Sygn. akt II K 290/16
Dnia 06 czerwca 2018 r.
Sąd Rejonowy w Giżycku w II Wydziale Karnym w składzie:
Przewodniczący – SSR Tomasz Zieliński
Protokolant – sekr. Anna Rogojsza, st. sekr. sąd. Anna Żebrowska
w obecności Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Giżycku - -----------
w obecności funkcjonariuszy służby celno-skarbowej: Tomasza Adamowicz
po rozpoznaniu w dniu 10.03.2017 r., 14.04.2017 r., 22.09.2017 r., 13.02.2018 r., 30.03.2018 r., 24.05.2018 r. sprawy
1. A. R. (1)
urodz. (...) w K.
syna A. i A. zd. J.
oskarżonego o to, że:
I. Będąc Prezesem Zarządu, tj. osobą odpowiedzialną za sprawy gospodarcze i (...) Sp. z o.o. z/s w S. poprzez świadome działanie polegające na zawarciu umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu bez nazwy przy ul. (...) w G., w dniu 21 października 2015 r. urządzał gry na automacie H. S. P. nr (...), w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz 23a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015.612 ze zm.)
tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks
2. P. R. (1)
urodz. (...) w K.
syna J. i D. zd. Z.
oskarżonego o to, że:
II. Poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu bez nazwy przy ul. (...) w G., na zainstalowanie i eksploatację automatów bez oznaczeń, o nazwie B. H., U. (...), H. S. P. oraz (...) w dniu 21 października 2015 r. urządzał gry na ww. automatach w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015.612 ze zm.)
tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107§1kks w zw. z art. 9§3kks
3. P. M.
urodz. (...) w C.
syna L. i M. zd. W.
oskarżonego o to, że:
III. Poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu bez nazwy przy ul. (...) w G., na wstawienie, zainstalowanie i eksploatację automatów bez oznaczeń, o nazwie B. H., U. (...) oraz (...) w dniu 21 października 2015 r. urządzał gry w ww. lokalu na ww. automatach miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1, art. 23 a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2015.612 ze zm.)
tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107§1kks
1. Oskarżonego A. R. (1) uniewinnia od popełnienia czynu mu zarzucanego opisanego w pkt I powyższego wyroku zaś kosztami procesu na podstawie art. 113§1 kks w zw. z art. 632 pkt 2 kpk w tej części obciąża Skarb Państwa.
2. Na podstawie art. 113§1 kks w zw. z art. 230§2 kpk nakazuje zwrócić:
a) (...) Spółka z o.o. z siedzibą w G. zabezpieczony jako dowód rzeczowy automat H. S. P. nr (...) wraz z przynależnościami i kluczem oraz kwotę 65,00 (sześćdziesiąt pięć) zł przechowywaną w kasie Oddziału Celnego w E.;
b) P. R. (1) zabezpieczoną jako dowody rzeczowe umowę najmu powierzchni użytkowej nr (...) przechowywaną na k. 32 i protokół instalacji przechowywany na k. 33.
3. Oskarżonego P. R. (1) uznaje za winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. poprzez wynajęcie powierzchni w lokalu bez nazwy przy ul. (...) w G., na zainstalowanie i eksploatację automatów bez oznaczeń, o nazwie B. H., U. (...) oraz (...) w dniu 21 października 2015 r. urządzał gry na ww. automatach w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1, art. 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych tj. występku z art. 107§1 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje go na karę grzywny w wysokości 80 (osiemdziesiąt) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równa się kwocie 70 (siedemdziesiąt) złotych.
4. Oskarżonego P. M. uznaje za winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w C. poprzez świadome działanie polegające na zawarciu umowy o dzierżawę powierzchni w lokalu bez nazwy przy ul. (...) w G. celem organizowania w nim gier na automatach w dniu 21 października 2015 r. urządzał gry na automatach o nazwie B. H., U. (...) oraz (...) w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia, naruszając dyspozycję określoną w art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych tj. występku z art. 107§1 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks skazuje go na karę grzywny w wysokości 120 (sto dwadzieścia) stawek dziennych przyjmując, iż jedna stawka dzienna równa się kwocie 100 (sto) złotych.
5. Na podstawie art. 30§5 kks orzeka przepadek na rzecz Skarbu Państwa zabezpieczonych jako dowody rzeczowe:
a) automatów do gier B. H. bez numeru wraz z przynależnościami, U. (...) bez numeru wraz z przynależnościami, (...) bez numeru wraz z przynależnościami;
b) trzech sztuk kluczy do automatów;
c) umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 05.10.2015 r. przechowywanej na k. 34;
d) notesu z zapiskami dotyczącego wypłat wygranych k. 31;
e) pieniędzy zabezpieczonych z automatu (...) w kwocie 80,00 (osiemdziesiąt) złotych, z automatu U. (...) w kwocie 40,00 (czterdzieści) złotych, z automatu B. H. w kwocie 5,00 (pięć) złotych oraz gotówki w kwocie 6.075,00 (sześć tysięcy siedemdziesiąt pięć) złotych przechowywanych w kasie Oddziału Celnego w E..
6. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych i art. 113§1 kks w zw. z art. 633 kpk zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty od oskarżonych:
P. R. (1) kwotę 560,00 (pięćset sześćdziesiąt) złotych;
P. M. kwotę 1.200,00 (jeden tysiąc dwieście) złotych
i obciąża ich kosztami sądowymi w pozostałym zakresie w częściach równych tj. każdego w 1/3 części.
Sygn. akta II K 290/16
Na podstawie wyników rozprawy głównej sąd ustalił i zważył, co następuje:
Oskarżony P. R. (1) w dniu 29.07.2015 r. zarejestrował działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w K. przy ul. (...), której przedmiotem była pozostała działalność rozrywkowa i rekreacyjna. Jako siedzibę dodatkową wskazał lokal w G. przy ul. (...), odnośnie którego w dniu 01.08.2015 r. zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. przy ul. (...) reprezentowaną przez jednoosobowy zarząd w osobie oskarżonego A. R. (1). Spółka ta prowadząc dzielność gospodarczą, której przedmiotem było m.in. urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego, co określono w §1 tej umowy wynajęła 4m 2 powierzchni użytkowej w lokalu P. R. (1) przy ul. (...) w G. do dnia 31.07.2016 r. Na powierzchni tej za wynajęcie której ustalono czynsz w wysokości 200 zł (...) Sp. z o.o. zobowiązała się do montażu w miejscu uzgodnionym automatu w celu urządzania i prowadzenia na nim gier zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. P. R. (1) zobowiązał się natomiast m.in. do stałego dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochronę automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu. Automat H. (...) nr (...) został zainstalowany przez pracownika serwisu firmy (...) Sp. z o.o. w dniu 01.08.2015 r. Oskarżony A. R. (2) do automatu tego posiadał ocenę techniczną nr (...) wydaną przez rzeczoznawców M. S. (1) i M. S. (2) będących jednocześnie biegłymi sądowymi. Po przeprowadzeniu badania automatu w dniu 24.04.2012 r. przez M. S. (1) w wydanej ocenie technicznej stwierdzono, że automat do gier H. (...) nr (...) nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyników gry i jest limitowany wartością wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu. Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktów zarówno w grze zręcznościowej, jak i grach telewizyjnych nie zmieniał ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego. W momencie zakończenia gry stan punktów jest zerowy. Z wydanej oceny technicznej wynikało nadto, że gra nie posiada charakteru losowego ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry oraz że elementem zabawowym jest możliwość pozyskania punktów dodatkowych korzystając z gry telewizyjnej, przy jednoczesnym doświadczeniu wrażeń wizualnych i dźwiękowych, co wymaga wzmożonej koncentracji gracza. Zwrócono nadto uwagę na to, że jest to automat z elementem zręcznościowym polegającym na naciśnięciu w odpowiednim momencie przycisku podświetlanego światłem przerywanym. Naciśnięcie klawisza w momencie podświetlenia premiowane jest punktem zaś licznik punktów zdobyty w grze zręcznościowej mieści się w sąsiedztwie licznika czasu. Na podstawie powyższej oceny technicznej (...) Sp. z o.o. reprezentowana przez A. R. (1) wstawiła do lokalu pana R. automat H. (...) zapewniając, że jest to automat zręcznościowy, w której grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i który nie ma charakteru losowego. To, że w urządzeniu H. (...), którego właścicielem jest (...) Sp. z o.o. zostały przeprowadzone zmiany adaptacyjne mające na celu wprowadzenie do gier większościowych elementów zręcznościowych ostatecznie w opinii uzupełniającej przyznał również powołany przez sąd biegły z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych Z. S.. Biegły zwrócił nadto uwagę na to, że metodyka badania przeprowadzana przez funkcjonariuszy celnych nie obejmowała ustalenia, czy podczas gry występuje przewaga elementów zręcznościowych czy losowych. Nie sprawdzono także prawidłowości działania licznika punktów zręcznościowych, działania autostartu oraz funkcji zręcznościowych klawisza „Graj zręcznościowo”. Biegły jak wynika z opinii nie mógł tego sprawdzić ze względu na uszkodzenie wrzutnika monet i akceptora banknotów co uniemożliwiało uruchomienie gry (obroty bębnami). W związku z tym stwierdził, że z przeprowadzonych badań oraz opisów zawartych w dokumentach Oddziału Celnego w E. nie wynika jednoznacznie, czy gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu mają charakter losowy. W konkluzji stwierdził, że brak niezbędnego materiału dowodowego sporządzonego w dniu kontroli nie pozwala na stwierdzenie, że gry możliwe do przeprowadzenia na badanym urządzeniu H. (...) należy zakwalifikować jako gry na automatach podlegających ustawie o grach hazardowych z dnia 19.11.2009 r. (dowód: wyjaśnienia A. R. k. 92v w części odczytanej w trybie art. 389§1kpk; zeznania: M. S. (2) k. 21-23 załącznika adresowego, M. S. (1) k. 17 załącznika adresowego; umowa najmu k. 32; protokół instalacji k. 33; wpis z (...) odnośnie prowadzonej przez P. R. dzielności gospodarczej k. 64; pismo Centralnej Informacji KRS dotyczące firmy (...) Sp. z o.o. k. 61-63; odpis oceny technicznej automatu do gier 365/12 k. 743-745; opinia uzupełniająca biegłego k. 862-868).
Kolejną umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu przy ul. (...) oskarżony P. R. (1) zawarł w dniu 05.10.2015 r. z oskarżonym P. M. prowadzącym dzielność gospodarczą pod firmą (...) P. M., który na wyznaczonej powierzchni 6m ( 2) zobowiązał się zainstalować zarobkowe bezobsługowe urządzenia. W rzeczywistości w nieustalonym dniu pomiędzy 5 a 21.10.2015 r. zainstalował trzy automaty do gier o nazwach B. (...) bez numeru, U. (...) bez (...) bez numeru. Jako właściciel tych automatów, które nabył w nieustalonych okolicznościach P. M. nie przedstawił P. R. (1) jakichkolwiek dokumentów (ocen technicznych), z których wynikałoby, że nie są to urządzenia do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i że urządzanie na nich gier nie wymaga zezwolenia. Wszystkie automaty miały zainstalowane wrzutniki monet i akceptator banknotów, co oznaczało, że gry mają charakter komercyjny. Na urządzeniach tych zainstalowano oprogramowania o nazwach (...), B. H., i U. (...) występujące standardowo w automatach poza kasynowych. Charakter prowadzonych na takich automatach gier jest losowy. W urządzeniach tych nie stwierdzono cech zręcznościowych i nie wypłacały one wygranych pieniężnych (wypłacał pracownik lokalu) zaś za uzyskane wygnane można było przedłużyć grę lub rozpocząć nową. Ich konstrukcja oparta była na popularnych grach hazardowych eksploatowanych wcześniej w większości jako tzw. automaty o niskich wygranych. We wszystkich urządzeniach możliwe było ustalenie oprogramowania, menu z zestawem grafik oraz ustalenie przebiegu gry. Automaty te po wstawieniu do lokalu P. R. (1) obsługiwały zatrudnione przez niego pracownice N. P. i M. K.. Otwierały one lokal, pilnowały porządku i wypłacały wygrane pieniężne grającym osobom oraz kasowały przy pomocy kluczy punkty kredytowe (dowód: zeznania N. P. k. 20v-21 w części odczytanej w trybie art. 391§1kpk; P. Ż. k. 747v-748 oraz k. 12v-13v w części odczytanej w trybie art. 391§1kpk, Ł. O. k. 748 oraz k. 16v w części odczytanej w trybie art. 391§1kpk; wydruk (...) odnośnie prowadzonej dzielności przez P. M. k. 65; odpowiedź na wezwanie k. 74; umowa dzierżawy k. 34; opinia k. 817-833).
W dniu 21.10.2015 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę lokalu przy ul. (...) w G. należącego do P. R. (1), w którym ujawnili automaty do gier o nazwach B. (...) bez numeru, U. (...) bez (...) bez numeru będące własnością P. M. oraz jeden automat do gier H. (...) będący własnością (...) Sp. z o.o. reprezentowanej przez A. R. (1). Na każdym z automatów kontrolujący w lokalu tym przeprowadzili eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu przebiegu jednej z gier. Odnośnie wszystkich gier wyniki przeprowadzonych eksperymentów wykazały ich losowy charakter, gdyż jak stwierdzono pozostawały one poza sferą oddziaływania grającego i jego zdolności psychomotorycznej. Stwierdzono również komercyjny charakter gier, gdyż konieczne jest uiszczenie określonej kwoty pieniężnej, aby uzyskać możliwość ich przeprowadzenia oraz możliwość uzyskania wygranych pieniężnych wypłacanych przez obsługę, a nadto możliwość uzyskania wygranej w postaci punktów kredytowych, które pozwalają na prowadzenie dalszej gry bez konieczności ponownego kredytowania gotówką (dowód: zeznania B. W. k. 749-749v oraz k. 109v-110 w części odczytanej w trybie art. 391§1kpk; P. Ż. j/w, Ł. O. j/w, N. P. j/w, A. C. k. 762v-763, D. B. k. 763-763v, L. G. k. 764; protokół z przebiegu przeprowadzonego eksperymentu k. 5-11; protokół przeszukania k. 28-30; notes k. 31; odpis grafiku pracy k. 742; protokół oględzin automatów k. 38-41; dokumentacja fotograficzna k. 42-44; protokoły oględzin k. 122-123).
Powyższy stan faktyczny sąd ustalił głównie na podstawie zeznań świadków B. W., A. C., L. G., D. B., częściowo P. Ż., Ł. O. i nadziei P. złożonych na etapie postępowania przygotowawczego oraz wyjaśnień oskarżonego A. R. (1), a nadto pozostały materiał dowodowy ujawniony w toku przewodu sądowego.
Oskarżony P. R. (1) zarówno w toku rozprawy sądowej jak i na etapie postepowania przygotowawczego nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i skorzystał z prawa do domowy składania wyjaśnień oraz odpowiedzi na pytania (wyjaśnienia k. 747 oraz k. 78v w części odczytanej w trybie art. 389§1kpk).
Do popełnienia zarzucanego czynu korzystając z prawa do domowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania nie przyznał się również oskarżony P. M., którego protokół poprzednio złożonych wyjaśnień odczytano w odpowiednim zakresie w trybie art. 389§1kpk, gdyż nie stawił się on na rozprawę (protokół wyjaśnień k. 140).
Sąd w związku z tym, że nie stawił się na rozprawę także oskarżony A. R. (2) na podstawie art. 389§1kpk odczytał w odpowiednim zakresie protokół poprzednio złożonych przez niego wyjaśnień z k. 92v. W toku dochodzenia nie przyznając się do popełnienia zarzucanego czynu utrzymywał on, że urządzenie to jest symulatorem i nie podlega pod ustawę hazardową, gdyż nie przynosi żadnego dochodu, nie można na nim niczego wygrać (żadnych punktów czy pieniędzy) zaś gry na nim nie mają charakteru losowego ponieważ są czasowe tj. o stałym czasie gry i po upływie wykupionego czasu wszystko się kasuje. Wyjaśnił nadto, że ostatecznie wynik każdej gry jest zerowy oraz że wiedzę odnośnie tego, iż przedmiotowe urządzenie nie podlega pod ustawę hazardową posiada z opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z listy Prezesa SO w Słupsku otrzymanej wraz z nim. Dodał, że na urządzeniu jest stosowna informacja pisemna, z której wynika, że po upływie wykupionego czasu wynik gry jest zerowy oraz że skoro znamy wynik przed rozpoczęciem korzystania z tego urządzenia, to nie może być mowy o charakterze losowym. Wyjaśnił nadto, że z publikacji z jaką się zapoznał oraz zgodnie z orzeczeniami sądów i prokuratur nie można stosować przepisów technicznych o grach hazardowych.
A. R. (1), P. M. i P. R. (1) opierając się głównie na ustaleniach wynikających z przeprowadzonych eksperymentów procesowych polegających na odtworzeniu przebiegu gier na poszczególnych automatach oskarżono o popleśnienie przestępstw z art. 107§1 kks. Czyny zarzucane oskarżonym, których typ został określny w art. 107§1 kks mają charakter blankietowy tzn. odpowiedzialność karno-skarbowa na podstawie tego przepisu ma miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy sprawca dopuszcza się zachowań opisanych w tym przepisie, czyniąc to jednak wbrew przepisom innej ustawy. Wypełnieniem jego treści są więc normy wynikające z innego aktu prawnego o randze ustawowej wbrew którym sprawca daną grę urządza lub prowadzi. W przedmiotowej sprawie wypełnieniem blankietowej normy art. 107§1 kks są przepisy ustawy z dnia 17.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. - dalej ustawa hazardowa) w brzemienni nadanym ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12.06.2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która weszła w życie w dniu 03.09.2015 r. Zgodnie z art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Norma blankietowa wynikająca z art. 107§1 kks mogła zaś zostać wypełniona przede wszystkim treścią art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ustawy hazardowej. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy hazardowej w brzemieniu nadanym wyżej powolną ustawą, która weszła w życie w dniu 03.09.2015 r. stanowił, że działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wedle natomiast przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej w brzemieniu nadanym wyżej powołaną ustawą z dnia 12.06.2015 r. urządzanie gier cylindrycznych, gir w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach było dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przepis art. 23a ust. 1 tej ustawy przewiduje natomiast, że automaty i urządzenia do gier z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogły być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie dzielności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.
W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107§1 kks ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie” i „prowadzenie”. Pojęcia te nie posiadają definicji legalnej w przepisach ustawy o grach hazardowych i wywołują rozbieżności interpretacyjne. W doktrynie przyjmuje się, że w wypadku urządzania chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie dzielności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie. Prowadzenie zaś dotyczy działalności już uprzednio urządzonej. W judykaturze administracyjnej ugruntowało się natomiast stanowisko zgodnie z którym urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieorganicznej licznie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jest to przestępstwo powszechne, które można popełnić wyłącznie umyślnie w obu postaciach zamiaru, tj. w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym (patrz m.in. G. Łabuda, Komentarz do art. 107 kks opubl. w Lex Omega; Kodeks karny skarbowy, Komentarz - Zgaliński Igor – WKP 2018; wyrok WSA w Kielcach z 22.09.2016 r., II SA/Ke 553/16, LEX nr 2151067; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 08.09.2016 r., II SA/Go 321, LEX nr 2121466).
W przedmiotowej sprawie czyny zarzucane oskarżonym zostały popełnione w dniu 21.10.2015 r. tak więc po wejściu w życie ustawy z dnia 12.06.2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), która to ustawa w szczególności art. 14 ust. 1 została notyfikowana Komisji Europejskiej w dni 05.11.2014 r. pod nr 214/0537 PL.
Odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe jak również za wykroczenie skarbowe – podobnie jak każda odpowiedzialność karna – uzależniona jest od możliwości przypisania sprawcy winy. Zgodnie z art. 1§3 kks nie popełnia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego sprawca czynu zabronionego, jeżeli nie można mu przypisać winy w czasie czynu. Jedną z okoliczności wyłączających lub umniejszających winę jest błąd sprawcy czynu zabronionego. Błędem jest rozbieżność między świadomością sprawcy o rzeczywistości, a obiektywną rzeczywistością. Kodeks karny skarbowy wyróżnia trzy rodzaje błędu:
1. błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego typu zasadniczego, kwalifikowanego lub uprzywilejowanego (błąd co do faktu – art. 10§1 i 2 kks);
2. błąd co do oceny prawnej czynu (błąd co do prawa – art. 10§4 kks);
3. błąd co do okoliczności wyłączającej bezprawność (błąd co do kontratypu – art. 10 kks).
Błąd może całkowicie wyłączać umyślność czynu zabronionego lub zmniejszyć stopień odpowiedzialności. Odpowiedzialność wyłącza jedynie błąd usprawiedliwiony. Sprawca będzie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu wówczas, gdy nie będzie można jemu zarzucić niedochowania należytej staranności umożliwiającej właściwe rozpoznanie sytuacji. Błędem co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego jest mylna świadomość sprawcy o okolicznościach dotyczących ustawowych znamion przedmiotowych czynów. Okolicznością wyłączającą odpowiedzialność jest usprawiedliwiona nieświadomość karalności, czyli błąd co do karalności czynu określony w art. 10§4 kks. Będzie on zachodził wówczas, gdy sprawca mając świadomość bezprawności naruszenia normy prawa nie miał jednak świadomości, że jego zachowanie stanowiło czyn zabroniony i zagrożony karą przez Kodeks karny skarbowy. Błąd co do karalności czynności jest błędem co do prawa i dotyczy przekonania, że czyn, który sprawca popełnił nie podlega karze. Przekonanie to musi być usprawiedliwione. Błąd co do prawa, czyli błąd zachodzący w razie nieświadomości karalności czynu (art. 10§4 kks) dotyczy sytuacji, gdy sprawca popełnił jakiś czyn w błędnym przekonaniu, że czyn ten nie jest zabroniony. Na potrzeby powyższej sprawy nie jest natomiast konieczne bliższe omówienie błędu co do kontratypu (patrz Kodeks karny skarbowy, Komentarz, tom I – Prusak Feliks – Zakamycze 2006 r).
Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy przede wszystkim podnieść należy, na co zwrócił uwagę m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 03.02.1997 r. w sprawie IIKKN 124/96, że nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował. W sprawie powyższej bezspornym jest, że oskarżeni prowadząc dzielność gospodarczą (w przypadku A. R. i P. R. o profilu rozrywkowym i rekreacyjnym) byli zobowiązani do zweryfikowania legalności podjętych przez siebie działań tym bardziej, że w związku z wejściem w życie w dniu 03.09.2015 r. zmian w ustawie o grach hazardowych wprowadzonych ustawą z dnia 12.06.2015 r., którą notyfikowano Komisji Europejskiej, prowadzona była kampania medialna w tym zakresie, a ponadto nagłośnione były informacje związane z zatrzymywaniem nielegalnych urządzeń.
Niewątpliwie oskarżonemu A. R., co wynika z jego wyjaśnień, znany był obowiązujący stan prawny, jak i to, że nie było jednolitego stanowiska w zakresie obowiązywania i stosowania przepisów art. 107§1 kks i uzupełniających go norm ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. O jego świadomości wątpliwości interpretacyjnych świadczy również wniosek obrońcy o umorzenie postępowania i przywołane w tym wniosku opinie oraz liczne judykaty. Za bezsporny uznać należy również fakt wynajmu przez spółkę z o.o. (...), w której A. R. jako prezes zarządu zajmuje się sprawami gospodarczymi w szczególności finansowymi i którą reprezentuje od P. R. (1) prowadzącego firmę (...) w dniu 01.08.2015 r. w prowadzonym przez niego lokalu położonym w G. przy ul. (...) 4m 2 powierzchni użytkowej. Na powierzchni tej spółka z o.o. (...), której przedmiotem jest m.in. urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego zainstalowała tego samego dnia urządzenie o nazwie H. (...) nr (...) (dowód: umowa najmu powierzchni użytkowej k. 32, protokół instalacji k. 33). Bezspornym jest również, że oskarżony A. R. posiadał ocenę techniczną tego automatu do gier nr (...) wydaną przez M. S. (1) i M. S. (2) z Zespołu (...), z której wynikało, że jest to automat do gier zręcznościowych, który nie wypłaca wygranych pieniężanach ani rzeczowych. Czas gry na tym automacie jak wynikało z powyższej oceny limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu. Nadto z ustaleń oceny wynikało, że gra nie posiada charakteru losowego ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry (ocena techniczna k. 743-745). Ustalenia zawarte w powyższej ocenie technicznej oraz jej wnioski końcowe potwierdzili w złożonych zeznaniach jej autorzy M. S. (1) (k. 17 załącznika adresowego) i M. S. (2) (k. 21-23 załącznika adresowego). Ich zeznaniom sąd dał wiarę tym bardziej, że są oni również biegłymi sądowymi tak więc specjalistami o określonej wiedzy i bardzo wysokich kwalifikacjach.
Do odmiennych wniosków doszli funkcjonariusze służby celnej, którzy podczas kontroli w dniu 21.10.2015 r. lokalu położonego w G. przy ul. (...) przeprowadzili eksperyment procesowy m.in. na automacie H. (...) polegający na odtworzeniu przebiegu jednej z gier m.in. na automacie o nazwie U. (...). Podnieść przy tym należy, że stosownie do treści art. 211 kpk w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów. O ile doświadczenie polega na sprawdzeniu możliwości wystąpienia określonych faktów lub zjawisk, albo zbadaniu możliwości ich spostrzegania w określonych warunkach, o tyle odtworzenie ma na celu sprawdzenie czy zdarzenie mogło mieć określony przebieg.
Oczywiście w wyniku przeprowadzenia jednej z gier niewątpliwie sprawdzono, czy mogła mieć ona określony przebieg, formułując wnioski na tej podstawie, które zdaniem sądu były jedynie wstępną oceną tego czy gry możliwe do przeprowadzenia na danym urządzeniu są grami na automatach zdefiniowanymi w ustawie hazardowej. O ile zatem nie ma podstaw do kwestionowania wiarygodności zeznań funkcjonariuszy służby celnej B. W., A. C., L. G. i D. B., którzy brali udział w kontroli i przeprowadzeniu eksperymentu, o tyle nie sposób uznać, że posiadają oni wiadomości specjalne wystarczające do stwierdzenia, czy określone urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy hazardowej. To, że badanie techniczne automatów do gier, urządzeń losujących i urządzeń do gier wymaga upoważnienia udzielanego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych podmiotom zapewniającym odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzenie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponujących odpowiednim wyposażeniem technicznym wynika z uregulowań zawartych w ustawie hazardowej i są to jednostki badające. W związku z tym, w sprawie powyższej również uznano za konieczne powołanie biegłego posiadającego wiadomości specjalne, w osobie Z. S., który opierając się początkowo tylko na wynikach przeprowadzonego eksperymentu procesowego zarejestrowanego na płycie DVD stwierdził, że gry możliwe do przeprowadzenia na badanym urządzeniu H. (...) są grami na automatach podlegających ustawie o grach hazardowych (opinia k. 822-824). Wydając opinię uzupełniającą w związku z zarzutami podniesionymi przez obrońcę oskarżonego A. R. biegły ostatecznie zmienił dotychczasową opinię. Stwierdził mianowicie, że w urządzeniu H. (...) rzeczywiście zainstalowano wyświetlacz ciekłokrystaliczny zawierający informację o punktach zręcznościowych i czasie gry. Istnienie wyświetlacza i jego działanie zdaniem biegłego potwierdza istnienie dodatkowego układu elektronicznego, który nazwał układem czasowym będącym jednym z elementów adaptacji automatu hazardowego na automat nieposiadający charakteru losowego, a więc nie podlagający ustawie o grach hazardowych. Wskazał nadto na inne elementy takiej adaptacji, a mianowicie pulsacyjne działanie klawisza START oraz możliwość uruchomienia obrotów bębnów wyłącznie w czasie, gdy klawisz ten jest podświetlany (aktywny), czego nie można było ustalić na podstawie analizy materiału filmowego sporządzonego podczas kontroli, gdyż klawisz ten przez cały czas jest poza zasięgiem kamery. W konkluzji stwierdził, że brak niezbędnego materiału dowodowego sporządzonego w dniu kontroli, nie pozwala na stwierdzenie, czy gry możliwe do przeprowadzenia na badanym urządzeniu H. (...) należy zakwalifikować jako gry na automatach podlegających ustawie z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (opinia k. 862-868).
Wyjaśnieniom oskarżonego A. R. sąd dał wiarę. Wynika z nich, że uzyskał ocenę techniczną automatu, w której stwierdzono, że urządzenie H. (...) jest automatem do gier zręcznościowych, a nie automatem do gier w rozumieniu ustawy hazardowej zaś zainstalowane na nim gry nie są grami na automatach podlagających tej ustawie. Wynajmując zatem powierzchnie użytkową w lokalu P. R. (1) położonego w G. przy ul. (...) oraz instalując urządzenie H. (...) nr (...) działał niewątpliwie w warunkach błędu co do prawa w rozumieniu art. 10§4 Kodeksu karnego skarbowego zaś jego zachowania nie sposób uznać za nieusprawiedliwione, co mając na uwadze sąd uniewinnił go od popełnienia zarzucanego mu w pkt I aktu oskarżenia czynu z art. 107§1 kks zaś kosztami postępowania w tej części po myśli art. 113§1 kks w zw. z art. 632 pkt kpk obciążył Skarb Państwa. Odnośnie zabezpieczonego automatu H. (...) nr (...) wraz z przynależnościami i kluczem oraz kwotą 65 zł przechowywaną w kasie Oddziału Celnego w E. orzeczono ich zwrot Spółce z o.o. (...) na podstawie art. 230§2 kpk w zw. z art. 113§1 kks.
Z tych samych powodów sąd wyeliminował z zarzutu stawianego oskarżonemu P. R. (1) urządzanie gry na automacie H. (...) nr (...), co jest równoznaczne z uniewinnieniem go w tej części. Nadto na podstawie art. 230§2 kpk w zw. z art. 113§1 kks sąd zwrócił mu zabezpieczone jako dowody rzeczowe umowę najmu powierzchni użytkowej nr (...) przechowywaną na k. 32 i protokół instalacji przechowywany na k. 33 uznając za zbędne dla postępowania karnego.
W ocenie sądu w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie ulega natomiast wątpliwości, że oskarżeni P. R. (1) i P. M. w dniu 21.10.2015 r. urządzali w podanym wyżej rozumieniu wbrew przepisom ustawy w miejscu do tego nieprzeznaczonym i bez wymaganego zezwolenia naruszając dyspozycje określone w art. 14 ust. 1 i 23a ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, w lokalu przy ul. (...) w G. gry na automatach bez oznaczeń o nazwach B. (...), U. (...) oraz (...). Nie budzi również żadnych wątpliwości to, że zamontowane w w/w lokalu automaty, były automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Na powyższe wskazuje zarówno wynik przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu przebiegu gier na poszczególnych automatach, jak i opinia powołanego przez sąd biegłego sądowego z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych Z. S. (opinia k. 817-833). Potwierdziła ona wstępne wnioski do jakich doszli funkcjonariusze służby celnej biorący udział w przeprowadzeniu eksperymentu, z których wynikało, że przebieg gier na tych automatach świadczy o ich charakterze losowym i komercyjnym, a nadto, że grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, którą wypłaca pracownik lokalu oraz w postaci punktów kredytowych, które pozwalają na prowadzenie dalszej gry bez konieczności ponownego kredytowania gotówką. Sąd dał wiarę zeznaniom B. W., L. G., D. B. i A. C. – funkcjonariuszom służby celnej, którzy przeprowadzili kontrolę oraz eksperyment procesowy, a następnie oględziny zabezpieczonych automatów do gier, gdyż są one spójne, wzajemnie uzupełniają się i stanowią logiczną całość. Za jasną, pełną i nie sprzeczną oraz popartą logiczną i przekonującą argumentacją sąd uznał również opinię biegłego Z. S..
Z dokonanych ustaleń w tej części wynika bezspornie, że oskarżony P. M. nabył w nieustalonych okolicznościach urządzenia o nazwie B. (...), U. (...) oraz (...), nie podejmując żadnych czynności zmierzających do ustalenia, czy są to automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych czy nie. Następnie zorganizował i pozyskał odpowiednie miejsce na ich zamontowanie zawierając z P. R. (1) w dniu 05.10.2015 r. umowę dzierżawy powierzchni użytkowej w należącym do niego lokalu położonym w G. przy ul. (...). Z zeznań N. P. złożonych w postępowaniu przygotowawczym (k. 20-21 w części odczytanej w trybie art. 391§1kpk), które sąd uznał za wiarygodne wynika, że była ona pracownicą P. R. (1) i do jej obowiązków należało pilnowanie porządku w lokalu, obsługa automatów w zakresie kasowania kredytów i wypłaty wygranych pieniężnych. Zeznała nadto, że oprócz automatów w lokalu tym nie była prowadzona żądna inna dzielność gospodarcza oraz że posiadała cztery klucze do kasowania punktów kredytowych. Wskazała również na M. K., która również była zatrudniona w tym lokalu na takich samych zasadach jak ona, co wynika również z przedłożonego sądowi grafiku pracy (odpis grafiku pracy k. 742). Wprawdzie N. P. po odczytaniu jej protokołu zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym nie potwierdziła go twierdząc, że była wówczas zdenerwowana i nie pamięta nic z tego co wówczas powiedziała (k. 748-749v) oraz że przesłuchująca ją osoba pisała co chciała, jednak jej zeznaniom w tej części sąd nie dał wiary. Zaprzeczyła nadto temu, żeby wypłacała wygrane twierdząc, że pieniądze które znajdowały się w kasetce dostała od szefa ponieważ miała odebrać paczkę od kuriera.
Zeznaniom N. P., które złożyła podczas rozprawy sąd nie dał wiary, gdyż nie potwierdzając zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym, w których niewątpliwie opisując rzeczywisty charakter swoje pracy wskazała na popełnienie przestępstwa przez P. R. (1), gdy zdała sobie z tego sprawę kierując się źle pojętą lojalnością chciała po prostu uchronić go od odpowiedzialności. Nadmienić jedynie należy, że zarówno D. B. (k. 763-763v), która przesłuchiwała ją, jak i pozostali funkcjonariusze służby celnej biorący udział w kontroli lokalu w dniu 21.10.2015 r. zaprzeczyli temu, żeby przesłuchanie odbyło się w sposób opisany przez N. P. w zeznanych złożonych podczas rozprawy sądowej. Okoliczności kontroli, które opisała N. P. oraz tego jak bardzo była wówczas zdenerwowana nie potwierdzili również w złożonych zeznaniach P. Ż. (k. 12v-13 i k. 747v-748) oraz Ł. O. (k. 16v i k. 748) grający na automatach w dniu 21.10.2015 r. w czasie, gdy funkcjonariusze służby celnej weszli do lokalu i następnie przeprowadzili kontrolę. Ich zeznaniom sąd dał wiarę, gdyż znalazły potwierdzenie w zeznaniach funkcjonariuszy służby celnej.
Jak wynika z zeznań N. P. w części, w której sąd dał jej wiarę P. R. (1) nie tylko wydzierżawił powierzchnię pod automaty do gier, które zainstalował P. M. i obsługiwał je od strony technicznej zapewniając ich sprawne funkcjonowanie, ale otwierając i zamykając lokal przez zatrudnionych pracowników umożliwiał dostęp do niego w godzinach otwarcia nieograniczonej liczbie osób. Zatrudniony przez niego personel zapewniał graczom możliwość uczestniczenia w grach i wypłacanie wygranych oraz kasowanie punktów kredytowych. Obaj oskarżeni nielegalnie zatem urządzali gry na automatach w podanym wyżej rozumieniu zaś swoim zachowaniem w pełni wyczerpali znamiona przypisanych im w pkt 3 i 4 wyroku występków z art. 107§1 kks.
Z dokonanych ustaleń nie wynika, że w stosunku do oskarżonych P. R. (1) i P. M. mógł mieć zastosowanie przepis art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych zgodnie, z którym „podmioty prowadzące dzielność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 01.07.2016 r. Nie prowadzili oni bowiem w dniu wejścia tej ustawy w życie tj. 03.09.2015 r. działalności w zakresie gier na automatach, dlatego też jakiekolwiek rozważania w tym zakresie są bezprzedmiotowe. Zdaniem sądu brak jest również jakichkolwiek podstaw do rozważań odnośnie togo, że obaj oskarżeni, którzy korzystając z przysługującego im prawa odmówili składania wyjaśnień działali w warunkach błędu określonego w art. 10 kks.
Uznając oskarżonych za winnych popełnienia przypisanych im w pkt 3 i 4 wyroku czynów sąd skazał:
P. R. (1) na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks na karę grzywny w wysokości 80 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna równa się kwocie 70 złotych;
P. M. na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 23§1 i 3 kks na karę grzywny w wysokości 120 stawek dziennych przyjmując, że jedna stawka dzienna równa się kwocie 100 złotych.
Przy ustalaniu wysokości stawki dziennej w stosunku do każdego z oskarżonych sąd miał na uwadze wysokość uzyskiwanych przez nich dochodów oraz możliwości zarobkowe, a nadto ich warunki osobiste i rodzinne.
Wymierzając powyższe kary sąd miał na uwadze jako okoliczności obciążające w stosunku do obu oskarżonych wysoki stopień ich zawinienia wynikający z popełnienia przypisanych im przestępstw z winy umyślnej oraz społecznej szkodliwości wyrażającej się w rodzaju i charakterze naruszonych dóbr w postaci ochrony mienia Skarbu Państwa, a także porządku w zakresie urządzania oraz prowadzenia gier i zakładów wzajemnych, rozmiarze wyrządzonej szkody, a nadto sposobie i okolicznościach popełnienia tych czynów. Jako okoliczność obciążającą w stosunku do oskarżonego P. M. sąd miał nadto na uwadze jego dotychczasową wielokrotną karalność w tym za przestępstwa tego samego typu (dowód: dane o karalności k. 1175-1178).
Jako jedyną okoliczność przemawiającą na korzyść oskarżonego P. R. (1) sąd miał na uwadze jego dotychczasową niekaralność (dowód: dane o karalności k. 1179). Zdaniem sądu brak jest natomiast jakichkolwiek innych okoliczności, które mogłyby przemawiać na korzyść tego oskarżonego oraz oskarżonego P. M..
Tak orzeczone kary grzywny w stosunku do obu oskarżonych zdaniem sądu są współmierne do stopnia ich zawinienia oraz społecznej szkodliwości czynów których dopuścili się, a nadto winny przyczynić się do osiągnięcia celów w zakresie wychowawczego i zapobiegawczego oddziaływania na ich osoby jako sprawców.
Odnośnie zabezpieczonych dowodów rzeczowych orzeczono ich przepadek na podstawie art. 30§5 kks. O kosztach procesu orzeczono jak w pkt 6 wyroku nie znajdując podstaw do zwolnienia oskarżonych od obowiązku uiszczenia powyższych należności sądowych na rzecz Skarbu Państwa kierując się zgodnie z art. 633 kpk zasadą słuszności wynikającą z ilości osób oskarżonych w powyższej sprawie.