UZASADNIENIE

R. K. współpracował ze spółką (...) zajmującą się między innymi wstawianiem automatów do gier, do różnych lokali. Prezesem Spółki w okresie 2013-2014r. była inna osoba, odpowiadająca w odrębnym postępowaniu karnym skarbowym. W marcu 2013 roku R. K. wstawił do lokalu (...) R. P. ul. (...) B. dwa automaty do gier. Oskarżony przywiózł umowę dzierżawy, a także podpisał listę aktualizacji urządzeń. R. K. do momentu zatrzymania przedmiotowych automatów serwisował je oraz zasypywał monetami. Urządzenia do gry wypłacały wygrane w gotówce.

(dowód: zeznania R. P. 661-661 odw, k. 16-21 ze zb. C, umowa dzierżawy k. 22-26 )

W dniu 23 września 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w (...). przeprowadzili kontrolę w lokalu (...) w B. ul. (...). Podczas wykonywanych czynności ujawniono automaty (...) oraz (...), co do których zachodziło uzasadnione podejrzenie urządzania na nim gier wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 13 ustawy o Służbie Celnej obecni na miejscu funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment na przedmiotowych urządzeniach, w wyniku którego stwierdzono, że gry urządzane na automatach zawierają się w definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W prowadzonych grach zapadały wygrane rzeczowe w postaci punktów oraz, za które grający mógł kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Ponadto zdobycz punktową można było zamienić na wygraną pieniężną.

(dowód: protokół kontroli 3-5, protokół zatrzymania rzeczy k. 11-12 )

R. K. ma 44 lata. Posiada wykształcenie zawodowe. Prowadzi własną działalność gospodarczą. Z tego tytułu osiąga dochód w kwocie 3.000-4000 zł miesięcznie. Na utrzymaniu jedno dziecko. Nie był karany.

(dowód: oświadczenie oskarżonego k. 660 odw., karta karna k. 517)

R. K. nie przyznał się do zarzucanego mu czynu. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jest nieskuteczna bowiem przepisy techniczne nie zostały notyfikowane. Oświadczył, że spółka dysponowała licznymi orzeczeniami i opiniami prawnymi, z których wynikało, że jego działalność jest legalna. Sądy zwracały zatrzymane automaty. Zdarzało się również, że sam Prokurator nie zatwierdzał zatrzymania rzeczy.

(dowód: wyjaśnienia oskarżonego k. 1171 odw.)

Sąd Rejonowy zważył co następuje:

W niniejszej sprawie Sąd ustalił stan faktyczny w oparciu o protokół kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w P. Przebieg kontroli oraz wskazana dokumentacja nie budzi wątpliwości, a także żadna ze stron do powyższego nie wnosiła zastrzeżeń, dlatego też należało przypisać im walor wiarygodności. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Izby Celnej eksperyment wskazał jednoznacznie, iż automaty umożliwiały prowadzenie gier, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. W prowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentach- grach zapadały wygrane rzeczowe w postaci punktów oraz, za które grający mógł kontynuować grę bez wpłaty środków pieniężnych. Ponadto zdobycz punktową można było zamienić na wygraną pieniężną.

Sąd opierał się także na zeznaniach R. P. i umowie dzierżawy. W zasadzie dowody w sposób jasny wskazywały, że automaty do lokalu (...) wstawił i przywiózł R. K.. Również on przywiózł umowę i podpisał się pod protokołem aktualizacji urządzeń. Oskarżony także serwisował automaty, zasypywał je gotówką oraz rozliczał się z właścicielem lokalu. Zatem uznać należało że między R. K., a prezesem H. F. Polska odpowiadającym w odrębnym postępowaniu doszło do porozumienia w ramach którego oskarżeni mieli działać wspólnie. Sąd uznał, że oskarżony R. K. działał jako „prawa ręka” Spółki (...). Trudno bowiem przyjmować, że oskarżony bez faktycznych umocowań ze strony H. F. Polska samorzutnie i całkowicie dowolnie dysponował majątkiem ww. spółki wstawiając automaty w wybrane miejsca i zaciągając w jej imieniu zobowiązania do zapłaty czynszu. Wobec tego działanie oskarżonego wspólnie i w porozumieniu nie może budzić wątpliwości. Tym bardziej, że dla działania wspólnie i w porozumieniu nie jest niezbędne by każdy ze sprawców realizował wszystkie znamiona strony przedmiotowej czynu.

Dlatego najistotniejszą kwestią dla przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej skarbowej było rozważenie kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych i ewentualnego działania w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu czynu.

W orzecznictwie sądowym wystąpiły rozbieżności co do charakteru przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 GryHazU – tzn. co do tego, czy stanowią one tzw. przepisy techniczne w rozumieniu do niedawna jeszcze obowiązującej dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.6.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli stanowią one „przepisy techniczne” w rozumieniu tego aktu prawnego, to czy wobec faktu (bezspornego) nienotyfikowania tych przepisów KE sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 KKS lub o wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 KKS są uprawnione na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym.

Problem ten został już rozstrzygnięty. W dniu 13 października 2016 roku TSUE wydał orzeczenie w sprawie C-305/15, zgodnie z którym przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych. Z całości powyższych rozważań wynikało, że na zadane pytanie TSUE udzielił odpowiedzi, iż art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Obrona co prawda podnosiła, że orzeczenie TSUE nie odnosi się do art. 14 ugh. Przypomnieć należy, że art. 14 ust. 1 - 3 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym mu nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych) został notyfikowany. Zdaniem Sądu Rejonowego w świetle orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 roku było to zbędne. Skoro bowiem art. 6 nie jest przepisem technicznym to według sądu rejonowego takiego waloru nie ma też przepis art. 14 ugh. Obrona natomiast zupełnie pomija fakt naruszenia przez R. K. art. 23 a ugh, który z pewnością przepisem technicznym nie jest. Przypomnieć również należy, że do wydania orzeczenia przez TSUE istniała jedyne rozbieżność w orzecznictwie, która automatycznie nie powodowała, że przepisy ustawy o grach hazardowych, uzupełniające art. 107 k.k.s. nie obowiązywały. Tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził m.in., że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag „tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych” – art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. Notyfikacja, jako unijna procedura swoistej „uprzedniej kontroli”, w której dochodzi do opiniowania i zgłaszania uwag przez Komisję Europejską oraz inne państwa członkowskie dotyczących przepisów technicznych, mających stanowić dopiero projekt ustawy, nie ma zakotwiczenia w Konstytucji. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że brak notyfikacji projektu 13 ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie Trybunał wskazał, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Jak podkreślono przy tym, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia prawa. Nie można bowiem przyjąć, że każde, choćby potencjalne, uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej.

Podsumowując, zdaniem sądu rejonowego wobec orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016r. nie było konieczności notyfikacji przepisów art. 6 jak i 14 ugh.

Zatem kolejną kwestią jaką należało rozważyć było pozostawanie oskarżonego w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu czynu.

Jak trafnie zauważa Z. R. (Z problematyki błędu, s. 181 i n.) błąd w postaci nieświadomości tego, że działa się "wbrew przepisom" może oznaczać dwie sytuacje:

1) sprawca nie zna dopełniającego blankietową dyspozycję karną przepisu prawa finansowego, a co za tym idzie, nie wie także, że jego naruszenie jest zabronione przez prawo karne skarbowe albo

2) sprawca znając przepis prawa finansowego (czyli wiedząc, że jego zachowanie jest w świetle tego przepisu bezprawne), nie wie tylko tego, że naruszenie tego przepisu jest także karalne przez prawo karne skarbowe.

W sytuacji drugiej mamy do czynienia z nieświadomością karalności, o której mowa w art. 10 § 4 KKS, natomiast w sytuacji pierwszej – z błędem co do ustawowego znamienia, o którym mowa w art. 10 § 1 KKS. Należy zgodzić się z poglądem, według którego w przypadku prawa karnego skarbowego blankietowo odsyłającego do prawa finansowego błąd ma postać podwójną, ale nie w tym sensie, jak w przepisach dotyczących przestępstw nieumyślnych, gdzie błąd co do faktu pociąga za sobą błąd co do prawa, lecz odwrotnie – tu błąd co do faktu jest następstwem błędu co do prawa (do którego przepis karny odsyła). Nieświadomość finansowego przepisu dopełniającego jest pierwotnie nieświadomością jego treści, nie zaś oceny zawartej dopiero w przepisie karnym, która to nieświadomość oceny pojawia się wtórnie, jako błąd następczy ( Z. R. , Z problematyki błędu, s. 181). Tak więc np. jeżeli sprawca nie zna określonej ustawy podatkowej i przez to nie jest świadom obowiązku oznaczania określonych wyrobów akcyzowych znakami akcyzy ( art. 63 § 1 KKS), to sytuację taką należy rozpatrywać jako błąd co do faktu w myśl art. 10 § 1 KKS . Również z błędem co do faktu wyłączającym umyślność będziemy mieli do czynienia, gdy np. sprawca jest przekonany, że prawidłowo prowadzi księgę, podczas gdy w rzeczywistości prowadzi ją wadliwie ( art. 61 § 3 KKS). Według art. 53 § 23 KKS, księga wadliwa jest to księga prowadzona niezgodnie z przepisami prawa, zatem nieświadomość tego, że działa się niezgodnie z przepisami prawa jest błędem co do ustawowego znamienia czynu (zob. V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 66).

W podsumowaniu uwag dotyczących problematyki błędu co do prawa należy zgodzić się z poglądem T. G. ( (...) , Komentarz, s. 72), iż rozwiązanie przyjęte w art. 10 § 4 KKS oznacza postawienie przed sprawcą mniejszych wymagań, niż w KK, jednak trafny wydaje się także pogląd, iż w zasadzie dość trudno sobie wyobrazić w praktyce usprawiedliwioną nieświadomość karalności czynu.

W realiach przedmiotowej sprawy o błędzie co do karalności czynu nie może być mowy. Oskarżony bowiem znał ustawę o grach hazardowych. Wiedział również, że jej naruszenie jest karane przez k.k.s. Miał świadomość jedynie tego, że istnieje rozbieżna linia orzecznicza, którą wykorzystywał dla swojej działalności. Miał przecież świadomość, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (...) nie posiadała koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, nie wykonywała monopolu państwa, oraz to, że automaty nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu skatbowego. Oskarżony nie kwestionowali tego, że nie dysponował odpowiednią koncesją lub zezwoleniem, a utrzymywał że spółka dysponowała orzeczeniami uniewinniającymi i umarzającymi postępowanie karne w sprawach z art. 107 k.k.s. Tak naprawdę oskarżony musiał mieć świadomość tego, iż automaty, które wstawiane są do lokalu wymagają rejestracji. Doświadczenie R. K. w tej branży potwierdza, że posiadał stosowną wiedzę o wykorzystywanych automatach, zasadach ich funkcjonowania oraz o tym, że konieczne jest posiadanie odpowiednich zezwoleń i rejestracja, gdyż niewątpliwie zaznajamiał się z obowiązującymi przepisami i ich zmianami. Poza tym, R. K. fachowo (zawodowo) trudnił się wskazaną działalnością.

Zdaniem Sądu oskarżony wykorzystywał rozbieżność orzecznictwa dla przestępczej działalności, gdyż mu się to po prostu opłacało finansowo. Działał niejako na własne ryzyko. Nawet sam sposób działania, umieszczanie automatów w małych miejscowościach w sklepach, „drink barach”, świadczy właśnie o świadomości oskarżonego o nielegalności swojego zachowania. Jeżeli oskarżony uważał, że jego działanie jest legalne należy zadać sobie pytanie dlaczego Spółka, z którą współpracował nie wynajęła jakiegoś lokalu w dużym mieście, nie reklamowała swoich usług by mieć jak najwięcej klientów.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał R. K. w miejsce zarzucanego mu czynu za winnego tego, że współpracując ze spółką (...) zo.o. działając wspólnie i w porozumieniu z inną osobą odpowiadającą w odrębnym postępowaniu prowadził w okresie od dnia 07.03.2013r. do dnia 23.09.2014 roku gry na automatach o nazwie (...) numer (...) oraz (...) numer (...) w lokalu (...) w B. ul. (...) w ten sposób, że na podstawie umowy zawartej z właścicielem ww. lokalu wstawiał, podłączył, serwisował ww. automaty do gry oraz wyjmował z nich pieniądze, pomimo nie posiadania przez siebie jak i przez ww. spółkę koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oraz niewykonywania monopolu państwa, a także bez ich zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego tj. czynu wypełniającego znamiona art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, zawierające element losowości. Status gier na automatach posiadają również gry na takich urządzeniach, organizowane w celach komercyjnych, o charakterze losowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z automatami w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co zresztą nie było kwestionowane.

Stosownie natomiast do treści art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Jak z kolei wskazuje dyspozycja art. 23 d ww. ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa.

Powyższe oznacza, iż istnieje obowiązek rejestracji automatów i urządzeń do gier wskazanych w ustawie, którego to z pewnością H. F. Polska oraz oskarżony nie spełnili. Poza tym spółka (...) nie posiadała koncesji ani zezwolenia, jak również nie wykonywała monopolu Skarbu Państwa. W konsekwencji tego, spełnione zostały wszystkie znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 kks polegającego na urządzaniu lub prowadzeniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy. Dlatego też, Sąd przyjął, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23a ust. 1 ustawy 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2015 poz. 612 ze zm.) .

Przypisany oskarżonemu czyn miał charakter zawiniony. R. K. w ustalonym stanie faktycznym mógł zachować się zgodnie z prawem i nie zachodziły żadne okoliczności, które wyłączałyby jego winę. Ponadto czyn oskarżonego był bezprawny, a stopień społecznej szkodliwości był znacznie wyższy niż znikomy.

Przy wymiarze kary na korzyść R. K. Sąd poczytał jego uprzednią niekaralność. W przekonaniu Sądu wymierzona na podstawie art. 107 § 1 kks oskarżonemu grzywna w wymiarze 70 stawek dziennych po 70 złotych odpowiada przede wszystkim stopniowi winy oraz społecznej szkodliwości jego czynu. Podkreślić, bowiem trzeba, że oskarżony działał umyślnie. Zwrócić uwagę należy również na to, iż wykazał się on świadomą ignorancją wobec obowiązujących przepisów, dysponował bowiem odpowiednim doświadczeniem w „branży” związanej z grami na automatach. Z pewnością więc, śledził na bieżąco obowiązujące przepisy zwłaszcza, że zajmował się zawodowo tego typu działalnością.

W oparciu o dochody oskarżonego, jego sytuację rodzinną i majątkową, a także możliwości zarobkowe Sąd ustalił wysokość stawki dziennej na kwotę 70 złotych

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i nakazał pobrać od R. K. kwotę 490 złotych tytułem opłaty. Ponadto Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 50 złotych tytułem zwrotu poniesionych w sprawie wydatków, na które składają się koszty karty karnej, a także ryczałt związany z doręczeniem pism w postępowaniu sądowym.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE