UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 lipca 2003 roku Nr 81 (...), znak (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie zawarte pomiędzy (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W. oraz W. P. (1) i I. S. wspólnikami (...) s.c. z siedzibą we W. polegające na uzgodnieniu przez wymienionych przedsiębiorców przystępujących do przetargu zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji we W., na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W., parametrów składanych ofert i nakazał zaniechanie jej stosowania. W decyzji tej Prezes UOKiK nałożył na (...) Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 10.000 zł oraz na wspólnika spółki cywilnej (...) I. S. karę 4.500 zł.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniając powyższą decyzję podniósł, iż wskazani przedsiębiorcy stanęli do przetargu organizowanego przez Zarząd Dróg i Komunikacji (ZDiK) we W. wcześniej uzgadniając parametry swoich ofert w taki sposób, aby doszło do podziału rynku pomiędzy nich. Przedmiotem przetargu było świadczenie usług związanych z kontrolą biletów w komunikacji miejskiej we W.. Miasto to podzielono na trzy rejony i na każdy z nich (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. złożyły swoje oferty. Na każdym z trzech obszarów miała zostać wybrana tylko jedna firma, która uzyskała największą liczbę punktów. Prezes UOKiK zauważył, iż analiza ofert złożonych przez oba podmioty na wszystkie trzy obszary wskazuje, że były one niemal identyczne. Stwierdził, iż w przypadku obszaru I i III ww. Spółki przedstawiły jednakową cenę i identyczne wszystkie cztery wskaźniki (Wsu - iloraz maksymalnego deklarowanego udziału skarg uzasadnionych do liczby wszystkich zdarzeń zakończonych sporządzeniem przez kontrolera raportu, Wrej - iloraz minimalnego deklarowanego udziału zdarzeń w rejonie wskazanym do kontroli w stosunku do liczby wszystkich zdarzeń, Wbod - iloraz minimalnego deklarowanego udziału sprzedanych biletów opłaty dodatkowej do liczby wszystkich zdarzeń, Wwpł - iloraz minimalnego deklarowanego udziału zdarzeń zakończonych wpłata należności dla wykonawcy do liczby wszystkich zdarzeń) „jedynie zamieniając się miejscami” Podobna sytuacja miała miejsce na

obszarze II (nastąpiła bowiem jedynie zmiana w ofercie spółki (...) o 0,7% w przypadku wskaźnika Wrej i 0,5% w przypadku wskaźnika W bod). W obszarze 1,11

i (...) sp. z o.o. podała następujące parametry odpowiednio l/ll/lll Cena: 5000 zł/4900 zł/5000 zł, Wsu 0,01%/0,01 %/0,01%, Wrej 100%/100%/100%, Wbod 25%/24,5%/25%, W wpł 45%/44%/45%. Natomiast (...) s.c. podała odpowiednio l/ll/lll Cena: 4900 zł / 5000 zł / 4900 zł, Wsu 0,01 %/0,01 %/0,01%, Wrej 99%/100%/99%, Wbod 24%/25%/24%, Wwpł 44%/45%/44%. Zdaniem Prezesa UOKiK nie było jednak możliwe by spółka (...) w obszarze II podała identyczne współczynniki jak spółka (...) Sp. z o.o. w obszarze I i III. Jednocześnie podmioty te nie potrafiły w sposób logiczny wyjaśnić skąd wzięła się taka zbieżność ofert. Tym bardziej, iż oferta (...) Sp. z o.o. odbiegała parametrami od wcześniej osiąganych średnio wskaźników w czasie świadczenia usług od 2000 r. do 2002 r. nawet o kilkaset procent np. wskaźnik Wbod - 698% (obszar II) do 714,3% (obszar I i III), wyższy od średniej wielkości wskaźnika w 2002 r. co podważa prawdziwość twierdzeń Prezesa Spółki, że wskaźniki ustalono na podstawie miesięcznych sprawozdań przesyłanych przez ZDiK, a nadto podmioty te już raz zawarły porozumienie startując w przetargu organizowanym w 1999 r. przez ZDiK na taką samą usługę. W porozumieniu tym uczestniczył jeszcze jeden podmiot (...) Polska. Prezes UOKiK stwierdził w uzasadnieniu, że (...) s.c. i (...) Sp. z o.o. uzgodniły, iż w organizowanym przez ZDiK w grudniu 2002 r. przetargu spółka (...) w obszarze II poda identyczne współczynniki jak spółka (...) w obszarze I i III co skutkowało zamiennością ofert uczestników postępowania, a w rezultacie w wyniku tego porozumienia miał nastąpić podział rynku. Prezes UOKiK podniósł, że na fakt porozumienia wskazuje okoliczność, iż oba podmioty wygrywając przetarg dostały po 10 pkt. za swoje oferty przewyższając oferty pozostałych uczestników prawie dwukrotnie - uzyskały one 5,104 i 5,84 pkt.

Prezes UOKiK wymierzając obu podmiotom karę wskazał na szczególną szkodliwość porozumienia dla rozwoju konkurencji i wolnej przedsiębiorczości. Na wysokość nałożonej kary miał wpływ stopień naruszenia interesu publicznoprawnego w następstwie stosowania praktyki, jak również okres jej stosowania. Podniósł, że kara ta ma spełniać funkcję nie tylko represyjną, ale również wychowawczą tak, aby zapobiec naruszeniom prawa konkurencji w przyszłości. Na nałożenie wyższej kary dla spółki (...) Sp. z o.o. wpłynął zamiar objęcia przez nią w wyniku zmowy przetargowej dwóch z trzech obszarów tj. 66% rynku. W ocenie organu

wysokość kary pozostaje w proporcji do stopnia naruszenia ustawy, jak również do możliwości finansowych uczestników postępowania. W przypadku spółki (...) Sp. z o.o. kara 10.000 zł stanowi (...) przychodu spółki co stanowi (...)maksymalnej kwoty, która jako kara mogła zostać nałożona. W przypadku I. S. wspólnika (...) s.c. kara 4.500 zł stanowi (...) przychodu i została ustalona na poziomie (...) maksymalnej kwoty, która mogła zostać na nią nałożona. Na drugiego wspólnika - W. P. (2) nie została nałożona kara bowiem zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być ona nałożona w wysokości 1.000 - 5.000.000 euro jednak nie większej niż (...) przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W niniejszym przypadku 10% ww przychodu wynosi poniżej 1.000 euro, a więc poniżej minimalnej granicy możliwej wysokości kary.

Prezes UOKiK stwierdził jednocześnie, iż w związku z ustaleniem, że w przetargu organizowanym w 1999 roku również doszło do porozumienia pomiędzy (...) Sp. z o.o., (...) s.c. oraz (...) Polska nie wszczął postępowania przeciwko (...) Polska w tym zakresie albowiem zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wszczyna się postępowania, w sprawie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję jeżeli od końca roku w którym zaprzestano stosowania praktyki upłynął rok. Postępowanie zostało wszczęte w 2003 roku co uniemożliwia prowadzenie postępowania pod kątem stosowania praktyk przed 2002 rokiem.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosło Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowo - Produkcyjne (...) Sp. z o.o. we W.. W odwołaniu powódka wniosła o:„Uznanie,że A. (...) nie prowadziła praktyki

ograniczającej konkurencję.” i „Anulowanie nałożonej kary finansowej w wysokości 10.000zł”.

Powódka wskazała, że nigdy nie zawierała żadnego porozumienia z W. P. (1) i I. S. (...) s.c. z siedzibą we W. w zakresie parametrów składanych ofert na przetarg zorganizowany przez Zarząd Dróg i (...) we W. w dniu 5 grudnia 2002 r. Podniosła, że kontakty z (...) s.c. ograniczały się do udziału we wspólnych naradach organizowanych przez ZDiK we W.. Podniosła również, iż UOKiK przeprowadził w dniu 20 marca 2003 r. szczegółową kontrolę w spółce w zakresie

zgromadzenia dowodów bezpośrednich dokumentujących zawarcie przez (...) Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję, poprzez utworzenie kartelu przetargowego. Podkreśliła, iż Urząd nie stwierdził podczas tej kontroli, aby istniały w Spółce jakiekolwiek dokumenty, które świadczyłyby o uzgodnieniu przez powódkę i (...) s.c. parametrów składanych ofert do przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej zorganizowanej przez ZDiK we W. w dniu 5 grudnia 2002 r. Podniosła także, iż kontrola nie wykazała by od

01.09.2002 r. do dnia kontroli doszło do wzajemnych spotkań pomiędzy pracownikami spółek a kontrolujący nie stwierdzili, aby zostały spełnione przesłanki z art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. zawiązanie się porozumienia według zasad określonych w art. 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o okik. Powódka podniosła, iż wartość wskaźników podanych w przetargu obliczono na podstawie miesięcznych sprawozdań przekazywanych do ZDiK we W. z lat 2000 i 2001. Były to najlepsze lata w zakresie uzyskanych przychodów dla spółki oraz wskaźników przedstawionych dla ZDiK. Stwierdziła, że proponowane wskaźniki choć trudne do osiągnięcia są realne pod warunkiem normalnego funkcjonowania kontroli biletów na terenie miasta W..

Powódka przyznała nadto, iż kontaktowała się z firmą (...) - panią Z. K. (1) jednak przedmiotem tych spotkań było omówienie spraw związanych z podpisaniem umowy na podnajem pomieszczeń przy ul. (...), ale nigdy podczas spotkania nie były omawiane sprawy przetargu oraz ustalenia warunków na jakich powinny wystartować 3 lub 2 firmy w przetargu.

W związku z powyższym wnosiła o uznanie, że nie prowadziła praktyk ograniczających konkurencję oraz anulowanie nałożonej kary. Wskazała, iż trudna sytuacja ekonomiczno - finansowa po kolejnym nie rozstrzygniętym przetargu na kontrolę biletów w komunikacji miejskiej skutkowało podjęciem likwidacji spółki. Jednocześnie wniosła o przeprowadzenie dowodów w postaci przesłuchania świadków W. R. (1) - pracownika zatrudnionego w ZDiK w W., nadzorującego realizację umowy nr (...)(...), J. J. (1) - pracownika zatrudnionego w ZDiK we W. nadzorującego pośrednio realizację umowy Nr (...)(...), Z. V. prezesa spółki (...) Polska we W. oraz dowodu z dokumentów: oświadczenia prezesa Zarządu (...) z dnia 20.03.2003 r. przekazane pracownikom, którzy prowadzili kontrolę w imieniu Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we W. oraz protokółu z kontroli (...) z dnia 20.03.2003 r.

Ponadto powódka w piśmie procesowym z dnia 5.10.2003 r. (k. 112-113) wniosła o przeprowadzenie dowodów świadczących o tym, iż (...) nie prowadziła praktyki ograniczającej konkurencję. Powołała się na dowody z dokumentów: wyrok wraz z uzasadnieniem Sądu Okręgowego, Wydział V Cywilny - Odwoławczy (sygn. akt V Ca 1187/03) z dnia 2 września 2003 roku uchylający czynność Zamawiającego - Zarząd Dróg i Komunikacji we W. polegająca na wykluczeniu powoda tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo - Produkcyjnego (...) Spółki z o.o. z udziału w przetargu nieograniczonym nr(...) na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez miasto W., referencje wystawione przez Zarząd Dróg i Komunikacji we W. z dnia 8 lutego 2002 r. do przetargu nieograniczonego nr (...), oświadczenie I. S. wspólnika spółki cywilnej pod nazwą (...)z dnia 1.09.2004 r. w zakresie zawierania jakichkolwiek porozumień z innymi przedsiębiorcami w tym także parametrów na składane oferty na przetargi organizowane przez ZDiK we W., kalkulacja do przetargu nieograniczonego nr(...) na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W. wykonaną przez spółkę cywilną (...) we W.

Zainteresowani wspólnicy spółki cywilnej (...) I. S. i W. P. (1) nie wnieśli odwołania od przedmiotowej decyzji, nie brali też aktywnego udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przy tym zarządzeniem z dnia 10 stycznia 2008r. Sąd nakazał doręczenie im dokumentów, które nie były doręczone na wcześniejszych etapach postępowania i odraczając rozprawę umożliwił zajęcie stanowiska w sprawie.

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie pozwany podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji RWR Nr (...) z 2 lipca 2003 roku, a nadto podniósł, iż powoływanie się przez powoda na fakt nie znalezienia w trakcie kontroli dowodów bezpośrednich świadczących o jakimkolwiek uzgodnieniu parametrów składanych ofert w przetargu nie świadczy, iż zarzucona powódce praktyka ograniczająca konkurencję nie miała miejsca. W istocie nie znaleziono

żadnych plików w komputerach powódki dotyczących opracowania współczynników przetargowych, ale nie znaleziono tam także innych pism i opracowań związanych z przeprowadzonym w grudniu 2002 r. przetargiem co zostało wyjaśnione przez prezesa spółki w ten sposób, że wszystkie współczynniki były obliczane i wpisywane do formularzy specyfikacji odręcznie. Prezes UOKiK podkreślił, iż zmowa przetargowa pomiędzy spółkami (...) i (...) miała miejsce już przed pierwszym przetargiem organizowanym przez ZDiK w grudniu 1999 r. W zmowie tej oprócz uczestników postępowania przez UOKIK brała również udział firma (...) czego dowodem jest fakt, iż podmioty te uzyskały w postępowaniu przetargowym identyczną ilość punktów (3,71 pkt) oraz oświadczenie Z. K. (1)

-: V. prezesa Zarządu Spółki (...) Polska, która była we wrześniu 1999 r. uczestnikiem spotkania z właścicielami spółek (...) i (...) w celu ustalenia warunków na jakich ww trzy firmy wystartują w przetargu w dniu 28.09.1999 r. Zgodnie z tym oświadczeniem podobny mechanizm zmowy przetargowej miał miejsce przed przetargiem w grudniu 2002 r. przy czym zmowa zawarta została pomiędzy (...) Sp z o.o. i (...) s.c. . Pozwany stwierdził zatem, iż nieprawdziwe jest twierdzenie powódki jakoby podczas spotkań z Z. K. (1) nigdy nie były poruszane sprawy przetargu oraz ustalenia warunków na jakich powinny wystartować trzy lub dwie firmy w przetargu. Podtrzymał również twierdzenie, że nie jest możliwe by w przetargu spółka „(...) w obszarze II podała identyczne współczynniki jak spółka (...) w obszarach I i III. A jedynym wytłumaczeniem takiej zbieżności jest powtórne zawarcie porozumienia pomiędzy tymi podmiotami w celu wspólnego ustalenia parametrów składanych ofert. Spółka (...) podała identyczne współczynniki w obszarach I i III ze współczynnikami podanymi przez (...) w obszarze II i były to oferty zwycięskie. Jednocześnie powódka nie potrafiła logicznie i racjonalnie uzasadnić tej zbieżności parametrów odnosząc się do realiów ekonomicznych przetargu.

Odnosząc się do wniosku powódki o uwzględnienie dowodu z przesłuchania świadków W. R. i J. J. pozwany wniósł o ich pominięcie z uwagi na treść art. 217 §2 kpc z powodu powołania dowodów dla zwłoki nie wskazując tezy dowodowej, która miałaby zostać wykazana przy jego pomocy.

Wyrokiem z dnia 20 października 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 69/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powódki (k. 136).

Od powyższego wyroku apelację wywiodła (...) Sp. z o.o. wnosząc o uchylenie wyroku w całości, uznanie odwołania powódki, że nie prowadziła praktyki ograniczającej konkurencję, anulowanie nałożonej kary i zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów procesu według norm obowiązujących.

Wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2005 roku Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie pozostawiając mu rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, iż sąd I instancji ograniczył się do analizy dowodów zebranych w postępowaniu administracyjnym nie odnosząc się do wniosków dowodowych zgłaszanych przez stronę skarżącą. Pominął bowiem wniosek o przesłuchanie świadka Z. K. (1) przyjmując za dowód złożone przez nią oświadczenie o spotkaniu pomiędzy (...), (...) i (...) mającym na celu uzgodnienie warunków składanych ofert w związku z przetargiem ograniczonym w 1999 r. nie uwzględniając faktu, iż jest to dokument prywatny. Sąd przyjął również bez bliższego zapoznania się ze specyfiką organizowanej kontroli biletowej i uzyskiwanych wcześniej wyników przez (...), że niemożliwe jest by (...) i (...) mogły osiągnąć zbliżone parametry. Sąd ponadto pominął milczeniem wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków pracowników ZDiK w W. na okoliczność przesłanek w oparciu, o które kalkulowano wartość wskaźników odwołując się jednocześnie do wypowiedzi Prezesa powódki na tą okoliczność, przy czym nie wiadomo w jakim trybie były te wypowiedzi składane. Dlatego też Sąd Apelacyjny uznał, iż z uwagi na wskazane uchybienia, że nie jest możliwa merytoryczna kontrola zaskarżonego orzeczenia. Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę winien umożliwić powódce dowodzenie swoich racji, a zebrany w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy ocenić zgodnie z wymogami procedury cywilnej.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Zarząd Dróg i Komunikacji we W. ogłosił przetarg nieograniczony nr (...) na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W. w okresie od 1.01.2003 r. do 31.12.2005 r. Oferty należało składać do dnia 5 grudnia 2002 roku (k. 104 akt administracyjnych).

Zamówienie miało być wykonywane przez wybrane podmioty w trzech wydzielonych samodzielnych obszarach. Oferty mogły być składane przez każdy podmiot na dowolną liczbę obszarów, przy czym dla każdego obszaru z osobna (k. 105-111 akt administracyjnych - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [SIWZ]). Na każdy obszar przypadało 33 linie autobusowe i tramwajowe (k. 131-133 akt administracyjnych).

Do przetargu stanęły:

-: na obszar I: (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., (...) s.c. z siedzibą we W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W.;
-: na obszar II: (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., (...) s.c. z siedzibą we W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W.;
-: na obszar III: (...) z siedzibą we W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., (...) s.c. z siedzibą we W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W..

Na obszar I uczestnicy złożyli następujące oferty:

-: (...) Sp. z o.o. - cena 5000 zł, Wsu 0,01%, Wrej 100%, Wbod 25%, Wwpł

45%,

- (...) s.c. - cena 4900 zł, Wsu 0,01%, Wrej 99%, Wbod 24%, Wwpł 44%,

-: (...) Sp. z o.o. - cena 2500 zł, Wsu 0,01%, Wrej 96%, Wbod

12%, Wwpł 18%.

Na obszar II uczestnicy złożyli następujące oferty:

-: (...) Sp. z o.o. - cena 4900 zł, Wsu 0,01%, Wrej 99,7%, Wbod 24,5%,

Wwpł 44%,

- (...) s.c. - cena 5000 zł, Wsu 0,01%, Wrej 100%, Wbod 25%, Wwpł 45%,

-: (...) Sp. z o.o. - cena 2500 zł, Wsu 0,01%, Wrej 96%, Wbod

12%, Wwpł 18%.

Na obszar III uczestnicy złożyli następujące oferty:

-: (...) - cena 3500 zł, Wsu 0,1%, Wrej 20%, Wbod 4%, Wwpł 20%,
-: (...) Sp. z o.o. - cena 5000 zł, Wsu 0,01%, Wrej 100%, Wbod 25%, Wwpł

45%,

- (...) s.c. - cena 4900 zł, Wsu 0,01%, Wrej 99%, Wbod 24%, Wwpł 44%,

-: (...) Sp. z o.o. - cena 2500 zł, Wsu 0,01%, Wrej 96%, Wbod

12%, Wwpł 18%. (k. 53-56 akt administracyjnych - protokół z otwarcia ofert, niesporne).

Powyższe skróty oznaczały następujące wskaźniki:

Wsu - iloraz maksymalnego deklarowanego udziału skarg uzasadnionych do liczby wszystkich zdarzeń zakończonych sporządzeniem przez kontrolera raportu, Wrej - iloraz minimalnego deklarowanego udziału zdarzeń w rejonie wskazanym do kontroli w stosunku do liczby wszystkich zdarzeń,

Wbod - iloraz minimalnego deklarowanego udziału sprzedanych biletów opłaty dodatkowej do liczby wszystkich zdarzeń,

Wwpł - iloraz minimalnego deklarowanego udziału zdarzeń zakończonych wpłata należności dla wykonawcy do liczby wszystkich zdarzeń (k. 108 - 109 akt administracyjnych - SIWZ).

Parametry ofert złożonych przez Spółki (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. były niemal identyczne i istotnie korzystnie odbiegały od parametrów wskazanych przez pozostałych uczestników. Oba podmioty zamiennie w stosunku do trzech obszarów wskazały cenę oraz parametry Wrej, Wbod, Wwpł. Różnica wynosiła 1% z wyjątkiem parametru Wrej i Wbod w obszarze II gdzie różnica u (...) Sp. z o.o. w stosunku do (...) s.c. wynosi odpowiednio 0,3% i 0,5%. W pozostałym zakresie parametry (...) Sp. z o.o. w obszarach I i III są identyczne z parametrami (...) s.c. w obszarze II. Wskazane podmioty umówiły się co do wskazanych parametrów w taki sposób, aby być konkurencyjnym w stosunku do pozostałych podmiotów i w ten sposób wygrać przetarg. Jednocześnie podmioty ustaliły między sobą, że (...) Sp. z o.o. poda korzystniejsze warunki dla dwóch obszarów ustępując nieznacznie ofertą spółce (...) s.c. na obszar II. Tym samym podzieliły się rynkiem między sobą. Złożone oferty skutkowały wygraniem przez (...) Sp. z o. o. przetargu na dwa obszary kontroli biletów - I i III, natomiast (...) s.c. na obszar II.

Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów 31.12.2002 r. postanowieniem (...) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające w sprawie możliwości naruszenia przepisów ustawy z dnia 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorstwa zajmujące się kontrolą przewozów pasażerskich w środkach komunikacji miejskiej na terenie W. (k. 40 akt administracyjnych). 20.03.2003 r. Prezes Urzędu ochrony Konkurencji wszczął postępowanie antymonopolowe ((...)) przeciwko spółce (...) Sp. z o.o. oraz W. P. (1) i I. S. wspólnikom spółki cywilnej (...) w sprawie uznania za ograniczającą konkurencję i nakazania

zaniechania stosowania praktyki polegającej na zawarciu porozumienia pomiędzy spółką (...) Sp. z o.o. i W. P. (1) i I. S. (...) s.c. w wyniku którego zostały uzgodnione przez ww. przedsiębiorców przystępujących do przetargu zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji we W. (k.1 akt administracyjnych). Tego samego dnia w spółce (...) Sp. z o.o. została przeprowadzona przez upoważnionych pracowników UOKiK kontrola, której przedmiotem było zgromadzenie dowodów bezpośrednich dokumentujących zawarcie przez firmy (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez utworzenie kartelu przetargowego sprowadzającego się do uzgodnienia przez nich parametrów składanych ofert w przetargu na prowadzenie kontroli biletowej w pojazdach komunikacji zbiorowej organizowanego przez Miasto W. w dniu 5.12.2002 r. Kontrola nie dostarczyła żadnych dowodów na okoliczność spotkań wskazanych podmiotów celem zawarcia kartelu przetargowego (k. 25-27 akt administracyjnych). Kontrola przeprowadzona w spółce (...) w dniu 31.03.2003 r. również nie dostarczyła żadnych bezpośrednich dowodów spotkań obu podmiotów (k. 29 - 33 akt administracyjnych). Wskazane postępowanie zakończyło się wydaniem w dniu 02.07.2003 r. decyzji nr (...), w której Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust.1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, porozumienie zawarte pomiędzy (...) Sp. z o.o. oraz W. P. (1) i I. S. (...) s.c. polegające na uzgodnieniu przez wskazanych przedsiębiorców przystępujących do przetargu zorganizowanego w dniu 5 grudnia 2002 r. przez Zarząd Dróg i Komunikacji we W. na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W., parametrów składanych ofert, zakazał ich stosowania i nałożył na (...) Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości

10.0 zł natomiast na I. S. w wysokości 4.500 zł (k. 3-12 akt sądowych).

Powódka zgodnie z informacja zawartą w deklaracji PIT-8 w roku 2002 osiągnęła przychód w wysokości(...)zł (k. 89-90 akt administracyjnych - okoliczność bezsporna).

Przychód z działalności gospodarczej osiągnięty w 2002 roku przez I. S. zgodnie z informacją zawartą w zeznaniu rocznym PIT-36 oraz na podstawie informacji o wysokości dochodu lub straty z pozarolniczej działalności

gospodarczej w roku podatkowym 2002(...) wyniósł (...) zł (k. 126-127, 129 akt administracyjnych - okoliczność bezsporna). Natomiast przychód z działalności gospodarczej W. P. (1) zgodnie z informacją zawartą w zeznaniu rocznym(...)oraz na podstawie informacji o wysokości dochodu lub straty z pozarolniczej działalności gospodarczej w roku podatkowym 2002 (...) wyniósł (...)zł (k. 132-134, 137 akt administracyjnych - okoliczność bezsporna).

Sąd podzielił stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że pomiędzy podmiotami (...) Sp. z o.o. a W. P. (1) i I. S. wspólnikami spółki cywilnej (...) zostało zawarte porozumienie, w którym uzgodniono, że w przetargu zorganizowanym przez Zarząd Dróg i Komunikacji na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W. podmioty te złożą oferty skalkulowane w sposób niemal identyczny tak, by przetarg wygrać. Jednocześnie podmioty te zdecydowały o podziale obszarów, w których zamierzają wygrać przetarg stosując zamiennie parametry jedynie nieznacznie korzystniejsze od przyjętych przez drugą stronę porozumienia. W ten sposób (...) Sp. z o.o. miała wygrać przetarg na kontrolę biletów w rejonie I i III a (...) s.c. w rejonie II. Niewątpliwie przyjęte przez oba podmioty parametry wskazują, iż nie są one przypadkowo zbieżne. Wynika z nich bowiem wyraźnie, że podmioty te zamiennie stosowały określone wielkości współczynników tak by znaleźć się odpowiednio do danego rejonu na pierwszym lub drugim miejscu. Porównując jednocześnie parametry ofert pozostałych uczestników odbiegały one znacznie od konkurentów, przy czym w ocenie Sądu parametry stron porozumienia nie znajdowały uzasadnienia w dotychczasowych wynikach tych podmiotów. Szczegółowa analiza wyników osiągniętych w 2002 roku przez Spółkę (...) Sp. z o.o. wykazała, iż wskaźniki średniorocznie wyniosły: Wrej 75,44% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 75,41%, 75,34%, 75,51%, 75,59%, 75,46%, 75,42%, 75,36%, 75,44%, 75,52%, 75,36%, 75,45%, 75,40%], Wbod 3,07% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 3,06%, 3,39%, 2,43%, 2,41%, 2,97%, 3,51%, 2,68%, 3,55%, 2,14%, 3,48%, 3,26%, 4,01%], Wwpł 27,48% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 30,36%, 27,03%, 30,24%, 36,5%, 31,78%, 27%, 23,76%, 25,14%, 20,01%, 27,95%, 25,73%, 24,25%] (k. 34, 35, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 46-48, 50, 51, 53-55, 57-59, 61- 63, 65, 66, 68, 69, 71, 72 akt administracyjnych). Tymczasem w ofercie przetargowej Spółka podała następujące wskaźniki w obszarach I i III Wrej 100%, Wbod 25%,

Wwpł 45% natomiast dla obszaru II odpowiednio 99,7%, 24,5%, 44% (k. 152-153 akt administracyjnych). Porównując wskazane parametry wyraźnie widać, iż współczynniki te zostały znacznie podwyższone. Stosunek współczynnika Wrej wyniósł 132,5%, Wbod - w obszarach I i III - 814,3 %, a w obszarze II - 798% natomiast Wwpł - w obszarach I i III - 163,8 %, a w obszarze II - 160,1%. W przypadku ,(...) s.c. szczegółowa analiza osiągniętych przez nią wyników w 2002 roku wykazała, iż wskaźniki średniorocznie wyniosły: Wrej 81,78% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 80,48%, 86,85%, 80,22%, 80,93%, 85,09%, 82,06%, 81,36%, 82,26%, 80%, 80,9%, 80,96%, 80,21%], Wbod 11,54% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 10,2%, 10,5%, 10,2%, 10,14%, 11,8%, 13,1%, 12,11%, 10,29%, 11,7%, 12,2%, 11%, 15,2%], Wwpł 11,49% [w kolejnych miesiącach l-XII odpowiednio: 15%, 10,4%, 10,5%, 11,2%, 10,45%, 12,4%, 10,58%, 13%, 10,08%, 11,8%, 10,9%, 11,6%] (k. 306 akt sądowych). Natomiast w ofercie przetargowej Spółka podała następujące wskaźniki w obszarach I i III Wrej 99%, Wbod 24%, Wwpł 44% natomiast dla obszaru II odpowiednio 100%, 25%, 45% (k. 152-153 akt administracyjnych). Porównując te parametry nie sposób nie dostrzec, iż współczynniki te zostały znacznie podwyższone. Stosunek współczynnika - w obszarach I i III - W rej wyniósł 121,1%, Wbod 208%, a Wwpł 382,9% natomiast w obszarze II - odpowiednio 122,3%, 216,6% i 391,6%.

Mając powyższe parametry na uwadze Sąd doszedł do przekonania, iż wskaźniki te są oderwane od rzeczywistości. Skoro bowiem przez cały rok 2002 parametry te nie ulegały w zasadzie zmianie, wahając się jedynie minimalnie w granicach około jednego procenta, to trudno znaleźć ekonomiczne uzasadnienie oraz podstawy do poprawy tych wyników w tak dużym stopniu jak to miało miejsce w ofercie (...) Sp. z o.o. złożonej w przetargu w 2002 roku. Spółka (...) przy zatrudnieniu o połowę mniejszym niż (...) Sp. z o.o. pomimo objęcia jednego, a nie dwóch obszarów, choć jej wskaźniki są mniej podwyższone w stosunku do osiąganych wcześniej również nie mogła osiągnąć aż takich wyników (k. 73 akt administracyjnych). Okoliczność ta potwierdza, że podobieństwo określonych współczynników jest nieprzypadkowe. Mocno wywindowane wskaźniki właściwie niemal niemożliwe do spełnienia, nie znajdujące poparcia w kalkulacjach, które były dokonywane podczas wcześniej świadczonych usług nie mogły pojawić się u dwóch startujących oferentów bez wcześniejszych uzgodnień. W tym względzie Sąd dał wiarę zeznaniom świadka M. D. albowiem były one logiczne i spójne, a

nadto znalazły potwierdzenie w innych dowodach. Wskazał on na nierealność osiągnięcia parametrów jakie w swoich ofertach złożyły (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. Wskazał również na istotne elementy jakie wpływają na określone wskaźniki oraz na fakt, iż niemożliwe było podwyższenie tych wskaźników bez stosownej kalkulacji i w oderwaniu od wcześniej osiąganych parametrów. Zwrócił także uwagę na różnice jakie zachodzą pomiędzy wielkością obu podmiotów (stan zatrudnienia), co dodatkowo poddaje w wątpliwość możliwość osiągnięcia oferowanych parametrów.

Sąd wziął również pod uwagę okoliczność zawarcia porozumienia pomiędzy (...) Sp. z o.o., (...) s.c. i (...) Polska w przetargu przeprowadzonym w 1999 r. Sąd dał wiarę zeznaniom świadka Z. K. (1) (k. 384-386 akt sądowych) co do spotkań z (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. w celu zawarcia takiego porozumienia i jej uczestnictwa w nim wraz z dwoma pozostałymi podmiotami uznając je za rzetelne szczególnie, iż obciążały również nią samą. Ponadto jej zeznania korelowały z pozostałymi dowodami w szczególności z wynikami przetargu przeprowadzonego w 1999 r. Sąd nie dał natomiast wiary twierdzeniom powódki jakoby spotkania ze spółką (...) miały na celu jedynie omówienie warunków umowy najmu. Oczywiście sam fakt zawarcia porozumienia pomiędzy tymi podmiotami w poprzednim przetargu (1999 r.) nie dowodzi istnienia porozumienia zawartego przed przetargiem w 2002 roku pomiędzy (...) Sp. z o.o. i (...) s.c. jednakże podobieństwo sytuacji zaistniałych w obu przetargach wskazuje na zastosowanie przez przedsiębiorców tego samego mechanizmu prowadzącego do podziału rynku z uwagi na przyjęte parametry, a tym samym pozwala dojść do przekonania, iż podmioty te były w zmowie. Należy zwrócić również uwagę, iż podobnie jak M. D. świadek Z. K. podkreślała, iż skalkulowanie wskaźników na poziomie istotnie odbiegającym od dotychczasowych wyników tj. od kilkudziesięciu do kilkuset procent było niemożliwe. Trzeba podkreślić, że wskazani świadkowie od wielu lat prowadzą działalność w zakresie kontroli biletów co niewątpliwie świadczy o posiadanym przez nich doświadczeniu. Sąd zatem uznał ich zeznania za przekonujące.

Odnosząc się do dowodów wskazanych przez stronę powodową w piśmie z dnia 5.10.2003 (k. 112 akt sądowych) na okoliczność nie prowadzenia praktyki ograniczającej konkurencję, należy wskazać, iż dowody z dokumentów w postaci wyroku Sądu Okręgowego, Wydział V Cywilny - Odwoławczy (sygn. akt V Ca

1187/03) z dnia 2 września 2003 roku uchylającego czynność Zamawiającego - Zarząd Dróg i Komunikacji we W. polegającą na wykluczeniu powoda tj. Przedsiębiorstwa Usługowo - Handlowo - Produkcyjnego (...) z udziału w przetargu nieograniczonym nr (...) na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez miasto W. wraz z jego uzasadnieniem nie mogą stanowić dowodu na okoliczność na jaką zostały powołane. Wskazane orzeczenie bowiem dotyczy zupełnie innej materii niż niniejsze postępowanie. Jest ono wynikiem odwołania od decyzji o wykluczeniu z przetargu, a więc rozstrzygnięcie opiera się na przepisie art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. Przepis ten nie pozostaje w związku z zarzutem naruszenia zasad konkurencji poprzez zawiązanie porozumienia z innym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Skoro postępowania te toczą się na podstawie dwóch odrębnych ustaw ich wyniki są niezależne od siebie. Tym samym wyrok Sądu Okręgowego sygn. akt V Ca 1187/03 nie ma charakteru prejudycjalnego w stosunku do niniejszego postępowania i nie wnosi nic do sprawy.

W odniesieniu do dowodu z dokumentu zawierającego referencje wystawione przez Zarząd Dróg i Komunikacji we W. z dnia 8 lutego 2002 r. do przetargu nieograniczonego nr (...) należy wskazać, iż ten dokument nie odnosi się do zmowy przetargowej zarzucanej powódce, a wskazuje jedynie na pozytywną opinię podmiotu sporządzającego referencje co do należytej jakości świadczonych przez powódkę usług. Zatem nie może służyć do wykazania okoliczności wskazanych we wniosku dowodowym Ponadto fakt należytej jakości świadczonych przez powódkę usług jest bezsporny, ale nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (k. 128 akt sądowych).

Sąd wziął natomiast pod uwagę oświadczenie I. S. wspólnika spółki cywilnej pod nazwą (...) z dnia 1.09.2004 r. w zakresie nie zawierania jakichkolwiek porozumień z innymi przedsiębiorcami w tym także parametrów na składane oferty na przetargi organizowane przez ZDiK we W. (k. 121-122 akt sądowych). Jest to jednak jedynie dowód na to, iż osoba pod nim podpisana złożyła oświadczenie o treści w nim zawartej. Oświadczenie to natomiast w świetle pozostałych okoliczności jest w ocenie Sądu niewiarygodne. Przede wszystkim w świetle okoliczności, że I. S. będąc również ukaraną przedmiotową decyzją

nie odwoływała się od niej ani nie brała aktywnego udziału w niniejszym postępowaniu.

W odniesieniu do dowodu z kalkulacji do przetargu nieograniczonego nr(...) na prowadzenie kontroli biletowej w środkach komunikacji zbiorowej organizowanej przez Miasto W. wykonanej przez spółkę cywilną (...) we W. należy przede wszystkim wskazać, iż podczas kontroli przeprowadzonej w postępowaniu administracyjnym w dniu 31.03.2003 r. I. S. stwierdziła, iż współczynniki wskazane w ofercie przetargowej były wyliczone w oparciu o dotychczasowe doświadczenie z działalności oraz wyliczenia ekonomiczne i były wpisywane do formularza ręcznie dlatego nie zachowały się żadne notatki. Pojawienie się zatem jakichkolwiek kalkulacji na dalszym etapie postępowania budzi wątpliwości co do okoliczności czy rzeczywiście stanowiły one podstawę złożonej przez (...) s.c. oferty przetargowej. Tym bardziej, iż przedstawiona kalkulacja jest kalkulacją z działalności spółki i nie wynika z niej w jaki sposób (...) s.c. wyliczyła wartości parametrów ofertowych. Wskazana kalkulacja (k. 123-125 akt sądowych) w żaden sposób nie wyjaśnia również skąd u różnych podmiotów pojawiły się niemal identyczne parametry dla poszczególnych obszarów zastosowane zamiennie w obszarach I i III w stosunku do obszaru II gdzie (...) s.c. miała parametry zbieżne z parametrami w obszarach I i III przedstawionych przez (...) Sp. z o.o. Z powyższych względów Sąd uznał ten dowód za nie wnoszący do sprawy nic nowego. Sąd dopuścił dowód z przesłuchania świadka W. R. (1) wnioskowany przez powódkę na okoliczność, „przesłanek w oparciu, o które kalkulowano wysokość wskaźników dotyczących przetargu mającego się odbyć w grudniu 2002 r., obejmującego lata 2003-2005”. Zeznania świadka z uwagi na fakt, iż złożył on rezygnację z udziału w komisji przetargowej przed otwarciem ofert nie zapoznał się z wartościami wskaźników podanych przez oferentów, były nieprzydatne dla udowodnienia okoliczności na jakie został on powołany (k. 276-277 akt sądowych).

Z uwagi na okoliczność, iż wniosek złożony przez pozwanego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka J. K. został przez pozwanego skutecznie cofnięty (k. 348 akt sądowych) dowód ten nie został przeprowadzony. Podobnie wnioski o dopuszczenie dowodów z zeznań J. J. (1) i I. S. zostały ostatecznie cofnięte przez powoda na rozprawie w dniu 3.04.2008r.

W ocenie Sądu wskazane wyżej okoliczności dowodzą, że bez wątpienia (...) Sp. z o.o. oraz wspólnicy spółki cywilnej (...) zawarły między sobą

porozumienie przetargowe przed przystąpieniem do przetargu na kontrolę biletów w 2002 roku, a tym samym zastosowały niedozwoloną praktykę naruszającą konkurencję. Porozumienie to miało na celu wyeliminowanie konkurencji i podział pomiędzy siebie rynku, który w tym przypadku stanowi rynek usług kontroli biletów na terenie miasta W. w komunikacji miejskiej. (...) Sp. z o.o. i wspólnicy spółki cywilnej (...) zamierzali na skutek zmowy przetargowej objąć wskazany wyżej rynek w 100% dzieląc się nim w stosunku 66% do 33%. Jednocześnie podmioty w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia tj. w roku 2001 miały po 25% udziału w rynku bowiem od 2000 roku na skutek przetargu przeprowadzonego w 1999 roku na rynku tym działały cztery, w tym wymienione wyżej, podmioty z równymi udziałami w rynku (k.73 akt

administracyjnych, 300-305 akt sądowych). Uzgodnienie pomiędzy stronami porozumienia warunków ofert składanych do przetargu bez wątpienia jest zakazaną praktyką określoną art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Działanie tych podmiotów w istocie skutkowało zniweczeniem celu jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.

Wskazać przy tym należy, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo. Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie zadaniem Sądu jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję.

Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć, w drodze decyzji, na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość od

1.0 do 5.000.000 euro, jednak nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów. Kara wymierzona spółce (...) Sp. z o.o. w wysokości

10.0 zł stanowi zaledwie (...) przychodu ukaranej spółki. Kwota ta stanowi (...) maksymalnej kwoty, która jako kara mogła zostać na nią nałożona. Z kolei kara nałożona na I. S. wspólnika (...) s.c. w wysokości 4.500 zł i została ustalona na poziomie (...)maksymalnej kwoty, która mogła zostać na nią nałożona. Prezes UOKiK nakładając karę prawidłowo zastosował kurs euro z dnia

31.12.2002 r. - średni kurs ogłoszony przez NBP w wysokości 4,0202 zł, to jest na dzień zamknięcia roku, w którym osiągnięty przez ukarane podmioty przychód był podstawą wymierzenia kary. W ocenie Sądu kary te nie są nadmierne. Niewątpliwie stopień szkodliwości porozumienia dla rozwoju konkurencji i wolnej przedsiębiorczości jest znaczny. Podmioty te uzgadniając między sobą parametry ofert przetargowych w istocie rzeczy doprowadziły w sposób nieuczciwy do wyeliminowania konkurentów z rynku usług kontroli biletów w komunikacji miejskiej we W. dzieląc się między sobą rynkiem. Tego rodzaju działanie z całą pewnością narusza interes publicznoprawny. Dlatego też zdaniem Sądu nałożone przez Prezesa UOKiK kary są adekwatne do czynu jakiego ukarane podmioty się dopuściły i pozostają w proporcji do stopnia naruszenia ustawy, jak również do ich możliwości finansowych. W ocenie Sądu kary spełnią zarówno rolę represyjną jak i wychowawczo - zapobiegawczą. Sąd podzielił stanowisko Prezesa UOKiK, iż z uwagi na fakt, że spółka (...) Sp. z o.o. w wyniku zmowy przetargowej zamierzała objąć dwa z trzech obszarów tj. 66% rynku, kara na nią nałożona winna być wyższa od kary nałożonej na I. S..

Wobec powyższego Sąd uznał odwołanie powoda za niezasadne i oddalił je na podstawie Art. 479 ^31a § 1 kpc.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 kpc uwzględniając koszty postępowania za obie instancje oraz zawiły charakter sprawy i wkład pracy pełnomocnika w przyczynienie się do jej wyjaśnienia i rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE