia 2015 r. - data spełnienia świadczenia przez pozwanego). Podstawą tego rozstrzygnięcia stał się art. 481 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia pieniężnego, wierzyciel może żądać odsetek za czas opóźnienia, chociażby nie poniósł żadnej szkody i chociażby opóźnienie było następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy – wynagrodzenie należne wykonawcy mogło zostać pomniejszone o wartość wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a zapłata wynagrodzenia w pełnej wysokości następowała w przypadku wykazania przez wykonawcę uregulowania swoich zobowiązań wobec podwykonawcy. W ocenie Sądu Apelacyjnego, powód pismem z dnia 29 kwietnia 2014 r. (k. 170) w sposób dostateczny wskazał na sposób rozliczenia się z podwykonawcą, przedkładając w tym celu ostateczne oświadczenie oraz dołączając (jak wynika z jego treści) 4 sztuki przelewów potwierdzonych za zgodność z oryginałem. Wyjaśnił też fakt naliczenia kar umownych. W ten sposób, zdaniem Sądu Apelacyjnego, wywiązał się ze zobowiązań umownych łączących strony, a pozwany mając wątpliwości komu faktycznie należy się zapłata wynagrodzenia (wykonawcy, czy podwykonawcy) zobligowany był złożyć stosowną sumę pieniężną do depozytu sądowego. Ponieważ pozwany zaniechał tego obowiązku, Sąd Apelacyjny przyjął, że poczynając od dnia 30 kwietnia 2014 r. popadł on w opóźnienie względem powoda, za co temu ostatniemu należały się odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty 34.605,22 zł (zasądzonej na rzecz podwykonawcy), co dało kwotę 5.570,97 zł.

W pozostałej części apelacja powoda i podniesione w niej zarzuty okazały się bezzasadne. Ocena ta dotyczy w szczególności zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 366 § 1 k.c., art. 371 k.c., art. 647¹ § 5 k.c. oraz art. 58 § 1 i 3 k.c. Po pierwsze - zgodnie z art. 353¹k.c. strony, zawierając umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania z zastrzeżeniem, że jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wyrażona w tym przepisie zasada swobody umów oznacza, że strony umowy mogą kształtować jej treść według własnego uznania powołując do życia taki stosunek zobowiązaniowy, jaki odpowiada ich interesom. Granice swobody umów określone w tym przepisie, odnoszą się nie tylko do treści umowy, lecz także - na co wskazuje orzecznictwo Sądu Najwyższego – do celu stosunku prawnego kształtowanego przez strony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 2002 r., III CKN 801/00, czy też uzasadnienie uchwały pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94). Po drugie – możliwość wstrzymania się przez inwestora z zapłatą wynagrodzenia wynika także z treści art. 143a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten – jak wskazuje się w doktrynie - znajduje odpowiednie zastosowania także do zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest krótszy niż 12 miesięcy. Regulacja ta ma na celu zagwarantowanie rozliczenia się wykonawcy z podwykonawcami, a tym samym zabezpieczenia interesu inwestora przed roszczeniami podwykonawców, wobec których ponosi on solidarną z wykonawcą odpowiedzialność w oparciu o art. 647¹§ 5 k.c.

Przechodząc do apelacji strony pozwanej, Sąd odwoławczy dopuścił dołączone do niej dokumenty, jako że pochodziły one z okresu po wydaniu wyroku przez Sąd I instancji, miały cechy nowości i były istotne w sprawie (art. 382 k.p.c.). Ponieważ pozwany skutecznie zgłosił zarzut potrącenia, a na rozprawie apelacyjnej sam przyznał, że powodowi należą się jeszcze dotychczas nieuregulowane odsetki w wysokości 636,23 zł – taką też kwotę Sąd Apelacyjny zasądził na rzecz powoda. Łącznie z tytułu zmiarkowania kar umownych oraz ustawowych odsetek, na rzecz powoda została zasądzona kwota 33.492 zł, co znalazło odzwierciedlenie w pkt. I a) niniejszego wyroku.

Zmiana części merytorycznej zaskarżonego wyroku skutkowała zaś zmianą rozstrzygnięcia w zakresie kosztów postępowania pierwszo-instancyjnego. Uwzględniając zakres uwzględnienia obu apelacji oraz poniesione przez strony koszty postępowania, Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt. I b) wyroku, na podstawie art. 100 k.p.c. oraz w oparciu o § 6 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U.2013.490 j.t.).

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny rozstrzygnął jak w sentencji wyroku na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego postanowił zaś na zasadzie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 zd. 1 k.p.c. oraz na mocy § 2 pkt. 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r.) przyjmując, że powód wygrał swoją apelację w 36,55%.

(...)

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE