UZASADNIENIE

(...) S.A. w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu nr 1 - Modernizacja odcinka J. S. - T. (km 1,150 - 0,000 linii nr 134, km 15,810-29,110 linii nr 133)". Zamawiający nadał postępowaniu następujące oznaczenie: 6060/ICZ3/10216/04363/15/P. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 187-337870 w dniu 26 września 2015 r.

W dniu 9 maja 2016 r. konsorcjum wykonawców (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w B. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w S., (...) sp. z o.o. w S. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie spełniania warunków udziału odwołującego w postępowaniu, w szczególności błędnej ocenie wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w przetargu w zakresie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia polegającej na nieprzyznaniu odwołującemu punktów za wskazaną we wniosku roboty o nazwie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku K. - C.", to jest nieprzyznanie odwołującemu dodatkowych 50 punktów za to zamówienie, mimo, iż spełniało ono warunku kwalifikacji wymagane przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów: art. 51 ust. 1, 1 a i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), w zw. z art. 22 ust. 1 i 5 ustawy Pzp., w zw. z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp., w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł
o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia
29 kwietnia 2016 roku, przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedstawionego we wniosku zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku K. - C." (strona 13 wniosku odwołującego), jak również zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania wskazując, że roboty zostały nienależycie wykonane.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) a.s. w B. (Republika Czeska), E. železnic P. a.s. w P. (Republika Czeska), Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w Z..

Wyrokiem z dnia 24 maja 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, obciążając kosztami postępowania odwołującego, zaliczając w poczet tychże kosztów kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, że przedmiotem sporu w sprawie było ustalenie, czy określone w odwołaniu roboty budowlane zostały wykonane w sposób prawidłowy
i zgodnie ze sztuką budowlaną, od czego zależało przyznanie odwołującemu punktów, co
z kolei przekładało się na jego pozycję w rankingu wniosków, w sytuacji gdy na jedenastu wnioskodawców ośmiu wykonawców jest kwalifikowanych do złożenia oferty. Odwołujący aktualnie zakwalifikował się do wykonawców, których zamawiający będzie zapraszał do składania oferty, ale sytuacja ta może ulec zmianie, czego obawia się odwołujący.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Odwołujący, mimo obciążającego go ciężaru dowodowego wynikającego z art. 6 k.c. nie wykazał wykonania robót budowlanych torowych na odcinku kolejowym K. -C. w sposób należyty, w tym zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych.

Przedłożonemu do sprawy Świadectwu Przejęcia Robót z dnia 18 grudnia 2015 r. zaprzeczał w szczególności Protokół odbioru końcowego inwestycji z tej samej daty oraz zeznania świadka K. D. Projektu ze strony zamawiającego.

Izba wskazała, iż Świadectwo Przejęcia Robót to dokument ze swej natury mający na celu potwierdzenie przedmiotu odbioru robót w takim stanie, że nawet przy istnieniu usterek i wad nadaje się ten przedmiot do użytku. Co do zasady uważa się, że wymienione w świadectwie przejęcia odbioru robót, usterki i niedoróbki nie niweczą skutku jakim jest odbiór roboty. Faktem bezspornym było, że zamawiający wystawił Świadectwo Przejęcia w dniu
18 grudnia 2015 r. i użył w nim sformułowania: nadaje się do użytku, wskazując, że „wady oraz niedokończone roboty nie mające wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokołach branżowych Odbioru Końcowego Robót". Ponadto, do Świadectw Przejęcia wystawiono ponad dwadzieścia protokołów, w tym branżowych gdzie nie tylko opisano przedmiot odbioru ale również usterki i rożnego rodzaju wady.

Odwołujący, chcący wykazać swoje racje, co do prawidłowego wykonania robót, nie przedłożył jednakże ww. załączników wymienionych w Świadectwie Przejęcia. Takie postępowanie odwołującego spowodowało (zdaniem KIO) brak było podstaw do przyjęcia za wiarygodne twierdzenia odwołującego o nieistotności wymienionych tam usterek i wad.
W szczególności wobec zeznań świadka K. P..

Świadek ten oświadczył o wystąpieniu usterek i wad dyskwalifikujących użycie wykonanych robót zgodnie z ich przeznaczeniem. Roboty torowe miały polepszyć komunikację kolejową. Pociągi miały poruszać się z prędkością do 120 km/h. Tym okolicznościom żadna ze stron nie zaprzeczyła. Natomiast świadek dwukrotnie na rozprawie zeznał, że drezyna pomiarowa w miesiącu marcu 2016 roku stwierdziła na odcinku 6 miejsc, w których są odchylenia od wymaganych parametrów technicznych dla torów. Z tego powstała konieczność ograniczenia prędkości przez (...) w Ł. i w C. w niektórych miejscach do 60 a nawet do 30 km/h.

W ocenie KIO powstała sytuacja powodowała, że nie można było przypisać wykonanej robocie znamion „prawidłowo wykonane" jak również „wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną”.

Twierdzeniom odwołującego co do prawidłowego wykonania zamówienia przeczyła również – zdaniem KIO – treść Protokołu końcowego wykonania robót, również z dnia
18 grudnia 2015 r. Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izby wynika okoliczność przekroczenia terminu wykonania robót o 230 dni w stosunku do terminu umownego.

W protokole tym stwierdza się, że przyczyny opóźnienia robót leżały w niewłaściwej organizacji robót, w braku potencjału wykonawczego, a także, że liczba podwykonawców około siedemdziesięciu powodowała, że na zgłaszanych odbiorach przez jednych podwykonawców, inni podwykonawcy zdążyli zepsuć, zniszczyć wykonane prace, co wymagało ponownego ich wykonania czy naprawienia.

Przedłożone w poczet dowodów umowa nr (...) jak i opinia (...) z racji swych treści nie mogły stanowić, zdaniem Izby dowodu na należyte wykonanie umowy.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, żądanie odwołującego przyznania dodatkowo 50 punktów do złożonego wniosku nie znajdowało usprawiedliwienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 201 Or. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 od odwołującego na rzecz zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, skargę wywiódł odwołując - konsorcjum wykonawców (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w B. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w S., (...) sp. z o.o. w S. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaskarżając orzeczenie to w całości i zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania, mających wpływ na jego wynik, to jest:

1) art. 196 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku niezawierającego elementów przewidzianych prawem, w szczególności: niezawierającego oceny dowodów, na których Izba oparła swe rozstrzygnięcie oraz niewyjaśnienie, które z ujawnionych w trakcie procesu dowodów Izba uznała za wiarygodne, a którym odmówiła wiarygodności, zwłaszcza, czy i dlaczego odmówiła wiarygodności dowodowi w postaci notatki prasowej oraz dlaczego uznała zeznania świadka K. P. za wiarygodne, w sytuacji, gdy zeznania te pozostawały w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym,

2) art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp poprzez pominięcie dowodu z notatki prasowej ze strony internetowej www.dzienniklodzki.pl z 29 września 2015 r., pt. „ (...) dumne z remontu linii C. - K.. Podróż krótsza o 30 min", autorstwa K. W., w sytuacji, gdy dowód ten zawierał istotne oświadczenia świadka K. P. z września 2015 roku odnośnie właściwej jakości i zaawansowania realizacji przez Skarżącego robót budowlanych na linii kolejowej nr 1, odcinek K. - C., tym bardziej, że zeznania świadka K. P. złożone przez niego na rozprawie 23 maja 2016 r. były sprzeczne z treścią tej notatki,

3) art. 190 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ustalenie okoliczności dotyczących charakteru wad oraz przyczyn wystąpienia opóźnienia realizacji inwestycji dotyczącej linii kolejowej nr 1, odcinek K. - C., stwierdzonych w ramach odbioru końcowego 18 grudnia 2015 roku, w oparciu o zeznania świadka K. P., zamiast w oparciu o opinię biegłego, w sytuacji, gdy dla ustalenia tych okoliczności wymagane są wiadomości specjalne,

4) art. 190 ust. 7 ustawy Pzp polegające na dowolnej, wybiórczej i niepełnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z przekroczeniem granic swobodnej ich oceny, wbrew zasadom prawidłowego rozumowania oraz wbrew wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, przejawiające się dokonaniem ustaleń odnośnie wykonania przez Skarżącego w sposób należyty inwestycji dotyczącej linii kolejowej nr 1, odcinek K. - C., podczas, gdy wszechstronna ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, winna prowadzić do wniosku, że roboty, na które powołuje się skarżący, zostały wykonane prawidłowo i zgodnie z umową stron, a więc w sposób należyty, w szczególności:

: nieprawidłowa ocena dowodu z zeznań świadka K. P., poprzez uznanie ich za wiarygodne, podczas, gdy zeznania te były niespójne, nielogiczne, niepełne, niezrozumiałe, nierzetelne, niefachowe i sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym, a także składane przez świadka będącego pracownikiem Zamawiającego, z którym pozostaje on powiązany w sposób gospodarczy i finansowy, co w konsekwencji powinno prowadzić do odmowy uznania zeznań tego świadka jako wiarygodnych,
: nieprawidłowa ocena protokołu odbioru końcowego z 18 grudnia 2015 r., poprzez stwierdzenie, że zawiera on informacje przyznane podpisem przedstawiciela wykonawcy, że „liczba podwykonawców około siedemdziesięciu powodowała, że na zgłaszanych odbiorach przez jednych podwykonawców, inni podwykonawcy zdążyli zepsuć, zniszczyć wykonane prace, co wymagało ponownego wykonania czy konieczności naprawienia", podczas, gdy w protokole odbioru końcowego taki zapis, ani podobny do niego w ogóle nie występuje,
: nieprawidłowa ocena protokołów odbiorów częściowych poprzez uznanie, że „nie stanowią z racji swojego przeznaczenia należytego wykonania przedmiotu umowy jakim jest linia kolejowa nr 1 na odcinku K. - C. tylko ich częściowe wykonanie", podczas, gdy protokoły potwierdzają bezsprzeczny fakt eksploatowania przez zamawiającego robót budowlanych wykonanych przez skarżącego przed terminem odbioru końcowego, a także wskazują w sposób przykładowy na nieistotny charakter wad, m.in. polegających na „zabrudzenie podkładki na rozjeździe nr 4 w W. praz nr 30 w R. - do oczyszczenia" (protokół nr (...) z 15 października 2014 r.), czyli wad, które w żaden sposób nie wpływały na możliwość korzystania z robót budowlanych,
: nieprawidłowa ocena Świadectwa Przejęcia z dnia 18 grudnia 2015 roku, poprzez uznanie, że okoliczność istnienia załączników do Świadectwa Przejęcia zawierających m.in. listę wad i usterek przesądza o tym, że prace zostały wykonane w sposób nienależyty, podczas, gdy z treści Świadectwa Przejęcia (m.in. z następującego postanowienia: „Wady oraz niedokończone roboty nie mające wpływu na użycie Robót wymienione zostały w załączonych protokołach branżowych Odbioru Końcowego Robót oraz notatkach służbowych - załączniki od nr 2 do nr 21") wynika, że stwierdzone i opisane w tych załącznikach wady miały jedynie drobny (nieistotny) charakter, bowiem pozostawały one bez wpływu na możliwość korzystania z robót budowlanych przez Zamawiającego;

II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 22 ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 roku, poz. 231) - poprzez ich błędną wykładnię – polegającą na przyjęciu, że okoliczność występowania w momencie odbioru końcowego inwestycji budowlanej wad, niemających jednak wpływu na jej eksploatację oraz opóźnienia, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowią nienależyte wykonanie robót, przesądzające o tym, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania udzielanego zamówienia, podczas, gdy nawet w świetle celowościowej, prounijnej wykładni ww. przepisów, dokonywanej w świetle przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur, udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE seria L z 2004 roku, Nr 134, poz. 114 ze zm.), znajdującego odpowiednie zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wynika, że celem stawiania warunków udziału w postępowaniu oraz badania, m.in., doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest wybór wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, tj. posiadającego odpowiednie zdolności do jego wykonania oraz wiedzę na temat tego rodzaju zamówień, praktyczne doświadczenie w realizowaniu zamówień o podobnym przedmiocie itd., dla której to okoliczności wystarczające są dowody zadowalającego (a nie bezusterkowego) wykonania robót, a takim dowodem dla zamówień realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe (...) jest Świadectwo Przejęcia, które skarżący otrzymał od zamawiającego w dniu 18 grudnia 2015 r.,

2) art. 51 ust. 1, 1a i 2 ustawy Pzp. w zw. z 22 ust.1 i 5 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 roku, poz. 231) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy - przejawiające się uznaniem, że:

: okoliczność eksploatowania przez zamawiającego (w niektórych sytuacjach nawet przez okres co najmniej półtora roku przed odbiorem końcowym) robót budowlanych, wykonanych przez skarżącego nie stanowi potwierdzenia ich należytego wykonania, podczas gdy okoliczność sukcesywnego przejmowania przez zamawiającego części robót budowlanych wykonanych przez skarżącego, a następnie eksploatacji całości realizowanego przez skarżącego odcinka linii kolejowej nr 1 C. - K. winna jednoznacznie prowadzić do wniosku, że zamówienie zostało wykonane przez skarżącego w sposób prawidłowy (należyty), zgodnie z zasadą sztuki budowlanej i przepisami prawa, inaczej bowiem jego eksploatacja nie byłaby możliwa ani dopuszczalna,
: załączniki (2-21) dołączone do Świadectwa Przejęcia z dnia 18 grudnia 2015 r. zawierające, m.in.: listę wad i usterek, przesądzają o tym, że prace zostały wykonane w sposób nienależyty, podczas gdy, zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia, załączniki od 2-21 zawierały jedynie „wady oraz niedokończone roboty niemające wpływu na użycie (...), a więc stanowiły wady nieistotne, co potwierdzają wprost także protokoły odbiorów częściowych oraz protokół odbioru końcowego, w związku z czym powyższe powinno prowadzić do stwierdzenia, że zamówienie zostało wykonane w sposób należyty,
: wskazanie w treści protokołu odbioru końcowego faktu przekroczenia terminu na wykonanie inwestycji jest potwierdzeniem wykonania zamówienia w sposób nienależyty, podczas, gdy opóźnienia w realizacji wynikały z okoliczności niezawinionych przez skarżącego, a w szczególności (niespornej) okoliczności zawarcia umowy po terminie ustalonym w dokumentacji przetargowej oraz braku dopasowania terminów zamknięć torowych do tej nowej sytuacji, a także z faktu występowania robót dodatkowych, na co skarżący nie miał żadnego wpływu, a zatem nie powinien ponosić z tego tytułu żadnej odpowiedzialności,
: opóźnienie zawarcia umowy powodujące dezaktualizację harmonogramu zamknięć torowych nie miało wpływu na powstałe w realizacji robót budowlanych opóźnienie, podczas, gdy możliwość wykonywania robót budowlanych związanych z torami kolejowymi w trakcie prowadzonego ruchu kolejowego powstaje jedynie w przypadku udostępnienia wykonawcy terenu budowy poprzez przyznanie mu zamknięć torowych w okresie obowiązywania umowy i - zgodnie z § 5 ust. 6 umowy - zamawiający był zobowiązany do dokonania korekty harmonogramu zamknięć torowych w przypadku zawarcia umowy po dniu 8 stycznia 2013 r., a któremu to obowiązkowi zamawiający uchybił,
: zamówienie zostało wykonane w sposób nienależyty, gdyż w trakcie dokonanego w marcu 2016 roku pomiaru stwierdzono odchylenia od normy skutkujące wprowadzeniem czasowego ograniczenia prędkości w 6 miejscach, podczas gdy, Zamawiający nie wykazał, że odchylenia te stanowiły wadę tkwiącą w rzeczy już w chwili przyjęcia danych odcinków do eksploatacji a nie były skutkiem wadliwego utrzymania, i w momencie orzekania w tej sprawie przez KIO były całkowicie usunięte,

w konsekwencji skutkujące bezzasadną odmową przyznania Skarżącemu dodatkowych 50 pkt w związku z realizacją robót budowlanych na linii kolejowej nr 1, odcinek K.-C..

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu z dnia 29 kwietnia 2016 roku, oraz przeprowadzenia ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem przedstawionej we wniosku skarżącego inwestycji pn. linia kolejowa Nr 1 na odcinku K. - C., a w konsekwencji przyznanie skarżącemu dodatkowych 50 punktów za to zamówienie, a w przypadku, gdyby, w okresie po wniesieniu skargi aż do momentu wydania orzeczenia w sprawie niniejszej skargi, zamawiający podjął jakiekolwiek czynności w postępowaniu – ich unieważnienie, jak również zasądzenie na rzecz skarżącego od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz skargowego.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę, zamawiający (...) S.A. w W. wniósł o oddalenie skargi jako całkowicie bezzasadnej, pozostawienie bez rozpoznania zgłoszonego żądania unieważnienia wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Pismem z dnia 5 października 2010 r. konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) a.s. w B. (Republika Czeska), E. železnic P. a.s. w P. (Republika Czeska), Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w Z. złożyło oświadczenie, że nie będzie uczestniczyło w postępowaniu skargowym, w szczególności nie będzie działało w charakterze interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym, zamawiający jak i skarżący podtrzymali prezentowane wcześniej stanowiska w sprawie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Złożona skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Okręgowego, skarżący w niniejszej sprawie nie wykazał przysługującego mu interesu prawnego, warunkującego możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie.

Na aprobatę w tym zakresie w pełni zasługiwało stanowisko przedstawione przez zamawiającego w odpowiedzi na skargę, a dotyczące wykładni przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) i braku interesu prawnego po stronie skarżącego do wniesienia skargi w niniejszej sprawie.

Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem ustawy, środki ochrony prawnej określone w dziale IV przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

We wniesionym w niniejszej sprawie odwołaniu, konsorcjum wykonawców (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w B. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w M. (Królestwo Hiszpanii), (...) S.A. w S., (...) sp. z o.o. w S. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazywało na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący mianowicie wskazali, iż wnioski o udział w postępowaniu złożyło jedenastu wykonawców, z czego jedynie ośmiu zostanie zaproszonych do złożenia oferty.
Po prekwalifikacji wykonawców, odwołujący zajmował szóste miejsce w rankingu, co jednakże nie wykluczało ryzyka, że wykonawcy z niższych pozycji oraz spoza zakwalifikowanej liczby ośmiu wykonawców złożą swoje odwołania. Na skutek ewentualnego uwzględnienia takich odwołań, wykonawcy ci mogli uzyskać dodatkowe punkty i wyprzedzić odwołującego w ogólnej klasyfikacji, pozbawiając go jednocześnie możliwości zaproszenia do złożenia oferty i uzyskania zamówienia.

Odwołujący podnosił, że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny spełniania warunków udziału i przyznał mu dodatkowe 50 punktów, nie zaistniałoby zagrożenie dla interesu odwołującego w postępowaniu.

W treści złożonej w postępowaniu skargi, skarżący nie odnosili się już do istnienia po ich stronie interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, a jedynie podnosili zarzuty dotyczące przeprowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą postępowania dowodowego oraz ustaleń poczynionych przez Izbę, a prowadzących do uznania, że roboty przeprowadzone w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku K. – C.”, które skarżący wykonywał w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, zostały przez skarżące konsorcjum wykonane wadliwie.

W ocenie Sądu Okręgowego decydującymi dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie były okoliczności powołane przez zamawiającego na rozprawie apelacyjnej w dniu
12 października 2016 r.

Zamawiający wskazał bowiem, iż sporne 50 punktów nieprzyznane w toku wstępnej klasyfikacji skarżącemu pozostawało bez wpływu na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące przedmiotem niniejszego sporu. Wobec bowiem nie wniesienia innych odwołań od decyzji zamawiającego, miejsce skarżącego w ogólnej klasyfikacji nie uległo zmianie i w dniu 31 maja 2016 r. skarżący został zaproszony przez zamawiającego do składania ofert.

Podkreślenia wymaga fakt, iż okolicznościom podnoszonym przez zamawiającego skarżący nie zaprzeczył.

Powyższe oznacza, że w dniu wniesienia skargi, to jest dnia 17 czerwca 2016 r. skarżący miał już świadomość, iż nie istnieje żadne, chociażby potencjalne ryzyko, że na skutek działań podjętych przez zamawiającego poniesie on szkodę czy zostanie wykluczony
z postępowania. Wskazać należało, iż na etapie postępowania skargowego, wszystkie terminy do złożenia przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, potencjalnych odwołań od czynności zamawiającego bezskutecznie upłynęły. W postępowaniu nie zostały złożone inne odwołania.

Reasumując, wobec powyższych ustaleń nie znajduje uzasadnienia stanowisko skarżącego, że czynność zamawiającego polegająca na jakoby błędnej ocenie spełniania warunków udziału skarżącego w postępowaniu i nieprzyznaniu mu dodatkowych 50 punktów za inne zamówienie, prowadziło do poniesienia przez wykonawcę jakiejkolwiek, chociażby hipotetycznej szkody.

W konsekwencji, Sąd Okręgowy przyjął, że skarżący nie wykazał istnienia po jego stronie interesu prawnego do wniesienia skargi w niniejszej sprawie.

Z powyższych względów podnoszone w skardze merytoryczne zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Sąd Okręgowy, bowiem pozostawały one bez wpływu na wydane w sprawie orzeczenie. Z tych samych przyczyn, pominięciu podlegały zgłoszone w toku postępowania skargowego wnioski dowodowe.

Na marginesie jedynie można dodać, iż na aprobatę Sądu Okręgowego zasługiwało również stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym spór między stronami niniejszego postępowania dotyczący wadliwego czy też pozbawionego wad wykonania przez skarżącego robót o nazwie o nazwie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej Nr 1 na odcinku K. – C.” winien podlegać rozpoznaniu w drodze powództwa przed sądem powszechnym, co zresztą będzie miało miejsce, bowiem jak wynika z akt sprawy, skarżący wniósł w dniu 12 października 2016 r. do Sądu Okręgowego pozew dotyczący przedmiotowego sporu.

Mając powyższe rozważania na uwadze, wobec niewykazania przez skarżącego interesu prawnego uprawniającego do wniesienia środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, złożona skarga podlegała oddaleniu.

Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono zgodnie z art. 198f ust. 5 ustawy, obciążając nimi skarżącego jako przegrywającego postępowanie. Na koszty te składało się wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie ustalonej na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy Pzp w zw. §2 ust. 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804)

SSO Wiktor Piber SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE