UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30.06.2015r. nr (...)znak (...)Zakład Ubezpieczeń Społecznych w O.stwierdził, że M. K., W. B.i M. Ś. (1)jako członkowie zarządu (...) Sp. z o.o.są odpowiedzialni solidarnie całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki, które wynoszą:

-w stosunku do M. K. jako prezesa zarządu za okres 02/2010-05/2010:

kwotę 21.174,78zł z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, 10.696zł z tytułu odsetek od tych składek i

5.542,58 zł z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz 2800zł z tytułu odsetek od tych składek.

- w stosunku do M. Ś. (1) jako członka zarządu za okres 02/2010-03/2010:

kwotę 10.458,10 zł z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, 5.371 zł z tytułu odsetek od tych składek i

2.734,68 zł z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz 1405 zł z tytułu odsetek od tych składek.

- w stosunku do W. B. jako członka zarządu za okres 02/2010-10/2010:

kwotę 47.062,97 zł z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, 22.828 zł z tytułu odsetek od tych składek i

12.211,37 zł z tytułu składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz 5927 zł z tytułu odsetek od tych składek.

i 837,01 zł z tytułu składek na Fundusz Pracy i FGŚP oraz 383zł z tytułu odsetek.

Organ rentowy swą decyzję uzasadnił tym, że osoby te były członkami zarządu w powyższych okresach, a egzekucja zaległości składkowych wobec spółki okazała się bezskuteczna, postępowanie egzekucyjne zostało umorzone, bo dłużnik nie posiada żadnych źródeł zaspokojenia długu, spółka nie ma żadnego majątku. Członkowie zarządu nie wykazali natomiast żadnych okoliczności uwalniających ich od odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Spółka nie złożyła wniosku o ogłoszenie upadłości, a w/w członkowie zarządu nie wykazali by niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez ich winy.

Odwołanie do Sądu od tej decyzji wnieśli M. K. i M. Ś. (1), którzy w jednobrzmiących odwołaniach domagając się zmiany zaskarżonej decyzji lub jej uchylenia zarzucili, iż ustalenia ZUS co do zaistnienia przesłanek z art.116 ordynacji podatkowej są wadliwe.

Podnieśli, że spółka (...) Sp. z o.o. miałaby środki na zapłatę składek gdyby nie strata powstała wskutek not księgowych z 1.10.2010r. sporządzonych przez spółkę (...) S.A. dotyczących kar umownych za rzekome zaległości w wykonaniu umów, mimo że nikt uprawniony z ich spółki nie podpisał umów o świadczenie usług ze spółką (...) S.A.

Organ rentowy wniósł o oddalenie obu odwołań.

Wezwana do udziału w sprawie w charakterze zainteresowanego Spółka (...) z o.o. – reprezentowana przez członków rady nadzorczej nie przedstawiła swego stanowiska w sprawie. Spółka ta formalnie widnieje w KRS ale nie funkcjonuje.

W świetle ostatnio wyrażanego przez Sąd Najwyższy stanowiska (patrz wyrok Sądu Najwyższego z 28.08.2014r. IIUK 539/13) w sprawie wszczętej odwołaniem od decyzji organu rentowego przenoszącej na członka zarządu spółki odpowiedzialność za jej zobowiązania składkowe, spółka ta nie posiada statusu zainteresowanego, bo jej prawa i obowiązki nie zależą bezpośrednio od rozstrzygnięcia sprawy. Odpowiedzialność spółki za własne zaległości składkowe powstaje z mocy prawa i w związku z tym również z mocy prawa stanie się solidarnie odpowiedzialna z członkami zarządu, gdy ich odpowiedzialność powstanie wskutek wydania dotyczącej ich decyzji z art.108 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie ma zatem potrzeby nadawania jej statusu strony postępowania w niniejszym postępowaniu. Szczegółowy wywód na ten temat zawarty został w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11.01.2016r. w sprawie III AUz 252/15.

Sąd ustalił i zważył co następuje:

Spółka (...) zawiązana została w dniu 18.02.2008r. przed spółkę (...) Sp. z o.o., która dysponuje 52 udziałami oraz M. K.i W. B.po 16 udziałów każdy.

Jako przedmiot działalności wskazano działalność w zakresie architektury, inżynierii i związanego z nią doradztwa technicznego (oraz szereg innych kodów PKD).

Spółka (...) Sp. z o.o. zajmowała się projektowaniem dróg. Realizowała własne zlecenia jak i była podwykonawcą zleceń dla spółki (...) S.A. z P. .(dowód zeznania M. K. k 168)

Siedziba spółki (...) Sp. z o.o. mieściła się w O. przy ul. (...).

Stosownie do wpisu w KRS organem uprawnionym do reprezentacji podmiotu jest zarząd, ale jedynym członkiem zarządu pozostał W. B., którego także dotyczy decyzja stanowiąca przedmiot sporu w niniejszej sprawie, a który nie odwołał się od tej decyzji. Z ustaleń sądu wynika, że zmarł w dniu 21.12.2014 .(k 113)

Poza sporem jest, że postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce (...). z o.o zostało umorzone wobec bezskuteczności egzekucji. (k 1 akt ZUS)

Poza sporem jest też, że M. K. był prezesem zarządu, a M. Ś. (1) oraz W. B. członkami zarządu.

Pismem z dnia 31.01.2011r. (złożonym w dniu 02.02.2011r.) M. K. poinformował organ rejestrowy, że zaprzestał pełnienia funkcji z dniem 6 lipca 2010r., a M. Ś. (1) taką informację o złożeniu rezygnacji od dnia 30.04.2010r. przekazała do KRS w dniu 09.02.2011r.

(– dowód- informacja z KRS k 15v akt ZUS)

Objęte zaskarżoną decyzją zaległości składkowe dotyczą w odniesieniu do każdego z odwołujących się okresów gdy bezsprzecznie pełnili funkcje w zarządzie.

Odwołujący się nie kwestionowali zresztą ani dat przyjętych przez organ rentowy jako czas skutecznego złożenia przez nich rezygnacji z funkcji ani faktu powstania zaległości w opłacaniu składek przez spółkę.

W toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez ZUS M. Ś. (1)podniosła jedynie, że od stycznia 2010r. nie miała dostępu do akt spółki i zaskoczeniem dla niej jest, że po tej dacie powstały zaległości składkowe.

Przyjmując wskazane daty zaprzestania pełnienia funkcji w zarządzie przez te osoby oraz niesporną okoliczność, że spółka nie odprowadzała składek ubezpieczeniowych od lutego 2010r. ZUS przeniósł na członków zarządu odpowiedzialność za zobowiązania składkowe spółki za miesiące, co do których termin zapłaty składek przypadał w czasie pełnienia funkcji przez każdą z tych osób.

Spółka miała problemy z regularnym odprowadzaniem składki do ZUS i zaliczki na podatek, gdyż nie otrzymywała od spółki (...) S.A. regularnie i o czasie swoich należności za prace projektowe wykonywane dla tej spółki. Wystawienie faktur dla spółki (...) S.A musiało być bowiem poprzedzone potwierdzeniem, że wynagrodzenie zostanie przekazane, jako, że zdarzało się, że faktura nie zostawała zapłacona, a mimo to należało odprowadzić należny podatek VAT. Taka właśnie sytuacja doprowadziła do utraty płynności płatniczej spółki.

(dowód- zeznania M. K. k 169-170)

W postępowaniu sądowym jako jedyny argument dla podważenia decyzji oboje odwołujący się podnieśli, że niezłożenie przez nich wniosku o upadłość w terminie wynikało z faktu, że spółka została niesłusznie obciążona notą z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy, której nie zawarła.

Do odwołania przedłożono kserokopię umów szczegółowych na świadczenie usług z dnia 02.03.2010r. jako umów sporządzonych na podstawie umowy ramowej współpracy z 15.04.2008r.między spółkami (...) Sp. z o.o. zwaną „wykonawcą” i spółką (...) Sp. z o.o. zwaną „zamawiającym”.

Przedmiotem umowy o nr (...)(w dostarczonym do sądu egzemplarzu liczbę 1 skreślono i zastąpiono ją cyfrą 2) było opracowanie dokumentacji projektowych na budowę dwóch dróg z oświetleniem w J., a umowy nr (...)było opracowanie projektu na kompleksowe uzbrojenie terenu (...).

Termin realizacji pierwszego z w/w zamówień określony był na 15.08.2009r., a drugiego na dzień 31.10.2009r. Obie umowy przewidywały w § 6 kary umowne. Umowę ze strony zamawiającego o podpisał A. F., ze strony wykonawcy brak podpisu.

(dowód- kserokopie umów k 5)

Notami księgowymi z dnia 1.10.2010 r. spółka (...) S.A. obciążyła spółkę (...) Sp. z o.o. karami umownymi za zwłokę w wykonaniu usług i tak:

w nocie księgowej nr (...) kwotą 204.350zł z tytułu za zwłokę w wykonaniu usługi objętej umową nr (...),

a w nocie nr (...)za zwłokę w wykonaniu umowy nr (...).

(dowód- kserokopie not księgowych k 5)

Jak wynika z powyższego noty obciążeniowe są późniejsze niż czas powstania zaległości składkowych objętych niniejszą sprawą. Są też późniejsze w stosunku do czasu pełnienia funkcji w zarządzie przez M. K.jak i M. Ś. (1).

Ponadto zauważyć należy, że w piśmie z dnia 27.02.2013r. kierowanym do M. K. na jego zapytanie Burmistrz Miasta T. wyjaśnił, że za dokumentacja projektową na kompleksowe uzbrojenie terenów (...) (czyli objętej umową nr (...)), wypłacono wynagrodzenie i nie naliczano żadnych kar umownych. (k 154)

Powyższe potwierdza wiarygodność twierdzeń odwołującego się podważającego prawidłowość obciążania spółki (...) sp. z o.o. notą przez spółkę (...) SA za nieterminowe wykonanie umowy.

Odwołujący się przedstawił nadto wydruk z jednego z kont spółki (...). z o.o, na dowód, że spółka realizowała swoje zobowiązania jeszcze co najmniej do 31.07.2010r., bo taki to okres jest objęty wydrukiem.

Z wydruku z konta bankowego wynika, że spółka otrzymała wówczas jeszcze wynagrodzenia za wykonywane projekty i to nie tylko od spółki (...) SA, dla której była podwykonawcą, ale i od innych podmiotów zlecających projektowanie jak Miasto K., Zarząd Dróg Miejskich w K., czy Urząd Miasta i Gminy w O. (1). Spółka pokrywała swe zobowiązania, wypłacała wynagrodzenia pracownikom.

Jednym z najbardziej istotnych dla sytuacji spółki było uregulowanie należności w postaci podatku VAT za IV kwartał roku 2009 i II kwartał roku 2010., łącznie w kwocie ponad 83tys zł, co nastąpiło w dniu 18.06.2010r.

Mimo zaległości w opłacaniu składek do ZUS, dopóki M. K. był prezesem spółka miała widoki na poprawę sytuacji, bo regulowała inne swoje zobowiązania nie była jeszcze obciążona notą z 1.10.2010r. Nie istniały więc jeszcze powody uzasadniające wystąpienie z wnioskiem o upadłość.

dowód- zeznania M. K. – nagranie z rozprawy w dniu 27.04.2016r.

k 168, wydruk z konta, pismo Urzędu Skarbowego k 155-168)

Zgodnie z treścią art. 116 § 1 i 2 ustawy z 29.08.1997r. –Ordynacja podatkowa (Dz. U. nr 137 poz.926 ze zm.) za zaległości podatkowe spółki akcyjnej odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1) nie wykazał, że:

a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości

lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości

(postępowanie układowe) albo

b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenia upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy,

2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

Odpowiedzialność członków zarządu spółki obejmuje zaległości podatkowe

(składkowe) z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu.

Odpowiedzialność członków zarządu jest odpowiedzialnością ustawową, ale ma charakter subsydiarny, gdyż uzupełnia odpowiedzialność spółki w ten sposób, że dopiero gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna – można sięgnąć do majątku członków zarządu. Jeżeli nie wykorzystano drogi sięgnięcia do majątku spółki i egzekucja nie była w rzeczywistości bezskuteczna, to nie można zaspokoić się z majątku członka zarządu jako osoby trzeciej.

Poza sporem jest, że postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce (...). z o.o zostało umorzone wobec bezskuteczności egzekucji.

(k 1 akt ZUS)

Jak to wielokrotnie podkreśla się w literaturze, odpowiedzialność członka zarządu jest odpowiedzialnością pomocniczą, ma posiłkowy charakter i środki zmierzające do realizacji zobowiązania podatkowego (jak i składkowego) powinny być w pierwszej kolejności kierowane przeciwko podatnikowi, zaś egzekucja powinna być skierowana do całego majątku spółki.

Na tle ustaleń poczynionych przez Sąd niewątpliwe jest,że egzekucja odpowiadała tym wymogom.

Członek zarządu spółki może uwolnić się od odpowiedzialności w trzech sytuacjach:

-: gdy wykaże, że we właściwym czasie zgłosił wniosek o upadłość lub wszczęto postępowanie układowe,
-: gdy nie doszło do zgłoszenia wniosku o upadłość oraz nie wszczęto postępowania układowego, ale nastąpiło to nie z jego winy,
-: gdy wskazuje mienie spółki, z którego możliwe jest zaspokojenie zaległości.

W aktualnym brzmieniu art. 116 ordynacji podatkowej dotyczący tej trzeciej okoliczności zwalniającej z odpowiedzialności, uzupełniony jest o zastrzeżenie, że wskazany majątek umożliwi zaspokojenie zaległości w znacznej części, co ma służyć ograniczeniu praktyki nadużywania tej okoliczności przez wskazywanie drobnych elementów, w celu zwolnienia się od odpowiedzialności.

W ocenie Sądu odwołujący się wykazali, że sytuacja polegająca na niezgłoszenia wniosku o upadłość we właściwym czasie nastąpiła bez ich winy, skoro do czasu gdy pełnili funkcje nie było jeszcze powodu do wystąpienia z takim wnioskiem.

Do takiego wniosku skłaniała dopiero sytuacja jaka zaistniała w październiku 2010r. gdy zamiast wypłacić należność za wykonane projekty, spółka (...) SA obciążyła spółkę (...) Sp. z o.o. dwiema notami obciążeniowymi, z których co najmniej jedna ma wątpliwe podstawy, skoro nie było opóźnienia w wykonaniu projektu dla T..

Skoro zatem w okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu nie zachodziły przesłanki do ogłoszenia upadłości, to późniejsze pogorszenie się sytuacji finansowej spółki w okresie, kiedy już tej funkcji nie pełnił, powoduje uwolnienie tego członka zarządu od odpowiedzialności ukształtowanej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej.

Sąd orzekający stoi bowiem na stanowisku, że jeżeli w momencie, gdy członek zarządu spółki z o.o. przestał pełnić tę funkcję istniały zaległości składkowe spółki, lecz jej kondycja finansowa nie dawała podstaw do zgłaszania wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania zapobiegającego upadłości (postępowania układowego), co uległo zmianie w czasie kiedy nie pełnił on już tejże funkcji i nie miał wpływu na podjęcie tych działań - spełniona jest w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej przesłanka wykazania braku winy tego członka za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewszczęcie postępowania układowego we właściwym ku temu czasie.

Warto dodać, że przedstawione wyżej stanowisko jest zbieżne z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 listopada 2005 r., sygn. I FSK 266/05 (niepubl.) oraz w wyroku z 15 lutego 2006 r. I FSK 114/05. Podobnie wypowiedział się także NSA w wyroku z 20 listopada 2003 r., sygn. akt III SA 110/02 (niepubl.) oraz WSA w Warszawie w wyroku z 3 grudnia 2004 r., sygn. akt III SA/Wa 209/04 (niepubl.).

W tym stanie rzeczy zaskarżoną decyzję należało zmienić i zgodnie z art. 477¹⁴§ 2 kpc orzeczono jak w wyroku.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono zgodnie z art.98 i 108§1 kpc. kpc stosując podwójną stawkę minimalną dla radców prawnych obowiązującą w dacie wniesienia odwołania przy uwzględnieniu nakładu pracy pełnomocnika oraz charakteru sprawy.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE