UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: (...)) z dnia 29 marca 2016 r. na skutek odwołania (...) S.A. w K. (dalej: Skarżący) w postępowaniu prowadzącym przez T. wytwarzanie S.A. w J. (dalej: Zamawiający) przy udziale Konsorcjum (...) S.A. w (...) S.A. w R., Konsorcjum (...) Sp. z o.o. w (...) S.A. w W. (dalej: E.) i Konsorcjum (...) S.A. w W.. (...) Sp. z o.o. w Ł. i F. & M. & (...) Sp. z o.o. w K. (dalej: W.) oddaliło odwołanie i obciążyło kosztami postępowania odwoławczego odwołującego się.

Odwołanie wniesiono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:

1. dokonanie wyboru oferty W.;

2. zaniechanie odrzucenia oferty W. i E.;

3. zaniechaniu wykluczenia E.;

4. z ostrożności zaniechanie wezwania W. i E. do uzupełnienia brakujących
oświadczeń lub dokumentów.

Czynnościom i zaniechaniem zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i zaniechanie

zastosowania w stosunku do oferty W. i oferty E. w sytuacji, gdy treść oferty W. i treść oferty E. są sprzeczne SIWZ;

2. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie polegające na poprawieniu w ofercie W. błędów nie będących omyłkami polegającymi na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, powodujących istotną zmianę w treści oferty;

3. art. 24 ust. 2 pkt p.z.p. poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania poprzez wykluczenie z postępowania E.;

4. z ostrożności art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania poprzez zaniechanie wezwania - W. i E. do uzupełnienia brakujących w ofercie oświadczeń lub dokumentów.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. odrzucenia oferty W. i oferty E.;

3. wykluczenia z postępowania wykonawcy E.;

4. dokonania ponownej oceny ofert.

(...) wskazało, że Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie, wykonanie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji II części układu nawęglania zewnętrznego dla potrzeb nowego bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy 910 MW w (...) S.A. – Oddział Elektrownia (...) ( (...)-E01/TW- (...)). Zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr (...) 188- (...) z dnia 24 września 2015 r. oraz na stronie internetowej w dniu 24 września 2015 r. W zakres zamówienia wchodziło: zaprojektowanie, budowa, dostawa, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji II części układu nawęglania zewnętrznego dla potrzeb nowego bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy 910 MW w (...) S.A. Oddział Elektrownia (...), a wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na kwotę 115.000.0000 zł netto i brutto 141.450.000,00 zł.

W wyniku badania i oceny ofert za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał ofertę W., a na drugiej pozycji znalazła się oferta E.. Z kolei oferta Skarżącego uplasowała się na trzeciej pozycji według obowiązującego systemu kryteriów oceny ofert. Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz z dokumentów zawnioskowanych w poczet dowodów zarówno przez strony jak i przystępujących w sprawie (...) nie stwierdziła aby naruszenia przepisów ustawy prawa zamówień publicznych, których dopuścił się Zamawiający miały lub mogły mleć wpływ na wynik postępowania.

I. Oferta W.

(...) w zakresie tej oferty nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych tej przez Odwołującego. Zarzuty dotyczyły dwóch dokumentów, które to wykonawcy mieli obowiązek załączyć do składanych ofert. Dokumentami tymi są Harmonogram Rzeczowo - (...) (dalej: (...)) i Ramowy Harmonogram (...) Umowy (dalej: (...)). Z powodu treści tych dokumentów stanowią one istotne elementy przyszłej umowy, które wytyczają terminy poszczególnych etapów robót jak i terminy płatności. Wykonawca sporządzając obydwa harmonogramy w określonym zakresie był związany złożonym formularzem ofertowym co do sumarycznego wynagrodzenia jak i postanowieniami SIWZ w zakresie sposobu oraz terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia. Odwołujący co do oferty Konsorcjum (...) podniósł kilka rodzajów zarzutów co do niezgodnego z wymaganiami SlWZ sporządzenia harmonogramów.

Pierwszy zarzut odnoszący się do (...) spowodowany był nie dotrzymaniem w ofercie W. wymagań SIWZ co do terminów kończenia poszczególnych etapów inwestycji, które według postanowień SIWZ miały kończyć się zawsze w poszczególnych miesiącach nie później niż do 26 dnia danego miesiąca. Przez zakończenie poszczególnego etapu zadania należy rozumieć sporządzenie przez zamawiającego i wykonawcę protokołu odbioru robót oraz wystawienie faktur VAT. Postanowienia SIWZ nie zawierały konsekwencji jakie będą wynikać dla złożonej oferty w sytuacji naruszenia tych postanowień - wyznaczenia terminów zakończenia poszczególnych etapów prac po dniu 26 danego miesiąca. Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że termin 26 danego miesiąca wynikał z wymogu księgowości co do obiegu dokumentów. Można z okoliczności sprawy wywodzić, że w przypadku gdy dokumenty rozliczeniowe w tym faktury i protokoły odbioru robót wpływają po 26 danego miesiąca to służby zamawiającego w tym księgowość nie są w stanie dokonać ich oceny pod kątem formalno-prawnym. W konsekwencji należy domniemywać, że służby finansowo-księgowe nie są w stanie zaksięgować dokumentów rozliczeniowych do końca miesiąca, ponieważ procedury obiegu dokumentów u zamawiającego wymagają odpowiedniego czasu. Z logicznego punktu widzenia wynika, że nawet jeżeli dokumenty rozliczeniowe zostaną złożone po 26 danego miesiąca to również muszą być przyjęte i zaksięgowane ale już w następnym miesiącu. Zamawiający z pewnością ma procedury wewnętrzne związane z obiegiem dokumentów, które uniemożliwiają ewidencję dokumentu w danym miesiącu gdy zostanie złożony po 26 danego miesiąca. W ocenie (...) jedyną konsekwencją takiej sytuacji wewnętrznej zamawiającego jest zaewidencjonowanie dokumentu w następnym okresie rozliczeniowym. Dokonanie zatem zakończenia poszczególnego etapu realizacji zadania i złożenie dokumentów rozliczeniowych z tym związanych po 26 dniu danego miesiąca stanowi o niezgodności oferty ( (...)) z postanowieniami SIWZ ale nie jest to sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, która skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art.89 ust.1 pkt 2 p.z.p. Jedyną konsekwencją złożenia dokumentów po 26 danego miesiąca w świetle postanowień SIWZ powinno być rozliczenie danego etapu robót w następnym okresie rozliczeniowym. Z postanowień SIWZ co do zamykania etapów rozliczeniowych - do 26 danego miesiąca należy wnioskować, że u zamawiającego okres rozliczeniowy nie trwa od pierwszego dnia miesiąca do ostatniego dnia miesiąca tylko od 26 szóstego danego miesiąca do 26 następnego danego miesiąca. Natomiast zamawiający skorzystał z regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. uznając to za pomyłkę w ofercie, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w ofercie i dokonał poprawienia dat a wykonawca wybrany na taką procedurę zamawiającego przystał. Uwzględniając okoliczność, że zarzut odwołującego podnosi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, (...) zarzutu tego nie uwzględniło, ponieważ data po 26 danego miesiąca w (...) nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut ten dotyczył poz. 21,22,23,24,25,26,27, 30,31,32,33 (...).

Drugi zarzut sprowadzał się do braku odzwierciedlenia etapów realizacji zadania przewidzianych w (...) z Ramowym Harmonogramem (...) Umowy, a taki był wymóg SIWZ. Odwołujący tutaj wymienia następujące pozycje (...) 35; 36; 37 i ich brak w (...). Z treści (...) wynika, że pozycje te dotyczą następujących etapów: przekazania zamawiającemu praw majątkowych do dokumentacji wykonawcy i praw do wykonywania autorskich praw zależnych do utworów wykonanych dla zamawiającego (poz. 35 (...)); udzielenie zamawiającemu niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony dla dokumentacji wykonawcy i przekazanie praw do wykonywania autorskich praw zależnych do utworów wykonywanych dla zamawiającego (poz. 36 (...)); udzielenie zamawiającemu licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, do korzystania ze sprzedanego na podstawie umowy oprogramowania komputerowego (poz.37 (...)). Wszystkie te czynności wykonawca wybrany przewidział do dnia 15 marca 2019 roku i są one zgodne z SIWZ w zakresie zakończenia oddania do użytku przedmiotowego układu nawęglania. Również okolicznością nie kwestionowaną przez zamawiającego jest brak tych pozycji w (...) co świadczy o niezgodności oferty w SIWZ. Zamawiający dokonał uzupełnienia (...) i wpisał brakujące do niego pozycje stanowiące przeniesienie poz. 35; 36; 37 do SIWZ a wykonawca wybrany wyraził zgodę. W ocenie (...) brak relacji w zakresie wyżej wymienionych pozycji pomiędzy (...) a (...) nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ a jedynie stanowi niezgodność z SIWZ co do odzwierciedlenia wszystkich pozycji (...) w (...). Zamawiający miał obowiązek poprawić tę niezgodność w trybie ar. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Według (...) jest to niezgodność oferty z SIWZ co nie znaczy, że jest to równoważne z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do trzeciego zarzutu, to omyłka wykonawcy wybranego sprowadza się do wyznaczenia terminu zarówno w (...) jak i w (...) sprzecznie z treścią SIWZ. Zarzut dotyczył terminu w jakim wykonawca wybrany przekaże zamawiającemu Program Zapewnienia i Kontroli Jakości. Bezspornym w sprawie było, że zamawiający w SIWZ przewidział termin nie dłuższy niż 3 miesiące od daty podpisania umowy. Z nieznanych przyczyn wykonawca wybrany ten termin przedłużył do 7 miesięcy. Zamawiający chcąc doprowadzić ofertę do stanu zgodności z SIWZ skrócił ten termin do maksymalnego okresu to jest trzech miesięcy od daty podpisania umowy na co przystał wybrany wykonawca. W ocenie (...) takie postępowanie Zamawiającego było uprawnione uznając to jako nieistotną ingerencję w treść oferty, co dopuszcza art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy p.z.p. w rezultacie zarzut ten (...) uznało za bezzasadny.

Czwarty zarzut dotyczył niezgodności terminów oddania bloku energetycznego z oddaniem układu nawęglania w fazie ruchu próbnego, które to terminy wyznaczała SIWZ. Okres przeprowadzenia ruchu próbnego układu nawęglania wraz z ruchem próbnym bloku energetycznego powiązanych technologicznie przewidziano w SIWZ na 720 godzin w okresie od 7 stycznia 2019 r. do 19 marca 2019 roku. Ponadto postanowienia SIWZ potwierdzają obowiązek przeprowadzenia w ostatniej fazie ruchu próbnego bezusterkowego ruchu próbnego trwającego nieprzerwanie 72 godziny. Wykonawca wybrany w złożonej ofercie sprzecznie z postanowieniami SIWZ i udzielonymi wyjaśnieniami przewidział czas ruchu próbnego wyznaczając go na ponad pół roku przed 7 stycznia 2019 roku to jest przewidując w (...) go na dzień 29 czerwca 2018 r. Zamawiający dostosowując ofertę wykonawcy wybranego do postanowień SIWZ dokonał stosownych poprawek w ofercie wykonawcy wybranego, na które to poprawki wykonawca ten wyraził zgodę. W ocenie (...) te sytuacje należy zakwalifikować jako sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Niemniej wobec z góry ustalonych obowiązujących terminów ruchu próbnego zamawiający miał obowiązek naprawienia w tym zakresie oferty wykonawcy wybranego. W ocenie (...), skoro terminy zostały narzucone przez zamawiającego, to taka sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (...) dokonując oceny zaistniałej sytuacji uznała za uprawnione poprawienie oferty, jako nie noszące znamion istotnej zmiany treści oferty. Skoro wykonawca wybrany był w stanie wcześniej wykonać zamówienie to tym bardziej mógł je wykonać w terminie późniejszym. Odwołujący też kwestionuje ulokowanie przez zamawiającego 72 godzinnego ruchu bezusterkowego nie w ostatniej fazie ruchu próbnego ale na początku ruchu próbnego to jest od 15 stycznia 2019 r. do 17 stycznia 2019 r. Zarzut, że ruch bezusterkowy nie przewidziano w ostatniej fazie ruchu próbnego, został podniesiony dopiero w piśmie przygotowawczym odwołującego z dnia 23 marca 2016 r. Zarzut ten jako nie zgłoszony w odwołaniu z dnia 14 marca 2016 r., w którym to dniu upływał termin na wniesienie odwołania, (...) nie rozpoznało z uwagi na jego zgłoszenie po upływie terminu do wniesienia odwołania. Podnoszony zarzut zaniżenia kosztów zamówienia z powodu przyspieszenia zakończenia zadania nie miał wpływu na rozpoznanie zarzutu. Powyższe stanowisko wynika z okoliczności nie podniesienia zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego w związku z prawie rocznym przyspieszeniem wykonania zamówienia (29 czerwca 2018 r. a nie 15 marca 2019 r.) a co według twierdzeń odwołującego miało wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy wybranego.

Zarzut piąty dotyczący braku arkuszy danych producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi systemu mgłowego to zarzut braku nie potwierdził się. Ponadto zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 marca 2016 r. stwierdził miedzy innymi, że w ofercie (...) zamieszczono dane dotyczące systemu mgłowego niezbędne dla oceny zaoferowanego rozwiązania a odwołujący nie miał dostępu do tej części oferty z uwagi na jej utajnienie.

II. Oferta E.

Zdaniem (...) potwierdziły się zarzuty odnoszące się do oferty E. i to zarówno w zakresie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jaki w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. przy ocenie oferty Konsorcjum (...). Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2016 r. (...) na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. wystąpił do E. wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie podania danych technicznych i projektowych rozwiązań (załącznik nr 2 B do Umowy w pkt 1.2.1.2. specyfikacje techniczne dla układu Nawęglania należało wypełnić Tablicę 1.2.1.2. - 1 podając dane techniczne i projektowe urządzeń.). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami pkt 1.2.1.4. Załącznika 2B do Umowy "Wykonawca potwierdzi, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń projektowych przyjętych dla przedmiotu Umowy) nie widzi zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania." Ponadto zgodnie z odpowiedzią nr 365 na pytania wykonawców "Zamawiający oczekuje, że wykonawca w zakresie oferowanego układu nawęglania wykorzystywać będzie sprawdzone i posiadające referencje rozwiązania. Pisemne potwierdzenie wykonawcy poparte przykładowymi referencjami z zastosowań obiektowych dotyczącymi bezpieczeństwa obsługi i niezawodności będą odpowiednimi dokumentami umożliwiającymi ocenę przez zamawiającego pewności ruchowej układu”. W dalszej części pisma zamawiający wymienił oferowany system na stronie 671 i 674 oferty E. (tajemnica przedsiębiorstwa co do nazwy producenta oferowanych urządzeń) układu nawęglania jako producenta wywrotnic wagonowych oraz ładowarko - zwałowarek oraz przywołał oświadczenie wykonawcy na stronie 680 oferty .w pkt 1.2.1.4 gdzie E. zamieścił oświadczenie o treści „Wykonawca potwierdza, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych (....) nie widzi zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania" Wezwanie zamawiającego sprowadzało się do żądania wyjaśnienia przez E. treści oferty w zakresie oferowanego układu nawęglania sprawdzonych i posiadających odpowiednie referencje urządzeń w tym wywrotnic wagonowych i ładowarko - zwałowarek. Na jakich obiektach zostały zainstalowane wyprodukowane przez wskazanego producenta wywrotnice wagonowe i ładowarko -zwałowarki. Pismo z uwagi na wskazanie w nim producenta objęte było tajemnicą przedsiębiorstwa. E. pismem z dnia 10 lutego 2016 r. udzieliło odpowiedzi na wezwanie zamawiającego obejmując pismo tajemnicą przedsiębiorstwa (L.dz. 195/2016). Z treści tego pisma wynika, że odwołujący wymienia dwa obiekty na których zamontowane zostały urządzenia to jest wywrotnica wagonowa i ładowarko - zwałowarka. Niemniej każde z tych urządzeń zamontowano na odrębnie funkcjonujących obiektach (strona druga pisma akapit drugi od dołu strony). W pozostałym zakresie w piśmie mieszczącym się na czterech i pół stronach E. kwestionuje wezwanie zamawiającego do przedstawienia referencji na bezpieczeństwo i niezawodność zaoferowanego rozwiązania technologii układu nawęglania. E. co do zasady kwestionuje prawo zamawiającego do żądania dokumentów potwierdzający niezawodność i bezpieczeństwo oferowanej technologii jak i wskazania gdzie rozwiązanie zostało zastosowane. Wykonawca nie wskazuje tego miejsca jak i nie przedstawia referencji w zakresie rozwiązania technologii oferowanej odnoszącej się zgodnie z przedmiotem zamówienia do układu nawęglania. Wykonawca natomiast powtarza w piśmie tym oświadczenie, które zamawiający przywołał w wezwaniu, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych nie dostrzega zagrożeń dla bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej. Poza tym prowadzi wywody prawne przywołując poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z których w jego ocenie wynika, że zamawiający po pierwsze nie ma prawa żądać dokumentu referencji, zgodnie z obowiązującym prawem (art. 25 p.z.p. i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - Dz. U. 2013 rok póz. 231) na potwierdzenie, że oferowane rozwiązanie techniczne układu nawęglania gwarantuje bezpieczeństwo i niezawodność technologii. Poza tym udzielona odpowiedź na pytanie Nr 365 bez jednoznacznej zmiany SIWZ nie ma znaczenia w sprawie o tyle, że nie może stanowić podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia referencji. Tym bardziej, że takie żądanie wymagałoby zmiany ogłoszenia o zamówieniu a takiej zmiany ogłoszenia nie odnotowano. Reasumując wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego i nie przedłożył referencji z zastosowania rozwiązań zaoferowanego układu nawęglania. W ocenie I. zamawiający nie wyciągnął właściwych konsekwencji z nie wykonania wezwania, z którego wynika, że żądał przedstawienia dowodu to jest referencji z zastosowanych rozwiązań technicznych potwierdzających niezawodność i bezpieczeństwo układu nawęglania.

(...) dokonując oceny obowiązujących w tym zakresie postanowień SIWZ jak i uwzględniając obowiązujący stan prawny nie podzieliła stanowiska E. zajętego na wezwanie zamawiającego. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykorzystania oferowanego układu nawęglania to jest sprawdzonych i posiadających odpowiednie referencje urządzeń w tym wywrotnic wagonowych i ładowarko -zwałowarek. Również żądał wskazania na jakich obiektach zostały wywrotnice wagonowe i ładowarko - zwałowarki' zainstalowane oczywiście producenta wymienionego w ofercie E.. W ocenie (...) nie wykonał wezwania w żadnym zakresie. Po pierwsze nawet wskazując miejsca zainstalowania wywrotnicy i ładowarko - zwałowarki wskazał dwa odrębne obiekty, których Izba nie wymienia z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotem zamówienia nie jest dostawa urządzeń wywrotnicy wagonowej i dostawa ładowarki - zwałowarki. Przedmiotem zamówienia jest dostawa układu nawęglania poprzez jego zaprojektowanie, budowę, dostawę, montaż, uruchomienie. Czyli przedmiotem zamówienia jest rozwiązanie technologiczne o nazwie zewnętrzny układ nawęglania bloku energetycznego. Tym samym wezwanie zamawiającego do przedstawienia dostawy ładowarko - zwałowarki i wywrotnicy nawęglania należy rozumieć jako dostawę obydwu urządzeń w jednej dostawie na jeden obiekt. Natomiast z pisma E. wynika, że każde z urządzeń było instalowane na odrębnych obiektach. Co do obowiązku przedstawienia referencji a takiemu obowiązkowi zaprzecza a E. jako nie mającycrrumocowania w SIWZ, to nie tylko na podstawie odpowiedzi nr 365 ale na podstawie wyżej cytowanych (...) ( załącznik nr 2 B do Umowy w pkt 1.2.1.2. specyfikacje techniczne dla układu Nawęglania należało wypełnić Tablicę 1.2.1.2. — 1 podając dane techniczne (projektowe urządzeń. Dodatkowo zgodnie z postanowieniami pkt 1.2.1.4. Załącznika 23 do Umowy "Wykonawca potwierdzi, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń projektowych przyjętych dla przedmiotu Umowy) nie widzi zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania.") wykonawca w ramach art. 87 ust.1 p.z.p. powinien je przedłożyć.

Skoro wykonawca składa oświadczenie na podstawie posiadanych referencji to w ocenie I. zamawiający korzystając z instytucji art. 87 ust. 1 p.z.p. w ramach wyjaśnień dotyczących treści oferty w tym oferowanego przedmiotu zamówienia ma prawo wezwać do złożenia referencji skoro oświadczenie jest składane zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych. W związku z powyższym nie musi w tym celu zmieniać ani SIWZ, ani zmieniać Ogłoszenia o zamówieniu a udzielona odpowiedź nr 365 nie tworzy nowego bytu prawnego tylko stanowi wyjaśnienie w oparciu o istniejące wyżej już cytowane postanowienia SIWZ mówiące o oświadczeniu zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych.

Podsumowując wykonawca E. nie udzielił wyjaśnień wezwany do ich złożenia w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. a w ramach wyjaśnień zamawiający ma prawo żądać referencji skoro SIWZ zawiera postanowienie, że oświadczenie o gwarancji bezpieczeństwa i niezawodności technologii wykonawca wystawia zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych w tym przypadku zewnętrznego układu nawęglania bloku energetycznego. Reasumując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. potwierdził się.

Drugi zarzut odnosił się do nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie zawodowe) w zakresie wykonania - w formule „pod klucz", gdzie zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostawę, budowę, montaż i uruchomienie układu nawęglania zewnętrznego. Bezspornie w sprawie ustalono, że wykonawca wykonał czynności modernizacyjne istniejącego układu nawęglania przez jego przeniesienie-w inną lokalizację w tym związane także z modernizacją czynności takie jak zaprojektowanie, montaż, uruchomienie. Czynności modernizacyjne obejmowały układ hydrauliki, instalacje elektryczne i sterowania wraź z torowiskiem i fundamentem.

Według postanowień SIWZ z uwzględnieniem zmian do oferty należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, polegających na wykonaniu przynajmniej jednego zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostawę, budowę, montaż i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji układu nawęglania zewnętrznego węglem kamiennym dla bloku energetycznego. Zamawiający w dniu 4 lutego 2016 r. wezwał wykonawcę E. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że wymienione zadanie w ofercie wykonawcy nie było zrealizowane w systemie wymaganym przez zamawiającego, ponieważ „Ładowarko - zwałowarka przedstawiona w zadaniu referencyjnym została przeniesiona z innego zakładu, gdzie pierwotnie została zabudowana i uruchomiona przez innego wykonawcę niż (...) ".

Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie zamawiającego, E. pismem z dnia 11 lutego 2016 r. nie wykonało wezwania zamawiającego tylko podjęło obszerną polemikę z tym wezwaniem i przedstawiło szereg dokumentów mających potwierdzić, że przedstawione w ofercie doświadczenie zawodowe jest odpowiednie w kontekście wymagań zamawiającego. E. wprost stwierdza, że wezwanie jest bezzasadne z uwagi na to, że zamówienie, na które Wykonawca powołuje się w wykazie wykonanych zamówień zawartym w ofercie było realizowane zgodnie z wszystkimi wymaganiami punktu 13.1.3.4 Części A SIWZ. Wykonawca ten przyznaje, że zamówienie nosiło tytuł "Modernizacja instalacji nawęglania w zakładzie nr 3 ( (...)) (...) S.A." Natomiast Ładowarko - zwałowarka „została zdemontowana, wyremontowana, zmodernizowana i po przeniesieniu z innego zakładu założona od nowa. E. uważa, że została ona faktycznie zaprojektowana, dostarczona, zbudowana i zamontowana oraz uruchomiona przez wykonawcę w ramach zadania referencyjnego". Dalej wykonawca ten opisuje na czym polegała modernizacja ładowarko - zwałowarki. W konsekwencji swoich wywodów stwierdza, że Zamawiający w żaden sposób nie określił (...) w punkcie 13,1.3.2.1. podpunkt b) Części A SIWZ by urządzenie (...) miało być urządzeniem dotychczas nigdzie nie instalowanym, ani uruchomionym. Brak takiego wyraźnego i jednoznacznego zastrzeżenia (...) czyni bezpodstawnymi obecne uwagi Zamawiającego, a w konsekwencji również żądanie uzupełnienia oferty Wykonawcy w zakresie określonym pismem nr (...) z dnia 4 lutego 2016 r. Podsumowując swoje wywody na okoliczność nieuprawnionego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.3 ustawy p.z.p. E. stwierdza między innymi "Zgodnie z jednolicie obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą - wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania -wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia o niejednoznacznej treści". Do pisma wykonawca E. załącza dokumenty odbioru końcowego zadania inwestycyjnego i przekazania do eksploatacji wraz z załącznikami i tak; protokół z dnia 30 marca 2015 roku i z dnia 25 listopada 2015 roku. Z załączonych dokumentów wynika, że zadaniem jest modernizacja instalacji nawęglania a urządzenia układu nawęglania stanowią nakłady dodatkowe.

W ocenie (...) nie wykonał wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w związku z wykazaniem modernizacji układu nawęglania a nie jego dostawy i budowy, po drugie (...) nie stwierdziło aby postanowienia SIWZ w zakresie wymogu doświadczenia zawodowego były niejednoznaczne, ponieważ jednoznacznie określono, że przedmiotem jest budowa, dostawa układu nawęglania a nie przeniesienie i modernizacja układu nawęglania. Zamawiający jednoznacznie określił, że przedmiotem ma być zaprojektowanie, dostawa, budowa, montaż i uruchomienie a nie modernizacja, przeniesienie i związane z nim zaprojektowanie modernizacji i montaż oraz uruchomienie. E. nie powinien mieć wątpliwości co do wymaganego doświadczenia zawodowego chociażby w kontekście samego przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa i budowa układu nawęglania a nie jego modernizacja z przeniesieniem urządzeń technicznych. Jeżeli miał wątpliwości to powinien zadać pytanie zamawiającemu jakie doświadczenie jest wymagane. Chociaż w ocenie I. wykonawca ten nie powinien mieć wątpliwości jakie doświadczenie jest wymagane. Ponadto jeżeli nie zgadzał się z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. to powinien je zaskarżyć a nie je ignorować nie wykonując wezwania, stwierdzając na tym etapie, że postanowienia SIWZ są niezrozumiałe. Reasumując fakt przeniesienia, zaprojektowania i modernizacji oraz montażu i uruchomienia układu nie zwalniały E. z obowiązku budowy i dostawy, których w tym doświadczeniu brakuje. Przesłane na wezwanie dokumenty nie stanowią uzupełnienia dokumentów tylko potwierdzenie powołanego w wykazie ofertowym doświadczenia. Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał E. , „że Ładowarki -zwałowarki przedstawione w zadaniu referencyjnym zostały przeniesione z innego zakładu r gdzie pierwotnie zostały zabudowane i uruchomione przez innego wykonawcę niż (...)".

Zdaniem (...) posiada doświadczenie ale nieodpowiednie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia gdzie przedmiotem jest dostawa i budowa a nie przeniesienie i modernizacja urządzeń układu nawęglania. Tym samym zarzut braku doświadczenia zawodowego po stronie E. jak również jego nie uzupełnienie na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. potwierdziło się.

Co do zarzutu odnoszącego się do (...) w zakresie wymaganej daty 26 danego miesiąca, (...) tak jak w odniesieniu do W. podtrzymuje swoje stanowisko nie uwzględniając zarzutu.

(...) również nie uznało za wykazany zarzut braku uwzględnienia w ofercie E. dotyczącego decyzji administracyjnych, których uzyskanie leży po stronie wykonawcy, co potwierdził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający.

Pomimo częściowego potwierdzenia się zarzutów w stosunku do oferty E. odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w myśl art. 192 ust. 2 p.z.p. jako nie mające istotnego wpływu na wynik postępowania, ponieważ zarzuty wobec wykonawcy W. nie potwierdziły się.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.

W skardze Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 190 ust. 7 oraz art. 227 i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 185 ust. 7 p.z.p. i art. 13 § 2 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego skutkującego przyjęciem, że:

-: szczegółowe terminy wykonania (...) Regulacyjnego i (...) Próbnego Układu Nawęglania zostały z góry ustalone, mimo, że SIWZ określa jedynie czas prowadzenia ruchu próbnego bloku, do którego wykonawcy mieli dostosować harmonogramy w zakresie (...) Regulacyjnego i (...) Próbnego Układu Nawęglania, a nie konkretne daty prowadzenia tego (...), będących istotna częścią zobowiązań wykonawcy;
-: Zamawiający poprawił w ofercie W. omyłki w zakresie terminów zakończenia poszczególnych etapów zadania polegające na ich określeniu po 26 dniu danego miesiąca, mimo, że Zamawiający w toku postępowania takiej czynności nie dokonał;
-: narzucony w SIWZ termin zakończenia poszczególnych etapów zadania najpóźniej w dniu 26 dnia danego miesiąca wynika z wymogu księgowości Zamawiającego co do obiegu dokumentów, a więc nie stanowi wymagania w stosunku do treści oferty, mimo, że SIWZ nie pozwala na takie wnioski, przewidując jednocześnie obowiązek sporządzenia (...) w sposób zakładający zakończenie etapu najpóźniej 26 dnia danego miesiąca;
-: jedyną konsekwencją zakończenia danego etapu po 26 dniu danego miesiąca będzie zaewidencjonowanie przez Zamawiającego dokumentów księgowych w następnym okresie rozliczeniowym, pomimo, że takie ustalenia nie mają odzwierciedlenia w SIWZ ani stanowisku Zamawiającego;
-: zaniechanie ustalenia, czy w ofercie W. zostały załączone arkusze danych i charakterystyki eksploatacyjnej dla dysz systemu mgławienia;

2. naruszenie art. 192 ust. 7 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie w wyniku niezasadnego uznanie, że w odwołaniu nie podniesiono zarzutu, że próba 72 godzinnej bezusterkowej pracy Układu Nawęglania została przewidziana niezgodnie z SIWZ (w początkowej, a nie ostatniej fazie ruchu próbnego), podczas gdy w uzasadnieniu wyraźnie wskazano, że czynności przygotowujące Układ Nawęglania do (...) Próbnego i sam Ruch Próbny (w tym poz. 60 (...)) przewidziano do wykonania sprzecznie z SIWZ;

3. naruszenie art. 192 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania pomimo stwierdzenia, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty E., a tym pomimo naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania;

4. naruszenie art. 196 ust. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa;

5. naruszenie prawa materialnego:

-: art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnie i bezpodstawne uznanie, że błędy w (...) i (...) mogły być uznane za omyłki o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji poprawione;
-: art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnie i zaniechanie zastosowania w stosunku do oferty W., mimo, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i nie nadaje się do poprawienia w żadnym z trybów p.z.p.;
-: z ostrożności art. 26 ust. 3 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania pomimo braku w ofercie W. arkuszy danych i charakterystyki eksploatacyjnej dla dysz systemu mgławienia.

Wskazując na te zarzuty Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania skargowego;

Zamawiający wniósł o odrzucenie skargi, ewentualnie jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

W. wniosło o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należało dokonać oceny podniesionych przez Zamawiającego zarzutu, że skarga podlegał odrzuceniu ze względu na niedoręczenie jej odpisu pełnomocnikowi Zamawiającego.

Zgodnie z art. 198b ust. 2 p.z.p. skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa I. w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia I., przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem. Wykładnia językowa tego przepisu przesądza, że skarga podlega doręczeniu przeciwnikowi skargi, a nie pełnomocnikowi przeciwnika skargi. Obowiązek doręczenia odpisu skargi pełnomocnikowi zamawiającego aktualizowałby się jedynie w przypadku, gdyby reprezentujący przeciwnika skargi pełnomocnik posiadał umocowanie do reprezentowania go także w postępowaniu skargowym i o takim pełnomocnictwie posiadałby wiedzę podmiot wnoszący skargę. Pamiętać wszakże trzeba, że umocowanie do reprezentowania w postępowaniu odwoławczym ipso iure nie obejmuje postępowania skargowego. Do tego pierwszego postępowania z mocy art. 185 ust. 7 p.z.p. stosuje się przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Pełnomocnictwo natomiast do reprezentowania uczestnika postępowania polubownego nie obejmuje natomiast z mocy prawa umocowania do reprezentowania takiego uczestnika w postępowaniu cywilnym. Wniesienie skargi na orzeczenie (...) inicjuje etap postępowania cywilnego, do którego odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej (art. 198a ust. 2 p.z.p.). Reprezentowanie uczestnika postępowania przez pełnomocnika wymaga udzielenia pełnomocnictwa zgodnie z wymogami art. 87 k.p.c., a o zakresie umocowania takiego pełnomocnika rozstrzyga treść art. 91 k.p.c. W realiach niniejszej sprawy żaden z pełnomocników reprezentujących Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie posiadał umocowania do reprezentowania go w postępowaniu przed sądem powszechnym w sprawach dotyczących przedmiotowego zamówienia.

Skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku z następujących przyczyn.

Na wstępie należało zaznaczyć, że żaden z uczestników postępowania nie kwestionował uzasadnienia (...) w części odnoszącej się do przyjęcia założenia, że oferta E. nie spełniała warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, tudzież, że była sprzeczna z SIWZ. Ten wątek rozstrzygnięcia jest bezprzedmiotowy dla niniejszego postępowania, którego przedmiotem jest ocena oferty W. pod kątem stawianych przeciwko niej zarzutów w skardze.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi – zarzutu niezgodności z SIWZ terminu wykonania Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości należało uznać, że ten zarzut jest bezpodstawny. W tym zakresie sprawa została wyjaśniona przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 482 do SIWZ, w którym określono termin jako trzymiesięczny. Do czasu odpowiedzi na to pytanie istniała rozbieżność – dziewięciomiesięczny termin został określony w poz. nr 6 (...) i trzymiesięczny wynikający z części B.2 SIWZ oraz załącznika nr 11 do umowy. Przyznać w takiej sytuacji należało rację (...), że błędne określenie przez tego wykonawcę siedmiomiesięcznego terminu nie było zamierzone przez W., a wręcz niezawinione przez tego wykonawcę – wywołane zostało okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego. Zamawiający poprawił w tym zakresie ofertę W., dostosowując termin w jego ofercie zawarty do wymaganych – po skorygowaniu postanowieniach SIWZ – do trzech miesięcy. W. natomiast taką korektę zaakceptował. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W tym wypadku zastosowanie tego trybu przez Zamawiającego było uzasadnione, albowiem niewłaściwe sformułowanie przez W. terminu spowodowane było okolicznościami przez niego niezawinionymi.

Nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty dotyczące niezgodnego z SIWZ terminu wykonania (...) Regulacyjnego i (...) Próbnego Układu Nawęglania. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 39 do SIWZ Zmawiający wskazał, że Ruch Próbny należy przeprowadzić w okresie od dnia 7 stycznia 2019 r. do dnia 15 marca 2019 r. W. natomiast określił ten termin wcześniej – na dzień 29 czerwca 2018 r. Jest to niezgodność z treścią SIWZ, podlegającą skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Nie jest dopuszczalne poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. takich omyłek, jakie popełnił wykonawca, zamierzając spełnić świadczenie niż w przewidziane w SIWZ, względnie inne parametry tego świadczenia, albo na innych warunkach, niż przewidziane to zostało w SIWZ. Byłaby to istotna zmiana oferty niepodlegająca poprawieniu w omawianym trybie. W niniejszym przypadku niezgodność oferty z SIWZ nie miała istotnego znaczenia i nie wpływała na treść oferty. Mieć tutaj należy na względzie fakt, że Rozruch kończy się podpisaniem Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do eksploatacji, a W. przyjął, że nastąpi to w dnia 15 marca 2019 r., co odpowiada wymogom omawianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie należy zauważyć, że W. gotów był spełnić w tym zakresie świadczenie wcześniej niż wynikało to z SIWZ, a zatem taka niezgodność nie może być dyskwalifikująca dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. W rzeczy samej poprawienie przez Zamawiającego oferty nie wpływało na rodzaj zaoferowanego przez W. świadczenia, jak również warunków jego spełnienia.

Sąd Okręgowy nie podziela także zarzutu niezgodności oferty W. z SIWZ – określenia w (...) terminu zakończenia Etapu (...). W tym zakresie zakończenie każdego etapu miało mieć miejsce do dnia 26 każdego miesiąca. Jak ustalono w postępowaniu odwoławczym tego rodzaju sformułowanie terminu podyktowane było wymogami wewnętrznymi księgowości Zamawiającego. (...) bowiem nie przyjmują faktur VAT wystawionych przez kontrahentów w danym miesiącu w okresie od 27 dnia do końca miesiąca. Rozliczane są takie faktury w następnym miesiącu. Niezgodność oferty z SIWZ nie ma istotnego znaczenia dla sprawy nie mogła spowodować odrzucenia oferty W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jedyną konsekwencją złożenia dokumentów księgowych po dniu 26 danego miesiąca jest ich rozliczenie w następnym miesiącu. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, daty przyjęte w (...) odnosiły się do hipotetycznej sytuacji, w której do zawarcia umowy doszłoby w dniu 28 grudnia 2015 r. Zawarcie umowy w innej dacie wywołuje skutek, że ulegają zmianie daty wykonania poszczególnych etapów umowy. Innymi słowy, w dacie zawarcia umowy terminy zawarte w (...) ulegają dostosowaniu do faktycznego terminu zawarcia umowy.

Nie można także podzielić zarzutu braku w ofercie W. arkuszy danych producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi w zakresie dysz systemu mgłowego. Dane dotyczące dysz tego systemu zostały zawarte na stronie 284 oferty W. (w części niejawnej oferty).

Nie można uznać za zasadny zarzutu naruszenia art. 196 ust. 4 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Zarzut naruszenia reguł sporządzania uzasadnienia orzeczenia może zostać uznany za skuteczny jedynie wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia uniemożliwia dokonanie przez sąd drugoinstancyjny oceny jakimi kryteriami kierował się sąd pierwszej instancji, wydając zaskarżone orzeczenie. Chodziłoby zatem o taką sytuację, gdy sfera motywacyjna orzeczenia w zakresie ustaleń faktycznych, oceny dowodów, czy też w końcu subsumcji materiału procesowego pod normy prawa materialnego jest nieznana. Taka sytuacja nie miała jednakże miejsca w niniejszej sprawie.

Nie można także podzielić zarzutu naruszenia art. 192 ust. 2 p.z.p. Odwołanie nie zostało uwzględnione przez (...), albowiem istotne dla sprawy miało jedynie to, że odwołanie nie odniosło zamierzonego skutku w odniesieniu do oferty W., która została wybrana przez Zamawiającego. Zbędne było w takiej sytuacji odrzucenia oferty E., która nie została wybrana przez Zamawiającego.

Mając na względzie te okoliczności na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 p.z.p. orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zasądzając od Skarżącego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa adwokackiego w tym postępowaniu w wysokości określonej w § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U.. z 2015 r., Nr 1800).

Jarema Czapla D. G. J.