UZASADNIENIE

O. O. (1) został oskarżony o to, że:

- w okresie od dnia 1 kwietnia 2010 r. do dnia 4 marca 2011 r. w nieustalonym miejscu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenie J. P. (1) w błąd co do stanu jego rachunków prowadzonych w (...) a.s., a służących do inwestowania na rynkach giełdowych: amerykańskim, czeskim i polskim poprzez zawyżanie ich salda, wykazywanie nieistniejących transakcji oraz ukrywanie dokonanych transakcji, a także podawanie nieprawdziwych danych, w tym dotyczących emisji akcji spółki (...), udziału tych akcji w wartości indeksu PX, kursu akcji spółki (...) oraz zakupu praw do akcji (...), doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 1 734 097,86 zł, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrkiem z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt VIII K 19/16 uznał O. O. (1):

1. w ramach zarzucanego mu czynu winnego tego, że w okresie od grudnia 2009 r. do dnia 4 marca 2011 r. w nieustalonym miejscu, działając z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, poprzez wprowadzenie J. P. (1) w błąd co do stanu jego rachunków prowadzonych w (...) a.s., a służących do inwestowania na rynkach giełdowych: amerykańskim, czeskim i polskim poprzez zawyżanie ich salda, wykazywanie nieistniejących transakcji i ukrywanie dokonanych transakcji oraz rzeczywistej wysokości pobieranych prowizji a także podawanie nieprawdziwych danych, w tym między innymi dotyczących emisji akcji spółki (...), udziału tych akcji w wartości indeksu PX, kursu akcji spółki (...) oraz zakupu praw do akcji (...), doprowadził pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 1.734.079,86 zł., tj. czynu z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności;

2. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego O. O. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby 5 lat;

3. na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego do naprawienia wyrządzonej szkody poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego J. P. (1) kwoty 1.734.079,86 zł.;

4. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego O. O. (1) na rzecz oskarżyciela posiłkowego J. P. (1) kwotę 1.800,00 zł. powiększoną o należny podatek VAT, tytułem zwrotu wydatków ustanowionego w sprawie pełnomocnika z wyboru;

5. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w części tj. w kwocie 300 złotych tytułem opłaty;

6. na podstawie art. 624 § l k.k. zwolnił oskarżonego od zapłaty pozostałych kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego zarzucając:

1. obrazę przepisów postępowania mającego istotny upływ na treść orzeczenia, tj.:

a) art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k., poprzez polegające w szczególności na popadnięciu przez sąd w dowolność ocen w zakresie przyznania wiarygodności zeznaniom świadków, uwzględniając jedynie okoliczności przemawiające na niekorzyść oskarżonego O. O. (1) w sposób jednostronnie powierzchowny oraz poprzez selektywną i dowolną ocenę materiału dowodowego, co przejawiało się w szczególności przyjęcie nieuzasadnionego założenia, iż oskarżony w sposób zamierzony i celowy z góry powziętym zamiarze w krótkich odstępach czasu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej wprowadził w błąd J. P. (1) co do stanu jego rachunków prowadzonych w (...) a.s., a służących do inwestowania n-/rynkach giełdowych: amerykańskim, czeskim i polskim poprzez zawyżanie ich salda, wykazywanie nieistniejących transakcji oraz ukrywanie dokonanych transakcji, a także podawanie nieprawdziwych danych, w tym dotyczących emisji akcji spółki (...), udziału tych akcji w wartości indeksu PX, kursu akcji spółki (...) oraz zakupu praw do akcji (...),

b) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. wyrażającą się w przyznaniu nadmiernej mocy dowodowej zeznaniom pokrzywdzonego w części odnoszącej się do twierdzeń o rzekomym uwiarygodnianiu się oskarżonego, świadomym wprowadzaniu w błąd w zakresie emisji akcji czeskiego banku (...), udziału tych akcji w wartości indeksu PX, kursu akcji spółki (...) oraz zakupu praw do akcji (...) a także stanu rachunku maklerskiego pokrzywdzonego, decydowaniu o realizacji instrumentami finansowymi pokrzywdzonego i składaniem obietnicy obniżenia prowizji maklerskiej (...) a.s. przy jednoczesnej odmowie uznania za wiarygodne konsekwentnych i spójnych wyjaśnień oskarżonego oraz w braku odzwierciedlenia powyższych okoliczności w pozostałym zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a w szczególności zeznaniom świadków których zeznania wskazywały na jakikolwiek brak możliwość podejrzenia konta klienta, co w konsekwencji doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych co do winy i sprawstwa oskarżonego,

c) art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k., poprzez dowolne, sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania oraz wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego przyjęcie, iż pokrzywdzony nie miał świadomości ryzyka związanego z przedsiębranymi inwestycjami, podczas gdy faktem powszechnie znanym jest okoliczność, iż żadne inwestycje w instrumenty finansowe nie dają 100% gwarancji czystego zysku oraz wiążą się z istotnym ryzykiem strat,

d) art. 424 § 1 k.p.k. polegającą na nieodniesieniu się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do istotnych kwestii mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy - a mianowicie okoliczności sposobu ustalenia wysokości szkody, jej elementów oraz zakresu czasowego w jakim miałaby ona powstać, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zastosowania art. 46 § 1 k.k. wobec nieudowodnienia rzeczywistej szkody majątkowej jaką miałby ponieść pokrzywdzony,

e) art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k., i art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. poprzez orzeczenie z naruszeniem zasady obiektywizmu oraz poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przeprowadzonej z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania w tym w szczególności poprzez uznanie, że oskarżony świadomie i z rozwagą zataił przed pokrzywdzonym stan jego rachunku i ilość i rentowność transakcji finansowych przeprowadzanych na zlecenia pokrzywdzonego, czyniąc to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie dowiodło czy i w jakiej wysokości oskarżony korzyść taką osiągnął,

f) art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. polegającego na całkowitym odstąpieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku od dokonania szczegółowej analizy powodów dla których sąd uznał, że zachowanie oskarżonego do 4 marca 2011 r., potraktować należy, jako działanie ze szkodą na rzecz J. P. (1) w sytuacji, gdy oskarżony co najmniej od stycznia 2011 r. nie pozostawał zatrudniony w B. (...) i nie miał wpływu na decyzje finansowe pokrzywdzonego,

Na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. oraz art. 427 § 2 k.p.k. wyrokowi zarzucił także błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę i mających wpływ na treść wyroku:

a) polegający na nieuprawnionym przyjęciu, iż oskarżony obejmował swym zamiarem mającym postać zamiaru bezpośredniego kierunkowego - doprowadzenie pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i uczynił to w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie,

b) polegający na nieuzasadnionym przyjęciu, że oskarżony wprowadził pokrzywdzonych w błąd co do realnych możliwości inwestowania oraz zwrotu tych środków ze znacznym zyskiem, podczas gdy sam pokrzywdzony miał świadomość wiążącego się z tym ryzykiem inwestycyjnym oraz możliwość monitorowania wszystkich transakcji, a nadto miał świadomość wysokości prowizji i opłat wiążących się z obrotem giełdowym,

c) poprzez niezasadne ustalenie na podstawie faktów i dowodów, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu z winy umyślnej w sytuacji, gdy oskarżony, jako telemarketer, był jedynie zobowiązany do przekazywania informacji otrzymywanych z (...) a.s. i nie miał wpływu na ich treść, ani wpływu na decyzje podejmowane przez czeskie biuro maklerskie w zakresie sposobu inwestowania tych środków przez pokrzywdzonego,

d) błędnym uznaniu, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwała na przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się zarzucanych mu w akcie oskarżenia czynów, podczas gdy z całokształtu ujawnionego w toku rozprawy głównej materiału dowodowego wynika, iż zachowanie oskarżonego nie wypełniało znamion czynu zabronionego,

e) błędne ustalenie okoliczności powstania szkody, a w szczególności samego jej powstania jak i jej wysokości i tym samym przyjęciu, że udowodniona została wysokość wyrządzonej przez oskarżonego szkody w sytuacji, gdy sam biegły wskazywał, że nie da się wskazać jaka konkretnie szkoda wyrażona w pieniądzu była wynikiem doradztwa oskarżonego, a nadto przyjął okres jej powstania pozostający poza zakresem oskarżenia mając przy tym wątpliwości co do weryfikacji zleceń dokonanych przez pokrzywdzonego.

Mając na uwadze podniesione zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że apelacja nie wykazała, aby Sąd Okręgowy dopuścił się obrazy art. 410 kpk. Sąd ten, na co wskazuje konfrontacja uzasadnienia zaskarżonego wyroku z ujawnionymi w sprawie dowodami, uwzględnił przy wyrokowaniu całokształt tych dowodów, nie pozostawił poza swoimi rozważaniami dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia, jak też nie przyjął za jego podstawę dowody nieujawnione. Dlatego ten zarzut apelacji jest chybiony, tak ja i zarzut obrazy przez Sąd I instancji art. 7 kpk.

Nie można podzielić stanowiska skarżącego, aby ocena wyjaśnień oskarżonego O. O. (1) była dokonana niezgodnie z faktami, wiedzą, logiką i doświadczeniem życiowym. To, że Sąd I instancji nie nadał temu dowodowi waloru wiarygodności odnośnie przebiegu inkryminowanych zdarzeń nie przesądza automatycznie o naruszeniu zasady określonej w art. 7 kpk. Sąd ten dokonał analizy wyjaśnień oskarżonego tak co do ich treści, jak też w korelacji z pozostałymi analizowanymi dowodami i ta kompleksowa analiza zadecydowała o negatywnej ocenie co do wiarygodności znacznej części wyjaśnień oskarżonego. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zostało wykazane jakie względy i dlaczego o tym zadecydowały, a skarżący nie wykazał, aby stanowisko to było niezasadne i obarczone błędem.

Taka też konstatacja jest uzasadniona odnośnie zarzutu apelacji obrazy art. 7 kpk, której Sąd Okręgowy miał się dopuścić przy ocenie zeznań pokrzywdzonego oraz pozostałych, należy rozumieć, wszystkich świadków. Odnośnie świadków, to mimo obszerności zarzutu, skarżący nie wykazał jakich konkretnie uchybień Sąd miał się dopuścić, tym bardziej, że świadkowi ci nie posiadali wiedzy co do działań oskarżonego na rzecz pokrzywdzonego J. P. (2). Opisane przez świadków procedury w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych nie są kwestionowane, tylko że nie w ramach tych procedur oskarżony podejmował swoje działania, ale przy ich wykorzystaniu i nie przestrzeganiu. Można zgodzić się ze skarżącym, co również podnosi Sąd Okręgowy, że pokrzywdzony nadmiernie zaufał oskarżonemu wykazując się łatwowiernością i „dalece idąca naiwnością”. Niemniej jednak brak jest podstaw, aby uznać, iż ocena jego zeznań dokonana przez Sąd I instancji była oceną niespełniającą wymogów art. 7 kpk.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika, że Sąd Okręgowy zeznania J. P. (2) poddał wnikliwej analizie, wykazując ich pełną korespondencję z dokumentami zgromadzonymi w sprawie, a które pozwalają na rekonstrukcję kontaktów oskarżonego z pokrzywdzonym w zakresie decyzji inwestycyjnych proponowanych przez oskarżonego, w tym nie mających związku z działalnością (...), jego zapewnień odnośnie efektów finansowych, prowizji od transakcji, jak też przekazywania pokrzywdzonemu nieprawdziwych informacji oraz nieprawdziwych wyliczeń finansowych co do rentowności transakcji. Sąd I instancji analizował informacje przekazywane przez oskarżonego w zakresie debiutów giełdowych, w tym akcentowanego w apelacji debiutu banku czeskiego (...). Istotą nie jest to, że członkowie Zarządu tego Banku „dyskutowali o sytuacji dotyczącej zmiany terminów planowanego debiutu” na giełdzie, ale kiedy, jakiego rodzaju informacje i zapewnienia zostały przekazane pokrzywdzonemu przez oskarżonego, jak one miały się do rzeczywistości i jakie tego były konsekwencje działania pokrzywdzonego i ich wynik finansowy. Te okoliczności apelacja pomija, chociaż wynikają z zeznań pokrzywdzonego, świadków, zebranych dokumentów i opinii biegłego i dowody te jak trafnie uznał Sąd Okręgowy, tworzą logiczną, wzajemnie się uzupełniającą i spójną całość.

Oczywistym jest, że osoba, która podejmuje decyzje dotyczące inwestowania w akcje musi liczyć się z ryzkiem finansowym i tym, że w różnych okresach różnie kształtuje się jej stan finansów. Podnieść jednak trzeba, że realiach niniejszej sprawy decyzje pokrzywdzonego warunkowane były działaniami oskarżonego przedstawiającego w sposób zamierzony i celowy nieprawdziwe informacje, nieprawdziwe dane finansowe, w tym odnośnie stanu zainwestowanych przez pokrzywdzonego środków finansowych. To, że w wyniku tych działań w jednostkowych przypadkach fragmentarycznie z danej operacji pokrzywdzony nie poniósł straty, nie oznacza, że globalnie te znaczne straty nie powstały właśnie w wyniku wprowadzenia go w błąd przez oskarżonego. Skoro przy poszczególnym inwestowaniu w akcje pokrzywdzony zobowiązany był do uiszczania prowizji to nie jest zasadne stanowisko skarżącego, iż uiszczone z tego tytułu kwoty nie mogą składać się na łączną wysokość szkody. Trzeba też podkreślić, że brak jest w apelacji argumentów, które mogłyby skutecznie zakwestionować opinię biegłego.

Całokształt ujawnionych w sprawie okoliczności uprawniał Sąd Okręgowy do dokonania ustaleń także w zakresie zamiaru oskarżonego O. O. (1) i te ustalenia zasługują na akceptację. Przyjmując za podstawę rozważań poglądy prawne powoływane w apelacji należy stwierdzić, że nie podważają one stanowiska Sądu Okręgowego co do ustalonego zamiaru oskarżonego, nie czynią tego także pozostałe argumenty apelacji.

Reasumując – Sąd Okręgowy, wbrew stanowisku skarżącego, ustaleń stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku dokonał na podstawie całokształtu ujawnionych w sprawie dowodów, które poddał wszechstronnej analizie oraz ocenie, co do której apelacja nie wykazała, by nastąpiła ona z obrazą art. 7 kpk. Sąd ten swoje stanowisko przekonująco umotywował wykazując na jakiej podstawie i dlaczego dokonał ustaleń co do przebiegu przypisanego oskarżonemu czynu, jego zamiaru, a w konsekwencji jego winy i kwalifikacji prawnej czynu.

Przyjmując powyższe ustalenia jako prawidłowe nie można uznać, aby modyfikacja czasokresu popełnienia przestępstwa przez oskarżonego O. O. (1) dokonana przez Sąd I instancji w stosunku do zarzutu aktu oskarżenia była zasadna. Skoro Sąd ustalił, zgodnie z twierdzeniami pokrzywdzonego i dokumentacją, że oskarżony przestępcze działania wobec pokrzywdzonego rozpoczął już po zakończeniu operacji na amerykańskim rachunku P., tj. od 1 kwietnia 2010 r. to objęcie tego okresu działaniami przypisanymi oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem nie może zyskać akceptacji. Zakończenie przestępczej dzielności oskarżonego nastąpiło z chwilą zaprzestania przez niego pracy firmie (...) sp. z o.o., tj. z dniem 31 grudnia 2010 r. a nie w momencie zakończenia operacji finansowych przez pokrzywdzonego w dniu 4 marca 2011 r. Dlatego też w powyższym zakresie argumenty apelacji były zasadne i doprowadziły do zmiany zaskarżonego wyroku.

Natomiast brak było podstaw do zmiany zaskarżonego wyroku dotyczącego orzeczenia na podstawie art. 46 § 1 kk, przy czym Sąd Okręgowy i w tym zakresie, a nie tylko odnośnie warunkowego zawieszenia orzeczonej kary pozbawienia wolności, stosował przepisy obowiązujące na dzień orzekania. Konieczne więc było uzupełnienie tego orzeczenia o art. 4 § 1 kk. Jeżeli chodzi o ustaloną wysokość szkody, a w konsekwencji objęcie tej kwoty obowiązkiem naprawienia szkody przez oskarżonego, to wynika ona z opinii biegłego i nie została skutecznie zakwestionowana przez skarżącego. Szkoda ta wynika z przestępstwa oszustwa, do którego nie odnosi się kwestia przyczynienia się pokrzywdzonego, a tym bardziej w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy tego rodzaju okoliczności nie ustalił, a apelacja też ich nie wskazuje.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na mocy art. 437 § 2 kpk orzekł jak w wyroku.

O kosztach orzeczono na mocy art. 634 kpk w zw. z art. 627 kpk, o opłacie na mocy art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych z późn.zm.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE