UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka akcyjna w O. złożyła w Sądzie Okręgowym w Olsztynie dwa pozwy przeciwko (...) spółce akcyjnej w S. : pozwem z dnia 30 lipca 2012 roku domagała się zasądzenia kwoty 1.276.541,80 zł, pozwem dnia 13 sierpnia 2012 roku domagała się zasądzenia kwoty 535.211,30 zł.

Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 2 sierpnia 2012 roku w sprawie VIII GNc 162/12 Sąd Okręgowy w Olsztynie nakazał pozwanej zapłacić kwotę 1.276.541,80 zł wraz kosztami procesu w wysokości 23.174 zł.

Nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 20 sierpnia 2012 roku w sprawie VIII GNc 179/12 Sąd Okręgowy w Olsztynie nakazał pozwanej zapłacić kwotę 535.211,30 zł wraz kosztami procesu w wysokości 13.908 zł.

Po złożeniu zarzutów obie sprawy zostały przekazane zgodnie z właściwością do Sądu Okręgowego w Szczecinie i zostały zarejestrowane odpowiednio pod sygnaturami : VIII GC 315/12 i VIII GC 319/12.

W sprawie VIII GC 319/12 postanowieniem z dnia 15 marca 2013 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie połączył sprawę VIII GC 319/12 o zapłatę kwoty 535.212 zł ze sprawą VIII GC 315/12 o zapłatę kwoty 1.276.541,80 zł do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Akta sprawy VIII GC 319/12 były dalej (od dnia 15 marca 2013 roku) prowadzone pod sygnaturą VIII GC 315/12.

W obu sprawach powódka domaga się zapłacenia wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w ramach umowy z dnia 26 sierpnia 2010 roku, na mocy której powódka realizowała prace w ramach zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku O. - N. wraz z obwodnicą w ciągu drogi krajowej nr (...)”.

W sprawie VIII GC 315/12 (poprzednio VIII GNc 162/12) powódka dochodzi wynagrodzenia w kwocie 1.276.541,80 zł z faktury VAT nr (...).

W sprawie VIII GC 319/12 (poprzednio VIII GNc 179/12) powódka dochodzi wynagrodzenia w kwocie 535.211,30 zł z faktury VAT nr (...).

W zarzutach od nakazów zapłaty w obu sprawach pozwana domagała się oddalenia powództwa oraz zasądzenia od powódki na jej rzecz kosztów procesu.

Pozwana nie kwestionowała faktu zawarcia umowy, uznawała za bezsporną zasadność wystawienia wskazanych w pozwach faktur VAT, podnosiła jednak, że wstrzymanie płatności nastąpiło zgodnie z zapisami umowy łączącej strony, wobec niewykonania przez powódkę obowiązku wynikającego z § 5 pkt 13 umowy i niedołączenia do faktur objętych pozwem pisemnych oświadczeń podwykonawców powódki lub kopii faktur z dowodami dokonanych przelewów co do uregulowania na rzecz podwykonawców wszelkich płatności związanych z wykonywaniem części robót. W oparciu o ten zapis umowny pozwana w obu sprawach podniosła zarzut przedwczesności powództwa.

W zarzutach od nakazów zapłaty w obu sprawach pozwana „z ostrożności” podniosła zarzut potrącenia wierzytelności powódki z faktury VAT nr (...) z wierzytelnością pozwanej w kwocie 1.560.641,30 zł z tytułu kary umownej. Pozwana wywodziła, że pismem z dnia 17 lipca 2012 roku skutecznie odstąpiła od umowy zawartej z powódką i poinformowała o naliczeniu kary umownej w trybie § 12 ust. 1 lit. c łączącej strony w umowy.

Zarzut ten w obu sprawach dotyczył potrącenia wierzytelności z faktury VAT nr (...), mimo tego, że w sprawie VIII GC 319/12 powódka dochodziła należności z innej faktury – z faktury VAT nr (...).

W piśmie procesowym z dnia 31 października 2012 roku pozwana podniosła zarzut braku legitymacji czynnej po stronie powódki wskazując, że wszystkie bieżące i przyszłe wierzytelności należne powódce od pozwanej z tytułu wykonywania robót budowlanych objętych umową z dnia 26 sierpnia 2010 roku zostały wcześniej przelane przez powódkę na rzecz (...) Bank (...) spółki akcyjnej w W..

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 26 sierpnia 2010 roku (...) spółka akcyjna w S. zawarła z (...) spółką akcyjną w O. umowę nr „ (...)”, na mocy której powierzyła spółce (...) wykonanie prac związanych z realizacją zadania pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku O. - N. wraz z obwodnicą w ciągu drogi krajowej nr (...)”.

Wykonawca spółka (...) oświadczyła, iż wraz z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w W. jako Liderem Konsorcjum oraz partnerami konsorcjum (...) z siedzibą w M. Hiszpania, (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w G. zawarła z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w W. w dniu 29 maja 2009 roku umowę na realizację zadania „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku O. - N. wraz z obwodnicą O. w ciągu drogi krajowej nr (...)”, na mocy której wykonawca realizuje roboty budowlane.

W ramach umowy podwykonawca - spółka (...) - zobowiązała się do kompleksowego wykonania następujących prac: odwodnienie korpusu drogowego – wykonanie kanalizacji deszczowej - obwodnica O. s51 w ciągu drogi krajowej nr (...) na odcinku od km 0+000 do km 5+195 wg projektów budowlanych (...); odwodnienie korpusu drogowego - wykonanie kanalizacji deszczowej - Droga Ekspresowa (...) od km 0+000 do km 12+240 wg projektów budowlanych (...); odwodnienie korpusu drogowego - wykonanie ścieków typu trójkątnego (bez wypełnienia spoiny wzdłuż jezdni bitumiczną masą zalewową) na całym zadaniu; przebudowę i likwidację kolidującej infrastruktury podziemnej (§ 2 ust. 1).

Przedmiot umowy obejmował wykonanie wszelkich prac podstawowych wraz ze wszystkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi, materiałami, wyrobami i urządzeniami, które mają na celu kompletną i należytą realizację przedmiotu umowy oraz opracowanie Planu Zapewnienia Jakości i uzyskanie ich zatwierdzenia przez Inżyniera, wykonanie wszystkich wymaganych dokumentacją pomiarów, prób, sprawdzeń, badań i kontroli; uzyskanie wszystkich wymaganych pozwoleń i zezwoleń i ponoszenie wszystkich kosztów w tym związanych; przekazywanie Wykonawcy na bieżąco wszystkich dokumentów wymaganych przez Wykonawcę lub Inżyniera, a dotyczących Przedmiotu umowy; sporządzenie dokumentacji fotograficznej wszystkich istotnych elementów robót, w tym w szczególności robot zanikających i ulegających zakryciu; wykonanie kompletnej dokumentacji powykonawczej (w tym dokumentacji geodezyjnej) zgodnie z obowiązującymi przepisami (§ 2 ust 2).

Termin wykonania przedmiotu umowy ustalono w sposób następujący: przekazanie placu budowy do 6 września 2010 roku, rozpoczęcie w ciągu 7 dni od przekazania placu budowy, zakończenie robót w zależności od przedmiotu do 30 marca 2011 roku (§ 2 ust 1. 4), roboty wymienione w ust 1.1 i 1.2 - do 31 grudnia 2011 roku i roboty wymienione w § 2 ust 1.3 - do 30 kwietnia 2012 roku.

Wynagrodzenie za prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak też za usunięcie wszelkich wad oraz spełnienie przez podwykonawcę wszelkich innych zobowiązań wynikających z umowy ustalono na kwotę netto 12.377.140,69 zł plus podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zaznaczono również, że ostateczne rozliczenie nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe określone w załączniku nr 1 do umowy i rzeczywiste ilości wykonanych robót, wykonane zgodnie ze Specyfikacją Techniczną i Dokumentacją Projektową, potwierdzone przez wykonawcę i inżyniera, przy czym zmiany ilości poszczególnych robót z załącznika nr 1 powodujące zwiększenie wynagrodzenia umownego o więcej niż 10% wymagają potwierdzenia w formie aneksu do umowy (§ 4).

W § 5 umowy zatytułowanym „Rozliczenie robót i płatności” postanowiono, że wynagrodzenie podwykonawcy płatne będzie na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej.

Postanowiono, że wynagrodzenie należne podwykonawcy wykonawca zobowiązany będzie zapłacić w ternie 30 dni od daty dostarczenia do siedziby wykonawcy prawidłowo wystawionej przez podwykonawcę faktury wraz ze wszystkimi wymaganymi umową dokumentami (§ 5 ust 10).

W § 5 ust. 13 strony przewidziały, że w sytuacji dokonania przez Wykonawcę jakiejkolwiek płatności na rzecz dalszego podwykonawcy zatrudnionego przez podwykonawcę, podwykonawca wyraża zgodę na potrącenie z należnego mu wynagrodzenia o wypłacone dalszemu podwykonawcy kwoty. Postanowiono, że niezależnie od sytuacji, o której mowa w zdaniu poprzednim, podwykonawca do każdej faktury wystawionej na wykonawcę zobowiązany jest załączyć pisemne oświadczenia swoich podwykonawców lub kopii z dowodami dokonanych przelewów co do uregulowania wobec nich przez podwykonawcę wszelkich płatności związanych z wykonywaniem części robót. W razie nieprzedłożenia przez podwykonawcę dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim, wykonawca uprawniony będzie powstrzymać się ze spełnieniem świadczenia zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Jeżeli wykonawca zobligowany był do zapłaty dalszemu podwykonawcy należnego mu od podwykonawcy wynagrodzenia za wykonaną część prac, a pozostała z wynagrodzenia podwykonawcy kwota nie wystarczałaby na pokrycie wynagrodzenia tego podwykonawcy, to wykonawca będzie upoważniony do uzupełnienia tej kwoty z wniesionego przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub żądania od podwykonawcy zwrotu tej kwoty.

W § 10 ust 25 ustalono, że zawarcie przez podwykonawcę umowy z dalszym podwykonawcą wymaga pisemnej zgody wykonawcy i inwestora pod rygorem bezskuteczności tej umowy wobec wykonawcy i inwestora. Zlecenie wykonania części robót podwykonawcy nie zmienia treści zobowiązań podwykonawcy wobec wykonawcy za wykonanie tej części robót. Podwykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego lub pracowników, tak jakby to były działania lub uchybienia przedstawicieli lub pracowników.

W § 12 zatytułowanym „Kary umowne” strony ustaliły odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy w formie kar umownych w następujących przypadkach i wysokościach:

1. Podwykonawca zapłaci wykonawcy kary umowne: a) za niedotrzymanie terminu zakończenia przedmiotu umowy lub niedotrzymanie terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy określonych w umowie i/lub harmonogramie - w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia; b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; c) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od podwykonawcy - w wysokości 10% wynagrodzenia umownego.

2. Wykonawca zapłaci podwykonawcy karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, w wysokości 10% wynagrodzenia umownego.

Ustalono też, że niezależnie od kar umownych strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody na zasadach ogólnych.

W § 13 umowy zatytułowanym „Odstąpienie od umowy” strony przyjęły, że wykonawca ma prawo rozwiązać lub odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym bez odszkodowania dla podwykonawcy, nie uwalniając go ze zobowiązań i odpowiedzialności wynikających z umowy między innymi w przypadku:

a) nierozpoczęcia lub przerwania przez podwykonawcę robót, przez kolejnych 14 dni, jeśli powyższe nie wynika z harmonogramu lub innych warunków nie leżących po stronie podwykonawcy,

b) gdy podwykonawca opuszcza roboty, lub w inny sposób jasno okazuje zamiar zaprzestania wykonywania zobowiązań objętych umową,

c) opóźnienia przez podwykonawcę, z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, terminów realizacji robót określonych w umowie (w tym terminów pośrednich określonych w umowie i/lub harmonogramie) o więcej niż 14 dni,

c) gdy zostanie ogłoszona likwidacja przedsiębiorstwa podwykonawcy lub wszczęte zostanie wobec niego postępowanie naprawcze, likwidacyjne lub egzekucyjne bądź zostanie wydana jakakolwiek inna decyzja o podobnym skutku prawnym

d) gdy podwykonawca nie będzie wykonywał robót zgodnie z umową lub też nienależycie będzie wykonywał swoje zobowiązania umowne, wykonuje roboty wadliwie lub niezgodnie ze Specyfikacją Techniczną i dokumentacją pro i nie reaguje na polecenia Wykonawcy i Inżyniera dotyczące poprawek i zmian sposobu wykonania.

dowód: umowa nr (...) –karta 19-24

umowa nr (...) – karta 21-26 akt VIII GC 319/12

We wrześniu 2010 roku spółka (...) zawarła z (...) spółką akcyjną w G. umowę, w wyniku której wystawiona została polisa nr (...). Przedmiotem umowy ubezpieczenia była gwarancja należytego wykonania kontraktu zgodnie z umową nr „ (...)” z dnia 26 sierpnia 2010 roku, zawartą pomiędzy beneficjentem a zobowiązaną.

Jako beneficjenta wskazano spółkę (...). Sumę ubezpieczenia określono na kwotę 764.460,58 zł. Ubezpieczeniem objęty był okres od 20 września 2010 roku do 30 września 2013 roku.

dowód: polisa uniwersalna – karta 85

polisa uniwersalna - karta 101 akt VIII GC 319/12

Spółka (...) w związku z realizacją zadania pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku O. - N. wraz z obwodnicą w ciągu drogi krajowej nr (...)” jako dyrektora kontraktu zatrudniła R. Ż..

dowód: zeznania świadka R. Ż. – karta 184 (00:05:13 – 00:57:32)

W czasie realizacji umowy nr „ (...)” w oparciu o częściowe rozliczenia robót, zatwierdzane protokołami odbiorów, spółka (...) wystawiała na rzecz spółki (...) faktury VAT.

Za okres od marca do kwietnia 2012 roku sporządzone zostały następujące częściowe protokoły zaawansowania robót:

- protokół nr (...) za okres od 1 do 31 marca 2012 roku, w którym prace wykonane w danym okresie rozliczeniowym wyceniono na 79.317,45 zł,

- protokół nr (...) za okres od 1 do 30 kwietnia 2012 roku, w którym prace wyceniono na kwotę 321.818,20 zł.

Protokoły zostały podpisane w imieniu podwykonawcy przez kierownika robót - M. W., w imieniu wykonawcy - przez kierownika robót D. K..

Na podstawie protokołów spółka (...) obciążyła spółkę (...) następującymi fakturami:

-: fakturą VAT nr (...) z 11 kwietnia 2012 roku na kwotę 97.560,46 zł (79.317,45 zł netto) z terminem płatności wyznaczonym na dzień 12 maja 2012 roku,
-: fakturą VAT nr (...) z 9 maja 2012 roku na kwotę 395.836,39 zł (321.818,20 zł netto) z terminem płatności wyznaczonym na dzień 22 czerwca 2012 roku.

dowód: protokoły zaawansowania robót nr 15, 16 - karta 28, 31 akt VIII GC 319/12

faktury VAT- karta 27, 30 akt VIII GC 319/12

W terminie określonym umową, tj. do końca kwietnia 2012 roku, spółka (...) nie zakończyła robót.

fakt niesporny

Po upływie umownego terminu zakończenia robót (po kwietniu 2012 roku) między spółkami (...) i (...) prowadzone była rozmowy w przedmiocie warunków ewentualnego aneksu do umowy. Do uzgodnienia stanowisk i zawarcia aneksu ostatecznie nie doszło.

dowód: zeznania świadka R. Ż. – karta 184 (00:05:13 – 00:57:32)

zeznania P. P., składane w charakterze strony - karta 184 (00:59:55 – 01:16:25)

Wykonanie części prac objętych umową nr „ (...)” spółka (...) powierzyła dalszym podwykonawcom : (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...) Przedsiębiorstwo (...) w S..

Ponadto spółka (...) powierzyła W. S., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) S. W., wykonanie koparką określonych prac ziemnych.

Wbrew zapisom § 10 ust 25 umowy spółka (...) nie wystąpiła do spółki (...) i do inwestora o pisemną zgodę na zawarcie umów ze swoimi podwykonawcami.

Spółka (...) w ogóle nie poinformowała zarządu spółki (...) o zatrudnieniu podwykonawców.

Przedstawiciele podwykonawców sami zgłaszali się do dyrektora kontraktu R. Ż. i informowali go, że spółka (...) nie płaci im całego wynagrodzenia.

Przedstawiciele podwykonawców nie okazali R. Ż. umów łączących ich ze spółką (...), R. Ż. takich umów od nich nie żądał.

dowód: zeznania świadka R. Ż. – karta 184 (00:05:13 – 00:57:32)

Pozwem z dnia 11 maja 2012 roku, złożonym w Sądzie Okręgowym w Olsztynie, (...) spółka z ograniczona odpowiedzialnością w G. wniosła o zasądzenie solidarnie od pozwanych spółek (...) i (...) kwoty 337.270,51 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na zadaniu inwestycyjnym polegającym na budowie drogi ekspresowej O. - N. wraz z obwodnicą. W pozwie wskazała, że zlecone prace wykonała jako podwykonawca spółki (...), która z kolei była podwykonawcą generalnego wykonawcy spółki (...).

Pozew został wysłany spółce (...) w dniu 5 czerwca 2012 roku, spółka ta złożyła odpowiedź na pozew datowaną na dzień 21 czerwca 2012 roku, w której wnosiła o oddalenie skierowanego wobec niej powództwa.

Spółka (...) w odpowiedzi na pozew również wnosiła o oddalenie powództwa.

Sprawa prowadzona była przez Sąd Okręgowy w Olsztynie pod sygnaturą V GC 63/12.

dowód: pismo Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5.06.2012 - karta 43

pismo Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5.06.2012 - karta 52 akt VIII GC 319/12

pozew (...) sp. z o.o.- karta 43 verte-49 verte

pozew (...) sp. z o.o.- karta 53 – 65 akt VIII GC 319/12

odpowiedź na pozew w sprawie V GC 63/12 spółki (...) z załącznikami - karta 183-252 akt VIII GC 319/12

odpowiedź na pozew spółki (...) z 21.06.2012 - karta 82-84

odpowiedź na pozew spółki (...)z 21.06.2012 - karta 98 – 100 akt VIII GC 319/12

W piśmie z dnia 28 maja 2012 roku pełnomocnik M. M. (prowadzącej „B.-L. Przedsiębiorstwo (...) w S.) poinformował spółkę (...), że jako podwykonawca spółki (...) realizuje prace, za które mimo licznych wezwań i monitów podwykonawca spółka (...) nie dokonała płatności za faktury o łącznej wartości 125.183,36 zł brutto.

W kolejnym piśmie z dnia 4 czerwca 2012 roku pełnomocnik M. M. podkreślił, że od początku realizacji robót kierownictwo budowy z ramienia spółki (...) doskonale wiedziało o istnieniu podwykonawcy realizującego część robót objętych umową nr „ (...)”, podstawą do przyjęcia odpowiedzialności spółki (...) jest więc art. 647¹ § 6 k.c.. Wobec powyższego pełnomocnik M. M. wezwał spółkę (...) do zapłaty kwoty 125.183,36 zł.

W piśmie z dnia 1 sierpnia 2012 roku pełnomocnik M. M. ponownie poinformował spółkę (...) o nieuregulowaniu należności przez spółkę (...).

W piśmie z dnia 18 sierpnia 2012 roku pełnomocnik M. M. („B.-L. Przedsiębiorstwo (...)) powołując się na dokonane potrącenia wzajemnych i wymagalnych wierzytelności wezwał spółkę (...) do zapłaty kwoty 51.438,07 zł z tytułu pozostałego do zapłaty wynagrodzenia związanego z realizacją umów nr „ (...)” i nr „ (...)”.

dowód: pisma pełnomocnika M. M. do spółki (...)– karta 50;

51- 52; 53

wezwanie M. M. do zapłaty kierowane do spółki (...) - karta 88-89

wezwanie M. M. do zapłaty kierowane do spółki (...) - karta 104 – 105 akt VIII GC 319/12

W piśmie z dnia 1 czerwca 2012 roku kierowanym do spółki (...) W. S. poinformował, że wykonał jako dalszy podwykonawca na rzecz spółki (...) usługi budowlane na łączną kwotę 34.775 zł netto. Pomimo wielu monitów nie otrzymał jednak należnego mu wynagrodzenia. Zaznaczył jednocześnie, że w przypadku braku możliwości wyegzekwowania należności od spółki (...) będzie zmuszony do zgłoszenia swoich roszczeń do generalnego wykonawcy tj. spółki (...).

dowód: pisma W. S. z załącznikami - karta 54-55, 57-60

Spółka (...) dokonała płatności za faktury wystawione przez spółkę (...) o numerach (...) (...)i (...) (...)przelewami :

- należność w wysokości 97.560,46 zł za fakturę VAT nr (...) przelała w dniu 14 czerwca 2012 roku,

- należność w wysokości 150.000 zł za fakturę VAT nr (...) przelała w dniu 18 czerwca 2012 roku,

- pozostałą należność za fakturę VAT nr (...) - 245.836,39 zł - przelała w dniu 5 lipca 2012 roku.

dowód: potwierdzenia zapłaty- karta 29, 32, 33 akt VIII GC 319/12

Dokonując tych płatności spółka (...) nie żądała od spółki (...) oświadczeń, o jakich mowa w § 5 ust 13 umowy z uwagi na to, że żadni podwykonawcy spółce (...) nie zostali zgłoszeni.

dowód: przesłuchanie wiceprezesa zarządu pozwanej P. B. – karta 185

(01:21:06 – 01:33:25)

W dniu 21 czerwca 2012 roku sporządzony został protokół zaawansowania robót nr 17 za okres od 1 maja do 31 maja 2012 roku. Wartość wymienionych w protokole prac wykonanych w bieżącym okresie rozliczeniowym określono na łączną kwotę 1.037.838,86 zł. Protokół został podpisany w imieniu podwykonawcy - spółki (...) - przez kierownika robót - M. W., w imieniu wykonawcy przez kierownika robót - D. K..

W dniu 21 czerwca 2012 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.276.541,80 zł (1.037.838,86 zł netto) z terminem płatności wyznaczonym na dzień 26 lipca 2012 roku. W tytule faktury jako wykonaną usługę wskazano : projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) według umowy z dnia 26 sierpnia 2010 roku.

Faktura została podpisana przez pracownika spółki (...) i opatrzona pieczęcią z datą 26 czerwca 2012 roku.

dowód: protokół zaawansowania robót nr 17 - karta 26

faktura VAT - karta 25

W miesiącu czerwcu zaangażowanie prac ze strony spółki (...) znacznie spadło. Dyrektor kontraktu R. Ż. odebrał to jako „strajk włoski”, poinformował też zarząd spółki (...) o tym, że spółka (...) ogranicza działania na budowie. W rozmowach z przedstawicielami spółki (...) R. Ż. wyjaśniał, że brak działań z ich strony spowoduje konieczność zatrudnienia wykonawcy zastępczego.

dowód: zeznania świadka R. Ż. – karta 184 (00:05:13 – 00:57:32)

zeznania P. P., składane w charakterze strony - karta 184 (00:59:55 – 01:16:25)

przesłuchanie wiceprezesa zarządu pozwanej P. B. – karta 185 (01:21:06 – 01:33:25)

W dniu 2 lipca 2012 roku sporządzony został protokół zaawansowania robót oraz protokół nr (...) za okres od 1 czerwca do 30 czerwca 2012 roku. Wartość wymienionych w protokole prac wykonanych w bieżącym okresie rozliczeniowym określono na łączną kwotę 435.131,14 zł. Protokół został podpisany w imieniu podwykonawcy przez kierownika robót - M. W., imieniu wykonawcy przez kierownika robót D. K..

W dniu 5 lipca 2012 roku spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 535.211,30 zł (435.131,14 zł netto) z terminem płatności wyznaczonym na dzień 8 sierpnia 2012 roku.

Faktura ta została doręczona spółce (...) w dniu 9 lipca 2012 roku, co potwierdzono prezentatą spółki (...) i podpisem jej pracownika.

dowód: protokół zaawansowania robót nr 18 – karta 35 akt VIII GC 319/12

faktura VAT- karta 34 akt VIII GC 319/12

W dniu 9 lipca 2012 roku członkowie zarządu spółki (...) M. K. i M. R. wystosowali do pełnomocnika spółki (...) pismo stanowiące odpowiedź na pismo z dnia 2 lipca 2012 roku.

W piśmie tym wskazali, że żądanie wydania gwarancji zapłaty na kwotę 2.132.378 zł z tytułu faktur VAT nr (...) nie znajduje podstaw prawnych do uruchomienia, ponieważ wszystkie wymagalne faktury VAT wystawione przez spółkę (...) w związku z realizacją umowy nr „ (...)” zostały zapłacone w całości, a jedyna niezapłacona faktura nr (...) nie jest jeszcze wymagalna, termin do zapłaty przypada bowiem na dzień 25 lipca 2012 roku.

Dodatkowo zaznaczyli, że zgodnie z umową spółka (...) nie mogła zatrudniać dalszych podwykonawców w celu wykonania przedmiotu, a tymczasem - jak wynika z korespondencji nadsyłanej do siedziby spółki przez inne podmioty gospodarcze, w tym także wezwań do solidarnej zapłaty - takie umowy podwykonawcze bez wiedzy i zgody spółki (...) były zawierane. Stanowi to naruszenie postanowień umowy, uprawniające spółkę (...) do odstąpienia umowy.

Wskazali również, że chwilowe wstrzymanie części płatności z faktury VAT nr (...) jest spowodowane roszczeniami podwykonawców spółki (...), którzy wskazują spółce (...) na brak płatności ze strony spółki (...), za wykonane prace.

W dalszej części pisma M. K. i M. R. wskazali, że dalsze wstrzymywanie robót przez spółkę (...), dalsze opóźnienia bądź nieprzystąpienie do kolejnych robót, będą podstawą do odstąpienia od umowy.

dowód: pismo pozwanej z dnia 9 lipca 2012 roku - karta 27-28

W piśmie z dnia 17 lipca 2012 roku spółka (...) złożyła wobec (...) spółki akcyjnej w O. oświadczenie o odstąpieniu z dniem 17 lipca 2012 roku od umowy z dnia 26 sierpnia 2010 roku nr „ (...)” ze skutkiem natychmiastowym z winy spółki (...).

Jako podstawę odstąpienia wskazano naruszenie postanowień umownych, w szczególności:

-: opóźnienia z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy terminów realizacji robót, w tym terminów pośrednich terminów realizacji robót, w tym terminów pośrednich, jak również terminów wynikających z Kontraktu Głównego, o więcej niż 14 dni (termin umowny zakończenia wszystkich robót upłynął bezskutecznie w dniem 30 kwietnia 2012 roku, brak ważnego aneksu o przedłużeniu terminu wykonania umowy, brak dotychczas realizacji ścieku trójkątnego wstrzymujący przekazanie do przejezdności budowanej S-7, co w konsekwencji ma wpływ na opóźnienia w Harmonogramie Głównym Kontraktu i związane z tym zagrożenie naliczania kar umownych w stosunku do naszej spółki),
-: opuszczanie przez podwykonawcę robót, bez zgody drugiej strony umowy (wstrzymanie przez podwykonawcę robót),
-: nie wykonywanie robót przez podwykonawcę zgodnie z umową (nie wykonywanie robót w zakresie budowy deszczowej wg PW20),
-: zatrudnianie innych podwykonawców bez zgody i wiedzy spółki (...), a nadto nieregulowanie należności na rzecz tych podwykonawców.

Wskazując na powyższe spółka (...) uznała za konieczne odstąpienie od umowy na podstawie § 13 ust. 2 ppkt. b, c, i d.

W dalszej części pisma spółka (...) na podstawie § 13 ust. 8 umowy wezwała do sporządzenia w ciągu 7 dni protokołu inwentaryzacji robót w toku według stanu na dzień odstąpienia od umowy, z udziałem naszych przedstawicieli oraz do zabezpieczenia przerwanych robót w zakresie obustronnie uzgodnionym.

Pismo to doręczono spółce (...) w dniu 20 lipca 2012 roku, co potwierdzono prezentatą tej spółki i podpisem pracownika.

dowód: oświadczenie pozwanej z dnia 17.07.2012 roku - karta 61

oświadczenie pozwanej z dnia 17.07.2012 roku - karta 77 akt VIII GC 319/12

Spółka (...) w piśmie z dnia 26 lipca 2012 roku powołując się na odstąpienie od umowy poinformowała o naliczeniu zgodnie z § 12 ust. 1 lit. c kary umownej w wysokości 10 % wartości umownej, tj. w wysokości 1.560.641,30 zł. Dalej wskazano, że powyższa kwota zostanie skompensowania z wystawionymi przez spółkę (...) fakturami, w tym fakturą VAT nr (...) na kwotę 1.276.541,80 zł.

Pismo to doręczono pocztą w dniu 30 lipca 2012 roku.

dowód: pismo pozwanej z 26.07.2012 wraz z dowodem odbioru – karta 62, 63

pismo pozwanej z 26.07.2012 wraz z dowodem odbioru 78-79 akt VIII GC 319/12

Spółka (...) pismem z dnia 26 lipca 2012 roku wezwała spółkę (...) do zapłaty kwoty 1.276.541,80 zł za fakturę VAT nr (...).

dowód: wezwanie do zapłaty - karta 29

W dniu 27 lipca 2012 roku spółka (...) obciążyła spółkę (...) notą obciążeniową nr (...) na kwotę 1.560.641,30 zł tytułem kary umownej w wysokości 10 % wartości umowy zgodnie z § 12 ust. 1 lit c umowy nr umowy nr (...).

W treści noty jako sposób zapłaty wskazano: „kompensata”.

Notę obciążeniową doręczono spółce (...) w dniu 16 sierpnia 2012 roku.

dowód: nota obciążeniowa nr (...) karta 64

nota obciążeniowa nr (...) karta 80 akt VIII GC 319/12

Spółka (...) pismem z dnia 9 sierpnia 2012 roku wezwała (...) do zapłaty kwoty 535.211,30 zł za fakturę VAT nr (...).

dowód: wezwanie do zapłaty - karta 36 akt VIII GC 319/12

Spółka (...) w dniu 21 sierpnia 2012 roku wystawiła na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.782.847,60 zł z terminem płatności wyznaczonym na dzień 30 sierpnia 2012 roku. W tytule należności wskazano : projekt i budowa drogi ekspresowej nr (...) według umowy z dnia 26 sierpnia 2010 roku.

Faktura nie zawiera prezentaty spółki (...) ani żadnej innej adnotacji wskazującej na jej doręczenie.

dowód: faktura VAT (...) - karta 86

W dniu 19 października 2012 roku spółka (...) otrzymała z (...) Bank (...) spółki akcyjnej w W. pismo z dnia 9 października 2012 roku, w którym (...) informował spółkę (...), że na podstawie umowy przelewu wierzytelności z dnia 9 lutego 2009 roku spółka (...) dokonała na rzecz Banku cesji wszelkich wierzytelności należnych jej od spółki (...) z tytułu umowy nr „ (...) z dnia 26 sierpnia 2010 roku. Wskazując na powyższe zaznaczono, że bank stał się jedynym i wyłącznym uprawnionym z tytułu opisanych wyżej wierzytelności przysługujących od spółki (...).

Pismo podpisali w imieniu banku (...)-Z. jako „pełnomocnicy szczególni”. Do pisma nie załączono pełnomocnictw dla tych osób.

dowód: pismo (...) Bank (...) z 9.10.2012 roku- karta 106

pismo (...) Bank (...) z 9.10.2012 roku - karta 139 akt VIII GC 319/12

W piśmie z dnia 21 stycznia 2013 roku (...) Bank (...) spółka akcyjna w W. w odpowiedzi na pismo spółki (...) z dnia 7 listopada 2012 roku przedstawiła warunki, na jakich została zawarta umowa przelewu wierzytelności z dnia 9 lutego 2009 roku, o jakiej mowa w piśmie kierowanym do spółki (...).

(...) wyjaśnił, że „umowa przelewu” w swej istocie stanowi produkt bankowy zabezpieczający kredyt bankowy udzielony umową nr (...) zawartą w dniu 17 października 2006 roku, co oznacza, że środki wynikające z umowy nr „ (...)” zawartej z dniu 26 sierpnia 2010 roku wraz z aneksem nr (...) ze spółką (...) winny być przekazywane na wskazany przez bank rachunek bankowy, którego numer został wskazany między w umowie o przelew wierzytelności z dnia 9 lutego 2009 roku. Spółka (...) jest, zgodnie z warunkami powołanej powyżej umowy, legitymowana do kierowania powództw względem (...) co do nieuregulowanej części wynagrodzenia wynikającego z umowy nr (...), przy czym zasądzone kwoty winny być przekazane na rachunek bankowy w PLN nr (...).

W piśmie banku zawarte jest oświadczenie, że bank potwierdza, iż wyłącznie spółka (...) jest legitymowana czynnie w prowadzonych obecnie sprawach, bowiem Bank takiej legitymacji nie posiada.

Pismo podpisali w imieniu banku pełnomocnicy B. K. i M. T.. Do pisma załączono notarialne odpisy pełnomocnictw dla tych osób, udzielonych przez dwóch członków zarządu banku. Załączono też odpis z KRS banku.

dowód: pisma (...) Bank (...) S.A. z 21.01.2013r.– karta 127

pełnomocnictwa i odpis z KRS - karta 128-140

pisma (...) Bank (...) S.A. z 21.01.2013r.-karta 150 akt VIII GC 319/12

pełnomocnictwa i odpis z KRS – karta 151- 163 akt VIII GC 319/12

W sprawie V GC 63/12 z powództwa (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w G. Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 23 stycznia 2013 roku zasądził od spółki (...) na rzecz powódki kwotę 337.270,51 zł z ustawowymi odsetkami oraz kosztami procesu oraz oddalił powództwo w stosunku do pozwanej spółki (...).

W uzasadnieniu Sąd Okręgowy w Olsztynie wskazał, że do zawarcia umowy podwykonawczej między spółką (...) i (...) doszło poprzez czynności konkludentne. Zawarcie przez spółkę (...) umowy z dalszymi podwykonawcami wymagało zaś zgodnie z postanowieniem umowy ze spółką (...) pisemnej zgody generalnego wykonawcy i inwestora, pod rygorem bezskuteczności tej umowy wobec nich. Zgody takiej nigdy w żadnej formie nie udzielono, nadto spółka (...) nie wiedziała o wykonywaniu części robót przez podwykonawcę. W oparciu o takie ustalenia Sąd Okręgowy w Olsztynie oddalił powództwo wobec spółki (...).

dowód: wyrok z uzasadnieniem w sprawie V GC 63/12- karta 148-151

wyrok z uzasadnieniem w sprawie V GC 63/12- karta 179-182 akt VIII GC 319/12

Sąd zważył co następuje:

W każdej z połączonych spraw powódka dochodzi części wynagrodzenia za roboty budowlane, wywodząc swoje roszczenie z art. 647 k.p.c., zgodnie z którym przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W sprawie VIII GC 315/12 powódka domaga się zapłaty należności z faktury VAT nr (...), w sprawie VIII GC 319/12 - z faktury VAT nr (...), będącej ostatnią fakturą wystawioną przez powódkę przed dokonanym przez pozwaną odstąpieniem od umowy. Powódka załączyła do pozwów obie wymienione wyżej faktury VAT wraz z protokółami odbioru robót, podpisanymi przez przedstawicieli pozwanej.

W zarzutach od nakazu zapłaty złożonych w obu sprawach pozwana nie negowała zasadności wystawienia przez powódkę faktur VAT o numerach (...) ani ich wysokości. Powstanie obowiązku wynikającego z art. 647 k.p.c. po stronie pozwanej, polegającego na zapałacie wynagrodzenia w wysokości wynikającej z faktur (...), jest więc między stronami niesporne.

W zarzutach od nakazu zapłaty złożonych w sprawie VIII GC 315/12 pozwana podniosła zarzut przedwczesności powództwa o zapłatę wynagrodzenia powołując się na niewykonanie przez powódkę obowiązku z § 5 ust 13 umowy; ponadto z ostrożności podniosła zarzut potrącenia wierzytelności powódki z faktury nr (...) z wierzytelnością pozwanej z tytułu kary umownej.

W zarzutach od nakazu zapłaty złożonych w sprawie VIII GC 319/12 pozwana podniosła zarzut przedwczesności powództwa o zapłatę wynagrodzenia powołując te same argumenty co w sprawie VIII GC 315/12, ponadto podniosła ten sam co w sprawie VIII GC 315/12 zarzut potrącenia wierzytelności powódki z faktury nr (...) z wierzytelnością pozwanej z tytułu kary umownej. Zarzut ten pozostaje bez znaczenia dla sprawy VIII GC 319/12, ponieważ w postępowaniu tym powódka domaga się zapłaty wierzytelności z faktury nr (...), a nie z faktury nr (...), którą pozwana w sprawie VIII GC 319/12 (tak jak i w sprawie VIII GC 315/12) zgłosiła do potrącenia z należnością z tytułu kary umownej.

W piśmie procesowym z dnia 31 października 2012 roku /karta 103/ pozwana zgłosiła nowy zarzut - zarzut braku legitymacji czynnej po stronie powódki, który pozwana wiąże z tym, że powódka nie jest jej zdaniem wierzycielem pozwanej, ponieważ przelała wierzytelności z umowy na rzecz R. Bank.

W pierwszej kolejności rozważenia wymaga zarzut przedwczesności powództwa, zgłoszony w obu sprawach. Pozwana wskazuje, że powódka wbrew obowiązkowi z § 5 ust 13 umowy nie dostarczyła jej pisemnych oświadczeń swoich podwykonawców ani wystawionych przez nich faktur z dowodami zapłaty. Powódka nie zanegowała powyższego faktu, w piśmie procesowym z dnia 7 lutego 2013 roku wywodziła natomiast, że zarzut ten jest nieuzasadniony, ponieważ podmioty zatrudnione przez powódkę, zgłaszające swoje roszczenia wobec pozwanej, nie były podwykonawcami powódki, na których zatrudnienie inwestor i pozwana wyraziliby zgodę, co zdaniem powódki oznacza, że pozwana w ogóle nie była uprawniona do powstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz powódki w oparciu o § 5 ust 13 umowy.

Rozstrzygnięcie sporu między stronami w tym zakresie wymaga dokonania wykładni § 5 ust 13 umowy, a w szczególności użytego w tym paragrafie pojęcia „dalszy podwykonawca zatrudniony przez podwykonawcę”, czyli przez powódkę. Powódka wywodzi bowiem, że „dalszy podwykonawca” to taki, który został przez powódkę zgłoszony i uzyskał zgodę pozwanej na wykonywanie prac (umowa stron w 10 ust 25 wymagała nie tylko zgłoszenia, ale też pisemnej zgody na „dalszego podwykonawcę” ze strony pozwanej i inwestora), pozwana twierdzi natomiast w niniejszym procesie, że „dalszy podwykonawca” to każdy, nawet niezgłoszony podwykonawca powódki.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęta została w oparciu o art. 65 k.c. tzw. kombinowana metoda wykładni (uchwała z 29.06.1995, III CZP 66/95, OSNC 1999/12/168; wyrok z 21.11.1997, I CKN 825/97, OSNC 1999/5/81, wyrok z 20.05.2004, II CK 354/03, OSNC 2005/5/91, wyrok z 8.10.2004, V CK 670/03, OSNC 2005/9/162), która przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia woli stron, jakie obie strony rzeczywiście nadawały mu w chwili jego złożenia ( subiektywny wzorzec wykładni). Pierwszeństwo to wyprowadzane jest z art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.

Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. Potwierdza to zawarty w art. 65 § 1 k.c. nakaz tłumaczenia oświadczeń woli tak, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy wyjść z reguł językowych, uwzględnić okoliczności złożenia oświadczenia (kontekst sytuacyjny), kierować się celem umowy.

Z dowodów zgromadzonych w sprawie wynika, że strony w sposób odmienny interpretują znaczenie wskazanego wyżej pojęcia. Przy zastosowaniu subiektywnego wzorca wykładni nie jest więc możliwe ustalenie takiego znaczenia, jakie obie strony rzeczywiście nadały umowie w dacie jej zawierania. Konieczne jest więc ustalenie znaczenia zapisów umowy przy zastosowaniu obiektywnego wzorca wykładni, z wykorzystaniem reguł językowych, analizy kontekstu sytuacyjnego i celu umowy.

Nie budzi wątpliwości, że celem umowy łączącej strony niniejszego procesu była ochrona pozwanej przed roszczeniami dalszych podwykonawców (podwykonawców powódki), a więc tych podmiotów, wobec których pozwana odpowiada solidarnie z powódką na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c.

Wobec tak określonego celu umowy konieczne jest poddanie pod rozwagę, kiedy generalny wykonawca (pozwana w niniejszej sprawie) odpowiada solidarnie z wykonawcą (powódką w niniejszej sprawie, nazwaną w umowie podwykonawcą) za roboty wykonane przez dalszego podwykonawcę.

Na gruncie art. 647 ¹ k.c. nie budzi wątpliwości, że zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą ma znaczenie dla powstania odpowiedzialności solidarnej inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (por. np. wyrok S.N. z 30 maja 2006 r. ; IV CSK 61/06, uchwała z dnia 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06 oraz wyroki z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 221/06 i V CSK 256/06).

Z art. 647 ¹ § 2 k.c. wynika przy tym, że w określonych sytuacjach milczeniu inwestora przypisuje się wyrażenie zgody na podwykonawstwo. Dotyczy to jednak wyłącznie takiego przypadku, gdy inwestorowi przedstawiono umowę z podwykonawcą łącznie z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania przez niego robót, a inwestor w terminie 14 dni nie zgłosił sprzeciwu bądź zastrzeżeń.

W świetle powyższego przyjąć należy, że strony niniejszego procesu w § 5 ust 13 umowy przez „dalszego podwykonawcę” rozumiały nie każdego podwykonawcę, ale takiego, co do którego pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy o podwykonawstwo lub wobec którego spełniono warunki z art. 647 ¹ § 2 k.c. pozwalające przyjąć, że milczenie pozwanej oznacza jej zgodę na podwykonawstwo. Do warunków tych – jak wyjaśniono powyżej – należy przedstawienie pozwanej nie tylko umowy z danym podwykonawcą, ale także części dokumentacji dotyczącej wykonania przez niego robót.

Spełnienie tego ostatniego warunku, jako jednej z podstaw milczącej zgody na podwykonawstwo, jest szczególnie akcentowane w orzecznictwie. Wskazuje się również, że aby można przyjąć, że milczenie inwestora (wykonawcy) oznacza jego zgodę, treść przedłożonej umowy lub jej projektu powinna obejmować wszystkie postanowienia istotne przy określaniu zakresu odpowiedzialności solidarnej inwestora, jej uzupełnieniem jest zaś odpowiednia część dokumentacji, obejmująca roboty będące przedmiotem przedstawianej umowy. Treść dostarczonej umowy wyznacza granice solidarnej odpowiedzialności inwestora, milczące wyrażenie zgody odnosi się bowiem jedynie do zobowiązań wynikających z przedłożonych dokumentów.

Materiał dowodowy niniejszej sprawy wskazuje na to, że wobec żadnego z podwykonawców, którzy faktycznie wykonywali prace na rzecz powódki, nie spełniono tych wymogów. Żaden z podwykonawców powódki nie został pozwanej zgłoszony (w tym zakresie zeznania wszystkich przesłuchanych w sprawie osób są zgodne). Zgłoszenie – jak wyjaśniono powyżej – polega na przedstawieniu umowy z danym podwykonawcą wraz z częścią dokumentacji. Brak jest dowodu wskazującego na to, że zarządowi pozwanej przedstawiono takie dokumenty. Należy przy tym podkreślić, że pozwana jest osobą prawną, a więc zgłoszenie winno być dokonane wobec jej zarządu, a nie wobec zatrudnionego przez pozwaną R. Ż.. Dodatkowo dostrzec należy, że także R. Ż. (jak sam zeznał) nie otrzymał umów z podwykonawcami powódki, otrzymywał od nich jedynie informacje, że wykonują oni prace jako podwykonawcy spółki (...).

Nie tylko cel łączącej strony umowy wskazuje na to, że „dalszy podwykonawca” to taki, który został przez powódkę zgłoszony pozwanej i uzyskał zgodę pozwanej na wykonywanie prac, bądź taki, który został przez powódkę zgłoszony pozwanej przez doręczenie umowy o podwykonawstwo i odpowiedniej dokumentacji, a pozwana poprzez swoje milczenie wyraziła zgodę na wykonywanie przez niego prac.

Takie rozumienie umowy pozostaje również w zgodzie ze sposobem jej wykonywania przez strony : jak wynika z materiału dowodowego pozwana opłaciła faktury VAT o numerach (...) i FVB (...)przelewami w dniach : 14 czerwca 2012 roku, 18 czerwca 2012 roku i 5 lipca 2012 roku, nie żądając przy tym od powódki dokumentów dotyczących podwykonawców, o jakich mowa w § 5 ust 13 umowy (przyznał to w swoich zeznaniach wiceprezes zarządu pozwanej P. B.). Zapłata ze strony pozwanej w tych dniach nastąpiła mimo tego, że niezgłoszeni wobec pozwanej (w sposób wywołujący skutki prawne w postaci solidarnej odpowiedzialności pozwanej) podwykonawcy powódki w pismach z maja i czerwca 2012 roku domagali się od pozwanej zapłaty za prace wykonane na mocy umów z powódką. Pozwana zapłaciła więc za faktury VAT o numerach (...) i (...) (...)2 mimo tego, że powódka nie złożyła jej dokumentów z § 5 ust 13 umowy, mając jednocześnie wiedzę o roszczeniach niezgłoszonych podwykonawców powódki. Dodać należy, że jeden z tych podwykonawców – spółka (...) – złożył wobec pozwanej pozew w dniu 11 maja 2012 roku, pozwana złożyła odpowiedź w czerwcu, a wyrok oddalający powództwo wobec pozwanej zapadł dopiero w 2013 roku. Pozwana opłaciła więc obie wymienione faktury mimo braku od powódki dokumentów dotyczących podwykonawców, (o jakich mowa w § 5 ust 13 umowy) i mimo toczącego się postępowania sądowego z powództwa jednego z podwykonawców.

Sposób wykonywania umowy przez pozwaną potwierdza więc ustalone w oparciu o cel umowy i opisane powyżej znaczenie § 5 ust 13 umowy.

Po dokonaniu wykładni § 5 ust 13 umowy przyjąć więc należy, że żaden z podwykonawców powódki nie jest „dalszym podwykonawcą” w rozumieniu § 5 ust 13 umowy, co oznacza, że podniesiony przez pozwaną w obu sprawcach zarzut przedwczesności powództwa jest nieuzasadniony.

Drugi ze zgłoszonych przez pozwaną zarzutów, odnoszący się do roszczeń powódki w obu sprawach, to zarzut braku legitymacji czynnej po stronie powódki. Także ten zarzut okazał się bezpodstawny.

Pozwana zarzut ten opiera na informacji uzyskanej z (...) Bank (...) S.A., przedstawionej w piśmie z dnia 9 października 2012 roku. Do pisma tego nie załączono pełnomocnictw udzielonych przez bank dla osób, które złożyły zawarte w tym piśmie oświadczenia.

Powódka złożyła natomiast pismo z (...) Banku z dnia 21 stycznia 2013 roku, podpisane przez umocowane przez dwie zarząd banku osoby (do pisma załączono pełnomocnictwa szczególne dla tych osób oraz odpis z KRS banku). W piśmie banku z dnia 21 stycznia 2013 roku wyjaśniono, że umowa przelewu wierzytelności z dnia 9 lutego 2009 roku (a więc umowa, o jakiej mowa w piśmie kierowanym do pozwanej) stanowi produkt bankowy zabezpieczający kredyt bankowy udzielony umową nr (...) zawartą w dniu 17 października 2006 roku. Dalej wskazano, że warunki „umowy przelewu” między (...) i powódką są takie, że to powódka jest legitymowana do kierowania powództw względem (...) co do nieuregulowanej części wynagrodzenia wynikającego z umowy nr (...), przy czym zasądzone kwoty winny być przekazane na rachunek bankowy w PLN nr (...).

W obrocie gospodarczym znane są różnego rodzaju zabezpieczenia stosowane przez banki udzielające kredytów. Za każdym razem umowa między bankiem i kredytobiorcą decyduje o tym, czy następuje przelew wierzytelności w rozumieniu art. 509 § 1 k.c. ze skutkiem z art. 510 § 1 k.c. W rozpoznawanej sprawie osoby posiadające pełnomocnictwa banku złożyły oświadczenie (karta 127-140), że umowa między bankiem i powódką wywołuje jedynie taki skutek, że środki z umowy zawartej przez powódkę i pozwaną winny być przekazywane na rachunek bankowy, bank nie jest natomiast legitymowany do kierowania powództw względem pozwanej spółki (...).

Cały materiał dowodowy złożony przez strony w rozpoznawanej sprawie, dotyczący umowy między bankiem i powódką (nazwanej w pismach banku „umową przelewu”) stanowią dwa opisane wyżej pisma – wcześniejsze pismo złożone przez pozwaną, podpisane przez dwie osoby które nie przedłożyły pełnomocnictw, oraz późniejsze pismo złożone przez powódkę, podpisane przez inne dwie osoby umocowane do działania w imieniu banku.

W oparciu o powyższe dokumenty brak jest podstaw aby uznać za udowodniony fakt zawarcia między bankiem i powódką umowy przelewu ze skutkiem z art. 510 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia wierzytelności przenosi wierzytelność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły. Z pisma banku z dnia 21 stycznia 2013 roku wynika, że w tym przypadku „strony postanowiły inaczej”, brak jest przy tym podstaw do podważania wiarygodności dowodu z tego dokumentu.

Zarzut braku legitymacji Sąd uznał więc za nieuzasadniony.

Pozostaje rozważyć zasadność zgłoszonego w sprawie VIII GC 315/12 zarzutu potrącenia wierzytelności powódki z faktury nr (...) z wierzytelnością pozwanej z tytułu kary umownej.

W orzecznictwie przyjęty został powoływany przez powódkę pogląd, zgodnie z którym w postępowaniu nakazowym przewidziany w art. 493 § 3 k.p.c. wymóg udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. nie dotyczy sytuacji, w której do potrącenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r. , III CZP 56/05).

Oświadczenie o potrąceniu, na które powołuje się pozwana w sprawie VIII GC 315/12, zawarte zostało w piśmie z dnia 26 lipca 2012 roku, doręczonym powódce pocztą w dniu 30 lipca 2012 roku (w tej dacie oświadczenie zostało złożone – art. 61 § 1 k.c.). W piśmie tym wskazano, że kara umowna w wysokości 10 % wartości umownej, tj. 1.560.641,30 zł, zostanie skompensowania z wystawionymi przez powódkę fakturami, w tym fakturą VAT nr (...) na kwotę 1.276.541,80 zł. Niezasadne są argumenty powódki, która neguje wolę potrącenia po stronie pozwanej, wyrażoną w tym piśmie, wskazując na użycie czasu przyszłego, tj. pojęcia „zostanie skompensowania”.

Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W rozpoznawanej sprawie ani okoliczności złożenia oświadczenia, ani zasady współżycia społecznego czy ustalone zwyczaje nie wskazują na to, że wolą pozwanej było jedynie zasygnalizowanie, że w przyszłości złoży oświadczenie o potrąceniu. Takie postępowanie nie jest w obrocie spotykane. W tym konkretnym przypadku użycie czasu przyszłego należy natomiast wiązać z tym, że pozwana w omawianym piśmie odnosiła się – poza fakturą VAT nr (...) zgłoszoną do potrącenia – także do innych faktur powódki, które w przyszłości miały zostać skompensowane (faktur, które w dacie oświadczenia o potrąceniu nie były jeszcze wymagalne). Dostrzec należy, że oświadczenie o potrąceniu zawarto w piśmie z dnia 26 lipca, a więc w piśmie datowanym na dzień, w którym faktura VAT nr (...) stała się wymagalna. Kwota kary umownej jest większa niż kwota faktury nr (...), wyrażenie „zostanie skompensowania” oznacza więc tyle, że różnica będzie przez pozwaną dalej kompensowana, kiedy wymagalne staną się kolejne faktury.

Wskazać również należy, że dalsze pisma pozwanej – w tym nota obciążeniowa nr (...), w której jako sposób zapłaty wskazano: „kompensata” – wskazują na to, że wolą pozwanej, wyrażoną w piśmie z dnia 26 lipca 2012 roku, było złożenie oświadczenia o potrąceniu opisanych w nim wzajemnych wierzytelności, a więc wierzytelności powódki z faktury nr (...) i wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej.

Jak już wskazano oświadczenie o potrąceniu dotarło do pozwanej za pośrednictwem poczty w dniu 30 lipca 2012 roku (zgodnie z art. 61 k.c. w tej dacie zostało złożone), natomiast nakaz i pozew w sprawie VIII GC 315/12 doręczono pozwanej w dniu 8 sierpnia 2012 roku (karta 36 akt VIII GC 315/12), co oznacza, że przewidziane w art. 493 § 3 k.p.c. wymaganie udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. w sprawie VIII GC 315/12 nie znajduje zastosowania. Istnienie wierzytelności z tytułu kary umownej mogło być więc przez pozwaną udowadniane wszelkimi środkami dowodowymi.

Dowody przedstawione w sprawie pozwalają przyjąć, że istnienie tej wierzytelność zostało przez pozwaną udowodnione. Podstawą prawną roszczenia pozwanej o zapłatę kary umownej jest art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 k.c., które stanowią, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nastąpi przez zapłatę określonej kwoty pieniężnej, która należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Przesłanką, od jakiej art. 483 § 1 k.c. uzależnia powstanie roszczenia z tytułu kary umownej jest umowne zastrzeżenie kary umownej (istnienie źródła, z którego wypływa obowiązek zapłaty kary) oraz fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

W rozpoznawanej sprawie źródłem tym jest § 12 pkt 1 c umowy, w którym strony postanowiły, że podwykonawca (powódka) zapłaci wykonawcy (pozwanej) kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od podwykonawcy - w wysokości 10% wynagrodzenia umownego.

Zapis ten należy rozumieć jako zastrzeżenie kary umownej na wypadek takiego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zakresie świadczenia niepieniężnego powódki, które uprawnia stronę pozwaną do odstąpienia od umowy.

Pozwana w oświadczeniu z dnia 17 lipca 2012 roku odstąpiła od umowy wskazując na „winę” powódki oraz powołując się na przesłanki odstąpienia, opisane w umowie w § 13 ust. 2 ppkt.:

- b (podwykonawca opuszcza roboty, lub w inny sposób jasno okazuje zamiar zaprzestania wykonywania zobowiązań objętych umową),

- c (opóźnienie przez podwykonawcę, z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, terminów realizacji robót określonych w umowie o więcej niż 14 dni),

- d (podwykonawca nie będzie wykonywał robót zgodnie z umową lub też nienależycie będzie wykonywał swoje zobowiązania umowne, wykonuje roboty wadliwie lub niezgodnie ze Specyfikacją Techniczną i dokumentacją pro i nie reaguje na polecenia dotyczące poprawek i zmian sposobu wykonania).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzono dowód z przesłuchania trzech osób: świadka R. Ż., wiceprezesa zarządu pozwanej P. B. (zeznania te P. B. składał w charakterze strony pozwanej) oraz P. P. (zeznania te P. P. składał w charakterze strony powodowej, choć jak wskazuje odpis z KRS złożony na ostatniej rozprawie w dacie składania zeznań P. P. nie był już członkiem zarządu). Strona powodowa na ostatniej rozprawie nie przeczyła temu, że P. P. złożył zeznania w charakterze strony powodowej, pomimo tego, że nie pełnił już funkcji członka zarządu powódki.

W tym miejscu wskazać należy, że powyższa okoliczność rzutuje na ocenę zeznań P. P.. P. P. nie przyznał się w czasie składania zeznań, że nie jest już członkiem zarządu powódki, w tym zakresie jego zeznania nie były więc prawdziwe. Ponadto składał zeznania jako strona, a więc jako osoba niezagrożona sankcją odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Był też obecny przy przesłuchiwaniu innych osób, czego jako świadek nie mógłby realizować. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym, że zeznania P. P. winny być oceniane z ostrożnością, w szczególności w tej części, w jakiej wykazują one odmienności z innym materiałem dowodowym.

Oceniając cały materiał dowodowy (dokumenty oraz zeznania wszystkich trzech wskazanych wyżej osób) przyjąć trzeba, że miały miejsce zdarzenia opisane w § 13 ust. 2 ppkt. b, c i d umowy. Podkreślić należy, że nie tylko R. Ż. i P. B., ale również P. P. (były członek zarządu powódki) zeznali, że w czerwcu 2012 roku nastąpiło zwolnienie robót przez powódkę, które mogło być odebrane przez przedstawicieli pozwanej jako „strajk włoski”. Z zeznań R. Ż. wynika również, że powiadomił on zarząd pozwanej o tym, że powódka ogranicza działania na budowie, jednocześnie w rozmowach z przedstawicielami powódki R. Ż. wyjaśniał, że brak działań ze strony powódki spowoduje konieczność zatrudnienia wykonawcy zastępczego.

O tym, że takie zwolnienie robót miało miejsce świadczy też treść protokółów odbioru, w wyniku których wystawiono faktury nr (...) i nr (...) (...)2. Z protokółów wynika, że pierwsza z faktur została wystawiona za prace wykonane w miesiącu maju, których wartość wyniosła 1.037.838,86 zł netto, natomiast druga z faktur za prace wykonane w miesiącu czerwcu, a ich wartość wyniosła już tylko 435.131,14 zł netto. Nie tylko zeznania świadków, ale także dokumenty potwierdzają więc, że wystąpiły okoliczności z § 13 ust. 2 b.

Fakt opóźnienia terminów realizacji robót określonych w umowie o więcej niż 14 dni (okoliczność z § 13 ust. 2 c) jest w sprawie niesporny.

Zeznania przesłuchanych osób potwierdzają też, że miały miejsce okoliczności z § 13 ust. 2 d umowy – w szczególności powódka nienależycie wykonywała swoje zobowiązania umowne, co wyrażało sie w opóźnieniach, w opuszczeniu placu budowy przez pracowników powódki oraz w zaprzestaniu wykonywania robót (P. P. -były członek zarządu powódki – przyznał wprost, że były takie działania ze strony powódki, które mogły być odebrane jako „strajk włoski”).

Dodać należy, że usprawiedliwieniem opóźnień w realizacji robót ze strony powódki nie mogą być opóźnienia pozwanej w dokonywaniu płatności. Uprawnieniem powódki w przypadku opóźnień w płatności było naliczanie odsetek, a nie wstrzymywanie robót. Dodać należy, że opóźnienia pozwanej w regulowaniu płatności nie były znaczące, z materiału dowodowego wynika, że wcześniejsze faktury opłacono w następujący sposób: faktura nr (...) zapłacona w dniu 14 czerwca, a więc z miesięcznym opóźnieniem, faktura VAT nr (...) w części zapłacona przed terminem (w dniu 18 czerwca -150.000 zł), a w części z dwutygodniowym opóźnieniem - w dniu 5 lipca. Przyczyny opóźnienia w płatności faktury VAT nr (...) pozwana wyjaśniła w piśmie z dnia 27 czerwca – było to zgłaszanie się podwykonawców powódki do pozwanej z informacjami o braku płatności ze strony powódki (jak już wskazano powyżej pozwana ostatecznie zapłaciła powódce należność z faktury nr (...) mimo pism podwykonawców powódki o braku płatności).

Z materiału dowodowego wynika więc, że w dacie składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pismo z 17 lipca) wszystkie wymagalne faktury wystawione przez powódkę były opłacone, niezapłacona była niewymagalna faktura VAT nr (...) (termin płatności 26 sierpnia) oraz niewymagalna faktura (...) (...)2 (termin płatności 8 sierpnia).

W opisanych okolicznościach przyjąć należy, że zaprzestanie robót przez powódkę nie było usprawiedliwione, po stronie pozwanej powstało więc uprawnienie do odstąpienia od umowy, natomiast za opóźnienia w płatności (miesięczne czy też dwutygodniowe) powódka może dochodzić zapłaty odsetek.

Usprawiedliwieniem dla zaprzestania prowadzenia prac przez powódkę nie może być również fakt prowadzenia rozmów w przedmiocie udzielenia przez pozwaną powodowej spółce gwarancji zapłaty w rozumieniu art. 649 ³ § 1 k.c. O tym, że fakt taki miał miejsce, świadczy pismo pozwanej z dnia 9 lipca 2012 roku.

Natomiast przesłuchany za stronę pozwaną wiceprezes zarządu pozwanej P. B. nie przeczył temu, że takie rozmowy mogły być prowadzone, zeznał natomiast, że nie pamięta tych okoliczności. Nie czyni to zeznań P. B. niewiarygodnymi, dowody z dokumentów potwierdzają bowiem, że pismo w sprawie gwarancji zapłaty wystosowali do powódki inni członkowie zarządu pozwanej : M. K. i M. R. (pismo z 9 lipca 2012 roku).

Z pisma z dnia 9 lipca 2012 roku wynika, że powódka wystąpiła z żądaniem gwarancji zapłaty w piśmie z dnia 2 lipca 2012 roku. M. K. i M. R. w piśmie z 9 lipca 2012 roku wyjaśnili, że aktualnie wszystkie wymagalne faktury pozwana opłaciła (jak wyjaśniono powyżej jest to stwierdzenie zgodne z prawdą – ostatnia wpłata na poczet wymagalnych faktur miała miejsce w dniu 5 lipca).

Z art. 649⁴ § 2 w zw. z art. 649⁴ § 1 k.c. wynika, że brak żądanej gwarancji zapłaty stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora, przeszkoda ta wystąpi jednak dopiero wówczas, gdy wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, nie krótszym niż 45 dni.

W rozpoznawanej sprawie nie upłynął okres 45 dni liczony od daty zgłoszenia żądania gwarancji przez powódkę (co jak wynika z pisma z dnia 9 lipca 2012 roku nastąpiło w piśmie z dnia 2 lipca2012 roku), powódka przed upływem 45 dni liczonych od dnia 2 lipca nie była więc uprawniona do wstrzymania robót. Z zeznań wszystkich trzech przesłuchanych w sprawie osób wynika natomiast, że zaprzestanie robót wystąpiło już w czerwcu 2012 roku.

W oparciu o powyższe rozważania przyjąć więc należało, że odstąpienie od umowy, dokonane przez pozwaną w piśmie z dnia 17 lipca 2012 roku, było uzasadnione.

Oświadczenie o potrąceniu kary umownej pozwana złożyła w piśmie z dnia 26 lipca 2012 roku, doręczonym powódce pocztą w dniu 30 lipca 2012 roku (ta ostatnia data jest datą złożenia oświadczenia o potrąceniu – art. 61 § 1 k.c.). Termin spełnienia świadczenia z tytułu kary umownej nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, roszczenie o zapłatę kary umownej staje się więc wymagalne niezwłocznie po wezwaniu do zapłaty (art. 455 k.c.). W okolicznościach niniejszej sprawy nastąpiło to jednocześnie z doręczeniem oświadczenia o potrąceniu – w dniu 30 lipca 2012 roku.

W dacie złożenia oświadczenia o potrąceniu spełnione były więc wszystkie przesłanki z art. 498 § 1 k.c., tym samym oświadczenie to wywołało skutek w postaci umorzenia dwóch wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Wierzytelność powódki z faktury VAT nr (...) została więc umorzona w całości, wierzytelność pozwanej z tytułu kary umownej do wysokości faktury VAT nr (...).

Umorzeniu nie uległy odsetki za opóźnienie w zapłacie należności z faktury VAT nr (...) za okres od 27 lipca 2012 roku do 30 lipca 2012 roku. Termin płatności faktury VAT nr (...) oznaczono na dzień 26 lipca 2012 roku, pozwana pozostawała więc w opóźnieniu w płatności od dnia 27 lipca 2012 roku. Pozwana zaspokoiła roszczenie powódki z faktury VAT nr (...) w dniu 30 lipca 2012 roku poprzez potrącenie, tym samym obowiązana jest zapłacić odsetki za okres od 27 lipca do 30 lipca.

Na ostatniej rozprawie – w dniu 20 czerwca 2013 roku – pełnomocnik powódki wniósł o miarkowanie kary umownej.

Zarzut ten w odniesieniu do tej części kary, która odpowiada wysokości faktury nr (...), Sąd uznał za nieuzasadniony. Zarzut ten – wbrew twierdzeniom pozwanej – nie może być uznany za spóźniony, art. 493 § 1 k.p.c. wymaga bowiem, aby w zarzutach od nakazu zapłaty przedstawiono jedynie te zarzuty, które pod rygorem ich utraty należy zgłosić przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Do takich zarzutów nie należy zarzut miarkowania kary umownej, co obligowało Sąd do rozważania zasadności tego zarzutu.

Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Miarkowanie kary umownej może mieć miejsce w każdym przypadku, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Kodeks cywilny nie zawiera wskazówek co do tego, co należy rozumieć przez „rażąco wygórowaną karę”, nie wskazuje żadnych okoliczności mogących mieć wpływ na ich ocenę. Niewątpliwie przy ocenie tego, czy kara jest rażąco wygórowana należy mieć na uwadze wszelkie okoliczności konkretnej sprawy.

Oceniając wszystkie okoliczności sprawy VIII GC 315/12 Sąd uznał, że kara w wysokości odpowiadającej kwocie faktury nr (...) (1.276.541,80 zł) nie podlega miarkowaniu. Nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie nie zostało przez powódkę w całości wykonane, materiał dowodowy nie daje przy tym podstaw do dokonania oceny, czy było to „wykonanie w znacznej części”. Okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia od umowy (a więc znaczne opóźnienie po stronie powódki w wykonaniu robót, a w pewnym momencie zaprzestanie wykonywania robót przez pracowników i podwykonawców powódki) przemawiają za brakiem podstaw do miarkowania kary umownej. Zgodnie z umową kara została zastrzeżona w wysokości 10 % wartości umownej, tj. w kwocie 1.560.641,30 zł. Kara umowna rzędu 10 % wartości umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie jest często spotykana w branży budowlanej, zwyczajowo nie jest to kara uważana za „rażąco” wygórowaną. W rozpoznawanej sprawie (VIII GC 315/12) potrąceniu uległa jedynie część tej kary - 1.276.541,80 zł – ta kwota winna być więc przez Sąd poddana pod kątem przesłanek miarkowania kar, wymienionych w art. 484 § 2 k.c. Kwota ta – niższa niż 10% wynagrodzenia umownego – nie jest rażąco wygórowana. Sąd uznał więc, że całość okoliczności rozpoznawanej sprawy przemawia za tym, że brak jest podstaw do zmniejszenia kary umownej poniżej przedstawionej do potrącenia kwoty 1.276.541,80 zł.

W tym stanie rzeczy nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym, przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w dniu 2 sierpnia 2012 roku, w sprawie V GNc 162/12, został utrzymuje w mocy w części dotyczącej jedynie ustawowych odsetek od kwoty 1.276.541,80 zł za okres od dnia 27 lipca 2012 roku do dnia 30 lipca 2012 roku, w pozostałym zakresie nakaz został uchylony, a powództwo w sprawie VIII GC 315/12 oddalone.

W drugiej z rozpoznawanych spraw – VIII GC 319/12 – nieuzasadnione okazały się omówione wyżej zarzuty przedwczesności powództwa oraz braku legitymacji po stronie powódki.

W sprawie VIII GC 319/12 powódka dochodzi zapłaty z faktury nr (...), pozwana – jak już wspomniano powyżej – w zarzutach od nakazu zapłaty nie zgłosiła zarzutu potrącenia wierzytelności z faktury nr (...) z jakąkolwiek wierzytelnością pozwanej (zgłoszony zarzut potrącenia dotyczył faktury nr (...)).

Zarzut potrącenia wierzytelności powódki z faktury nr (...) z jakąkolwiek wierzytelnością pozwanej nie został zgłoszony przez pozwaną do końca postępowania, prowadzonego po połączeniu obu spraw pod sygnaturą VIII GC 315/12.

Należy odróżnić - co podkreśla się w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 12 marca 1998 r., I CKN 522/97, OSNC 1998, nr 11, poz. 176, i z dnia 28 kwietnia 2005 r., III CK 540/04) - czynność prawną potrącenia od podniesionego w toku postępowania sądowego zarzutu potrącenia. Czynność prawna potrącenia jest zdarzeniem prawnym o wskazanych wyżej skutkach. Zgodnie z regulującymi potrącenie przepisami Kodeksu cywilnego oświadczenie o potrąceniu może być złożone - w okresie trwania fazy kompensacyjnej - w każdym czasie, zarówno przed, jak i po wszczęciu postępowania sądowego (w toku postępowania sądowego także poza tym postępowaniem).

Zarzut potrącenia jest natomiast czynnością procesową. Jego podniesienie w postępowaniu sądowym oznacza powołanie się na fakt dokonania potrącenia i wynikające stąd skutki. Nie obejmuje on natomiast czynności prawnej potrącenia, albowiem podlega ona - jako zdarzenie materialnoprawne - odpowiednim przepisom prawa materialnego.

W sprawie VIII GC 319/12, prowadzonej po połączeniu pod sygnaturą VIII GC 315/12, pozwana nie zgłosiła zarzutu potrącenia wierzytelności z faktury nr (...) z jakąkolwiek wierzytelnością pozwanej. Na rozprawie w dniu 15 marca 2013 roku pełnomocnik pozwanej złożył jedynie wniosek o dopuszczenie dowodu z pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku wraz z dowodem nadania, a w uzasadnieniu tego wniosku wskazał, że w jego ocenie do zarzutów w obu sprawcach dołączony był dokument wskazujący na potrącenie – nota obciążeniowa z dnia 27 lipca oraz pismo z dnia 26 lipca. Zdaniem pełnomocnika pozwanej w piśmie z 26 lipca 2012 roku jest wprawdzie mowa o jednej fakturze - nr (...) - jednak należy przyjąć, że pismo to dotyczy również faktury nr (...), ponieważ w dacie tego pisma faktura ta już istniała.

Oświadczenie pełnomocnika pozwanej – przytoczone powyżej – nie stanowi zgłoszenia zarzutu potrącenia, jest to jedynie wniosek o dopuszczenie dowodu w postaci pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku oraz wypowiedź zawierająca uzasadnienie wniosku. Zarzut potrącenia – o ile zostałby zgłoszony – winien zawierać wskazanie jakie dwie wierzytelności (z jakich tytułów uległy potrąceniu) oraz kiedy złożono oświadczenie o potraceniu wzajemnych wierzytelności (ewentualnie takie oświadczenie może być złożone jednocześnie ze złożeniem zarzutu potrącenia). Takiego zarzutu pozwana w toku procesu w sprawie VIII GC 319/12 nie zgłosiła.

W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że nawet gdyby pozwana w toku procesu taki zarzut zgłosiła, nie mogłoby to prowadzić do oddalenia powództwa w sprawie VIII GC 319/12 z uwagi na powołany wyżej art. 493 § 3 k.p.c. Nie budzi wątpliwości, że wierzytelność pozwanej z tytułu kary umownej nie jest udowodniona dokumentami, o którym mowa w art. 485 k.p.c. (pozwana udowadniała istnienie tej wierzytelności dowodami z zeznań świadka i stron oraz dokumentami innymi niż dokumenty wymienione w art. 485 k.p.c.).

Nie można też zgodzić się z tezą pełnomocnika pozwanej, że nota obciążeniowa z dnia 27 lipca oraz pismo z dnia 26 lipca (istotnie złożone w obu sprawach : karta 62, 64 akt VIII GC 315/12 oraz 77,80 akt VIII GC 319/12) zawiera materialnoprawne oświadczenie o potrąceniu zarówno wierzytelności powódki z faktury nr (...), jak i wierzytelności powódki z faktury nr (...). Pismo pozwanej z dnia 26 lipca wymienia tylko fakturę nr (...), nie sposób domniemywać oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z innej faktury, natomiast nota z dnia 27 lipca w ogóle nie odnosi się do numerów faktur, wskazuje tylko na sposób zapłaty „kompensata”. W tych okolicznościach nota ta nie jest oświadczeniem o potrąceniu, może być jedynie pomocą przy dokonywaniu wykładni oświadczenia woli wyrażonego przez pozwaną w piśmie z dnia 26 lipca (co opisano powyżej).

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie zawiera więc materialnoprawnego oświadczenia pozwanej o potrąceniu wierzytelności powódki z faktury nr (...) z jakąkolwiek wierzytelnością pozwanej.

Postanowieniem z dnia 20 czerwca 2013 roku Sąd oddalił wnioski dowodowe pozwanej zgłoszone na rozprawie w dniu 15 marca 2013 roku (karta 250 verte), w tym wniosek o dopuszczenie pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku z dowodem nadania. Sąd uznał ten wniosek w pierwszym rzędzie za spóźniony w świetle art. 493 § 1 k.p.c.. Pełnomocnik pozwanej powołując ten dowód na rozprawie w dniu 15 marca 2013 roku nie uprawdopodobnił okoliczności wymienionych w art. 493 § 1 k.p.c., wniosek o dopuszczenie dowodu nie mógł być uznany za złożony z zachowaniem terminu. Po drugie dowód z pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku nie dotyczył faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia i jako taki podlegał pominięciu na podstawie art. 217 § 3 w zw. z art. 227 k.p.c.

Pismo pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku zawiera oświadczenie o kompensacie wierzytelności powódki z faktury nr (...) i z faktury nr (...), przy czym z faktury nr (...) umorzeniu przez kompensatę miałaby podlegać część wierzytelności powódki – kwota 284.099,50 zł. Pismo to doręczono powódce w dniu 24 sierpnia 2012 roku, nakaz zapłaty w sprawie VIII GC 319/12 pozwana odebrała w dniu 24 sierpnia 2012 roku (karta 44 akt VIII GC 319/12). Ponownie należy przytoczyć powołany już wyżej pogląd, zgodnie z którym w postępowaniu nakazowym przewidziane w art. 493 § 3 k.p.c. wymaganie udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c. nie dotyczy jedynie sytuacji, w której do potrącenia doszło przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2005 r. , III CZP 56/05).

W rozpoznawanej sprawie – gdyby dopuszczony został dowód z pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku z potwierdzeniem nadania i odbioru – wystąpiłaby sytuacja z art. 493 § 3 k.p.c., ewentualne oświadczenie o potrąceniu nie dotarło bowiem do adresata przed doręczeniem pozwanemu nakazu zapłaty i pozwu.

Tym samym dowód z pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku z potwierdzeniem odbioru dotyczył okoliczności nieistotnej dla rozstrzygnięcia, jaką jest złożenie w dniu 24 sierpnia 2012 roku oświadczenia o potrąceniu części wierzytelności powódki z faktury nr (...) z wierzytelnością pozwanej z tytułu kary umownej. Fakt ten nie miałby znaczenia dla rozstrzygnięcia, nie budzi bowiem wątpliwości, że pozwana nie posiada wobec powódki wierzytelności z tytułu kary umownej udowodnionej dokumentami, o których mowa w art. 485 k.p.c. (pozwana udowadniała istnienie wierzytelności z tytułu kary umownej dowodami z zeznań świadka i stron oraz dokumentami innymi niż dokumenty wymienione w art. 485 k.p.c.).

Z przyczyn opisanych powyżej Sąd oddalił wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z pisma pozwanej z dnia 31 lipca 2012 roku z potwierdzeniem odbioru - na podstawie art. 493 § 1 k.p.c. oraz na podstawie art. 217 § 3 w zw. z art. 227 k.p.c.

Zarzuty jakie zgłosiła pozwana w sprawie VIII GC 319/12 okazały się nieuzasadnione. Jak już wspomniano pozwana nie negowała zasadności wystawienia przez powódkę faktury VAT nr (...) ani jej wysokości. Powstanie obowiązku wynikającego z art. 647 k.p.c. po stronie pozwanej, polegającego na zapałacie wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze wskazanej faktury, było między stronami niesporne.

W tym stanie rzeczy nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, w dniu 20 sierpnia 2012 roku, w sprawie V GNc 179/12, został utrzymany w mocy.

Stan faktyczny połączonych spraw ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów oraz dowody z zeznań trzech osób: świadka R. Ż., wiceprezesa zarządu pozwanej P. B. (zeznania te P. B. składał w charakterze strony pozwanej) oraz P. P. (zeznania te P. P. składał w charakterze strony powodowej, choć jak wskazuje odpis z KRS złożony na ostatniej rozprawie w dacie składania zeznań P. P. nie był już członkiem zarządu).

Dowody z dokumentów co do ich wiarygodności nie były przez strony kwestionowane.

Zeznania P. P. z przyczyn opisanych we wcześniejszej części uzasadnienia należało uznać za wiarygodne jedynie w tej części, w jakie nie wykazywały one odmienności z innym materiałem dowodowym. Na ocenę zeznań P. P. wpływa bowiem fakt, że zataił on okoliczność, iż nie jest członkiem zarządu powódki i tym samym składał zeznania jako strona (jako osoba niezagrożona sankcją odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań).

Zeznania wiceprezesa zarządu pozwanej P. B. należy uznać za wiarygodne, korespondowały one w całości z pozostałym materiałem dowodowym, w tym z zeznaniami świadka R. Ż.. Z tych samych przyczyn za wiarygodne należało uznać zeznania świadka R. Ż..

O kosztach procesu w obu sprawach Sąd orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i 2 k.p.c. oraz na podstawie przepisów Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z 2002 roku).

W sprawie VIII GC 315/12 stroną wygrywającą proces była pozwana (powództwo oddalono co do całej należności głównej). Na koszty procesu zasądzone na rzecz strony pozwanej składają się: koszty zastępstwa procesowego w wysokości 7.200 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, opłata od zarzutów w wysokości 47.871 zł, łącznie 55.088 zł.

W sprawie VIII GC 319/12 stroną wygrywającą proces była powódka, pozostawiono więc w mocy rozstrzygnięcie o kosztach procesu zawarte w nakazie zapłaty w sprawie V GNc 179/12. Koszty zasądzone nakazem wynoszą 13.908 zł, w tym 6.691 zł opłata od pozwu, koszty zastępstwa procesowego – 7.200 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa - 17 zł.

W piśmie procesowym z dnia 11 marca 2013 roku powódka złożyła wniosek o zasądzenie kosztów postępowania zabezpieczającego w obu sprawach. Wniosek ten w sprawie VIII GC 315/12 był nieuzasadniony - stroną wygrywającą proces była pozwana.

Brak było również podstaw do uwzględnienia tego wniosku w sprawie VIII GC 319/12. Powódka załączyła do wniosku postanowienie komornika z dnia 26 lutego 2013 roku, który w postępowaniu zabezpieczającym prowadzonym w oparciu o dwa nakazy zapłaty (wydane w obu rozpoznawanych łącznie sprawach) przyznał radcy prawnemu powódki koszty zastępstwa w wysokości 1.800 zł oraz ustalił koszty postępowania zabezpieczającego na kwotę 7.863,52 zł. Postanowienie komornika zawiera pouczenie o przysługującej skardze na orzeczenie komornika. Z odpisu postanowienia nie wynika, czy jest ono prawomocne (nie wiadomo też, czy została złożona skarga, a jeżeli tak – w jaki sposób została rozpoznana).

Nie budzi wątpliwości, że koszty postępowania zabezpieczającego obejmują ponoszone w tym postępowaniu opłaty i wydatki oraz koszty zastępstwa związane z ustanowieniem pełnomocnika lub działaniem samej strony. Wysokość kosztów związanych z wykonaniem zabezpieczenia ustala postanowieniem komornik - art. 770 k.p.c., na postanowienie komornika służy skarga w trybie art. 767 k.p.c. Komornik w postanowieniu nie jest jednak władny orzec, kto te koszty ma ponieść, gdyż zgodnie z art. 745 k.p.c. rozstrzygnięcie w tym względzie należy do sądu, prawomocne postanowienie komornika ustalające wysokość kosztów postępowania jest przy tym dla sądu wiążące (por. wyrok S.N. z dnia 26 stycznia 2001 r., II CKN 366/00, postanowienie z dnia 8 listopada 2006 r., III CZP 69/06, OSNC 2007/7-8/121).

W rozpoznawanej sprawie powódka nie złożyła prawomocnego postanowienia komornika ustalającego wysokość kosztów postępowania (postanowienie komornika nie zawiera informacji o prawomocności), stąd wniosek powódki o zasądzenie kosztów postępowania zabezpieczającego podlegał oddaleniu również w sprawie, w której powódka wygrała proces, tj. w sprawie VIII GC 319/12.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE