UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2015 r. Sąd Rejonowy w Piotrkowie Tryb. po rozpoznaniu sprawy z powództwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. przeciwko Skarbowi Państwa - (...)w P.. o zapłatę kwoty 20400,40 zł. orzekł o oddaleniu powództwa i zasądził od powoda (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz pozwanego (...)w P. (...) kwotę 2 400,00 zł. tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawę powyższego wyroku stanowiły następujące ustalenia Sądu Rejonowego.

W dniu 27 maja 2010 r. (...) Sp. z o.o. w W. działając w charakterze dzierżawcy zawarł ze (...) spółką utworzoną zgodnie z prawem cypryjskim z siedzibą w E. ramową umowę poddzierżawy. Zgodnie z tą umową (...) Sp. z o.o. przyjął do użytkowania i pobierania pożytków w zamian za czynsz urządzenia do gier rozrywkowych produkcji (...). Umowa została zawarta na czas nieokreślony, począwszy od wydania urządzeń. W umowie zastrzeżono, że (...) Sp. z o.o. może udostępniać do używania oraz poddzierżawiania lub wchodzić we wspólne przedsięwzięcia w zakresie przedmiotu dzierżawy z innymi osobami prawnymi lub fizycznymi bez uzyskania pisemnej zgody wydzierżawiającego. W umowie z dnia 27 maja 2010 r. strony ustaliły początkowo wysokość czynszu dzierżawnego na kwotę 970 zł od każdego urządzenia, a następnie aneksem obniżyły jego wysokość do kwoty 679 zł miesięcznie.

W dniu 2 listopada 2010 r. (...) Sp. z o.o. zawarł z BAR (...) s.c. Oddział Bar (...) w B. umowę o wspólnym przedsięwzięciu. Umowa regulowała zasady wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Zgodnie z umową spółka cywilna zobowiązała się do comiesięcznego wypłacania (...) Sp. z o.o. opłaty ryczałtowej za każde urządzenie. Zgodnie z umową urządzenia miały być usytuowane w barze. Umowa została zawarta na okres 12 miesięcy. Przedmiotem umowy było urządzenie do gier rozrywkowych H. (...). Urządzenie zostało wydane spółce cywilnej. Strony ustaliły, że spółka cywilna z tego tytułu będzie uiszczała na rzecz (...) Sp. z o.o. opłatę ryczałtową w wysokości 1.500 zł miesięcznie.

(...) Sp. z o.o. nie dysponował koncesjami ani zezwoleniami, jakie są konieczne do prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

W dniu 11 grudnia 2010 r. funkcjonariusze (...)wP.. przeprowadzili kontrolę w barze (...) przy ul. (...), (...)-(...) B.. Przedmiot kontroli obejmował urządzenie i prowadzenie gier na automatach zgodnie z ustawą hazardową z 19 listopada 2009 r. Kontrola ta ujawniła, iż bar (...) nie posiadał wymaganego zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach.

Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. akt Ko/kks 29/10 prokurator Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie zatwierdził czynność przeszukania przeprowadzoną w dniu 11 grudnia 2010 r. w Barze (...) ul. (...), (...)-(...) B. oraz postanowił zatrzymać automat do gier jako przedmiot zakwestionowany w toku przeszukania.

Postanowieniem z dnia 23 grudnia 2010 r. (...)z upoważnienia (...)w P. Tryb. wszczął dochodzenie w sprawie o przestępstwo skarbowe polegające na ujawnionym w dniu 11 grudnia 2010 r. urządzeniu i prowadzeniu gier na automacie A. H. Magie o nr serii (...) w Barze (...) przy ul. (...), (...)-(...) B., wbrew art. 3 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz.1540), tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks.

W dniu 27 grudnia 2010 r. H. (...) zgłosiło zastrzeżenia do pokwitowania z kontroli z dnia 11 grudnia 2010 r. w barze (...).

Decyzją z dnia 5 stycznia 2011 r. zastępca naczelnika (...)w P. nie uwzględnił zastrzeżeń do protokołu przeprowadzonej kontroli w barze (...):." w B., które zgłosił H. (...). W uzasadnieniu wskazał, iż ustalenia kontroli nie budzą wątpliwości w zakresie stanu faktycznego oraz protokół z przedmiotowej kontroli zawiera prawidłową ocenę prawną.

W dniu 4 stycznia 2011 r. H. (...) wniósł zażalenie na postanowienie z dnia 17 grudnia 2011 r. Postanowieniem z dnia 9 marca 2011 r. wydanym w sprawie sygn. akt II Kp 57/11 Sąd Rejonowy w Bełchatowie uchylił zaskarżone postanowienie z dnia 17 grudnia 2010 r. W uzasadnieniu wskazał, iż zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, aby zatrzymanie należącego do skarżącej spółki symulatora, wynikało z uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa oraz było uzasadnione przypadkiem niecierpiącym zwłoki.

W dniu 13 maja 2011 r. w sprawie (...)zastępca N. w P.. wniósł do Prokuratury Rejonowej w B. o wydanie postanowienia o żądaniu wydania rzeczy w postaci automatu do gier A. M. F. nr. serii H. (...) po zwrocie. W uzasadnieniu wskazał, iż konieczność wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy wymaga, aby automat jako dowód rzeczowy pozostał do dyspozycji U. C. W dniu 6 czerwca 2011 r. prokurator Prokuratury Rejonowej w B. w sprawie Ko/kks 29/10 wydał postanowienie o zażądaniu od (...) Sp. z o.o. w W. wydania rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie, a w szczególności automatu do gier o nazwie A. (...) F. nr serii H. (...). Wykonanie postanowienia zostało zlecone (...)wP..

W dniu 20 lipca 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w (...). dokonali zatrzymania automatu A. M. F. nr serii H. (...) na podstawie postanowienia z dnia 6 czerwca 2011 r.

W dniu 4 sierpnia 2011 r. H. (...) wniósł zażalenie na postanowienie z dnia 6 czerwca 2011 r. Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2011 r. wydanym w sprawie(...) zastępca naczelnika U. C. w P.. dopuścił dowód z opinii instytucji specjalistycznej Wydziału Laboratorium (...) w P..

W dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów upoważnił I. C.w P. do przeprowadzenia badań automatów lub urządzeń i sporządzania opinii technicznych. W dniu 26 lipca 2011 r. Wydział Laboratorium (...) (...)w P. sporządził sprawozdanie z badań. W sprawozdaniu stwierdził, iż prowadzone na automacie gry zawierają element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne w pełni od woli gracza, a tym samym powinno się uznać, iż gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier ma automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540), a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskiwane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 27 października 2011 r. w sprawie II Kp 466/11 Sąd Rejonowy w Bełchatowie utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie z dnia 6 czerwca 2011 r. W uzasadnieniu wskazał, iż na tym etapie postępowania nie można uwzględnić zażalenia, gdyż Sąd pozbawiłby organ procesowy możliwości wszechstronnego wyjaśnienia tej sprawy pod kątem ustalenia, czy zaistniało w ogóle przestępstwo z art. 107 § 1 kks. Sąd zwrócił uwagę na fakt, iż nie postawiono jeszcze zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 kks konkretnej osobie.

Postanowieniem z dnia 22 lipca 2011 r. wydanym w sprawie (...) zastępca naczelnika U. C. w P.uznał m.in. automat do gry A. H. Magie F. nr serii H. (...) za dowód rzeczowy w sprawie. W ustawowym terminie H. (...) wniósł zażalenie na postanowienie z dnia 22 lipca 2011 r.

Postanowieniem z dnia 23 września 2011 r. Sąd Rejonowy w Piotrkowie Tryb. w sprawie II Kp 266/11 nie uwzględnił zażalenia i zaskarżone postanowienie z dnia 22 lipca 2011 r. utrzymał w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że zatrzymane przedmioty stanowią najważniejsze dowody w sprawie o czyn z art. 107 § 1 kks.

Aktem oskarżenia z dniu 2 lutego 2012 r. (...)w P. oskarżył M. W. o to, że w okresie od 2.11.2010 r. do 11.12.2010 roku prowadził gry na automacie A. H. F. o nr serii H. (...). w Barze (...) pi,-, ul (...), (...)-(...) B., wbrew art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1 Ustaw)' z dnia 19.11.200'' roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540), tj. popełnił przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks. M. W. jest prezesem zarządu spółki (...) Sp. z o.o.

Odnosząc się do powyższych ustaleń faktycznych Sąd Rejonowy wyjaśnił, że był on bezsporny i znajdował oparcie w wymienionych wyżej dowodach z dokumentów prywatnych i urzędowych, których prawdziwość i moc dowodowa nie była kwestionowana przez żadną ze stron, a i Sąd nie znalazł podstaw, by czynić to z urzędu.

Sąd Rejonowy wskazał również, że spór w niniejszej sprawie ogniskował się wokół oceny, czy w opisanym stanie faktycznym spełnione zostały przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa na podstawie art. 417 k.c. W związku z tym, że żądania powoda nie znalazły usprawiedliwienia co do zasady, nie było potrzeby przeprowadzania szczegółowego postępowania dowodowego na okoliczność wysokości należnego mu świadczenia odszkodowawczego. Z tych względów Sąd na podstawie art. 227 k.p.c. oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości na okoliczność ustalenia wysokości szkody wyrządzonej powodowi w następstwie nielegalnego zatrzymania przedmiotowego automatu do gier. Sąd natomiast nie czynił ustaleń z załączonych do sprawy przez strony wyroków i postanowień innych sądów, jako że nie dotyczyły one przedmiotowej sprawy oraz nie były prawomocnymi wyrokami skazującymi.

Sąd Rejonowy uznał, że powództwo jako niezasadne podlegało oddaleniu. Zważył, że w niniejszej sprawie spór dotyczył legalności ingerencji pozwanego w uprawienia władcze powoda co do przedmiotowego automatu. Konieczne zatem było dokonanie oceny, czy działanie funkcjonariuszy organów celnych miało umocowanie w przepisach prawa. Przy badaniu kwestii bezprawności w niniejszym przypadku konieczne było zatem poddanie analizie zgodności działań podjętych przez funkcjonariuszy celnych z właściwymi normami kompetencyjnymi służby celnej, a także przepisami kodeksu postępowania karnego i kodeksu karnego skarbowego, z uwzględnieniem przyjmowanego na ich gruncie rozumienia stosowanych uregulowań.

Zdaniem Sądu Rejonowego, zgodnie z art. 417 § 1 k.c., Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej. Powtórzona za art. 77 ust. 1 Konstytucji RP przesłanka niezgodności z prawem nie jest warunkowana stwierdzeniem winy, wymaga natomiast wykazania bezprawności, a ta rozumiana jest w orzecznictwie, jako zachowanie kolidujące z porządkiem prawnym, polegające na sprzeczności między zakresem kompetencji organu, sposobem jego postępowania i treścią rozstrzygnięcia wynikającymi z wzorca ustawowego, a jego działaniem rzeczywistym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 8 stycznia 2002 r., I CKN 581/99, OSNC 2002 r., Nr 10, poz. 128; z dnia 6 lutego 2002 r. V CKN 1248/00 OSP 2002 r., Nr 9, poz. 128; z dnia 19 kwietnia 2012 r., IV CSK 406/11, OSNC - ZD 2012/3/68). Odpowiedzialność Skarbu Państwa związana winna być nie z działalnością konkretnego funkcjonariusza danej instytucji, a z funkcjonowaniem tej właśnie instytucji jako pewnej zorganizowanej struktury.

Powód kwestionował legalność dokonanych zatrzymań. Zdaniem powoda konsekwencją nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wobec braku ich notyfikacji) jest brak możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego naruszenie zawartego w nim zakazu, a więc przepisu art. 107 § 1 k.k.s. Brak podstawy prawnej do działań funkcjonariuszyU. C. w P.. przesądzała w ocenie powoda o bezprawności ich działania. Stanowisko procesowe powód poparł judykatami Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-213/11, C 214/11 i C 217/11 oraz 65/05 Komisja przeciwko Grecji, które w jego ocenie jednoznacznie wskazują na charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych, co w świetle art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przesądza o konieczności ich wcześniejszej notyfikacji, zaś jej brak sprawia, że przepisy te nie mogą funkcjonować w polskim porządku prawnym. Tym samym ich brak nie daje podstaw do stosowania przepisu blankietowego art. 107 kks sankcjonującego ich naruszenie, a będącego podstawą prowadzenia postępowania przygotowawczego, w którym zatrzymane

zostały przedmiotowe urządzenia. Ponadto powód podnosił, iż zatrzymany automat to jedynie urządzenie do gier zręcznościowych.

Działalność związana z hazardem podlega ścisłej reglamentacji i reglamentacji ze strony Państwa. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 3 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) urządzanie i prowadzenie w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że działalność w zakresie jakiejkolwiek gry losowej, zakładu wzajemnego, czy też gry na automacie, która prowadzona jest w sprzeczności z przepisami ustawy, jest działalnością nielegalną. Tym samym przestępstwo stypizowane w art. 107 k.k.s, mógł popełnić ten, kto m.in. urządzał i prowadził gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych lub warunkom koncesji lub zezwolenia. W kontekście znamienia gry na automacie nie wolno zapominać o treści art. 53 § 35a k.k.s. wprowadzonego z dniem 1 stycznia 2010 r., nakazującego przez to pojęcie rozumieć również termin „gra na automacie o niskich wygranych" w jego prawnohazardowym kształcie. W ten sposób desygnatem komentowanego znamienia jest również gra niskohazardowa. Jednakże kwestia charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w ocenie Sądu jest kwestią drugorzędną, gdyż przepisy te normują zakres prowadzenia działalności objętej szczególną reglamentacją państwa działalności hazardowej. Podobnie nie jest kluczowym charakter przepisu art. 107 k.k.s., stanowiący jedną z sankcji naruszenia przepisów ustawy hazardowej. Przepisy te bowiem nie stanowiły umocowania do działania funkcjonariuszy (...)w (...). Postępowanie kontrolne oraz stanowiące jego kontynuację postępowanie przygotowawcze przeciwko stronie powodowej prowadzone przez finansowy organ dochodzeniowy wykonywane było zgodnie z obowiązującymi przepisami procedury administracyjnej i karnej.

Służbie Celnej zgodnie z dyspozycją poszczególnych przepisów art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach niniejszej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdz. 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt. 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1, zwłaszcza pkt. 13 u.g.h.). Co jednak najistotniejsze, do zadań Służby Celnej należy ponadto (art. 2 ust. 1 pkt. 5 i ust. 2 u.s.c.) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców w zakresie określonym w kodeksie karnym skarbowym - przez prowadzenie postępowań przygotowawczych zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego. Nie można mieć wątpliwości, że w obszarze tym mieszczą się przestępstwa stypizowane w art. 107 § 1 k.k.s., w tym polegające na urządzaniu gry na automacie bez wymaganej koncesji (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2013 r., V KK 15/13)

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w niniejszej sprawie funkcjonariusze celni byli uprawnieni, z mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o służbie celnej, do kontroli polegającej na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Wykonując kontrolę mogą przeprowadzać w uzasadnionych wypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy) oraz zabezpieczać zebrane dowody (art. 32 ust. 1 pkt 14 ustawy). Rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody mogą być odebrane bez uprzedniej decyzji procesowej sądu lub prokuratora tylko w wypadkach niecierpiących zwłoki (art. 217 § 1 k.p.k.), jednak z obowiązkiem uzyskania następczo zatwierdzenia czynności (art. 217 § 3 k.p.k. w związku z art. 220 § 3 k.p.k.). Dokonywanie czynności procesowych przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia może mieć miejsce w granicach wyznaczonych w art. 308 k.p.k. Po dokonaniu tych czynności, w sprawach, w których prowadzenie śledztwa przez prokuratora jest obowiązkowe, prowadzący postępowanie przekazuje sprawę niezwłocznie prokuratorowi. Podejmując decyzję w przedmiocie zatwierdzenia zatrzymania rzeczy lub przeszukania, prokurator ustala, czy dokonanie tych czynności na podstawie nakazu kierownika właściwej jednostki Policji lub legitymacji służbowej jej funkcjonariusza było uzasadnione oraz czy polecenie prokuratora nie mogło być uprzednio wydane, a także czy czynności te zostały przeprowadzone i udokumentowane zgodnie z przepisami kodeksu postępowania karnego (§ 174 reg. prok. art. 220 § 3 k.p.k.).

W niniejszej sprawie zachodziło uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, wobec czego zostało wszczęte dochodzenie, co jest czynnością zgodną z prawem. W toku postępowania postanowieniem prokurator Prokuratury Rejonowej w Bełchatowie z dnia 6 czerwca 2011 r. zażądał wydania od powoda przedmiotowego automatu do gry, a wykonanie postanowienia zostało powierzone funkcjonariuszom (...) w (...). W przypadku tego zatrzymania, podejmując określone działania kontrolne w oparciu o przepisy ustawy o Służbie Celnej i przepisy wykonawcze, funkcjonariusze realizowali ustawowy obowiązek, którego zaniechanie wiązałoby się z określonymi konsekwencjami służbowymi. Zakres ich uprawnień w ramach podejmowanych działań poszerzały przepisy kodeksu postępowania karnego. Wskazane przepisy bezsprzecznie są przepisami obowiązującymi na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Działania funkcjonariuszy odbywały się nie tylko w ramach obowiązujących przepisów, ale również w ramach ich ustawowych obowiązków, co wyklucza zaistnienie podstawowej przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa - bezprawności działania. Jednocześnie Sąd Rejonowy podniósł, że pierwsze zatrzymanie automatu nastąpiło po ujawnieniu przez funkcjonariuszy faktu urządzania przez powoda gier na automatach bez prawem wymaganej koncesji lub zezwolenia. Jednocześnie brak było możliwości oddania automatu osobie godnej zaufania (trudno bowiem w realiach niniejszej sprawy za taką osobę uznać podmiot, który urządza gry na automatach wbrew przepisom ustawy, czy też właścicieli baru wydzierżawiających mu powierzchnię i czerpiących korzyści majątkowe z faktu zlokalizowania automatu na terenie baru), a więc osobie, która mogłaby zapewnić integralność urządzenia, funkcjonariusze zatrzymali ww. automat w trybie art. 220 § 3 k.p.k. (gdyż tylko w ten sposób możliwe było zapewnienie jego nienaruszalności dla dalszego toku postępowania) i wystąpili o zatwierdzenie tej czynności przez prokuratora. Zatwierdzenie to zostało co prawda uchylone, jednakże uchylenie nie może rozstrzygać o zgodności z prawem czynności zatrzymania. W toku postępowania przygotowawczego podczas kolejnego zatrzymania przedmiotowego automatu potwierdziły się bowiem wątpliwości funkcjonariuszy pozwanego obecne przy w pierwszym zatrzymaniu. Opinia biegłego wydana w toku postępowania wprost stwierdza, iż automat ten spełnił przesłanki uznania go za podlegający ustawie o grach hazardowych. Ponadto w trakcie trwania postępowania przygotowawczego powód podważał dalsze zatrzymanie jednak już bezskutecznie, co potwierdziło postanowienie Sądu Rejonowego w Bełchatowie z dnia 27 października 2011 r. W ocenie Sądu ponowne prawidłowe już zatrzymanie przedmiotowego automatu potwierdza zasadność pierwszego zatrzymania. A w przypadku orzeczenia nieprawomocnego, nawet wadliwego, które zostało następnie skorygowane przez instancję odwoławczą, brak podstaw do żądania odszkodowania (por. wyrok SN z dnia 28 marca 2007 r., II CSK 523/06). Ponadto Sąd stanął również na stanowisku, iż wszczęcie i prowadzenie przeciwko obywatelowi postępowania karnego, czy też odpowiednio karnoskarbowego, może być uznane za czyn niedozwolony w rozumieniu art. 415 i nast. k.c. tylko w wypadku prowadzenia go przy oczywistym braku dowodów winy, ze świadomością sfabrykowania takich dowodów lub bez zachowania podstawowych przepisów procedury (por.: wyrok SA w Poznaniu z 19 maja 2005 r. o sygn. I ACa 1848/04, wyrok SN z dnia 16 stycznia 1978 r. o sygn. I CR 428/77). Natomiast w niniejszej sprawie żadna z tych okoliczności nie występuje.

W niniejszej sprawie powód nie podaje, jak zakończyła się ostatecznie sprawa karna. Jednakże nawet, jeśliby przyjąć, iż oskarżony został uniewinniony, wskazać należy, iż zgodne z prawem czynności organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości związane z wypełnianiem ich ustawowych obowiązków nie nabierają charakteru działań nielegalnych przez to, że postępowanie karne zostanie zakończone uniewinnieniem. Odmienna ocena dowodów nic przesądza o nielegalności tych czynności (por.: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 lipca 2006 r., SK 21/04, OTK-A 2006/7/88, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2011 r. o sygn. IV CSK 290/10, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt IV CSK 165/12). Funkcjonariusze (...)w (...)., wykrywając automaty do gier rodzące podejrzenie objęcia ustawą o grach hazardowych bez koncesji i zezwoleń mieli prawo powziąć wątpliwości co do legalności ich działania, co z kolei wymagało ustalenia, czy został popełniony czyn zabroniony przez ustawę. Na tej podstawie automaty zostały zatrzymane jako dowody rzeczowe w sprawach w rozumieniu art. 217 k.p.k. W niniejszej sprawie czynności funkcjonariuszy celnych były związane z wypełnianiem ich ustawowych obowiązków i nie miały cech bezprawności, jako że znajdowały umocowanie w obowiązujących przepisach.

Sąd nie podzielił również stanowiska strony powodowej, jakoby w czasie podejmowania przez funkcjonariuszy pozwanego czynności procesowych nie obowiązywał przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiego), czego konsekwencją jest brak możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego naruszenie zawartego w nim zakazu, a więc przepisu art. 107 § 1 k.k.s. Rozstrzygając tę kwestię Sąd miał świadomość istniejącego w judykaturze dualizmu w zakresie określenia charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Tym niemniej podzielił stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012r. w sprawie II FSK 1099/11, postanowieniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 13 września 2013r. III SA/GI 1979/11. I tak w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Jak wynika z samej dyrektywy, w szczególności z jej preambuły, ma ona służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów bądź środków o skutkach równoważnych jest, jak podkreślono w punkcie 2 preambuły do dyrektywy, jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Realizacji tego celu ma służyć jak największej przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (punkt 4 preambuły). Komisja musi w związku z tym posiadać dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a umożliwić ten dostęp mają państwa członkowskie poprzez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły). Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). Produkt zdefiniowano na potrzeby dyrektywy jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), a usługę - jako każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Na odległość oznacza usługę świadczoną bez jednoczesnej obecności stron, drogą elektroniczną oznacza, że usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, a na indywidualne żądanie odbiorcy oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie (art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE). Przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE z 1998 r., L 204, s.37 z późn. zm.), zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie (art. 8). W związku z tym niedopełnienie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym i dlatego nie mogą być stosowane. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (...) S.A. przeciwko (...) S.A. and (...), pkt 40, 48, z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 L. (...) S. przeciwko C. (...) S., pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 I. I. i F. de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10.) Przyjęta przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykładnia przepisów dyrektywy 98/34/WE, odnosząca się do sankcji dla państw członkowskich za brak wywiązania się z obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, nie może prowadzić do tego, że w rezultacie jej zastosowania naruszone by zostały najbardziej podstawowe zasady porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl których władze ustawodawczą sprawuje Sejm i Senat, zaś sądy oraz organy władzy wykonawczej podlegają uchwalanym przez polski parlament ustawom i są do przestrzegania tychże ustaw zobligowane. Argumentem przemawiającym za tym, iż przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi jest fakt, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE (por. wyrok TSUE w sprawie C-213/11, pkt 27). Zgodzić się należy w tej kwestii z pozwanym, iż regulacje prawne odnoszące się nie do samego towaru jako takiego, a do sposobu jego sprzedaży tzw. selling arrangments nie stanowi przeszkód w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów traktatowych w sytuacji, gdy dana regulacja krajowa nie wpływa w zróżnicowany sposób na sprzedaż towarów krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich. Stąd też wspomniane przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych określają sposoby postępowania przedsiębiorców, którzy chcą używać automatów do gier w celach zarobkowych. Natomiast nie nakładają jakichkolwiek wymogów dotyczących automatów jako takich. Są to przepisy niedyskryminujące, albowiem w takim samym stopniu odnoszą się do automatów krajowych jak i sprowadzanych z krajów Unii Europejskiej. Nie bez znaczenia dla interpretacji charakteru przepisów ustawo o grach hazardowych jest fakt, że zagadnienia z zakresu gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, a to oznacza, że państwa członkowskie ustanawiając ramy prawne regulujące tę dziedzinę same wybierają odpowiedni, własny poziom ochrony (wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach - C-174/82 S., pkt 16, C-41-02 Komisja przeciwko Holandii, pkt 42, C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44 ). Natomiast przy stanowieniu prawa krajowego muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 września 2013r. III SA/GI 1979/11 ta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości wprowadzania swoistych ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii, poprzez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeśli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - w artykułach 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana - Dz.Urz.UE z 2010 r. Nr C 83, s.47) lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w wyroku zapadłym w sprawie C-l20/78 C. de D.). Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości, jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. W sprawach połączonych C-l86/11 i C-209/11 - w pkt 44 wyroku ogłoszonego w dniu 24 stycznia 2013 r. Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że „w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli". W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, iż „artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Faktem też jest, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-l59/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Jednakże, jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, i pogląd ten został podzielony w wyroku z dnia 8 stycznia 2014r. IV KK 183/13, że taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. Podkreślić przy tym należy, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zajmuje się bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo organów krajowych, w tym przypadku do sądów powszechnych. Należy jednak przypomnieć, że jakkolwiek polskie sądy rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej z art. 8 kpk.) i są niezawisłe, podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji), to jednak nie mają prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową czy z Konstytucją. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego al. m prawnego z Konstytucją RP łub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z przepisami Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Przepisy ustawy o grach hazardowych nic zostały w żaden sposób uchylone, nie stwierdzono ich niekonstytucyjności, są zatem częścią polskiego sytemu prawnego i do czasu utraty obowiązywania organy władzy obowiązane są do ich stosowania. Wszczęcie i prowadzenie postępowania przygotowawczego (abstrahując od jego wyniku) w zakresie czynu z art. 107 k.k.s. nie było zatem w żaden sposób bezprawne. Zatem nawet przyjmując, że niektóre przepisy ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt II dyrektywy 98/34/WE i że powinny one były w związku z tym zostać uprzednio notyfikowane przez Komisję Europejską, to i tak nie będzie to w stanie zmienić, czy też podważyć podstawowego normatywnego faktu, jakim jest to, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy czym sama ustawa o grach hazardowych obowiązuje w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy i nie wpływa na dalsze ich obowiązywanie. W konsekwencji również ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które to przepisy wbrew obowiązkowi wynikającemu z dyrektywy nie zostały uprzednio Komisji Europejskiej notyfikowane, w niczym nie zmieni faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego; może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził zatem o technicznym charakterze wskazanych przepisów. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu przepisów na właściwość produktów (automatów) - ma być „istotny" a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący, będzie przesądzał o charakterze technicznym przepisów ustawy objętych sentencją wyroku. Treść przepisy art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wywiera istotnego wpływu na właściwość produktu zważywszy, że automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tekst jedn.: poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Nadto jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie III SA/G1 1979/11 sam fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu - nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. W kontekście zaś ustalenia, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść pkt 58 wskazanych uwag pisemnych Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. Z orzeczenia Trybunału nie można wywieść, że chodzi wyłącznie o rynek krajowy. Z kolei z pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego nie można wyprowadzać konstatacji o marginalizacji tudzież zapaści rynku obrotu automatami do gier skoro sam TSUE uznał, że nowe przepisy nie powodują marginalizacji użytkowania automatów. Stanowisko to zostało wyrażone na tle konkretnych spraw, w których Trybunał, odnosił się do przepisów przejściowych i dostosowujących ustawę o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), a nie do przepisów zawartych w art. 14, czy też powiązanym z nim art. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z pisemnych motywów i tego orzeczenia wynika, że stwierdzenie charakteru „przepisów potencjalnie technicznych" TSUE odnosi do tych regulacji przejściowych, a nie całej ustawy, czy w szczególności jej art. 14 oraz art. 6 (por. pkt 29-39 uzasadnienia). Co do rodzajowych ograniczeń, takich, jak zawarte w art. 14 tej ustawy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przywołując wcześniejsze swoje orzeczenie wydane w sprawie przeciwko państwu greckiemu, wskazał, że

nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważyć moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Wobec powyższego uzasadniona jest konkluzja, iż nie były to w istocie przepisy techniczne oraz iż przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do których nawiązuje treść art. 107 §1 k.k.s., nadal obowiązują, a zatem osoby, które dopuszczają się przestępstw skarbowych opisanych w art. 107 §1 k.k.s. nadal podlegają odpowiedzialności karnej. A zatem wszczęcie przez upoważnione organy ścigania postępowań przygotowawczych o to przestępstwo, a następnie podejmowanie przez nie określonych czynności procesowych, mających na celu zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania karnego, jeśli tylko istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, również nie mogą być uznane za zachowania bezprawne w świetle art. 417 § 1 k.c.

Mając to na uwadze, Sąd oddalił powództwo w całości.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniósł pełnomocnik powoda zaskarżając go w całości. Skarżący zarzucił mu :

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 417 § 1 KC w związku z art. 87 i art. 91 oraz art. 7 i art. 9 Konstytucji RP polegające na przyjęciu, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka „niezgodnego z prawem działania" funkcjonariuszy przy wykonywaniu władzy publicznej, gdyż ocena technicznego charakteru przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych „w ocenie Sądu jest kwestią drugorzędną", co sprowadziło się w istocie do wadliwego określenia przez Sąd I instancji konstytucyjnych źródeł prawa obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej z pominięciem źródeł prawa Unii Europejskiej, które zgodnie z art. 87 i art. 91 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej stanowią źródła prawa powszechnie obowiązującego w Polsce i których przestrzeganie stanowi w świetle art. 7 oraz art. 9 Konstytucji obowiązek wszystkich organów władzy państwowej - co prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji nieprawidłowo określił stan prawny mający zastosowanie w sprawie, w istocie uznając kwestię prawa Unii za pozostającą bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, a za mające znaczenie z perspektywy rozstrzygnięcia sądowego jedynie formalne obowiązywanie ustawy krajowej i w konsekwencji Sąd I instancji nieprawidłowo ocenił wypełnienie przesłanki niezgodnego z prawem działania funkcjonariuszy przy wykonywaniu władzy publicznej,

- niewyjaśnienie istoty sprawy polegające na braku zbadania kluczowych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego przejawiające się w braku zbadania zaistnienia szkody ( jako takiej ) i jej wysokości oraz związku przyczynowego jako elementów odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego,

- rażące naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych ( UGH ) oraz w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez przyjęcie, że prowadzenie czynności karno - procesowych, w tym czynności zatrzymania rzeczy w zakresie czynu stypizowanego w sankcjonującej normie art. 107 k.k.s., było czynnościami zgodnymi z prawem, w sytuacji gdy sankcjonowane normy zawarte w ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych zakazujące urządzania gier na automatach poza terenem kasyn gry takie jak art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 cyt. ustawy, są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE niezdatnymi do stosowania przez organy władzy publicznej ( mimo ich formalnego obowiązywania ), ustawa o grach hazardowych w ogóle nie przewiduje obowiązku ubiegania się o uzyskanie zezwolenia/koncesji oraz rejestracji automatów przy rozpoczynaniu począwszy od 01.01.2010 r działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza terenem kasyn gry, a z uwagi na blankietowy charakter przepisu art. 107 § 1 k.k.s., brak możliwości stosowania przez krajowe organy władzy publicznej sankcjonowanych norm zawartych w ustawie o grach hazardowych dekompletuje zespół znamion czynu zabronionego opisanego w art. 107 § 1 k.k.s.,

- naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, art. 9 Konstytucji RP i w związku z art. 2 Aktu o warunkach przystąpienia, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążącą zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, przez ich niezastosowanie, a w rezultacie przyjęcie błędnej konstatacji, że wszelkie polskie organy władzy publicznej ( w tym sądy ) powinny opierać się zaledwie na przepisach ustaw krajowych, podczas gdy obowiązkiem każdego krajowego organu władzy publicznej jest zapewnienie prawu wspólnotowemu maksymalnej efektywności przez niestosowanie wszelkich regulacji krajowych niezgodnych z nadrzędnym prawem wspólnotowym,

- rażące naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( TFUE ) przez wadliwą ocenę orzecznictwa i usytuowania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( TSUE ) jako rzekomo Sądu, którego orzeczenia wiążą wyłącznie Sąd Krajowy w konkretnej, zindywidualizowanej podmiotowo sprawie rozpatrywanej przez TSUE, a nie „Sądu Prawa" dokonującego uniwersalnej wykładni prawa unijnego o mocy powszechnie obowiązującej, którego judykaty wchodzą w skład wspólnotowego porządku prawnego ( acquis communautaire ), celem zapewnienia jednolitego stosowania prawa unijnego przez wszystkie krajowe organy władzy publicznej ( w tym Sądy ) we wszystkich państwach członkowskich,

- naruszenie art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE przez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż przy przesądzeniu w wiążącym orzecznictwie TSUE mającym walor powszechnie obowiązujący ( art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE ), ze na tle Dyrektywy 98/34/WE przepisy krajowe ograniczające urządzanie gier na automatach tylko do terenu kasyn gry mają charakter techniczny z uwagi na ich zakazujący charakter odnoszący się do produktu, kwestia oceny technicznego lub nietechnicznego charakteru danego przepisu ustawy krajowej nienotyfikowanej Komisji Europejskiej zależy od tego, czy dyspozycja danego przepisu mieści się w definicji usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE,

- rażące naruszenie art. 217 § 1 k.p.k. w związku z art. 2 § 1 pkt 1 kpk i art. 30 ust. 1 i ust. 2, art. 2 ust. 1 pkt 4 - 6, art. 32 ust. 1 pkt 13 i pkt 14 oraz art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej, przez przyjęcie, że proceduralne normy zawarte w k.p.k. określone jak wyżej oraz powołane przepisy ustawy z dnia 27.08.2009 r. o Służbie Celnej, mogą być odczytywane jako źródło samoistnych uprawnień funkcjonariuszy celnych do dowolnego zatrzymania dowolnej rzeczy, w oderwaniu od tego, czy istnieje skuteczna prawnie ( nadająca się do zastosowania przez organy władzy publicznej ) norma prawa materialnego typizująca zespół znamion czynu zabronionego, pod kątem której funkcjonariusze dokonują zatrzymania,

- rażące naruszenie art. 417 § 1 k.c. w związku z art. 11 k.p.c. przez wadliwe przyjęcie, że w rozumieniu przepisu art. 417 § 1 k.c. niezgodność z prawem działania funkcjonariuszy publicznych nie jest kategorią obiektywną, gdyż zdaniem Sądu I instancji rzekomo istotnym jest, że decyzje procesowe funkcjonariuszy celnych o zatrzymaniu urządzeń zostały zatwierdzone przez odpowiedniego miejscowo prokuratora, co w istocie oznacza, że zdaniem Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim incydentalne ( uboczne ) postanowienie organu prokuratorskiego wiąże wszelkie organy państwowe ( w tym Sądy w sprawach cywilnych ) i ma charakter prawotwórczy - jest prawem w rozumieniu art. 417 § 1 k.c. stojącym również ponad prawem unijnym.

Skarżący zarzucił również, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 1 i § 3 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c. przez potraktowanie jako bezskutecznej inicjatywy dowodowej powoda przez oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości na okoliczność ustalenia wysokości szkody wyrządzonej powódce w następstwie nielegalnego zatrzymania urządzeń stypizowanych w pozwie, w sytuacji gdy wniosek ten mógł służyć pełnemu zbadaniu okoliczności istotnych z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy.

Jednocześnie wniósł o rozpoznanie przez Sąd II instancji w trybie art. 380 k.p.c. postanowienia Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 12.01.2015 r. wydanego w sprawie I C 224/14 w przedmiocie oddalenia wniosku dowodowego powoda o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny księgowości na okoliczność ustalenia wysokości szkody wyrządzonej powódce w następstwie nielegalnego zatrzymania urządzeń.

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik powoda wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości przez zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa reprezentowanego przez Naczelnika (...)w P. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwoty 20.400,40 zł ( słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych i 40/100 ) wraz z należnymi ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje wg norm przepisanych; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym wg norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja nie jest uzasadniona.

Na wstępie podnieść należy, że stan faktyczny ustalony przez Sąd Rejonowy w ocenie Sądu II instancji jest prawidłowy, albowiem znajduje pełne potwierdzenie w przeprowadzonych w sprawie dowodach.

Strona powodowa wywiodła swe roszczenie w stosunku do strony pozwanej na podstawie przepisu art. 417 § 1 k.c. Zgodnie z treścią tego przepisu Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej. W związku z powyższym trafnie podniósł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji, że przesłanka niezgodności z prawem nie jest warunkowana stwierdzeniem winy, ale wymaga wykazania bezprawności.

Z uwagi na zaprezentowane w sprawie stanowiska stron, spór sprowadza się do ustalenia czy ingerencja funkcjonariuszy strony pozwanej w uprawnienia władcze strony powodowej co do przedmiotowego automatu do gry znajdowała oparcie w przepisach obowiązującego prawa. W związku z powyższym obowiązkiem Sądu Rejonowego było dokonanie oceny zgodności działań podjętych przez funkcjonariuszy strony pozwanej z właściwymi normami kompetencyjnymi służby celnej, przepisami kodeksu postępowania karnego i kodeksu karnego skarbowego. Taka ocena działania funkcjonariuszy strony pozwanej w stosunku do powoda przez Sąd I instancji została w niniejszej sprawie przeprowadzona.

Sąd Okręgowy podziela wywiedzione przez sąd meriti z tej oceny wnioski.

Stosownie do treści art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych ( w skrócie u.g.h. ) działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepisy wyżej cytowane stanowią podstawę do stosowania sankcji karnych wskazanych w ustawie kodeks karny skarbowy tj. w art. 107.

Z przeprowadzonych w sprawie dowodów wynika, że funkcjonariusze strony pozwanej przeprowadzając kontrole w Barze (...) w B. stwierdzili, że strona powodowa nie posiadała wymaganej koncesji na prowadzenia kasyna gry. W związku z powyższym do zatrzymanie automatów do gry doszło po ujawnieniu przez funkcjonariuszy strony pozwanej faktu urządzania przez stronę powodową gier na automatach bez prawem wymaganej koncesji. Strona powodowa kwestionowała w prowadzonym śledztwie fakt zatrzymania w/w automatów do gry bezskutecznie. Zażalenie bowiem strony powodowej na czynność prokuratora zostało postanowieniem wydanym przez Sąd Rejonowy w Bełchatowie nie uwzględnione. Zasadnie wywiódł Sąd I instancji w tym stanie rzeczy, że działanie funkcjonariuszy strony pozwanej było prawidłowe, albowiem związane było z wypełnianiem przez nich obowiązków ustawowych. Tak realizowane działania przez funkcjonariuszy strony pozwanej nie mogą być uznane za bezprawne, co zasadnie uznał Sąd Rejonowy.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska strony powodowej zaprezentowanego w niniejszej sprawie, że w czasie podejmowania przez funkcjonariuszy strony powodowej czynności procesowych nie obowiązywał przepis art. 14 ust 1 u.g.h. z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Zgodnie z Konstytucją RP ( art. 91 ust.3 ) obowiązuje zasada prymatu prawa unijnego przed prawem krajowym w razie kolizji norm prawa krajowego z prawem unijnym. Jednak istnienie w prawie krajowym normy kolidującej z norma unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne i są niezawisłe, ale podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom ( art. 178 ust. 1 Konstytucji ) co oznacza, że nie mogą samoistnie stwierdzić niezgodności danego przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją. Sądy są obowiązane przestrzegać norm ustawowych ta długo, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej.

W niniejszej sprawie szczególne znaczenie ma treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015 r., w sprawie P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji ( patrz Dz. U. poz. 369).

Trybunał Konstytucyjny odpowiadał na połączone pytania "czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiające procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, w szczególności art. 14 tej ustawy z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych - jest zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego". Wprawdzie Trybunał Konstytucyjny umorzył częściowo postępowanie, jednakże w uzasadnieniu wyroku wypowiedział się co do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i obowiązku ich notyfikacji. Podkreślił, iż oba sądy pytające wychodzą z założenia, że kwestionowane przepisy o grach hazardowych mają potencjalnie charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i stąd powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej, zgodnie z procedurą przewidzianą w tej dyrektywie. Tymczasem Trybunał Konstytucyjny miał co do charakteru tych przepisów wątpliwości. Wskazał, że procedura notyfikacji przewidziana jest w dyrektywie 98/34/WE. Zgodnie z art. 12 dyrektywy 98/34/WE przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do tej dyrektywy bądź takie odniesienie powinno towarzyszyć jego urzędowej publikacji. Dyrektywa 98/34/WE została terminowo implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji. Żadne z postanowień dyrektywy, a także postanowień TSUE nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku tej notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacji zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że brak notyfikacji przepisów technicznych pociąga za sobą następujące konsekwencje: jednostki mogą powoływać się przed sądami na niedochowanie obowiązku notyfikacji, a sądy krajowe powinny odmawiać stosowania przepisów technicznych, nadto odmowę stosowania przepisów takich przez sądu uzasadnia sam fakt niedochowanie unijnych procedur, nie ma znaczenia czy treść tych przepisów jest zgodna z prawem unijnym.

Jednocześnie w ocenie Trybunału Konstytucyjnego bezsporne jest jedynie to, że projekt ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast następstwa wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż wprawdzie wyrok ten stał się inspiracją dla polskich sądów administracyjnych i sądów karnych, które zaczęły wydawać liczne wyroki oceniając przepisy ustawy pod względem techniczności i bezskuteczności z powodu braku notyfikacji to jednakże zdaniem Trybunału Konstytucyjnego kwestia technicznego charakteru przepisów o grach hazardowych nie została absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Podkreślił nadto Trybunał Konstytucyjny w swym uzasadnieniu, iż dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie określenie przepisu technicznego w art. 1 punkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też często musi być dookreślane w orzecznictwie TSUE. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że wprawie bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym zawarte w nim przepisy nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE ani w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie ma jednak pewności, że taki obowiązek rząd obciążał w odniesieniu do projektowanej ustawy, nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji.

Stanowisko zawarte w uzasadnieniu cytowanego wyżej Trybunału Konstytucyjnego, Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela. Powyższe oznacza, że przepisy w/w ustawy o grach hazardowych do których nawiązuje przepis art. 107 §1 k.k.s. nadal obowiązują. Wszczęcie przez upoważnione organy Państwa stosownych postępowań przygotowawczych o to przestępstwo, a następnie podejmowanie przez nie określonych czynności procesowych, mających na celu zabezpieczenie prawidłowego toku postępowania karnego, o ile istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, nie może być uznane za działanie bezprawne w rozumieniu przepisu art. 417 § 1 k.c.

W konsekwencji uznać należy, że wobec treści powyższego orzeczenia chybiony jest podnoszony w apelacji zarzut, iż sam fakt prowadzenia przeciwko powódce postępowania na podstawie przepisów art. 6 i 14 cytowanej ustawy o grach hazardowych jest działaniem bezprawnym, gdyż przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a skoro nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej podlegają wyeliminowaniu z polskiego porządku prawnego, co wyklucza ich zastosowanie bez potrzeby zwracania się o ich usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej.

Wskazać trzeba, że podstawą odpowiedzialności pozwanego Skarbu Państwa za samo funkcjonowanie w porządku prawnym przepisów, które zdaniem skarżącej funkcjonować nie powinny i stosowanie ich przez funkcjonariuszy Skarbu Państwa, w okolicznościach niniejszej sprawy może być jedynie art. 417 § 1 k.c., nie może być natomiast art. 417¹ § 1 k.c., który reguluje odpowiedzialność Skarbu Państwa za wydanie aktu normatywnego, gdyż zgodnie z treścią tegoż artykułu, jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie aktu normatywnego jej naprawienia można domagać się tylko po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawa a tymczasem cytowane artykuły ustawy o grach hazardowych nie zostały uznane za sprzeczne z Konstytucją.

Dalsza ocena wskazanych przez powódkę w apelacji zarzutów, co do istnienia niezgodnego z prawem działania funkcjonariuszy Skarbu Państwa w rozumieniu art. 417 § 1 k.c. przez sam fakt prowadzenia w stosunku do powódki opisanego wyżej postępowania karnego ostatecznie prowadzi do podzielenia stanowisko sądu pierwszej instancji, że zarzuty te są nieuzasadnione.

Powódka podnosiła, że przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zatem samo ich stosowanie jest działaniem niezgodnym z prawem.

Tymczasem jedyną bezsporną okolicznością jest fakt, że przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej. Natomiast to czy przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy sądy krajowe mogą odmówić ich stosowania jest w doktrynie i orzecznictwie kwestią sporną.

Wystarczy wskazać na orzecznictwo sądów karnych; np. w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. Sąd Najwyższy w sprawie II KK 55/14 wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ustawy o grach hazardowych to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 /WE i nie powinny być stosowane; natomiast w wyrokach z dnia 28.03. 2014 r., III KK 447/13, z 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13 czy postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nawet ewentualne przyjęcie, że przepisy art. 14 i 6 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich stosowania jako regulacji do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s. tylko z tego względu, że nie został dopełniony obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, sądy stosujące prawo mogą ewentualnie zwrócić się ze stosownym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego, gdyż brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że powódka niezgodnego z prawem działania funkcjonariuszy Skarbu Państwa upatrywała tylko i wyłącznie w samym tylko fakcie prowadzenia przeciwko niej postępowania na podstawie art. 14 i 6 ustawy o grach hazardowych. Nie wskazywała ani nie powoływała się jakiekolwiek błędy popełnione w toczącym się postępowaniu, bezprawność łączyła z samym faktem prowadzenia przeciwko niej postępowania w oparciu o powołane wyżej przepisy, podnosząc, iż w jej ocenie przepisy te były przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a skoro nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej podlegają wyeliminowaniu z polskiego porządku prawnego, co wyklucza ich zastosowanie bez potrzeby zwracania się o ich usunięcie w drodze ustawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej.

W okolicznościach niniejszej sprawy prawidłowe jest stanowisko sądu pierwszej instancji, że działania (decyzje) funkcjonariuszy (...)w przedmiocie zatrzymania urządzenia do gry było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i podjęte zgodnie z obowiązującą procedurą karną oraz w ramach przysługujących im uprawnień. Trafnie ocenił sąd pierwszej instancji, że wkroczenie funkcjonariuszy do lokalu, w którym na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu znajdowało się zatrzymane urządzenie znajdowało oparcie w obowiązujących przepisach. Działalność związana z hazardem podlega regulacji i kontroli, a zasady jej prowadzenia zostały określone w ustawie o grach hazardowych. Stosownie do art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że działalność prowadzona z naruszeniem ustawy jest działalnością nielegalną. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy), a działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy stanowi przestępstwo określone w art. 107 § 1 k.k.s., zgodnie z którym, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Działania funkcjonariuszy (...)w P.. miały podstawę w art. 217 k.p.k. i art. 308 § 1 k.p.k. znajdującymi odpowiednie zastosowanie w postępowaniu karno-skarbowym (art. 113 k.k.s.). Zgodnie z tymi przepisami "rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki - także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu ", a ponadto "w granicach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa przed ich utratą, zniekształceniem lub zniszczeniem, prokurator albo Policja może w każdej sprawie, w wypadkach niecierpiących zwłoki, jeszcze przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, przeprowadzić w niezbędnym zakresie czynności procesowe, a zwłaszcza dokonać oględzin, w razie potrzeby z udziałem biegłego, przeszukania lub czynności wymienionych w art. 74 § 2 pkt 1 w stosunku do osoby podejrzanej, a także przedsięwziąć wobec niej inne niezbędne czynności, nie wyłączając pobrania krwi, włosów i wydzielin organizmu". Ponadto działania funkcjonariuszy miały umocowanie w przepisach ustawy o Służbie Celnej. Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt tej ustawy do zadań Służby Celnej należy realizacja polityki celnej w części dotyczącej przywozu i wywozu towarów oraz wykonywanie innych zadań wynikających z przepisów odrębnych, a w szczególności rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie Kodeks karny skarbowy. W tych ramach na podstawie art. 30 ust. 1 i 2 powyższej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. W myśl ust. 2 pkt 3 wskazanego artykułu kontroli podlega między innymi przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 i 14 powołanej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu oraz zabezpieczania zebranych dowodów. Ponadto, zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy funkcjonariusz, w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4-6, oprócz uprawnień określonych w art. 32, ma prawo zatrzymywania rzeczy oraz przeszukiwania pomieszczeń, bagażu, ładunku, środków transportu i statków w trybie i przypadkach określonych w przepisach Kodeksu postępowania karnego. W tym miejscu podkreślić należy, że dokonane zatrzymanie urządzenia zostało zatwierdzone postanowieniami prokuratury i sądu.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko sądu pierwszej instancji, iż działania (decyzje) funkcjonariuszy Urzędu Celnego w przedmiocie zatrzymania urządzenia do gier były podejmowane zgodnie z obowiązującą procedurą karną oraz w ramach przysługujących im uprawnień zatem nie mogą być uznane za niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 k.c. Jak wyżej podniesiono powódka wywodziła swe roszczenia z niezgodnego z prawem w rozumieniu art. 417 § 1 k.c. działania funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Zatem rozważania czy działania funkcjonariuszy Urzędu Celnego w oparciu o wskazane wyżej przepisy było działaniem niezgodnym z prawem w rozumieniu art. 417 § 1 k.c. należy rozpocząć od wyjaśnienia pojęcia "niezgodnego z prawem działania" przy wykonywaniu władzy publicznej. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2012 r., sygn. akt IV CSK 406/11 (lex 1169347) Sąd Najwyższy wyjaśnił, iż zachowanie niezgodne z prawem to zachowanie sprzeczne z porządkiem prawnym, polegające na sprzeczności między zakresem kompetencji organu, sposobem jego postępowania i treścią rozstrzygnięcia wynikającymi z wzorca ustawowego, a jego działaniem rzeczywistym. W wyroku z dnia 4 grudnia 2013 r., II BP6/13, (lex 1418805), podobnie jak w wyroku z dnia 12 września 2008 r., sygn. akt I BP2/08 (lex 658156) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że niezgodność z prawem rodząca odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa musi polegać na oczywistej i rażącej obrazie prawa. Nie jest nią natomiast wybór jednej z możliwych interpretacji przepisów prawa. Z kolei w wyroku z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt. IV CSK 165/12 (lex 1231327) Sąd Najwyższy stwierdził, iż czynności organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości związane z wypełnianiem ich ustawowych obowiązków nie mają charakteru działań niezgodnych z prawem także wtedy, gdy przeprowadzone postępowanie karne zakończyło się wydaniem prawomocnego wyroku uniewinniającego. Obywatele muszą bowiem w interesie ochrony dobra wspólnego, jakim jest bezpieczeństwo publiczne, ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. Nie ulega więc wątpliwości, że jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa, wszczęcie śledztwa lub dochodzenia jest działaniem zgodnym z prawem.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podzielić trzeba ostatecznie stanowisko sądu pierwszej instancji, że wszczęcie i prowadzenie w stosunku do powódki postępowania karnego w oparciu o przepisy art. 6 i 14 cytowanej ustawy o grach hazardowych i stosowanie w ramach tych postępowań zajęcie automatów do gier nie było działaniem niezgodnym z prawem, gdyż przepisy te obowiązują w naszym porządku prawnym, nie zostały uznane za sprzeczne z Konstytucją RP, wprawdzie przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej lecz wbrew zarzutom skarżącej, jak wynika z wyżej zawartych rozważań kwestia technicznego charakteru przepisów o grach hazardowych nie została absolutnie przesądzona w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w sentencji tego wyroku dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, nadto dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny, wręcz przeciwnie określenie przepisu technicznego w art. 1 punkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też często musi być dookreślane w orzecznictwie TSUE, wprawdzie bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym zawarte w nim przepisy nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE ani w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie ma jednak pewności, że taki obowiązek rząd obciążał w odniesieniu do projektowanej ustawy, nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Zwrócić także uwagę należy istniejące na rozbieżności w orzecznictwie sądów polskich, szczególnie sądów karnych, co do kwestii czy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 6 i 14) winny być przez sądy stosowane czy też nie.

Reasumując w ocenie Sądu Okręgowego prowadzenia przeciwko powódce postępowań karnych w oparciu o art. 6 i 14 cytowanej ustawy o grach hazardowych nie można uznać za działanie niezgodne z prawem w rozumieniu art. 417 k.c., skoro były one prowadzone przez właściwe organy, zgodnie z obowiązującymi w porządku prawnym przepisami, skarżąca nie wskazywała na jakiekolwiek uchybienia w prowadzonych postępowaniach, a ewentualne ostateczne uniewinnienie członka zarządu powodowej spółki nie czyni postępowania bezprawnym. Uznając, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki odpowiedzialności określone w przepisie art. 417 k.c. Sąd pierwszej instancji prawidłowo pominął wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu księgowości. Przeprowadzenie tego dowodu było bowiem zbędne w rozumieniu przepisu art. 227 k.p.c. Tym samym wydając postanowienie o oddaleniu wniosku dowodowego Sąd pierwszej instancji nie naruszył przepisów art. 3 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 227 k.p.c. w związku z art. 217 § 1 i § 3 k.p.c. oraz art. 278 § 1 k.p.c.

W związku z powyższym apelację jako pozbawioną uzasadnionych podstaw należało oddalić na mocy art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą orzeczono stosownie do jej wyników, a to z mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Na oryginale właściwe podpisy

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE