WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2017 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Violetta Osińska
Sędziowie:	SO Małgorzata Grzesik SO Zbigniew Ciechanowicz (spr.)
Protokolant:	stażysta Anna Grądzik

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2017 roku w S.

sprawy z powództwa Zakładu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

przeciwko S. J. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Rejonowego w Gryficach z dnia 15 kwietnia 2016 roku, sygn. akt I C 243/15

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda Zakładu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz pozwanego S. J. (1) kwotę 2400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSO Małgorzata Grzesik SSO Violetta Osińska SSO Zbigniew Ciechanowicz

Uzasadnienie wyroku z dnia 13 stycznia 2017 r.:

Powódka Zakład (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C. wystąpiła o zasądzenie od pozwanego S. J. (1) na swoją rzecz kwoty 23.453,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu tytułem odszkodowania, którego podstawę prawną wskazano w treści art. 415 k.c., za bezumowne odprowadzanie ścieków przez pozwanego z nieruchomości położonej w M. przy ul. (...) w okresie od 2000 r. do 2011 r. Powódka wskazała, że przed Sądem Rejonowym w Gryficach, w sprawie II K 1170/11, toczyło się postępowanie karne, na potrzeby którego sporządzona została opinia biegłego sądowego z dnia 11 lutego 2013 r. i opinia uzupełniająca z dnia 20 lipca 2013 r., której wywody wskazują na wysokość szkody. Podczas rozprawy dnia 9 grudnia 2015 r. strona powodowa wskazała, że szczegółowe wyliczenie należności objętej pozwem znajduje się w sprawie o sygn. akt II K 1170/11, a precyzując okres za który dochodzona jest należność objęta pozwem wskazano lata 2000-2011.

Pozwany S. J. (1) zażądał oddalenia powództwa, podnosząc m.in., że w okresie wskazanym przez powoda nie prowadził baru, ani też nie wynajmował pokoi dla gości na nieruchomości przy ul. (...) w M.. W spornym okresie na nieruchomości istniał jedynie sklep i to wyłącznie w sezonie letnim – czerwiec, lipiec i sierpień. W dalszej kolejności pozwany podkreślił, że w postępowaniu karnym przypisano mu czyn, który popełniony został od 14 stycznia 2002 r. do 8 września 2011 r., zaś w pozwie, bez poparcia tego dowodami, mowa jest o dłuższym okresie. Ponadto pozwany zwrócił uwagę na fakt, że w postępowaniu karnym Sąd dokonał ustaleń, stosownie do których powód nie poniósł z tytułu czynu przypisanego pozwanemu żadnej szkody.

Wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2016 r. Sąd Rejonowy w Gryficach oddalił powództwo Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. i obciążył ją kosztami procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie oparto m.in. o następujące ustalenia:

Pozwany S. J. (1) zamieszkuje w M. przy ul. (...) (poprzednio 6/1). Na terenie posesji posadowiony jest budynek mieszkalny oraz inny jeszcze budynek, w którym znajdują się pokoje oferowane pod wynajem w sezonie letnim. Pawilon usługowo – handlowy na terenie posesji numer (...) zlokalizowany jest po przeciwnej stronie ulicy (...) w M.. Jest to budynek parterowy, z płaskim dachem pokrytym papą. Znajduje się w nim zaplecze sklepowe, na podwórku jest też odrębny budynek gospodarczy. W jednej części pawilonu usługowo - handlowego mieści się sklep spożywczy, zaś w drugiej części - Bar (...), który jest nieczynny od 2003 r. Pomiędzy barem a sklepem znajduje się pomieszczenie, które w latach 2000 – 2010 było wynajmowane na biuro księgowe. W 2012 r. S. J. (1) pomieszczenie to wyremontował, rozdzielił na dwie części – w pierwszej z nich zamieszkuje jego pracownik, zaś druga część przeznaczona jest na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych rodziny, która odwiedza S. J. (2) w sezonie letnim. W okresie funkcjonowania baru był on czynny przez cały sezon, w godzinach od 10.00 do 21.00 lub 22.00 z przerwami w ciągu dnia. Zatrudniona była w nim jedna osoba. W barze zainstalowana była umywalka i toaleta. W 2003 r., kiedy S. J. (1) zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej w Barze (...), pomieszczenia baru znajdowały się w złym stanie technicznym: opadał tynk ze ścian, meble były zawilgocone. W mieszczącym się obok baru sklepie spożywczym już w 2000 r. S. J. (1) prowadził (i prowadzi po dziś dzień) działalność gospodarczą. Na przestrzeni lat 2000 – 2011 była to raczej działalność sezonowa obejmująca miesiące: czerwiec, lipiec i sierpień. Mogło się zdarzyć, że w latach 2003 - 2004 sklep czynny był cały rok. W sklepie spożywczym zatrudnione są dwie osoby. Znajduje się tam punkt odbioru wody. Przed sklepem, w sezonie letnim, wystawione są stoliki, z których korzystają klienci sklepu. Na terenie posesji przy ul. (...) w M. S. J. (1) nie prowadzi i nie prowadził na przestrzeni lat 2000 – 2011 działalności gospodarczej, której przedmiotem byłby sezonowy najem miejsc noclegowych letnikom. Tego rodzaju działalność gospodarcza S. J. (1) prowadzi w M. przy ul. (...) (poprzednio 6/1).

Do maja 2000 r. budynki położone przy ul. (...) w M. były zaopatrywane w wodę z wodociągu publicznego eksploatowanego przez administrację wojskową, tj. Jednostkę Wojskową w M.. Ścieki odprowadzano do kanalizacji sanitarnej przy ul. (...). Z dniem 1 czerwca 2000 r. Zakład (...) w T. przejął od administracji wojskowej wodociągi i kanalizację. We wskazanej dacie S. J. (1) zawarł z Zakład (...) w T. umowę o dostawę wody i odprowadzanie ścieków z terenu posesji przy ul. (...) (obecnie 6a). Dla pawilonu handlowo – usługowego przy ul. (...) istniało przyłącze wodociągowe i kanalizacyjne z czasów administracji wojskowej. S. J. (1) nie zawarł umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków z terenu wskazanej posesji. Zainstalował plastikową rurkę o przekroju 20 mm, która biegła w ziemi od posesji numer 6a przy ul. (...) do posesji oznaczonej numerem (...) i zasilała w wodę pawilon handlowo – usługowy. Montażu rurki nigdzie nie zgłosił. S. J. (1) nakazano zamontowanie przy nowej linii wodociągowej ujęcia poboru wody. W 2007 roku realizowano przy ul. (...) w M. remont drogi i modernizację sieci wodociągowej. Wówczas S. J. (1) zamontował zawór pod przyłączenie pawilonu handlowo - usługowego, jednak nie korzystał z niego. Nie wystąpił o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci, ani też nie zawarł żadnej umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków z terenu posesji położonej w M. przy ul. (...).

Dnia 1 sierpnia 2011 r. pracownicy Zakładu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.: A. B. i M. N., przy udziale pracowników pogotowia technicznego, przeprowadzili kontrolę urządzeń pomiarowych i wodomierza głównego m.in. na terenie nieruchomości położonej w M. przy ul (...). W wyniku przeprowadzonej kontroli na terenie posesji przy ul. (...) w M. ujawniono dodatkowy, niezaewidencjonowany wodomierz, który zainstalowany był na odgałęzieniu trójnika za wodomierzem głównym. Na około 2 metrowym odcinku rury, która była zamontowana za dodatkowym wodomierzem nie znajdowały się żadne punkty odbioru wody, a końcówka rury była zaślepiona. Kontrolerzy dokonali sprawdzenia przepływu wody w budynku mieszkalnym. Po zamknięciu zaworów na wodomierzu, który zliczać miał wodę na za budynek mieszkalny, i po odkręceniu wody kontrolerzy stwierdzili, że budynek w dalszym ciągu jest zasilany w wodę, co nie było wykazywane przez żaden z wodomierzy. Operując zaworami możliwy był swobodny przepływ wody z uwzględnieniem lub z pominięciem wodomierza. W pawilonie usługowo – handlowym przy ul. (...) w M. kontrolerzy ujawnili dwa niezaewidencjonowane wodomierze. Pawilon zaopatrywany był w wodę przez nowe przyłączenie (plastikowa rurka) wykonane dodatkowo obok połączenia powojskowego.

Dnia 19 sierpnia 2011 r. R. S. wraz z J. R. (pracownicy (...) sp. z o.o. w C.) udali się do M. celem likwidacji nielegalnego przyłącza pawilonu położonego przy ul. (...) do sieci ulicznej. Po odkopaniu miejsca włączenia pracownicy (...) sp. z o.o. w C. ujawnili za zasuwą domową trójnik, z którego w jedną stronę ułożony był przewód zasilający sklep, zaś w drugą stronę – przewód zasilający budynek mieszkalny przy ul. (...). Nie mogąc jednoznacznie stwierdzić, które przyłącze jest nielegalne, R. S. wraz z J. R. zakręcili zasuwę na przyłączu wodociągowym. Pomimo tego w pawilonie handlowo – usługowym nadal leciała woda. Weryfikacja przepływu wody w budynku mieszkalnym nie była możliwa z uwagi na nieobecność domowników.

W dniu 22 sierpnia 2011 r. ww. pracownicy przystąpili do kontynuacji czynności kontrolnych przy ul. (...) w M.. Zastali odkręconą zasuwę na przyłączu, które zamknęli dnia 19 sierpnia 2013 r. Po odłączeniu całego rozgałęzienia na przyłączu pracownicy (...) sp. z o.o. w C. stwierdzili, że pawilon handlowo – usługowy nie jest już zasilany w wodę. Weryfikacja przepływu wody w budynku mieszkalnym nie była możliwa, ponieważ pracowników nie wpuszczono na teren posesji przy ul. (...). Po niedługim czasie od odłączenia, żona S. J. (1) zgłosiła fakt odcięcia budynku przy ul. (...) od wody. Po tej informacji pracownicy (...) sp. z o.o. w C. umożliwili zasilanie w wodę budynku mieszkalnego.

Po odcięciu zasilania w wodę pawilonu handlowo – usługowego położonego przy ul. (...) w M. S. J. (1) doprowadzał do niego wodę z posesji numer (...) przy ul. (...) gumowym wężem podwieszonym w poprzek ulicy.

Oceniając powyższy stan faktyczny Sąd I instancji powództwo uznał za niezasadne.

Sąd dostrzegł, to że wyrokiem Sądu Rejonowego w Gryficach z dnia 9 grudnia 2013 r. S. J. (1) uznany został za winnego popełnienia przestępstwa polegającego na tym że, w okresie od 14 stycznia 2002 roku do 8 września 2011 roku, działając wspólnie i w porozumieniu z M. J., wprowadzał ścieki o nieustalonej ilości z pawilonu handlowo - usługowego przy ul. (...) w M. do urządzeń kanalizacyjnych Zakładu (...) w T. bez uprzedniego zawarcia umowy o odprowadzanie ścieków. Ustalenie to było wiążące dla Sądu orzekającego w przedmiotowej sprawie i Sąd uznał, że prima facie roszczenie powoda zostało w niniejszej sprawie wykazane co do samej zasady, lecz powód winien wykazać również wysokość roszczenia. Przy czym wskazano, że pozwany konsekwentnie kwestionował tak powództwo, jak też wyliczenie zaprezentowane przez biegłego sądowego w opinii uzupełniającej w sprawie II K 1170/11. Na wyliczeniu tym z kolei bazował powód określając wysokość należności objętej pozwem, której zasądzenia od pozwanego się domagał.

Jednocześnie treść prawomocnego wyroku skazującego pozwanego za przypisane mu przestępstwo nie określała ani ilości ścieków wprowadzonych w spornym okresie do sieci kanalizacyjnej powoda z nieruchomości numer 7 przy ul. (...) w M., ani też wysokości szkody poniesionej w związku z tym przez powoda.

W ocenie Sądu strona powodowa, reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, powyższemu obowiązkowi nie sprostała. Formułując żądanie pozwu powód podał, że objęta nim należność w kwocie 23.453,26 zł znajduje uzasadnienie w opinii uzupełniającej biegłego sądowego i stanowi różnicę pomiędzy należnością za ścieki, tj. 35.631,70 zł a kwotą 12.178,44 zł, tj. kwotą faktycznie zapłaconą przez oskarżonych za odprowadzone ścieki. Jednocześnie powód wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci sporządzonych w postępowaniu II K 1170/11: opinii biegłego sądowego z dnia 11 lutego 2013 r. i opinii uzupełniającej z dnia 20 lipca 2013 r. - na okoliczność rzeczywiście poniesionej przezeń szkody, ilości bezumownie pobranej przez pozwanego wody i odprowadzonych przez niego ścieków. Powód wskazał przy tym, że wyliczenia przedstawione przez biegłego w opinii uzupełniającej z dnia 20 lipca 2013 r. są miarodajne i oddają rzeczywistą ilość bezumownie odprowadzonych przez pozwanego ścieków. Ustosunkowując się zaś do zarzutów podnoszonych przez stronę pozwaną co do dopuszczalności czynienia przez sąd cywilny ustaleń w oparciu o opinię wydaną w sprawie karnej, powód powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i wniósł o to, „aby obie opinie biegłego wykorzystać na gruncie niniejszej sprawy”.

Sąd zrealizował wniosek dowodowy strony powodowej, a mianowicie dopuścił dowód z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy II K 1170/11, w tym z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego z dnia 11 lutego 2013 r. i dokumentu w postaci opinii uzupełniającej biegłego sądowego z dnia 20 lipca 2013 r. Sąd przypisał tymże opiniom - sporządzonym na potrzeby postępowania karnego - walor dokumentów prywatnych, które nie mogły w ocenie Sądu, z uwagi na stanowisko procesowej pozwanego, stanowić podstawy do dokonywania w sprawie cywilnej ustaleń faktycznych w zakresie wysokości szkody poniesionej przez powoda.

Sąd I instancji wskazał dodatkowo, że konkluzje opinii zasadniczej i uzupełniającej, które sporządzone zostały w sprawie II K 1170/11. były odmienne, a mianowicie w opinii z dnia 11 lutego 2013 r. biegły ustalił, że w spornym okresie pozwany i jego żona zapłacili za wodę i ścieki łącznie 19.914,78 zł, podczas gdy wyliczony w opinii należny koszt wody i odprowadzenia ścieków w tym okresie, przy założeniu pełnego normatywnego użytkowania obu budynków, wyniósł 15.076,18 zł. Biegły wskazał, że oskarżeni zapłacili o 4.838,60 zł więcej niż wyniosłyby opłaty przy normowym użytkowaniu wody w ich budynku. W opinii uzupełniającej z dnia 20 lipca 2013 r. biegły sądowy wskazał, że przy uwzględnieniu danych ujętych w piśmie oskarżyciela posiłkowego z dnia 3 czerwca 2013 r . poza opomiarowaniem mogła zostać pobrana woda w ilości 6.953,8 m ³. Bazując na powyższych założeniach biegły wskazał, że w takim przypadku należność za ścieki odprowadzone z budynku mieszkalnego i pawilonu usługowo – handlowego wyraża się kwotą 35.631,70 zł. Wnioski opinii zasadniczej i uzupełniającej nie są zbieżne, zaś dodatkowo w sprawie II K 1170/11 biegły sądowy składał także opinię ustną, w której wskazał z jakich powodów uważa za bardziej miarodajną do czynienia ustaleń faktycznych opinię zasadniczą. Dostrzeżono również to, że opinia uzupełniająca z dnia 20 lipca 2013 r., na wnioski której powód powoływał się w przedmiotowej sprawie, sporządzona została przy uwzględnieniu hipotetycznych danych ujętych w piśmie oskarżyciela posiłkowego (powoda) z dnia 3 czerwca 2013 r., a biegły dokonał zbiorczego wyliczenia dla nieruchomości położonej w M. przy ul. (...) przyjmując, że: pokoje wynajmowane przez oskarżonego należą do kategorii pensjonaty i domy wypoczynkowe lub do kategorii domy wycieczkowe kategorii I lub II, pokoje wynajmowane są 56-60 osobom, w Barze (...) prowadzona była co najmniej do 2009 r. działalność gastronomiczna, a okres świadczenia przez S. J. (1) usług pobytowych to 6 miesięcy. Tymczasem pozew w niniejszej sprawie ograniczał się do żądania zapłaty za szkodę z tytułu bezumownego odprowadzania ścieków przez pozwanego wyłącznie z nieruchomości położonej w M. przy ul. (...). Jednocześnie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że działalność gospodarcza w Barze (...) nie była prowadzona od 2003 r., a pozwany nie trudnił się w okresie objętym pozwem najmem miejsc noclegowych w odniesieniu do nieruchomości przy ul. (...) w M.. Wnioski opinii uzupełniającej sporządzonej w postępowaniu II K 1170/11 nie przystają zatem do ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd w niniejszej sprawie, co sprzeciwia się ich wykorzystaniu w sposób postulowany przez powoda.

W ocenie Sądu I instancji brak było podstaw do zastosowania na płaszczyźnie rozpoznawanej sprawy art. 322 k.p.c., gdyż okoliczności przedmiotowej sprawy nie wpisują się w hipotezę normy wyinterpretowanej z cytowanego powyżej przepisu. O ile bowiem przyjąć, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania w niniejszej sprawie w istocie jest niemożliwe (co nie zostało przez powoda wykazane), to nastąpiło to nie wskutek nieefektywnego wyczerpania przez strony środków dowodowych, potencjalnie zdatnych do wykazania wysokości objętego pozwem roszczenia, lecz na skutek nieuzasadnionego zaniechania właściwej inicjatywy dowodowej przez stronę reprezentowaną przez podmiot profesjonalny.

Apelację od powyższego rozstrzygnięcia wywiodła powódka skarżąc je w całości i wnosząc o zmianę w pkt. I, II i III poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz jej rzecz kwoty 23.453,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztów procesu, zasądzenie od pozwanego kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji w celu dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność wysokości szkody, jaką poniosła powodowa spółka wskutek bezumownego odprowadzania ścieków przez pozwanego z nieruchomości położonej przy ul (...) w M., w okresie od 2001 do 2011 r.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I)  naruszenie przepisów postępowania, w sposób mający istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia tj.:

1)  art. 322 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, co w ocenie Sądu Rejonowego w Gryficach było uzasadnione z uwagi na brak opinii biegłego sądowego uzyskanej w trakcie procedowania w niniejszej sprawie wskutek braku inicjatywy dowodowej strony powodowej lub odpowiednio wprowadzonej do sprawy „opinii karnej” , tj. opinii biegłego sądowego wydanej w sprawie karnej pozwanego;

2)  art. 232 k.p.c. w zw. z art. 322 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niedopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego sądowego, w sytuacji gdy w ocenie Sądu I instancji jego przeprowadzenie było niezbędne do tego, aby możliwe było zastosowanie przepisu art. 322 k.p.c., co w konsekwencji spowodowało niezastosowanie przepisu art. 322 k.p.c. i oddalenie powództwa;

II)  sprzeczność ustaleń sądu z treścią zebranego materiału dowodowego poprzez ustalenie, że powód nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c. tj. nie wykazał wysokości szkody poniesionej wskutek bezumownego odprowadzania ścieków przez pozwanego, mimo, że powód w toku procesu wskazywał na zasadność zastosowania przez Sąd I instancji przepisu art. 322 k.p.c. z uwagi na obiektywną niemożność ścisłego udowodnienia wysokości żądania, a w konsekwencji niezasądzenie odpowiedniej kwoty tytułem odszkodowania za szkodę wyrządzoną powodowej spółce przez pozwanego.

Pozwany zażądał oddalenia apelacji i zasądzenia od powódki kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja nie była słuszna.

Powódka wystąpiła o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 23.453,26 zł wraz z odsetkami ustawowymi tytułem odszkodowania związanego z bezumownym odprowadzaniem ścieków przez pozwanego z nieruchomości położonej w M. przy ul. (...) w okresie od 2000 r. do 2011 r. Teza, która legła u podstaw żądania, to twierdzenie, że pozwany odprowadził ścieki w ilości odpowiadającej opłacie za tą usługę do systemu kanalizacyjnego powódki.

Analiza zarzutów apelacyjnych prowadzi do wniosku, iż powódka upatruje naruszenia przez Sąd I instancji jego obowiązku dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z urzędu w sytuacji uznania powództwa za słuszne co do zasady, co z kolei przełożyło się na nieskorzystanie przez Sąd I instancji z powinności opisanej w treści art. 322 k.p.c. i w efekcie uznanie, iż powódka nie wywiązała się z ciężących na niej powinnościach dowodowych opisanych w treści art. 6 k.c.

Sąd odwoławczy podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji. Dostrzec należy, iż powódka tych ustaleń nie kwestionuje formułując jedynie nieadekwatny do uzasadnienia apelacji zarzut sprzeczność ustaleń sądu z treścią zebranego materiału dowodowego poprzez ustalenie, że powód nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 6 k.c., a więc w istocie zarzut naruszenia prawa materialnego.

Bezsporne było, to że wyrokiem Sądu Rejonowego w Gryficach z dnia 9 grudnia 2013 r. S. J. (1) uznany został za winnego popełnienia przestępstwa polegającego na tym że, w okresie od 14 stycznia 2002 roku do 8 września 2011 roku, działając wspólnie i w porozumieniu z M. J., wprowadzał ścieki o nieustalonej ilości z pawilonu handlowo - usługowego przy ul. (...) w M. do urządzeń kanalizacyjnych Zakładu (...) w T. bez uprzedniego zawarcia umowy o odprowadzanie ścieków.

Za nieścisłe uznać należy jednak sformułowanie Sądu I instancji, iż roszczenie powódki co do zasady zostało wykazane. Wykazany bowiem został, i to ze względu na treść art. 11 k.p.c., fakt skazania powoda za wprowadzanie ścieków o nieustalonej ilości z pawilonu handlowo - usługowego przy ul. (...) w M. do urządzeń kanalizacyjnych powódki.

Po pierwsze jednak, dostrzec należy, iż skazanie dotyczy okresu odprowadzania ścieków od dnia 14 stycznia 2002 roku, zaś żądanie objęte pozwem – od 2000 r. Po wtóre, fakt skazania za wyżej opisane przestępstwo sam przez się nie oznacza, że przedsiębiorstwo wodociągowe – powódka poniosła jakąkolwiek szkodę. Po trzecie w końcu, wbrew tezie zawartej w części wstępnej rozważań uzasadnienia zaskarżonego orzeczenie Sąd I instancji ustalił, że pozwany czerpał wodę w pawilonie handlowo - usługowym przy ul. (...) w M. ze swojej nieruchomości położonej pod nr 6a. (k. 133 strona 5 uzasadnienia), co nie zostało zakwestionowane w zarzutach apelacyjnych. Okoliczność taka równie dobrze może wskazywać na to, że pozwany zapłacił za odprowadzone ścieki z budynku przy ul. (...).

W toku postępowania karnego w sprawie II K 1170/11 biegły sądowy B. B. sporządzał opinię, która dotyczyła zbiorczego wyliczenia zużytej wody dla nieruchomości położonej w M. przy ul. (...) – ustalając, iż obiekty położone na dwóch nieruchomościach mogły być zasilane w wodę w wyniku bezumownego podłączenia do sieci ulicznej, ale materiał dowodowy na to nie wskazywał, chociażby z tego powodu iż budynki położone przy ul. (...) były zasilane wodą doprowadzoną z budynku mieszkalnego przy ul. (...), zaś opłaty za wodę obliczone według normatywu ustalonego przez biegłego były niższe niż rzeczywiście uiszczone przez pozwanego.

Sąd I instancji ustalił, a nie było to podważone w apelacji powódki, że Bar (...) nie funkcjonuje od 2003 r. Znajdujący się w budynku sklep spożywczy był prowadzony na przestrzeni lat 2000-2011, lecz była to działalność sezonowa w miesiącach letnich. Były tam zatrudnione dwie osoby i był tam jeden punkt odbioru wody. Sąd Rejonowy ustalił i to, że pozwany w 2007 r. zamontował zawór pod przyłącze pawilonu handlowego, lecz nie korzystał z niego. Dostrzec należy, iż druga opinia biegłego sądowego B. B. w sprawie II K 1170/11 została sporządzona nie na podstawie jego ustaleń i wniosków, lecz na wyraźne polecenie sądu karnego, według założeń zawartych w piśmie powoda, w sprawie karnej oskarżyciela posiłkowego, z dnia 3 czerwca 2013 r., gdzie przyjęto hipotetycznie funkcjonowanie baru w latach 2000 - 2009 z osiemnastoma miejscami konsumpcyjnymi, z dwoma pokojami na wynajem przez sześć osób, co nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, ani w toku postępowania przed sądem karnym, ani też w niniejszej sprawie.

Trudno zatem w takich warunkach uznać powództwo za słuszne co do zasady. Z faktu bowiem odprowadzania ścieków w nieustalonej ilości z pawilonu handlowo - usługowego przy ul. (...) w M. do urządzeń kanalizacyjnych Zakładu (...) w T. bez uprzedniego zawarcia umowy o odprowadzanie ścieków nie wynika fakt poniesienia przez powódkę szkody. Zwłaszcza w sytuacji bardziej prawdopodobnej tezy, iż za pobór wody na tą nieruchomość pozwany zapłacił w ramach umowy dotyczącej nieruchomości sąsiedniej.

Nietrafnie powódka wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji normy prawnej wynikającej z treści art. 322 k.p.c. Zastosowanie zasady wynikającej z tego przepisu pozwala na uwzględnienie przez sąd żądania powoda pomimo braku możliwości jego ścisłego udowodnienia. Sąd może jednak skorzystać z powyższego uprawnienia jedynie w zakresie, w jakim trudności dowodowe dotyczą wysokości żądania. Tym samym należy uznać, że sama zasada odpowiedzialności, istnienie związku przyczynowego, fakt powstania szkody i inne przesłanki odpowiedzialności muszą zostać wykazane przez powoda, co w niniejszej sprawie jednak nie nastąpiło. Powódka sformułowała w toku postępowania karnego, występując w roli oskarżyciela posiłkowego, pewne tezy o swoich wyobrażeniach o sposobie funkcjonowania pozwanego na nieruchomości przy ul. (...) w M., zaś w postępowaniu w niniejszej sprawie przywołała je jako dowód w sprawie, nie siląc się nawet na uprawdopodobnienie tak sformułowanych tez.

Z uprawnienia zawartego w art. 322 k.p.c. sąd może dopiero skorzystać wówczas, gdy po wyczerpaniu wszystkich dostępnych dowodów okaże się, że ścisłe udowodnienie żądania jest niemożliwe lub nader utrudnione (np. wyrok Sądu Najwyższego z 26 stycznia 1976 r., I CR 954/75). Mając na uwadze wyeksponowanie w k.p.c. zasady kontradyktoryjności, która w zasadzie wyklucza inicjatywę dowodową sądu, należy uznać, że stosowanie tego przepisu nie może zastępować inicjatywy dowodowej stron, a tym bardziej tworzyć po stronie sądu powinności działania z urzędu.

Słusznie apelująca wskazuje, iż w pewnych okolicznościach powinnością sądu może być dopuszczenie dowodu z urzędu. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych przypadkach, zastosowanie przez sąd art. 232 zd. 1 k.p.c. może się nawet stać obowiązkiem sądu, zaś naruszenie zaś tego obowiązku przez sąd drugiej instancji - podstawą skargi kasacyjnej. (np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia: 22 lutego 2006 r., III CK 341/05; 13 lutego 2004 r., IV CK 24/03; 19 kwietnia 2007 r., I CSK 27/07). Ta linia orzecznicza jest zaś ugruntowana w odniesieniu do dowodu jakim jest opinia biegłego. Jeżeli fakt istotny dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych, a te zapewnia wyłącznie opinia biegłego, sąd nie może uchylić się od obowiązku przeprowadzenia takiego dowodu. W braku wniosku pochodzącego od strony, dowód taki Sąd powinien był przeprowadzić z urzędu. Przyjąć bowiem należy, że wyjątkowość przypadku rozumieniu art. 232 zd. 2 k.p.c. wyraża się właśnie w tym, że dany fakt mający zasadnicze znaczenie można ustalić wyłącznie za pomocą dowodu z opinii biegłego. W niniejszej sprawie okoliczności uzasadniające obowiązek sądu dopuszczenia dowodu z opinii biegłego nie zaistniały, gdyż jak wskazano wyżej powódka co do zasady nie wykazała słuszności swojego roszczenia o zapłatę. Zarzut naruszenia art. 232 k.p.c. w zw. z art. 322 k.p.c., zaś w efekcie art. 6 k.c. nie był więc słuszny.

Mając powyższe na uwadze w trybie art. 385 k.p.c. oddalono apelację powódki, zaś w oparciu o treść art. 98 § 1 k.p.c. obciążono ją kosztami postępowania apelacyjnego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika powoda ustalonego w stawce minimalnej, tj. w kwocie 2400 zł, stosownie do treści § 10 pkt 1 w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.

SSO Małgorzata Grzesik SSO Violetta Osińska SSO Zbigniew Ciechanowicz