UZASADNIENIE

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego (Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W.) w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie i dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc do ważenia pojazdów w m. Widów, K., S., A., wobec czynności poprawienia omyłki w formularzu cenowym, co doprowadziło do dokonania niewłaściwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca - Konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. z/s w G., (...) Ltd. sp. z o.o. z/s w G. (odwołujący), wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrokiem z dnia 27 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 28 września 2016 r. polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie konsorcjum: (...) sp. z o.o., (...) Ltd sp. z o.o. i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje poprawienie w ofercie konsorcjum (...) sp. z o.o. i (...) Ltd sp. z o.o. w formularzu cenowym dla lokalizacji w m. S. - dk2 km 536+620 strona prawa (w stronę S.), w pozycji 16 Inne prace zlecone w kolumnie - ceny jednostkowej „2000,00" na „200,00" oraz nakazała dokonanie ponownej oceny złożonych ofert (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła zamawiającego (pkt 2.1) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.2.) oraz zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego 18.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania wynagrodzeniem pełnomocnika (pkt 2.3).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem wskazanych przepisów oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2016 r.; unieważnienie czynności badania oraz oceny ofert; odtajnienie formularzy cenowych wykonawcy PHU (...); dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie poprawy omyłki w formularzu cenowym odwołującego w sposób właściwy; odrzucenie oferty PHU (...) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz 3 Ustawy poprzez niewłaściwe poprawienie omyłki w formularzu cenowym odwołującego, powodujące zmianę wysokości zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie cenowego kryterium oceny ofert i wyboru oferty PHU (...) jako oferty najkorzystniejszej - Izba uwzględniła. Izba wskazała, że zamawiający w poinformował odwołującego o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej popełnionej w formularzu cenowym w poz. 16 - Inne prace zlecone, w kolumnie wartość netto dotyczącej kwoty 6.000,00 zmieniając ją na kwotę 60.000,00, co stanowiło prawidłowy wynik mnożenia ceny jednostkowej 2.000,00 zł i ilości roboczogodzin (30). Konsekwencją poprawionej wartości netto było zwiększenie zsumowanej wartości netto części I i II z 368.430,24 na 422.430,24, co prowadziło do zwiększenia ceny ofertowej z 1.747.197,44 zł brutto na 1.813.617,44 zł. Zwiększenie ceny brutto w ofercie odwołującego doprowadziło do przyznania większej ilości punktów w kryterium „cena" drugiej w kolejności ofercie T. (86,02) i uznania jej za najkorzystniejszą z łączną ilością punktów przyznanych w dwóch kryteriach - 96,02. Przed zmianą ceny oferty brutto oferta T. otrzymałaby w kryterium „cena" mniejszą ilość punktów (82,87), co zmniejszałoby łączną punktację tej oferty do 92,87 pkt. Oferta odwołującego niezależnie od dokonanej korekty w wartości netto uzyskać mogła w oby kryteriach łącznie 93,41 pkt.

Izba uznała, iż w ofercie odwołującego wystąpiła oczywista omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, czyli oczywista omyłka pisarska. Uwzględniając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze pozostałe formularze cenowe, zawierające identyczną pozycję 16 - inne prace zlecone, wycenianą według stawki roboczogodziny - 200 zł, jak również racjonalny wywód odwołującego co do rzeczywistej treści oferty, wyrażonej w sposób prawidłowy w cenie brutto oferty. Izba uznała, iż przyjęcie, jak uczynił to zamawiający, że cena jednostkowa jest prawidłowa, kłóciło się z oświadczeniem wykonawcy zawartym w innych pozycjach tożsamych rodzajowo i stało w sprzeczności z założeniem racjonalnego działania wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w przetargu publicznym. Izba wskazała, że stanowisko zamawiającego oznaczałoby, że wykonawca wyceniłby koszt jednej roboczogodziny dla prac zleconych dla jednej z czterech lokalizacji na 2.000,00 zł, wskazując jednocześnie dla pozostałych trzech lokalizacji cenę 200 zł. Jednocześnie byłaby to najwyżej wyceniona pozycja formularza cenowego, znacznie przekraczająca stawki przyjęte dla specjalistów informatyków, których koszt roboczogodziny uwzględniony został w stawkach na poziomie 50 zł. Izba uznała zatem za racjonalne i uzasadnione w świetle dalszej treści oferty stanowisko odwołującego, że faktycznie do omyłki doszło przy wpisywaniu ceny jednostkowej netto w poz. 16 formularza cenowego. W ocenie I. przyjęte w Ustawie rozróżnienie omyłki pisarskiej i rachunkowej nie stało na przeszkodzie temu, aby uznać, że doszło do omyłki pisarskiej w zapisie wartości wyrażonej kwotowo. Izba wskazała, że z porównania stawek oferowanych w tym postępowaniu wynikało, iż kwota 200 zł stanowiła najwyższą przyjętą w kalkulacji kosztów i taką uwzględnia cena brutto całej oferty, która nie wymagała korekty.

W ocenie I., nie można było pominąć tych informacji, które pozwalały na wskazanie, iż omyłka nie dotyczy wartości netto pozycji, ale stawki roboczogodziny stanowiącej podstawę do obliczenia prawidłowo wskazanej w formularzu cenowym wartości netto pozycji. Zamawiający pominął te informacje i dokonał zmiany, która faktycznie prowadziła do modyfikacji oświadczenia wykonawcy co do ceny oferty brutto, bez usunięcia omyłki pisarskiej z treści oferty, co ostatecznie miało istotne znaczenie dla oceny oferty i wskazania oferty najkorzystniejszej. Działanie zamawiającego nie uwzględniało zatem okoliczności związanych z treścią oferty, w której wystąpiła omyłka, co w konsekwencji nie prowadziło do nadania brzmienia zapisu zgodnego z oświadczeniem wykonawcy.

Izba wskazała, że ponieważ oferta odwołującego jest najtańsza to wartość brutto tej oferty była uwzględniana przy ocenie innych ofert, co decydowało o ilości przyznawanych w kryterium „cena" punktów. Zmniejszenie różnicy cenowej (przez zwiększenie ceny brutto w ofercie odwołującego) prowadziło do zwiększenia punktów przyznawanych dalszym ofertom i mogło mieć istotny wpływ na ustalenie rankingu ofert przy uwzględnieniu łącznej ilości punktów za dwa kryteria oceny. W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnienia odwołanie.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -poprzez niezasadne utajnienie formularzy cenowych wykonawcy T., które zawierają informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Pzp - Izba uwzględniła. W ofercie T. zastrzeżone zostały informacje zawarte w formularzach cenowych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co zamawiający ocenił jako skuteczne i odmówił odwołującemu dostępu do treści oferty zawierającej wycenę prac dla każdej z czterech lokalizacji. Odwołujący mógł jedynie zapoznać się z ceną oferty brutto. Dopiero na kolejny wniosek odwołującego złożony po wniesieniu odwołania zamawiający udostępnił formularze cenowe, po ich odtajnieniu przez samego wykonawcę T.. Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie uznając, iż nie mogło być skutecznym zastrzeżenie informacji co do ceny prezentowanej w formularzach cenowych, łącznie stanowiącej cenę brutto oferty podawanej na otwarciu ofert. W ocenie I. próba ukrycia informacji o przyjętych stawkach przed innymi wykonawcami powinna być oceniana krytycznie, gdyż może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia na przejrzystych zasadach. Informacje prezentowane w formularzach cenowych nie zawierały informacji handlowych innych niż cena dla tego konkretnego zamówienia. Nie można zatem na ich podstawie wnioskować o przyszłych wycenach innego zakresu prac. Ponadto, należy zauważyć, iż każdy z wykonawców składających ofertę w publicznym postępowaniu godzi się z ujawnieniem po otwarciu oferty ceny jaką zaproponował. Ochrona informacji o cenie występuje jedynie do czasu otwarcia ofert i zostaje ujawniona przy publicznym otwarciu ofert. Zasadniczo, nawet wskazanie stawki wynagrodzenia za poszczególne prace, nie może narażać wykonawcy na szkodę, gdyż bez dalszej wiedzy o kanałach dystrybucyjnych, poddostawcach, czy też zasobach kadrowych, ma jedynie znaczenie dla czynności podejmowanych w postępowaniu i może np. powodować podejrzenie co do rażąco niskiej ceny. W ocenie I., próba utajniania informacji w jawnej ofercie, które faktycznie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzić może do wniosku, iż działania wykonawcy mają wyłącznie na celu utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji oferty i złożenie odwołania. Praktyka ta, jako patologiczna w jawnym postępowaniu, zdaniem I. zasługiwała na zdecydowaną krytykę. Ponieważ odwołującemu została ostatecznie udostępniona treść formularzy cenowych z oferty T., a niniejszym odwołaniem Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nie ma potrzeby nakazywania ujawnienia dokumentów, znanych już odwołującemu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp.

Zamawiający wniósł skargę na wyrok I. i zaskarżył go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, gdy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,

b) art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez jego błędna interpretację i uznanie, iż nie ma on zastosowania w przedmiotowej sprawie,

c) art. 7 ust. 1 zdanie drugie Pzp poprzez uznanie, iż zamawiający jest zobowiązany do poprawienia ceny jednostkowej wskazanej w ofercie wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 191 ust. 2 Pzp poprzez nieuwzględnienie przez Izbę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania i istniejącego w momencie rozpoznawania sprawy i wydawania wyroku, tj. okoliczności, iż w dniu 13 października 2016 r. zamawiający odtajnił treść formularzy cenowych wykonawcy PHU (...) (uczestnik) - pismem (...) (...)- (...), a w dniu 14 października 2016 udostępnił te formularze przeciwnikowi skargi,

b) art. 192 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, iż utajnienie kosztorysów ofertowych przez wykonawcę (...) i uznanie tego utajnienia za zasadne przez zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania, gdy w rzeczywistości przedmiotowa czynność nie miała żadnego wpływu na wynik postępowania.

Na podstawie powyższych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie w całości odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi (odwołujący) wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie na rzecz przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu. Izba prawidłowo ustaliła stan faktyczny w sprawie, który to Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własny. Na aprobatę w pełni zasługuje również ocena prawna dokonana przez Izbę.

Żaden z podniesionych zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzuty skargi mają jedynie wymiar polemiczny, nie wnoszą merytorycznej przeciwwagi do konstatacji, rozważań, jakie poczyniła Izba.

Nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Słusznie Izba ustaliła i zważyła, że na etapie postępowania prowadzonego przez zamawiającego został naruszony art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 zdanie drugie Pzp i prawidłowo uwzględniła ten zarzut. Słusznie Izba wywiodła, że do pomyłki doszło przy wpisywaniu ceny jednostkowej netto w poz. 16 formularza cenowego – wskazano cenę netto 2.000,00 zł i wartość netto 6.000,00 zł za 30 godzin. Wbrew zarzutom skarżącego, do takiej konstatacji doprowadza analiza całej oferty, poparta zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania. Podkreślić należy, że Sąd na podstawie art. 233 § 1 k.p.c. ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest podstawowym zadaniem Sądu orzekającego, zaś granice swobodnej oceny zebranego materiału dowodowego wyznaczają wymagania prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz reguły logicznego rozumowania. Sąd Okręgowy dokonał takiej oceny oferty odwołującego (przeciwnika skargi) i również doszedł do przekonania, że wykonawcy dopuścili się omyłki pisarskiej w ofercie w ww. zakresie. Ocena oferty z uwzględnieniem zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego doprowadza do konkluzji, że wykonawcy dokonali omyłki w formularzu cenowym poprzez dodanie jednego zera w pozycji „cena jednostkowa” i zamiast „200 zł” wpisali „2.000 zł”.

Za powyższą konkluzją przemawia fakt, że w pozostałych formularzach cenowych wykonawcy w sposób prawidłowy wycenili wartość tożsamej pozycji, wskazując odpowiednio cenę jednostkową netto 200,00 zł i wartość netto 6.000,00 zł, jak słusznie zauważyła Izba. Nie przekonuje argumentacja skarżącego, że równie dobrze można by uznać, że poprawka powinna nastąpić w tych formularzach cenowych z kwot 200 zł na 2.000 zł, gdyż błąd mógł powstać nie w tym konkretnym formularzu, a właśnie w pozostałych. Pomyłka nastąpiła w jednym z kilku formularzy, co uzasadnia że właśnie w tym jednym nastąpiła pomyłka. Skarżący co prawda wskazał, że w świetle postanowień SIWZ nie ma żadnych powiązań pomiędzy cenami jednostkowymi podanymi przez przeciwnika skargi w poszczególnych formularzach cenowych, nawet jeśli są to ceny jednostkowe za takie same prace, jednak nie zaprzeczył, że ceny jednostkowe za prace w krytycznym formularzu były takie same, jak w pozostałych formularzach. Skarżący nie wykazał, aby cena w przedmiotowym formularzu winna być inna, niż w pozostałych. Kolejnym argumentem uzasadniającym tezę, że omyłka wykonawców miała charakter omyłki pisarskiej była okoliczność, że pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu wycenili roboczogodzinę świadczenia usługi „inne prace zlecone” w kwotach od 90 zł do 200 zł. Wskazana w formularzu cenowym cena netto 2.000 zł odbiega zatem znacznie od realiów rynkowych i w świetle doświadczenia życiowego nasuwa się oczywisty wniosek, że stanowi wynik właśnie omyłki pisarskiej.

W takim stanie faktycznym Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że wykonawcy w ofercie dopuścili się omyłki pisarskiej, a nie - jak wywodził skarżący - omyłki rachunkowej. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zapatrywanie skarżącego, że w świetle zważań I. na zamawiającego został nałożony obowiązek porównania kilku niezależnych dokumentów i na tej podstawie wydedukowania całego procesu myślowego przeciwnika skargi związany z przygotowaniem oferty, bowiem zamawiający jest zobowiązany do poprawy takiej omyłki w ofercie wykonawcy. Podkreślić należy, że na mocy art. 87 ust. 2 pkt 1) Pzp zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, jak zasadniczo trafnie zauważył skarżący, jednak poprawienie to nie może prowadzić do takiej zmiany treści oferty, która mogłaby być uznana za zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy. Obowiązek ten nałożony na zamawiającego ustawą i z pewnością nie nosi cechy konieczności „wydedukowania całego procesu myślowego przeciwnika skargi związany z przygotowaniem oferty”, z uwagi na ustawowy charakter oraz cel nie prowadzi również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 zdanie drugie Pzp. W niniejszej sprawie zamawiający jednak w sposób nieprawidłowy dokonał poprawienia oferty wykonawców, przy założeniu, że omyłka wykonawców polegała jedynie na dokonaniu błędnego działania arytmetycznego, co w konsekwencji spowodowało, że oferta wykonawców została zakwalifikowana na drugiej pozycji, mimo że nadal była najtańsza. Taka ingerencja w treść oferty była zatem nieuprawniona, jak słusznie wywiodła Izba.

Nie doszło do naruszenia art. 191 ust. 2 Pzp. Zarzut ten okazał się bezprzedmiotowy dla meritum niniejszej sprawy. Skarżący nie podnosił żadnych argumentów, które podważyłyby rozważania I.. W ocenie Sądu Okręgowego Izba prawidłowo uwzględniła zarzut naruszenia przez skarżącego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezasadne utajnienie formularzy cenowych wykonawcy PHU (...). Nie można zarzucać Izbie, że nie uwzględniła stanu sprawy ustalonego w toku postępowania i istniejącego w dniu zamknięcia rozprawy. Przede wszystkim wskazać należy, że ww. zarzut został postawiony w postępowaniu, zatem Izba miała obowiązek się do niego odnieść. Nie zmienia tej okoliczności fakt, że doszło do odtajnienia treści formularzy cenowych wykonawcy PHU (...) oraz udostępnienia tych formularzy przeciwnikowi skargi przed dniem wydania wyroku. Co ważne – Izba wskazała, że odwołującemu została ostatecznie udostępniona treść formularzy cenowych z oferty PHU (...), a odwołaniem Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, nie było potrzeby nakazywania ujawnienia dokumentów, znanych już odwołującemu. Nie sposób zatem podnosić, że Izba nie uwzględniła stanu sprawy ustalonego w toku postępowania i istniejącego w dniu zamknięcia rozprawy, bowiem wyraźnie wskazała na tę okoliczność i uzasadniła decyzję.

Wskazać należy, że zarzut ten nie miał co prawda wpływu na wynik postępowania i wyrok I., bowiem czynność ta w żaden sposób nie wpływała na treść ofert, ranking ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej, jak zasadniczo trafnie podnosił skarżący, jednak z pewnością Izba była uprawniona i zobowiązana się do niego odnieść. Należy podzielić w tym miejscu stanowisko I., że każdy z wykonawców składający ofertę w publicznym postępowaniu godzi się z ujawnieniem po otwarciu ofert ceny, jaką zaproponował. Ochrona informacji o cenie występuje jedynie do czasu otwarcia ofert i zostaje ujawniona przy publicznym otwarciu ofert. Poza tym argumentację powyższą wzmacnia fakt, że Izba w tym miejscu skrytykowała próbę utajnienia informacji w jawnej ofercie, do czego również z pewnością miała prawo.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 198 f ust. 2 Pzp Sąd Okręgowy oddalił skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c., art. 99 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198 f ust. 5 Pzp, zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą, obciążając nimi w całości skarżącego. Na zasądzone koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika skargi w wysokości 7.200,00 zł, ustalone na podstawie wartości przedmiotu sporu w niniejszej sprawie. W rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. W związku z tym, Sąd Okręgowy o wysokości wynagrodzenia pełnomocnika orzekł na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 wspomnianego rozporządzenia.

SSO Renata Puchalska SSO Andrzej Sobieszczański SSO Anna Gałas

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE