UZASADNIENIE

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 9 grudnia 2013 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili w lokalu „(...)” położonym w O. (...) os. (...), kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gier.

Lokal ten należał do C. (...) – S. L. z siedzibą
w W..

W dniu 20 sierpnia 2013 roku S. L. jako wydzierżawiający, zawarł z (...)Sp. z .o. w W. umowę dzierżawy części lokalu „(...)”. Na podstawie tej umowy do powyższego lokalu zostały wstawione 3 automaty do gier. W imieniu spółki (...)umowę podpisał T. Ł..

W dniu kontroli lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gier: automat do gier H. (...) nr (...), B. (...) nr (...), H. (...) nr (...), które zostały wstawione do lokalu zgodnie z umową dzierżawy.

Gra na każdym automacie, który został zabezpieczony w czasie kontroli, polegałą na wpłacie kwoty, która następnie przeliczana byłą na punkty, wyborze określonej gry, ustawieniu stawki, naciśnięciu przycisku start, co uruchamiało jedną grę (polegała ona na kręceniu bębnów przy pobraniu stawki z licznika). Po niedługim czasie, następowało samoczynne zatrzymanie bębnów. Grający nie miał wpływu na wynik gry, który był dla niego całkowicie nieprzewidywalny i niezależny od zdolności manualnych lub psychomotorycznych gracza. Następnie poprzez przeliczenie punktów można było uzyskać wypłatę wygranej, co automatycznie rozliczało urządzenie.

T. Ł. w spółce (...)został zatrudniony w 2013 roku na stanowisku specjalisty do spraw administracyjnych. Do jego obowiązków należało zastępowanie prezesa zarządu, w czasie jego nieobecności, odbieranie korespondencji, rejestrowanie jej w dzienniku korespondencyjnym, przygotowywanie odpowiedzi na korespondencję, zawieranie umów dzierżawy powierzchni w lokalach użytkowych, celem urządzania gier na automatach. Wiedział on, że spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, ani pozwolenia na prowadzenie gier na automatach. Do jego obowiązków należało też prowadzenie korespondencji z urzędami celnymi i policją, które kwestionowały legalność prowadzonej działalności. Zapoznawał się on także z wpływającymi z sądów rozstrzygnięciami, z których wynikało, że istnieje wątpliwość co do zmian w ustawie o grach hazardowych, w zakresie zgodności zmian z prawem Unii Europejskiej, w szczególności w zakresie notyfikacji przepisów.

S. L. posiadał umowę serwisową zawartą ze spółką (...). Do jego obowiązków należała naprawa techniczna wstawionych do lokalu automatów, wyjmowanie gotówki, przewożenie ich do firmy, zasilanie automatów monetami. Nadto zatrudniał on osoby, które pracowały w lokalu (...).

Przedmiotowe automaty, kwoty pieniężne oraz dokumenty zatrzymane od S. L. zostały zwrócone zainteresowanym postanowieniem z dnia 28 grudnia 2015 roku.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o następujące dowody : wyjaśnienia oskarżonego T. Ł. (k. 1423-1424), wyjaśnienia oskarżonego S. L. (k. 1424) zeznania świadka P. Z. (k. 22-24), zeznania świadka E. Z. (k. 19v), zeznania świadka M. C. (k. 53v-54), protokół z kontroli (k. 7-10), protokół oględzin (k. 12-15), protokół zatrzymania rzeczy (k. 26), kopia umowy dzierżawy (k. 30-32), opinia biegłego D. R. dotycząca badania zabezpieczonych w lokalu (...) automatów (k. 71-81), kopia umowy serwisowej (k. 87).

W trakcie postępowania jurysdykcyjnego oskarżony T. Ł. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu i w swoich wyjaśnieniach opisał zakres obowiązków w spółce (...), przyznając, że w ramach obowiązków zawierał umowy dzierżawy, znał zakres działania spółki, nadto prowadził korespondencję z organami ścigania i sądami. Przyznał, że wiedział o wątpliwościach związanych z prowadzoną działalnością, ale zapoznając się z orzeczeniami sądów, był przekonany, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które jego zdaniem miały charakter techniczny, świadczy o tym, że wszelkie działania, które podejmuje w imieniu spółki są w pełni legalne.

T. Ł. ma 40 lat. Z wykształcenia jest menadżerem. Obecnie zatrudniony jest jako Prezes Zarządu Spółki (...) z siedzibą w W. z wynagrodzeniem 7500 zł netto. Jest żonaty, ma na utrzymaniu dwoje dzieci w wieku 14 i 12 lat. Właściciel samochodu N. o wartości 85000 zł. Nie leczony psychiatrycznie. Karany w 2017 roku za przestępstwa z art. 107kks.

Dowody: wyjaśnienia oskarżonego T. Ł. (k. 1423-1424), karta karna (k. 1429-1430)

Oskarżony S. L. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, odpowiadając na pytania obrońcy przyznał, że prowadził działalność gospodarczą w zakresie wynajmu i podnajmu lokali użytkowych, do których wstawiane były urządzenia (automaty do gier) przez spółkę (...). Nadto zawierał umowy serwisowe dotyczące tych urządzeń. Zgodnie z umowami do niego należała obsługa i serwis automatów. Dodał, że okazano mu dokumenty, z których wynikało, że działalność tego rodzaju, jak prowadzi spółka (...) jest w pełni legalna.

S. L. ma 30 lat. Nie ma żadnego wyuczonego zawodu. Prowadził działalność gospodarczą, którą zawiesił w lutym 2017 roku. Pozostaje na utrzymaniu matki. Jest żonaty, ma na utrzymaniu dziecko w wieku 18 miesięcy. Nie posiada majątku. Nie był leczony psychiatrycznie. Dotychczas nie był karany.

Dowody: wyjaśnienia oskarżonego S. L. (k. 1423, 1424), karta karna (k. 1427)

Sąd zważył, co następuje:

Zebrany materiał dowodowy nie budzi wątpliwości. Oskarżeni nie kwestionowali opinii biegłego oraz ustaleń w zakresie tego, czy urządzenia do gier, które zostały zabezpieczone
w lokalu (...) stanowiły automaty do gier, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Przyznali także jakie czynności wykonywali w związku z obsługą spółki (...), czy to jako wydzierżawiający i serwisant (S. L.), czy też osoba zajmująca się obsługą administracyjną (T. Ł.).

Niewątpliwym też jest fakt nie posiadania przez spółkę (...) koncesji na prowadzenie kasyna, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach.

Istotnym dla ustalenia odpowiedzialności oskarżonych w zakresie zarzucanych im czynów, jest ustalenie, czy ich zachowania można określić jako „urządzanie” gier na automatach, a także ich świadomości, że działania podejmowane przez oskarżonych, stanowią naruszenie prawa.

Oskarżeni nie kwestionowali faktu, że zabezpieczone w lokalu (...) automaty stanowią automaty do gier, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Okoliczność tę potwierdza także opinia biegłego D. R..

Biegły stwierdził, że zabezpieczone urządzenia stanowiły automaty do gier, wypłacające wygrane. Każdy automat jest automatem do gier z możliwością bezpośrednich wypłat wygranych, pracę każdego z nich umożliwia wpłata przeliczana w automatach 1 zł – 1 punkt, o możliwości gry decyduje niezerowy stan licznika.

Gra polega na: wpłacie przeliczonej na punkty, wyborze jednej z oferowanych gier, ustawieniu stawki, naciskaniu przycisku start, co uruchamia jedną grę – kręcenie bębnów przy pobraniu stawki z licznika. Po ok. 0,5 s następuje samoczynne stopniowe zatrzymanie się bębnów, grający wówczas nie ma wpływu na wynik gry, który jest dla niego całkowicie nieprzewidywalny. Automaty oferują emulacje komputerowe gier hazardowych, losowych, bębnowych typu slot. Gry te są organizowane w celach komercyjnych, wymagają wniesienia opłat, są grami komercyjnymi – pozwalają na realizację wypłat wygranych bezpośrednio przez każdy automatów – monetami, mają charakter losowy, wynik gry zależny jest od przypadku i decyduje o nim algorytm gry. Na wynik wpływa zaś nie ma grający. Każdy automat umożliwia przeprowadzanie rozliczeń finansowych prowadzonych gier w oparciu o stan liczników.

Wobec tego niewątpliwym jest, że zabezpieczone urządzenia, to automaty podlegające regulacjom przewidzianym w ustawie o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o o grach hazardowych /Dz. U. Nr 201 z 2009r. poz.1540/, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odpowiedzialności przewidzianej w art. 107§1kks podlega ten, kto urządza grę losową lub grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub udzielonego zezwolenia. Użyty w przepisie zwrot „urządzanie” nie posiada definicji legalnej, przy czym w doktrynie przyjmuje się, że w wypadku „urządzania” chodzi
o zaprowadzenie, czy uruchomienie działalności hazardowej w danym miejscu dlatego przyjąć należy, że urządzanie gry poprzedza czasowo jej prowadzenie. Prowadzenie dotyczy bowiem już działalności uprzednio urządzonej /zob. G. Łabuda „Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, T. Grzegorczyk Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego/

T. Ł. podał, że podpisał umowę dzierżawy automatów w ramach swoich obowiązków pracowniczych. Gdyby działając w imieniu przedsiębiorstwa odmówił podpisania takiej umowy do urządzania gry by nie doszło. To dzięki jego zachowaniu możliwym było wstawienie automatów do lokalu. S. L. podpisał umowę dzierżawy. Wiedział jakie automaty maja być wstawione do dzierżawionego przez niego lokalu, do czego służą, brał aktywny udział w ich obsłudze i serwisie. Bez jego działania gra na automatach nie byłaby możliwa.

Obaj oskarżeni mieli pełną świadomość tego że polski system prawny zakazuje zachowań , których się podjęli. Z ich wyjaśnień wynika, że mieli wiedzę na temat przepisów ustawy o grach hazardowych i przepisów kodeksu karnego skarbowego. Nawet gdyby nie wyjaśnili w tym względzie okoliczność ta jest oczywista, ponieważ każdy z nich zawodowo zajmuje się działalnością w branży rozrywkowej i automatami jako osoba zatrudniona w tej spółce, która w nieobecności prezesa wykonuje część jego zadań (T. Ł.), czy też jako osoba współpracująca z firmami zajmującymi się automatami do gier jako serwsiant tych urządzeń (S. L.). Oskarżeni uznali jednak, że przepisy ustawy o grach hazardowych, mogą mieć charakter techniczny, nie były notyfikowane właściwym organom Unii Europejskiej, a tym samym nie powinny obowiązywać w polskim porządku prawnym.

Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić.

Wskazać należy, iż Prokurator Generalny na podstawie art. 60 §1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o Sądzie Najwyższym złożył wniosek o rozstrzygnięcie przez składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności w orzecznictwie tego Sądu i sądów powszechnych. Ujął je w pytaniu: „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia .9 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie gier na automatach, ograniczając możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe kreślone w art. 107 § 1 KKS uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?”. W związku z przedstawieniem przez Prokuratora Generalnego zagadnienia prawnego zawierającego się w przytoczonym pytaniu Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. na podstawie art. 22 kpk zawiesił postępowanie kasacyjne do czasu rozstrzygnięcia go przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego.

Z kolei postępowanie dotyczące rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego zostało także zawieszone przez Sąd Najwyższy, a to w związku ze skierowaniem przez Sąd Okręgowy w Łodzi pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jego treść wiązała się ściśle także z rozstrzyganym przez Sąd Najwyższy zagadnieniem. Sąd Okręgowy w Łodzi pytał: „Czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?”.

Odpowiadając na przytoczone pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości UE
w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-305/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – dop. SN), nie wchodzi w, zakres pojęcia „przepisów technicznych”
w rozumieniu tej dyrektywy, poodlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”.

Po wydaniu wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości UE Sąd Najwyższy podjął postępowanie w przedmiocie rozpoznania zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego.

Kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniości stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm
i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r. ze m.) wyłącza możliwość zastosowania w sprawie
o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z !015r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. l tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107§1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony (uchwała składu 7 Sędziów z dnia 19.01.2017r. sygn. akt
I KZP17/16).

W myśl art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2016.417 j.t.) urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach
i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub dzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie zaś z treścią art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r, o grach hazardowych (Dz. U. 2016.417 j.t.) działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości
i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry,
z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że obaj oskarżeni prowadzili działalność związaną z gier na automatach. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie posiadali koncesji na prowadzenie takiej działalności.

Zachowaniem swoim zarówno T. Ł., jak i S. L. wyczerpali znamion przestępstwa skarbowego z art. 107§1kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 20009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2016.417. j.t.), z tym, że T. Ł. działający jako podmiot zajmujący się na podstawie umowy sprawami m.in. gospodarczymi (...) Sp. z o. o. w W.. (art. 9§3kks).

Stopień winy oskarżonych jest wysoki. Zważyć bowiem należy, że podejmując przypisane im działania nie byli zdeterminowani okolicznościami zewnętrznymi, które stopień winy by umniejszały.

Również stopień społecznej szkodliwości czynu oskarżonego jest znaczny, zważywszy na rodzaj naruszonego dobra prawnego (upowszechnianie hazardu), sposób i okoliczności jego popełnienia, (działanie pomimo wiedzy, że zachowanie takie może być zabroniony i wielość zachowań podjętych przez obu oskarżonych na terenie całego kraju) a także motywację oskarżonych (działalnie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej).

Dlatego też uznając oskarżonych za winnych popełnienia zarzucanych im przestępstw Sąd wymierzył każdemu z nich karę grzywny w liczbie po 130 stawek dziennych. Wysokość stawki dziennej grzywny została uzależniona od posiadanych przez oskarżonych dochodów. Wobec S. L. (obecnie bezrobotny) wysokość stawki dziennej określona została na kwotę 100 zł, zaś wobec T. Ł. (obecnie prezes Zarządu spółki z dochodem 7500 zł) na kwotę 200 zł.

W ocenie Sądu kary wymierzone oskarżonym, ich rodzaj i wysokość są adekwatne do stopnia winy, uwzględniają stopień społecznej szkodliwości czynu i spełnią swe cele wychowawcze i zapobiegawcze w stosunku do każdego z oskarżonych.

Obaj oskarżeni zostali także obciążeni kosztami sądowymi. Na wysokość kosztów składa się opłata od kary grzywny (odpowiednio: 2600 zł – wobec T. Ł., 1300 zł – wobec S. L.), opłata za kartę karną, po 30 zł, zryczałtowane wydatki za korespondencję po 20 zł, oraz ryczałt za przechowywanie dowodów rzeczowych po 20 zł.

Przewodniczący:	SSR Dariusz Barczak
Protokolant:	st. sekr. sąd. Aneta Smug

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE