UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia 13 listopada 2014 r. o nr (...), na podstawie art. 28 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 243) oraz art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., po rozpatrzeniu wniosku (...) S.A. z siedzibą w W. z dnia 26 października 2013 r. zmodyfikowanego następnie pismem (...) z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie wydania decyzji zmieniającą Umowę o połączeniu sieci z dnia 8 listopada 2007 r. zawartą pomiędzy (...) a (...) S.A. z siedzibą w W., zmienioną aneksem nr (...) z dnia 30 listopada 2007 r., aneksem nr (...) z dnia 30 maja 2008 r., aneksem nr (...) z dnia 30 maja 2008 r., aneksem nr (...) z dnia 1 listopada 2009 r., aneksem nr (...) z dnia 18 stycznia 2011 r., aneksem nr (...) z dnia 30 września 2011 r., aneksem nr (...) z dnia 14 listopada 2011 r., aneksem nr (...) z dnia 6 lipca 2012 r., aneksem nr (...) z dnia 30 stycznia 2013 r., aneksem nr (...) z dnia 16 października 2013 r., zmienioną również decyzjami Prezesa UKE nr (...)6080-15/09(8) z dnia 12 lutego 2009 r., nr (...) z dnia 13 lipca 2009 r. oraz nr (...) z dnia 9 sierpnia 2011 r., w zakresie zmiany wysokości stawek za zakańczanie połączeń w ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej (...), odmówił zmiany Umowy o połączeniu sieci na wniosek. Na podstawie art. 206 ust. 2aa w zw. z art. 206 ust. 2 pkt 5 P.t. Decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...) S.A. z siedzibą w W. zaskarżając ją w całości.

Odwołujący zarzucił Prezesowi UKE:

1. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 30 ust. 1 PT przez ich niewłaściwe zastosowanie i wydanie Decyzji nieuwzględniającej obowiązków regulacyjnych nałożonych na (...);

2. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 5) lit. b) w zw. z art. 30 ust. 1 w zw. z art. 36 PT przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że uwzględnienie wniosku (...) prowadziłoby do naruszenia zasady zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu telekomunikacyjnego, podczas gdy propozycja (...), skierowana do wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających punkty styku sieci z siecią (...) zapewnia stosowanie jednolitych warunków cenowych, a obecne postanowienia dotyczące stawki (...) w relacji z(...) M., ukształtowane decyzją Prezesa UKE, powodują zagrożenie naruszenia tej zasady;

3. naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 30 ust. 1 PT przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że uwzględnienie wniosku (...) naruszałoby interes użytkowników końcowych m.in. poprzez uniemożliwienie tworzenia ofert typu no-limit w sytuacji stosowania przez (...) stawki 0,1223 zł/min, wyższej niż stawki innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, podczas gdy oferty typu no limit były stosowane także w okresie, w którym stawki (...) poszczególnych operatorów nie były symetryczne.

W związku z powyższymi zarzutami, wniósł o:

1) zmianę zaskarżonej Decyzji poprzez modyfikację § 2 ust. 1 lit. b) Rozdziału 2 „Zasady rozliczeń za ruch międzyoperatorski" Części Finansowej umowy zawartej pomiędzy (...) a (...) S.A. (dalej (...)) i nadanie mu następującego brzmienia:

,,b) Opłata wnoszona na rzecz (...) przez (...) M. za minutę połączenia przychodzącego z Sieci (...) M. i zakańczanego w sieci ruchomej (...) wynosi niezależnie od okresu taryfikacyjnego 100% najwyższej spośród stawek (...) stosowanych przez operatorów zasiedziałych (...) (tj. (...) SA., (...) SA. lub Polkomtel Sp. z 0.0.).

Strony zgodnie oświadczają, że w przypadku, gdy decyzja Prezesa UKE z dnia 19 kwietnia 2011 r. nr (...) (...) (...)) (dalej (...)) utraci z jakichkolwiek przyczyn moc wiążącą, w całości bądź w części dotyczącej obowiązku stosowania stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...), w szczególności w przypadku prawomocnego uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowej decyzji, w stosunkach między Stronami, obowiązywać będą stawki za zakańczanie połączeń w sieci (...) w wysokości 0,1223 zł/min, chyba, że odpowiedni organ regulacyjny zmieni Decyzję (...) lub wyda inną decyzję zastępującą Decyzję (...). W przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w zdaniu poprzednim, (...) poinformuje (...) M. na piśmie o utracie mocy wiążącej przez Decyzję (...) i wynikającej z tego zmianie (...), przy czym stawki opłaty wskazane powyżej zaczną obowiązywać od dnia uzyskania przez (...) M. informacji o zmianie (...) wynikającej ze zmiany Decyzji (...) lub wydania innej decyzji (...)."

2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

3) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania,

4) przeprowadzenie rozprawy.

Z ostrożności procesowej odwołujący, uwzględniając kontradyktoryjny charakter postępowania przed SOKiK wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na następujące okoliczności:

-: udziału procentowego ruchu zakańczanego w sieci (...) w całym ruchu (...) M. rozumianym jako ruch krajowy tj. ruch od abonentów (...) M. do innych abonentów (...) M. lub do innych krajowych publicznych stacjonarnych i ruchomych sieci telefonicznych;
-: możliwości konstruowania przez (...) M. ofert no-limit w przypadku stosowania stawki 0,01223 zł/min i wpływu takiej stawki na koszty oferty no-limit przy wolumenie ruchu wymienianym z siecią (...) na tle całkowitego wolumenu ruchu.

Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania braku wpływu stawki (...) na jakość świadczonych usług.

Na wypadek kwestionowania wydruków ww. aneksów wnoszę o zobowiązanie Prezesa UKE do przedstawienia ich oryginałów.

W uzasadnieniu odwołania (...) S.A. (dalej: (...)) wskazał m.in., że Prezes UKE nieprawidłowo interpretuje samą treść jak i charakter obowiązku wynikającego z decyzji Prezesa UKE z dnia 19 kwietnia 2011 r. nr (...)6040-3/10(20), a także kwestię konieczności zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego.

Kontrola cen stosowanych przez (...) odbywa się poprzez obowiązek wynikający z pkt V ppkt 2 Decyzji (...). Dodał, iż obowiązek ten ma charakter generalny i powinien mieć odzwierciedlenie w relacji z każdym przyłączonym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Tym samym stawka (...) powinna wynieść tyle samo w każdym przypadku. Nie można, w ocenie odwołującego, interpretować powyższego obowiązku w kontekście poszczególnych relacji, jak czyni to Prezes UKE. Jednocześnie, zdaniem (...), w sytuacji, w której stawki tych operatorów byłyby różne, (...) mógłby, nie naruszając nałożonego obowiązku, stosować stawkę równą najwyższej ze stosowanych stawek. Podkreślił, że Decyzja (...) w sposób wyraźny odwołuje się do stawki zasiedziałego operatora (...), zaś zastosowanie liczby pojedynczej odwołujący uznał za nieprzypadkowe. Odwołujący wskazał ponadto, że propozycja (...) chroni interesy wszystkich zainteresowanych podmiotów i samej (...) przed sytuacją, w której stawki poszczególnych zasiedziałych operatorów (...) będą się różnić od siebie (sytuacja taka nie może być wykluczona). W jego ocenie, przy zmianie stawki za zakończenie w sieci jednego z (...), (...) zmuszona byłaby do stosowania różnych stawek w rozliczeniach z różnymi podmiotami, choć stawki dotyczą tej samej usługi (jeszcze inna stawka musiałaby być pobierana w relacji z (...) S.A., przy czym sposób określenia tej stawki w decyzji Prezesa UKE nie pozwala na jednoznaczne określenie jej wysokości w sytuacji, gdy stawki (...) operatorów zasiedziałych byłyby różne).

Błędna interpretacja Prezesa UKE, zdaniem odwołującego, prowadziłaby do sprzeczności z nałożonym na (...) obowiązkiem niedyskryminacji i nie uwzględniałaby również przesłanki z art. 28 ust. 1 pkt 5) lit b) PT, tj. konieczności zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu.

Jak dodał, stosowane przez (...) M. postanowienia są dalej idące niż propozycja (...), gdyż (...) M. przewidział wzrost stawki (...) nawet w sytuacji wstrzymania wykonania decyzji (...).

W ocenie odwołującego brak jest podstaw do odmowy uwzględnienia propozycji (...) P.. Przyjmując bowiem twierdzenia Prezesa UKE dotyczące wpływu podniesienia stawek (...) na oferty no-limit podkreślił, że zastosowanie klauzul przewidzianych w tych aneksach będzie miało znaczenie większy wpływ na oferty no-limit, aniżeli stosowanie stawki 0,1223 zł/min przez (...). Pomimo tego, Prezes UKE nie podjął żadnych działań celem ochrony użytkowników końcowych i zaakceptował stosowanie tych klauzul w umowach zawartych przez operatorów zasiedziałych oraz P4, którzy posiadają razem ponad 99% udział w rynku. Tymczasem stawki (...), który nie posiada nawet 0,5% udziału w rynku, stanowią zdaniem Prezesa UKE zagrożenie dla ofert no-limit i dla interesów użytkowników końcowych.

Zakwestionował stanowisko Prezesa UKE, jakoby trudno było określić, w jakiej sytuacji stawka 0,1223 zł/min znajdzie zastosowanie. Propozycja (...) jest jest w ocenie odwołującego bardzo czytelna i wskazuje, że stawka ta znajdzie zastosowanie, gdy Decyzja (...) utraci z jakichkolwiek przyczyn moc wiążącą, w całości bądź w części dotyczącej obowiązku stosowania stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...), w szczególności w przypadku prawomocnego uchylenia lub stwierdzenia nieważności przedmiotowej decyzji".

Podkreślił również, że (...) M. przesyła do (...) około 750 tysięcy minut miesięcznie (w miesiącu lipcu 2014 r. było to 784.022,21 minuty a w miesiącu sierpniu 2014 r. było to 742.915,38 minuty), co nie stanowi zapewne nawet 0,1% całego ruchu (...) M. wymienianego w ramach współpracy międzyoperatorskiej. Tym samym, jak wskazał odwołujący, ruch kierowany do (...) nie ma żadnego znaczenia przy konstruowaniu ofert no-limit, gdyż każdy operator konstruuje oferty no-limit w oparciu o profil ruchu w jego sieci, uwzględniając jakiego ruchu jest najwięcej i jakie koszty taki ruch generuje. W tym zakresie ruch do sieci (...) jest marginalny i w zasadzie jest on całkowicie pomijalny przy konstruowaniu takich ofert.

Zdaniem odwołującego Prezes UKE w żaden sposób nie udowodnił, że ruch do sieci (...) mógłby stanowić jakąkolwiek barierę w konstruowaniu ofert no-limit, a tym samym twierdzenia te powinny być odrzucone jako nieudowodnione.

W ocenie odwołującego należy w treści decyzji uwzględnić wnioskowane przez (...) postanowienie na wypadek utraty mocy wiążącej Decyzji (...). Jak podkreślił, umowy zawierane w wykonaniu obowiązków regulacyjnych nie są umowami w stosunku do których w pełni stosuje się zasadę swobody umów, gdyż treść umowy jest w dużej mierze determinowana obowiązkami regulacyjnymi ciążącymi na stronie umowy, która posiada znaczącą pozycję rynkową. Z chwilą, gdy dany obowiązek regulacyjny przestanie obowiązywać brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla dalszego stosowania określonych postanowień, a w konsekwencji operator o znaczącej pozycji rynkowej jest uprawniony do zabezpieczenia swoich interesów na wypadek braku związania danym obowiązkiem.

Podkreślił również, iż w sytuacji, gdy obowiązek regulacyjny nałożony na (...) nie zostanie uchylony nie zaistnieją w praktyce przesłanki do których odnosi się zaproponowana przez (...) klauzula. Z drugiej strony, gdyby obowiązek regulacyjny został zniesiony, a (...) nie miałaby w umowie takiej klauzuli, (...) byłaby zmuszona do dalszego stosowania, wbrew swojej woli, opłat opartych na obowiązkach regulacyjnych, które na niej nie ciążą. Powyższa argumentacja pozostaje aktualna w stosunku do decyzji, która zmienia/zastępuje umowę.

W odpowiedzi na odwołanie zainteresowany (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej: (...) M.) wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości,

2. oddalenie wniosków dowodowych jako bezzasadnych,

3. zasadzenie na rzecz (...) M. kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotnej stawki minimalnej.

Jak wskazał zainteresowany, wysokość stawek (...) stosowanych przez operatorów o których mowa w odwołaniu, tj. (...) M., (...) i Polkomtel wynika z obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 44 Pt., nałożonych na tych operatorów decyzjami Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r. Decyzje Prezesa UKE w zakresie ustalenia stawek (...) na zasadach symetrycznych, czyli w takiej samej wysokości dla wszystkich operatorów mobilnych na danym rynku, wynikają natomiast z zaleceń Komisji Europejskiej, których wprowadzenie K. rekomendowała z początkiem 2013 r.

Jak dodał, Decyzje wydane przez Prezesa UKE w dniu 14 grudnia 2012 r., dotyczą określenia znaczącej pozycji na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (tzw. (...)), jak również nałożenia, utrzymania i zmiany obowiązków regulacyjnych jednak nie tylko dla ww. operatorów. Decyzje wprowadziły stawki za zakańczanie połączeń (...) na jednolitym poziomie dla wszystkich sieci telefonii komórkowej.

Zdaniem zainteresowanego w sprawie (...) M., w związku z tym, że aktualnie wszyscy operatorzy są obowiązani do stosowania stawki (...) w tej samej wysokości, zaś na (...) ciąży obowiązek nieustalania stawek wyższych niż stawki (...) zasiedziałego operatora polegający na pobieraniu opłaty za zakończenie połączenia w wysokości 100% stawki stosowanej przez operatorów, proponowana przez (...) zmiana, w obecnych warunkach regulacyjnych, nie zmieniłaby sposobu rozliczeń między stronami na odmienny od obecnie obowiązującego, a co za tym idzie przesłanka uwzględnienia obowiązków nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie przemawia za zmianą umowy o połączeniu sieci.

W ocenie zainteresowanego, jedyna zmiana, jaka w obecnym stanie prawnym i faktycznym byłaby uzasadniona, to zmiana polegająca na wprowadzeniu określonej stawki w jakiej rozliczają się wszyscy operatorzy telekomunikacyjni, tzn. 0,0429 PLN/min. - unikając jednocześnie niebezpieczeństwa doprowadzenia do niepożądanej asymetrii wzajemnych rozliczeń. Stawka w wysokości 0,1223 PLN/min. znacząco odbiega od stawki w wysokości 0,0429 PLN/min., względem której w chwili obecnej ustala się symetrię rozliczeń na rynku zakańczania połączeń w sieciach mobilnych. Stawka (...), zdaniem (...) M. nie może być wyższa niż stawka (...) innych operatorów telekomunikacyjnych.

Zainteresowany zgodził się ze stanowiskiem Prezesa UKE, że żądanie (...) dotyczące zmiany umowy o połączeniu sieci poprzez wprowadzenie sformułowania co do wysokości stawek (...) jako stawek na poziomie „100 % najwyższej spośród stawek (...) stosowanych przez operatorów zasiedziałych (...)" zakłada funkcjonowanie asymetrycznego modelu rozliczeń na rynku telekomunikacyjnym.

Odnosząc się do twierdzeń związanych z ofertą no-limit stwierdził, że w przypadku wdrożenia uregulowań dotyczących rozliczeń (...) zgodnie z wnioskiem Powódki, po stronie rozliczeń hurtowych z (...) doszło by do powstania niepewność co do wysokości stawki (...) co wpłynie negatywnie na tworzenie ofert no-limit. Niepewność rozliczeń hurtowych, wpływa negatywnie na sposób kształtowania taryf detalicznych.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o:

1. oddalenie odwołania (...) w całości,

2. oddalenie wniosków dowodowych (...) o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w odwołaniu z uwagi na to, że okoliczności, które miałyby być wykazane za pomocą tego środka dowodowego nie stanowią okoliczności istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto ich wykazanie nie wymaga wiadomości specjalnych,

3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy na okoliczności w nich wskazane,

4. zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przepisanych.

Prezes UKE podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w przedmiotowej sprawie.

Pozwany wskazał w uzasadnieniu, że uzasadnienie odwołania zawiera wyłącznie polemikę ze stanowiskiem Prezesa UKE dotyczącym oceny samego wniosku Powoda.

Podał również, iż po dniu wydania przedmiotowej Decyzji, w dniu 22 grudnia 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie wydał wyrok, mocą którego oddalił apelację (...) od wyroku SOKiK z dnia 4 października 2013 r., sygn. akt XVII AmT 34/11, mocą którego SOKiK oddalił odwołanie (...) od decyzji Prezesa UKE z dnia 19 kwietnia 2011 r. nr (...), zwanej dalej (...), dotyczącej znaczącej pozycji rynkowej (...) na rynku zakańczania połączeń w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) (sygn. akt VI ACa 333/14).

Jak wskazał pozwany, w zakresie symetrii stawek (...) operatorów zasiedziałych [w omawianym przypadku (...) M., (...) sp. z o.o. oraz (...) S.A. - decyzja Prezesa UKE z dnia 27 maja 2011 r., nr (...) (...) wygaszona decyzją z dnia 30 czerwca 2011 r., nr (...) (...)iż jest ona niezmienną zasadą, a asymetria stawek (...) pomiędzy operatorami (...) nie miała do tej pory miejsca. Zaznaczył również, że argumentacja (...) w tym zakresie jest argumentacją historyczną, pozostającą bez znaczenia wobec podejmowanych przez Prezesa UKE od roku 2010 działań zmierzających do realizacji nowego podejścia do stawek (...) opartego na modelu efektywnego operatora określonego w Zaleceniu Komisji Europejskiej (2009/396/WE) z 7 maja 2009 r. w sprawie uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i ruchomych (Dz. Urz. UE 2009 L 124/67).

Jak wskazał, na rynku telekomunikacyjnym obecnie realizowanych jest około 500 umów o połączeniu sieci pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, zawierających różne regulacje umowne, w tym różne klauzule ustalone pomiędzy stronami tych umów, gdyż mają do tego prawo w świetle obowiązującej swobody umów, z zastrzeżeniem ograniczeń płynących z regulacji zawartych w Pt, w tym regulacji dotyczących znaczącej pozycji rynkowej przedsiębiorców telekomunikacyjnych i konsekwencji stąd płynących. Brak ingerencji Prezesa UKE w treść tych umów nie oznacza automatycznie, iż Prezes UKE uznaje zasadność czy prawidłowość wszystkich funkcjonujących w tych umowach postanowień (w tym np. omawianych klauzul). Jeśli strony umów o połączeniu sieci zawarły pewne postanowienia w tych umowach nie oznacza to, że Prezes UKE musi je również zastosować w wydawanych decyzjach je zastępujących. Decyzja Prezesa UKE dotycząca dostępu telekomunikacyjnego zastępuje umowę, lecz nią nie jest, gdyż jest rozstrzygnięciem organu administracji, które nie stanowi oświadczenia woli stron, lecz oświadczenie woli organu administracji.

W odniesieniu do wniosku (...) o zawarcie w Decyzji zgodnego oświadczenia stron co do tego, że w razie, gdy Decyzja (...) utraci z jakichkolwiek przyczyn moc wiążącą zastosowanie znajdą stawki wskazane we wniosku (...), zdaniem pozwanego takie sformułowania w żadnym razie nie są dopuszczalne w decyzjach Prezesa UKE zastępujących umowy o połączeniu sieci, gdyż decyzje te nie stanowią oświadczeń woli stron, lecz oświadczenie woli organu administracji.

Za nadinterpretację Prezes UKE uznał twierdzenie powoda, iż w Decyzji przyjęto, że uwzględnienie wniosku (...) naruszałoby interes użytkowników końcowych.

W zakresie wniosku odwołującego o dopuszczenie opinii biegłego, pozwany stwierdził, że opinia biegłego jest zasięgana w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych. Procentowy udział ruchu zakańczanego w sieci (...) w całym ruchu (...) M. rozumianym jako ruch krajowy, tj. ruch od abonentów (...) M. do innych abonentów (...) M. lub do innych krajowych publicznych stacjonarnych i ruchomych sieci telefonicznych oraz jakie są możliwości konstruowania przez (...) M. ofert no-limit w przypadku stosowania stawki 0,01223 zł/min i wpływu takiej stawki na koszty oferty no-limit przy wolumenie ruchu wymienianym z siecią (...) na tle całkowitego wolumenu ruchu należy, zdaniem Prezesa UKE, do sfery ustaleń faktycznych, które nie powinny być dokonywane przez biegłego.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 8 listopada 2007 r. (...) oraz (...) M. zawarły Umowę o połączeniu sieci. /k. 1-2 akt adm./

Prezes UKE decyzją z dnia 19 kwietnia 2011 r., nr (...) (...) w wyniku przeprowadzonej analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (...) ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej. Decyzją (...) 2011 Prezes UKE wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) oraz utrzymał i zmienił (pkt V ppkt 2 sentencji Decyzji (...) 2011) nałożone decyzją z dnia 11 marca 2009 r., nr (...) (...) obowiązki regulacyjne, w tym dokonał modyfikacji obowiązku, o którym mowa w art. 44 P.t., w ten sposób, że obowiązek ten otrzymał następujące brzmienie: „obowiązek polegający na zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych (dalej także (...)) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) S.A. Przez stosowanie zawyżonych stawek (...) rozumie się ustalanie przez (...) S.A. stawek (...) wyższych niż stawki (...) zasiedziałego operatora M. (...) Operator”. /k. 81-95v akt adm./

W dniu 9 sierpnia 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję nr (...)(27) /okoliczność bezsporna/, mocą której zmienił Umowę o połączeniu sieci (zwaną dalej „Decyzją z dnia 9 sierpnia 2011 r."). Zgodnie z brzmieniem Umowy o połączeniu sieci, po zmianach dokonanych Decyzją z dnia 9 sierpnia 2011 r., w Części Finansowej Umowy o połączeniu sieci, w Rozdziale 2 „Zasady Rozliczeń za ruch telekomunikacyjny" § 2 ust. 1 lit. b, uregulowane zostały opłaty należne (...) za Usługi zakończenia połączenia w sieci (...) w następujący sposób:

„Opłata wnoszona na rzecz (...) przez (...) za minutę połączenia przychodzącego z sieci telekomunikacyjnej (...) i zakańczanego w sieci ruchomej (...) wynosi niezależnie od okresu taryfikacyjnego 100% opłaty określonej w lit. a powyżej, pozycja LP 2 tabeli.

W przypadku zmiany wysokości opłat wnoszonych na rzecz (...) za minutę połączenia zakańczanego w sieci ruchomej (...), zobowiązuje się Strony do dokonania odpowiedniej zmiany obowiązujących stawek za zakańczanie połączeń w sieci (...), nie później niż w dniu wprowadzenia w życie na podstawie odpowiednich decyzji Prezesa UKE lub umów nowych opłat za minutę połączenia zakańczanego w sieci ruchomej (...), bez konieczności zmiany niniejszej decyzji.".

W dniu 14 grudnia 2012 r. Prezes UKE wydał decyzje:

-: nr (...) (...) (adresatem decyzji jest (...) M.); /k. 115-134 akt adm./
-: nr (...) (...) (adresatem decyzji jest (...) sp. z o.o., zwana dalej (...)); /k.153-171v akt adm./
-: nr (...) (...) (adresatem decyzji jest (...) sp. z o.o., obecnie (...) S.A., zwana dalej (...)), /k. 135-152 akt adm./

mocą których wyznaczył wskazanych wyżej przedsiębiorców telekomunikacyjnych jako podmioty o znaczącej pozycji rynkowej na rynku zakańczania połączeń w ich sieciach ruchomych oraz nałożył na te podmioty określone obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek przewidziany w art. 44 Pt, polegający na stosowaniu opłat za zakończenie połączenia w ruchomej publicznej sieci telefonicznej tych operatorów „w wysokości określonej w zamieszonym poniżej harmonogramie (dalej także: glide path), wyliczonej w oparciu o stworzony przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: Prezes (...), (...)) model operatora efektywnego”.

Wysokość stawki za zakańczanie połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej w PLN/min. od daty doręczenia decyzji, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.01.2013 r. – 0,0826, od 1.07.2013 r. – 0,0429.

Postanowieniem z dnia 14 czerwca 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wstrzymał natychmiastowe wykonanie Decyzji SMP 2011 w zakresie pkt V ppkt 2 dotyczącego nałożenia obowiązku, o którym mowa w art. 44 Pt, polegającego na „zakazie stosowania zawyżonych stawek za zakańczanie połączeń głosowych (dalej także (...)) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonii komórkowej) (...) S.A. z siedzibą w W.", przy czym „przez stosowanie zawyżonych stawek (...) rozumie się ustalanie przez (...) S.A. stawek (...) wyższych niż stawki (...) zasiedziałego operatora (...)". /k. 77-78v akt adm./

Pismem z dnia 1 lipca 2013 r. (...) wystąpiła do (...) M. z wnioskiem o zawarcie aneksu do Umowy o połączeniu sieci. Przedmiotowy aneks przewidywał wprowadzenie stawki (...) na poziomie 0,1223 PLN/min. oraz stawki (...) M. na poziomie 0,0429 PLN/min. /k. 9-10 akt adm./

Pismem z dnia 26 października 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 28 października 2013 r.) (...) złożyła wniosek do Prezesa UKE o wydanie decyzji zmieniającej Decyzję z dnia 9 sierpnia 2011 r., w zakresie stawki (...). (...) wskazała, iż Umowa o połączeniu sieci zmieniana była aneksami decyzjami Prezesa UKE (w tym Decyzją z dnia 9 sierpnia 2011 r.), natomiast kwestia wysokości stawki (...) jest uregulowana wyłącznie w Decyzji z dnia 9 sierpnia 2011 r. (...) zawnioskowała o zmianę stawki (...) poprzez określenie jej na poziomie 0,1223 PLN/min. oraz wprowadzenie do Umowy o połączeniu sieci klauzuli, zgodnie z którą w przypadku prawomocnego oddalenia odwołania (...) od Decyzji (...) 2011 lub uchylenia lub zmiany postanowienia wstrzymującego wykonalność Decyzji (...) 2011 w zakresie obowiązku przewidzianego w art. 44 Pt stawka (...) będzie wynosiła 100% stawki za zakończenie połączeń w ruchomej publicznej sieci operatora zasiedziałego. (...) powołała się przy tym na okoliczność wstrzymania, Postanowieniem SOKiK z dnia 14 czerwca 2013 r., rygoru natychmiastowego wykonania Decyzji (...) 2011 w zakresie pkt V ppkt 2, tj. obowiązku z art. 44 Pt. /k. 1-5 akt adm./

Pismem z dnia 31 października 2013 r. Prezes UKE, na podstawie art. 64 § 2 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 2 Pt, wezwał do uzupełnienia braków formalnych Wniosku poprzez dołączenie jednolitego tekstu Umowy, zawierającego wszelkie dokonane zmiany oraz dołączenie pełnomocnictwa dla podpisanego pod Wnioskiem p. G. S. – w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania. /k. 28-30 akt adm./

Pismem z dnia 8 listopada 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 12 listopada 2013 r.) (...) uzupełniła braki formalne Wniosku, wskazane w wezwaniu Prezesa UKE z dnia 31 października 2013 r., z zachowaniem wyznaczonego terminu. /k. 33-34 akt adm./

W dniu 13 listopada 2013 r. SOKiK wydał postanowienie uchylające Postanowienie SOKiK z dnia 14 czerwca 2013 r. oraz odmawiające wstrzymania natychmiastowego wykonania Decyzji (...) 2011 w zakresie pkt V ppkt 2 do czasu rozstrzygnięcia sprawy (zwane dalej „Postanowieniem SOKiK z dnia 13 listopada 2013 r."). /k. 79-80 akt adm./

Prezes UKE pismem z dnia 19 listopada 2013 r. zawiadomił strony o wszczęciu w dniu 28 października 2013 r. postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej Decyzję z dnia 9 sierpnia 2011 r., zmieniającą Umowę o połączeniu sieci w zakresie stawki (...) oraz zwrócił się do (...) M., na podstawie art. 27 ust. 4 Pt, o przedstawienie stanowiska w przedmiotowej sprawie w terminie 14 dni od dnia otrzymania zawiadomienia o wszczęciu postępowania. /k. 52 akt adm./

Pismem z dnia 17 grudnia 2013 r. Prezes UKE na podstawie art. 27 ust. 4 Pt oraz art. 50 § 1 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 P.t., w związku z wydaniem Postanowienia SOKiK z dnia 13 listopada 2013 r., wezwał (...) do wskazania w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, czy podtrzymuje Wniosek, a jeśli tak, to w jakim kształcie. /k. 55-56 akt adm./

W odpowiedzi na powyższe wezwanie (...) pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 3 stycznia 2014 r.) (...) zmodyfikował swoje żądania co do wprowadzenia w poszczególnych umowach międzyoperatorskich stawki (...) w wysokości 0,1223 PLN/min. w ten sposób, że wnosi o ustalenie stawki (...) w swojej sieci na poziomie „100 % najwyższej spośród stawek (...) stosowanych przez operatorów zasiedziałych (...)". Jednocześnie (...) wskazał, iż nie zgadza się zarówno z Postanowieniem SOKiK z dnia 13 listopada 2013 r., jak i z treścią Decyzji (...) 2011 wobec czego, w opinii (...), zasadnym będzie wprowadzenie do Umowy o połączeniu sieci dodatkowych postanowień przewidujących, w przypadku wycofania z obrotu prawnego Decyzji (...) 2011, wprowadzenie w relacjach z (...) M. stawki (...) na poziomie 0,1223 PLN/min. (...) wniósł o przeprowadzenie dowodu z aneksów do umów o połączeniu sieci zawieranych pomiędzy (...) M., Polkomtel oraz (...) a innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi na okoliczność stosowania w aneksach zapisów analogicznych do tych, o jakich wprowadzenie wniosła (...). /k. 59-60 akt adm./

Pismem z dnia 9 stycznia 2014 r. Prezes UKE zawiadomił (...) M., iż (...) dokonała modyfikacji Wniosku. Ponadto, Prezes UKE poinformował, iż zgodnie z art. 10 k.p.a. strona ma prawo do czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez zajmowanie stanowiska w jego toku. Natomiast zgodnie z art. 73 k.p.a., strony mogą, w każdym stadium postępowania, przeglądać akta sprawy oraz sporządzać z nich notatki i odpisy. /k. 71 akt adm./

Pismem z dnia 15 stycznia 2014 r. Prezes UKE poinformował strony, iż ze względu na znaczenie dla przedmiotowej sprawy do materiału dowodowego dołączone zostały kopie następujących dokumentów:

1. Decyzji SMP 2011;

2. Postanowienia SOKiK z dnia 13 listopada 2013 r.;

3. Postanowienia SOKiK z dnia 14 czerwca 2013 r;

4. Decyzji Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r., nr (...) (wersji jawnej).

5. Decyzji Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r., nr (...) (wersji jawnej).

6. Decyzji Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r., nr (...) (wersji jawnej).

7. Decyzji Prezesa UKE z dnia 14 grudnia 2012 r., nr (...) (wersji jawnej). /k. 74-74v akt adm./

Pismem z dnia 27 stycznia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu 27 stycznia 2014 r.) (...) podtrzymała swoje stanowisko w całości. (...) wskazała, iż żądanie tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego odzwierciedla nałożony obowiązek regulacyjny oraz ponownie wskazała na okoliczność stosowania przez innych operatorów w zawieranych aneksach do umów o połączeniu sieci zapisów dotyczących sytuacji, w której doszłoby do utraty mocy wiążącej Decyzji (...) 2011. /k. 175-176 akt adm./

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane. Stan faktyczny nie był kwestionowany przez odwołującego.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie zważyć należało, że wobec rozwiązania umowy pomiędzy powodem a zainteresowanym na skutek jej wypowiedzenia ze skutkiem na 31.12.2015 r. bezprzedmiotowy stał się wniosek odwołania, w którym powód domagał się zmiany umowy. Rozstrzygnięcie zarówno Prezesa UKE jak i SOKiK co do ustalenia warunków dostępu jak i zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym mają charakter konstytutywny i wywołują skutek ex nunc.

Fakt wygaśnięcia umowy nie wpływa jednak na przedmiotowość i dopuszczalność samego odwołania, gdyż powód na nadal interes prawny rozstrzygnięcia w zakresie zgodności z prawem wydanej Decyzji.

Stosownie do treści art. 28ust . 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) ( które to przepisy z mocy art. 30 ust. 1 tej ustawy mają zastosowanie do zmian umów o dostępie telekomunikacyjnym), Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie telekomunikacyjnym w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 27 ust. 2 i 2b, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

2) obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

2a) rozwój nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym promowanie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz technologii innowacyjnych;

3) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

4) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, zarówno zaproponowanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych będących stronami negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

5) zapewnienie:

a) integralności sieci oraz interoperacyjności usług,

b) niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego,

c) rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

6) pozycje rynkowe przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których sieci są łączone;

7) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

8) utrzymanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej.

Ustalenie treści umowy, jak również jej zmiana należy zatem do sfery tzw. uznania administracyjnego, w którym Prezes obowiązany jest uwzględnić wskazane w powołanym przepisie kryteria. Kryteria te muszą być brane pod uwagę łącznie. Ustawa nie wskazuje ich hierarchii, przy czym niektóre z nich mają charakter bezwzględny, a pozostałe mogą być spełniane w różnym stopniu. Prezes UKE powinien podejmować decyzję w taki sposób, aby uzyskać możliwie najbardziej korzystny rezultat.

Organ regulacyjny może zatem w ramach swojej władzy dyskrecjonalnej kreować treść umów o dostępie telekomunikacyjnym w różnym stopniu uwzględniając poszczególne kryteria.

W świetle powyższego, za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne przez ich niewłaściwe zastosowanie i wydanie Decyzji nieuwzględniającej obowiązków regulacyjnych nałożonych na (...) S.A.

Po pierwsze powód nie wykazał, aby był nałożony na niego nałożony obowiązek pobierania opłat za minutę połączenia przychodzącego z Sieci (...) M. i zakańczanego w sieci ruchomej (...) wynosi niezależnie od okresu taryfikacyjnego 100% najwyższej spośród stawek (...) stosowanych przez operatorów zasiedziałych (...).

Po drugie, przywoływane przez powoda obowiązek wynikający z pkt V ppkt 2 Decyzji (...) z dnia 19.04.2011 r. (k-81 akt admin.) dotyczy wyłącznie zakazu stosowania wyższych stawek (...) niż stawki (...) zasiedziałego operatora, co oznacza, że stosowanie niższych stawek jest w pełni dopuszczalne.

Za bezzasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) w zw. z art. 30 ust. 1 w zw. z art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że uwzględnienie wniosku (...) S.A. prowadziłoby do naruszenia zasady zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu telekomunikacyjnego, podczas gdy propozycja (...) S.A., skierowana do wszystkich przedsiębiorców telekomunikacyjnych posiadających punkty styku sieci z siecią (...) zapewnia stosowanie jednolitych warunków cenowych, a obecne postanowienia dotyczące stawki (...) S.A. w relacji z (...) M., ukształtowane decyzją Prezesa UKE, powodują zagrożenie naruszenia tej zasady.

W ocenie Sądu, brak jest podstaw do utożsamiania niedyskryminacyjnych warunków dostępu telekomunikacyjnego do sytuacji w której wszyscy kontrahenci powoda płaciliby jednolite, żądane przez niego stawki. Przeciwnie, Prezes UKE jako organ reprezentujący interes publiczny obowiązany jest uwzględniać kryterium zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego w możliwie szerokim kontekście, więc także stawek pobieranych przez (...) M. w relacjach z innymi podmiotami.

Słowo dyskryminacja oznacza odmienne traktowanie różnych podmiotów, które znajdują się w podobnej sytuacji. W kontekście powyższego, zważyć należało, że powód nie wskazał jakie podmioty znajdujące się w podobnej jak on sytuacji są traktowane odmiennie. Ponadto, należy mieć na względzie, że z uwagi na dynamiczny charakter procesu kształtowania się stawek rozliczeń za połączenie sieci, odmienność traktowania jako przesłanka dyskryminacji musiałaby mieć charakter trwały i odmienny od tendencji zmian. Tego zaś powód nie wykazał.

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że uwzględnienie wniosku (...) S.A. naruszałoby interes użytkowników końcowych m.in. poprzez uniemożliwienie tworzenia ofert typu no-limit w sytuacji stosowania przez (...) S.A. stawki 0,1223 zł/min, wyższej niż stawki innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, podczas gdy oferty typu no limit były stosowane także w okresie, w którym stawki (...) poszczególnych operatorów nie były symetryczne.

W ocenie Sądu zarzut ten pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia zaskarżonej Decyzji. Prezes UKE nie twierdził, że stosowanie przez (...) S.A. stawki 0,1223 zł/min, wyższej niż stawki innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, uniemożliwia tworzenie ofert typu no limit, ale że niskie i symetryczne stawki sprzyjają operatorom tworzenie nowych, atrakcyjnych cenowo ofert, w tym zryczałtowanych no-limit.

Domniemanie Prezesa UKE w tym zakresie jest uzasadnione i opiera się na logice i doświadczeniu życiowym. W przypadku znacznie zróżnicowanych stawek rozliczeń międzyoperatorskich przedsiębiorca telekomunikacyjny konstruując ofertę no-limit musi oszacować nie tylko wolumen ruchu przychodzącego i wychodzącego z sieci ale też określić go w relacji z poszczególnymi operatorami, co z oczywistych względów jest trudniejsze i towarzyszy temu większe ryzyko błędu, gdyż szerszy jest zakres informacji prognozowanych. Uzasadnione jest również domniemanie, że im niższe są stawki w rozliczeniach międzyoperatorskich, tym niższe mogą być stawki oferty dla abonentów, gdyż niższy jest jeden z elementów kalkulacji.

Wywody powoda, że możliwe jest skonstruowanie oferty zryczałtowanej no limit przy stawce 0,1223 zł/min pozostają bez związku z istotą sprawy. Konstruując ofertę no limit przy asymetrycznych i znacznie zróżnicowanych stawkach, operator ma znacznie trudniejsze zadanie, gdyż musi oszacować prawdopodobną ilość połączeń abonentów do każdej z sieci i zapewnić sobie określony margines błędu, znacznie wyższy niż przy stawkach symetrycznych i zbliżonych wzajemnie wysokością. Ponadto, jest rzeczą oczywistą, że oferty takie będą tym niższe im niższe będą stawki (...).

Mając powyższe na względzie, odwołanie należało oddalić jako bezzasadne (art.479⁶⁴ 1 k.p.c.)

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sporu zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 § 1 k.p.c.)

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE