UZASADNIENIE

Powód J. C. wniósł pozew o zapłatę od pozwanego Miasta P. kwoty 139.945,52 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania, tytułem reszty należności za wykonane roboty budowlane.

Pozwany złożył odpowiedź na pozew, wnosząc o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Podniósł, że dochodzone przez powoda roszczenie nie istnieje, ponieważ strona pozwana obciążyła powoda karą umowną w wysokości 139.945,52 zł i potrąciła swoją wierzytelność z tego tytułu z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace.

Z ostrożności procesowej pozwany zamieścił w odpowiedzi na pozew oświadczenia o obciążeniu powoda karą umowną i o potrąceniu swojej wierzytelności z tego tytułu z wierzytelnością powoda dochodzoną pozwem.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 9 lipca 2017 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu powództwo oddalił i zasądził od powoda na rzecz pozwanego zwrot kosztów zastępstwa procesowego.

Podstawą takiego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia i rozważania.

W dniu 14 listopada 2014 r. powód J. C. i pozwany Miasto P., reprezentowany przez spółkę (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, zawarli umowę nr (...). Na podstawie wskazanej umowy powód zobowiązał się wykonać roboty budowlane polegające na budowie ulic (...) w P. oraz usługi związane z tymi robotami budowlanymi (§ 1 ust. 1 umowy).

Zgodnie z § 2 ust. 1 umowy strony uzgodniły, że rozpoczęcie przedmiotu umowy nastąpi w dniu 14 listopada 2014 r. Przekazanie placu budowy miało nastąpić w dniu 21 listopada 2014 r., a rozpoczęcie robót budowlanych w dniu 28 listopada 2014 r. Zakończenie robót budowlanych miało nastąpić w dniu 31 sierpnia 2015 r., a zakończenie przedmiotu umowy – w dniu 31 października 2015 r. Przy tym za zakończenie przedmiotu umowy strony ustaliły datę zgłoszenia przez powoda gotowości odbioru końcowego, który miał obejmować między innymi wykonanie robót budowlanych, wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i dokumentacji powykonawczej robót budowlanych, uzyskanie akceptacji pozwanego co do ostatecznego obmiaru wykonanych robót budowlanych, a także przywrócenie do stanu pierwotnego placu budowy (§ 2 ust. 2 umowy). W § 13 ust. 1 lit. d umowy strony uzgodniły, że możliwa będzie zmiana terminów realizacji umowy w przypadku działań osób trzecich lub organów władzy publicznej, które spowodują przerwanie lub czasowe zawieszenie realizacji umowy.

Za wykonanie umowy powód miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 3.067.186,99 zł, w tym podatek VAT w kwocie 573.539,03 zł (§ 3 ust. 1 umowy).

W § 6 ust. 2 umowy strony uzgodniły, że powód przed przekazaniem mu placu budowy dostarczy pozwanemu harmonogram rzeczowo-finansowy przedmiotu umowy, program zapewnienia jakości, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz dokument od zarządcy drogi uprawniający do zajęcia pasa drogowego.

Na podstawie § 10 ust. 1 pozwany został uprawniony do obciążenia powoda karami umownymi, między innymi w przypadku przekroczenia przez powoda terminu zakończenia robót budowlanych – karą umowną w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia powoda za każdy dzień opóźnienia (§ 10 ust. 1 lit. a) oraz w przypadku przekroczenia przez powoda umownego terminu zakończenia przedmiotu umowy – karą umowną w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia powoda za każdy dzień opóźnienia. W § 10 ust. 2 umowy strony przyjęły, że należności z tytułu kar umownych mogą zostać potrącone z dowolnej wierzytelności powoda, w szczególności z tytułu należnego wynagrodzenia za wykonanie umowy.

Wyżej wskazana umowa została zawarta w wyniku przetargu zorganizowanego przez pozwanego. W dokumentacji przetargowej pozwany wskazał, że na terenie, na którym będą wykonywane prace budowlane znajduje się magistrala wodociągowa. W dokumentacji znajdowała się też informacja o tym, że na terenie budowanych ulic rozpoczną się roboty gazowe wykonywane przez (...) Spółkę (...).

Plac budowy został przekazany powodowi w dniu 2 lutego 2015 r. Wcześniejsze przekazanie nie było możliwe ze względu na brak decyzji o zajęciu pasa ruchu i projektu organizacji.

W dniu 14 maja 2015 r. (...) S.A. poinformował powoda, że ze względu na bliskość magistrali wodociągowej musi zachować szczególne warunki przy wykonywaniu prac budowlanych. W dniu 18 maja 2015 r. odbyło się spotkanie powoda, kierownika projektu i inspektora nadzoru co do konieczności zamiany konstrukcji podbudowy z warstwy piasku. Kierownik projektu i inspektor nadzoru pozytywnie zaopiniowali taką zmianę. W konsekwencji powód sporządził protokół konieczności nr 3/15. Strony doszły do porozumienia w tej kwestii w dniu 27 lipca 2015 r. i w tym dniu podpisały aneks nr (...) do umowy nr (...), zmieniając zakres prac objętych umową i wynagrodzenie powoda – powód miał uzyskać wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 3.180.579,74 zł, w tym podatek VAT w kwocie 594.742,55 zł.

W okresie od dnia 18 maja 2015 r. do dnia 27 lipca 2015 r. powód czekając na akceptację droższego metody budowy wstrzymywał się z wykonaniem podbudowy.

Pismem z dnia 31 lipca 2015 r. powód zwrócił się do pozwanego z wnioskiem o przedłużenie terminu zakończenia robót. Wskazał, że po przekazaniu placu budowy okazało się, że inwestycja prowadzona przez (...) S.A. dotycząca budowy kanalizacji sanitarnej nie jest zakończona i nadal jest wykonywana na terenie przekazanego placu budowy, co opóźniło rozpoczęcie budowy kanalizacji deszczowej o dwa miesiące, a inwestycja została zakończona dopiero w maju 2015 r. Powód wskazał również, że od 4 maja 2015 r. do 18 maja 2015 r. (...) Spółka (...) prowadziła roboty gazowe, co uniemożliwiało wykonywanie prac budowlanych. Nadto ze względu na płytko położony czynny gazociąg, część prac drogowych została wstrzymana do dnia 17 sierpnia 2015 r. Powód zwrócił też uwagę na kwestię opóźnień związanych z negocjowaniem nowej podbudowy oraz na większą niż przewidywana ilość godzin pompowania wody z wykopów. Po uwzględnieniu wszystkich okoliczności powód wnosił o przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 31 października 2015 r., a terminu zakończenia całej inwestycji do dnia 15 grudnia 2015 r. Pozwany odpowiedział pismem z dnia 7 sierpnia 2015 r., w którym wskazał, że za okoliczności, które uzasadniają przesunięcie terminu zakończenia robót budowlanych uznaje jedynie te związane z wymianą sieci gazowej przez (...) Spółkę (...).

W dniu 24 sierpnia 2015 r. doszło do spotkania powoda z przedstawicielami pozwanego, podczas którego powód przedstawił harmonogram robót, zgodnie z którym prace budowlane miały zostać wykonane do końca czterdziestego drugiego tygodnia w roku – do dnia 18 października 2015 r. Strony uzgodniły, że termin zakończenia robót budowlanych zostanie przesunięty do dnia 15 października 2015 r.

Z uwagi na poczynione uzgodnienia strony zawarły w dniu 31 sierpnia 2014 r. aneks nr (...) do umowy z dnia 14 listopada 2014 r., w którym uzgodniły, że termin zakończenia robót budowlanych został przedłużony do dnia 15 października 2015 r., a termin zakończenia przedmiotu umowy do dnia 15 listopada 2015 r.

Pismem z dnia 30 września 2015 r. (...) Miejskie sp. z o.o. zwróciły powodowi uwagę na niezadowalający postęp robót i wezwały go do zwiększenia zaangażowania. Powód otrzymał pismo w dniu 5 października 2015 r.

W dniu 6 listopada 2015 r. powód zakończył wykonywanie prac budowlanych objętych umową. Następnie w dniu 14 listopada 2015 r. powód dostarczył komplet dokumentów dotyczących budowy i zgłosił gotowość do dokonania odbioru końcowego.

W dniu 1 grudnia 2015 r. powód obciążył pozwanego fakturą VAT nr (...) na kwotę 904.624,41 zł z terminem płatności ustalonym na dzień 31 grudnia 2015 r. z tytułu końcowego rozliczenia umowy z dnia 14 listopada 2014 r.

W dniu 4 grudnia 2015 r. pozwany obciążył powoda notą obciążeniową nr (...) z tytułu kary umownej za przekroczenie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy na kwotę 139.945,52 zł. Jako sposób płatności wskazał potrącenie z należnością objętą fakturą nr (...). Nota obciążeniowa została doręczona powodowi wraz z pismem z dnia 8 grudnia 2015 r.

Pozwany uiścił w dniu 8 grudnia 2015 r. na rzecz powoda kwotę 764.678,89 zł.

Pismem z dnia 28 grudnia 2015 r. powód zwrócił się do pozwanego o anulowanie kary umownej, wskazując, że dotrzymał terminu zakończenia przedmiotu umowy, a opóźnienia w wykonaniu prac budowlanych wynikły z przeszkód, które były niezależne od strony powodowej. Powód wymienił przedłużone oczekiwanie na decyzję o zajęciu pasa drogowego, utrudnienie prac w związku z warunkami postawionymi przez (...) S.A. co do prac wykonywanych w pobliżu magistrali wodociągowej, opóźnienia związane z pracami gazowymi wykonywanymi przez G. i większą niż przewidywana ilość godzin pompowania. Pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. pozwany odmówił.

Pismem z dnia 18 lutego 2016 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty w terminie trzech dni kwoty 139.945,52 zł, podnosząc, iż pozwany nie był uprawniony do potrącenia jej z wierzytelnością objętą fakturą nr (...).

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne.

Wskazał, że pomiędzy stronami nie występował spór co do wysokości wynagrodzenia powoda za wykonane prace oraz co do tego, że wszystkie prace objęte umową zostały wykonane. Strony pozostawały zgodne, że powód wykonał wszystkie zlecone mu prace i przysługiwało mu roszczenie o wynagrodzenie, w tym również o zapłatę całości kwoty objętej fakturą VAT nr (...). Pozwany swoją obronę w procesie oparł na zarzucie, iż wierzytelność powoda dochodzona pozwem wygasła, ponieważ doszło do potrącenia jej w spornej części z wierzytelnością pozwanego z tytułu kary umownej. Złożenie oświadczenia o potrąceniu implikuje, że składający to oświadczenie uznaje istnienie wierzytelności, z którą potrąca swoją wierzytelność. Pozwany w toku całego procesu nie kwestionował wysokości wynagrodzenia powoda ani zakresu prac przez niego wykonanych. Dlatego też Sąd I instancji nie badał podstaw roszczenia powoda, ponieważ okoliczność, że powód wykonał umowę i winien otrzymać całość wynagrodzenia pozostawała bezsporna.

Natomiast za zasadny uznał podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia.

Pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu kary umownej przesyłając jednocześnie notę obciążeniową obejmującą karę umowną. Nie może budzić wątpliwości, że umowa stron przewidywała możliwość obciążenia powoda karą umowną w przypadku opóźnienia w zakończeniu robót budowlanych. Co prawda w treści noty obciążeniowej pozwany wskazał, że dotyczy ona opóźnienia w zakończeniu przedmiotu umowy, jednak powód zeznał, że miał świadomość, że w rzeczywistości chodzi o karę umowną za opóźnienie w zakończeniu prac budowlanych. W celu ustalenia, czy oświadczenie o potrąceniu wywołało skutki prawne należało zbadać, czy pozwanemu rzeczywiście przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej, to znaczy czy w okolicznościach sprawy mógł obciążyć powoda za opóźnienie w zakończeniu prac budowlanych.

Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma treść umowy zawartej przez strony – w § 10 ust. 1 lit. a strony uzgodniły, że w przypadku przekroczenia przez powoda terminu zakończenia robót budowlanych pozwany będzie mógł obciążyć powoda karą umowną za każdy dzień opóźnienia. Wskazać należy, iż we wskazanym postanowieniu umownym strony nie odniosły się do winy powoda w powstaniu opóźnienia – karą umowną miało być sankcjonowane każde opóźnienie, niezależnie od tego, czy powstało ono z winy powoda, czy też bez tej winy.

Co do zasady zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Na podstawie art. 473 § 1 k.c. dłużnik może jednak przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Strony postępowania mogły zatem w postanowieniach umownych wprowadzić odpowiedzialność powoda nie tylko za opóźnienie w wykonaniu prac budowlanych, które jest następstwem okoliczności, za które powód odpowiedzialność ponosi na zasadach ogólnych, ale również za opóźnienie, które jest następstwem okoliczności, za które powód odpowiedzialności nie ponosił, takie jak działania podmiotów trzecich niezwiązanych z powodem. Z art. 471 k.c. wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej nie tylko jego zawinionym zachowaniem ale także innymi okolicznościami. Przepis art. 473 k.c. zaś jednoznacznie pozwala na to aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 k.c. został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony.

Za dopuszczalną, na tle wspomnianych przepisów uznać należy możliwość, aby odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy przysługiwało wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie dłużnika. Nie ma też żadnych przeszkód, aby strony umówiły się, że odszkodowanie to przybierze postać kary umownej.

W tej sytuacji Sąd I instancji uznał, że okoliczności podnoszone przez powoda, nawet niezawinione, nie wyłączyłyby odpowiedzialności powoda za opóźnienie, którą to odpowiedzialność powód przyjął na siebie w umowie z dnia 14 listopada 2014 r. Powód bowiem godząc się na warunki umowy przyjął swoją odpowiedzialność za każde opóźnienie w zakończeniu prac budowlanych, a nie tylko takie opóźnienie, które wynika z zasady winy wskazanej w art. 471 k.c.

Jedynie ubocznie sąd orzekający wskazał, że w toku postępowania powód nie wykazał, by okoliczności, na które się powołuje jako przyczynę opóźnienia były od niego niezależne. Zwrócił uwagę, że za wyjątkiem okoliczności konieczności zmiany usytuowania wysokościowego trzech skrzyżowań, powód i pozwany już w trakcie realizacji robót nie doszli do porozumienia co do tego, czy prace gazowe, dodatkowe godziny pompowania czy też szczególne warunki związane z bliskością magistrali wodociągowej były podstawą do przedłużenia terminu wykonania prac budowlanych. Powód w niniejszej sprawie powtórzył swoje stanowisko prezentowane już w czasie wykonywania umowy, nie przedstawił jednak dowodów, które wskazywałyby na to, że podnoszone przez niego okoliczności rzeczywiście uniemożliwiały mu wykonanie prac w przewidzianym terminie. Przy tym nie można zapominać, że informacje o pracach gazowych oraz o magistrali wodociągowej znajdowały się w dokumentacji przetargowej, a zatem powód winien brać je pod uwagę planując wykonanie umowy i podejmując decyzję o przystąpieniu do przetargu. W sytuacji, gdy strony postępowania przedstawiły sporne stanowiska to na powodzie zgodnie z art. 6 k.c. ciążył obowiązek wykazania, że przedstawione przez niego okoliczności uniemożliwiały mu wykonanie prac budowlanych w terminie. Nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że większość okoliczności, na które powód powoływał się w toku procesu miało miejsce już przed zawarciem aneksu nr (...) do umowy, w którym powód zgodził się na przedłużenie zakończenia robót budowlanych do dnia 15 października 2015 r., co więcej sam przedstawił harmonogram, w którym zakończenie prac przewidział na dzień 18 października 2015 r., zatem przyjąć należy, że powód podpisując aneks godził się na wykonanie robót do dnia 15 października 2015 r., a nie przyjmował ten termin jedynie dlatego, że został zmuszony przez pozwanego. Ostatecznie Sąd Okręgowy stwierdził, że niezależnie od tego, czy okoliczności, które spowodowały opóźnienie, były zależne od powoda czy też nie, to i tak był on odpowiedzialny za każde opóźnienie.

Z tego względu Sąd Okręgowy na podstawie art. 647 k.c. w związku z art. 498 § 1 k.c. oddalił powództwo w całości.

Powyższy wyrok zaskarżył w całości apelacją powód:

wyrokowi zarzucił:

1/ naruszenie art. 233 § 1 kpc poprzez

- błędne uznanie, że obciążenie powoda karami umownymi było zasadne,

- błędne uznanie za wiarygodne zeznań świadków S. M. i T. Z.,

- błędne uznanie, że sporządzona przez pozwanego dokumentacja przetargowa była

przygotowana rzetelnie,

- brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego poprzez pominięcie części

zeznań powoda,

2/ naruszenie art. 232 zd. 2 kpc poprzez przyjęcie, że powód nie wykazał, iż przedstawione

przez niego okoliczności uniemożliwiały mu wykonanie prac budowlanych w terminie,

3/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że powód nie wykazał, iż nie

ponosi winy za opóźnienie w zakończeniu robót w wymiarze 22 dni,

4/ naruszenie art. 65 § 2 kc poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnej

wykładni § 10 ust. 1 lit. A umowy wiążącej strony i uznanie, że strony uzgodniły, że kary

umowne należą się za każdy dzień opóźnienia niezależnie od winy,

5/ naruszenie art. 473 § 1 kc poprzez przyjęcie, że powód przyjął w umowie na siebie

odpowiedzialność za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu okoliczności za

które nie ponosi odpowiedzialności,

6/ naruszenie art. 471 kc poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy odpowiedzialność

powoda za niewykonanie robót w terminie winne być rozpatrywane na podstawie tego

przepisu.

Z ostrożności procesowej powód zarzucił naruszenie art. 484 § 2 kc poprzez jego niezastosowanie i nie dokonanie miarkowania kary umownej.

Wskazując na powyższe powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 139.945,52 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1.01.2016 r. do dnia zapłaty wraz z kosztami postępowania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postepowania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, ewentualnie powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd odwoławczy podzielił w przeważającym zakresie ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy, przyjmując je za własne, wyprowadzając z nich jednak odmienne wnioski prawne.

Kwestionowane rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji opiera się na uznaniu: zasadności zarzutu potrącenia należności powoda z wierzytelnością pozwanego z tytułu kary umownej (za przekroczenie terminu zakończenia robót), odpowiedzialności z tytułu kary umownej bez względu na winę powodowego wykonawcy, a ubocznie na przyjęciu za niewykazane niezawinionego charakteru opóźnienia. Skarżący kwestionuje każde z tych założeń.

W pierwszej kolejności podnosi, że nota obciążeniowa wystawiona przez pozwanego dotyczyła, w sensie literalnym, kary umownej za przekroczenie terminu zakończenia przedmiotu umowy, mając za podstawę § 10 ust. 1 lit. b umowy, a nie sankcji za nieterminowe zakończenie robót budowlanych, przewidzianej w § 10 ust. 1 lit. a umowy, podczas gdy przekroczony został tylko drugi z terminów.

Choć istotnie podstawy potrącenia ocenia się według treści oświadczenia o potrąceniu, a nie później formułowanych twierdzeń, argument ten uznać należy za bezprzedmiotowy w sytuacji, kiedy w toku sprawy pozwany, z ostrożności procesowej dokonał również potrącenia z wierzytelnością dochodzoną pozwem wierzytelności własnej z tytułu kary umownej za nieterminowe zakończenie robót (k. 152). Ponadto sam powód – przesłuchiwany w charakterze strony - przyznał, że nie miał od początku wątpliwości, że kara dotyczy przekroczenia terminu dla robót budowlanych. Również treść przedprocesowego pisma powoda z dnia 28 grudnia 2015 r. – z prośbą o anulowanie kary - wskazuje na to, że znał on rzeczywistą podstawę jej naliczenia (k. 125-127).

Trafnie natomiast powód zarzucił, że nałożenie kary umownej zależne jest od możliwości przypisania dłużnikowi winy za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest uwarunkowana przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. (poza poniesieniem szkody). Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (por.: wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 26 listopada 2011 r., II CSK 318/10, z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10 i z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07).

Strony mogą wprawdzie w umowie – zgodnie z art. 473 § 1 k.c. - rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika z przyczyn od niego niezależnych, jednakże wtedy muszą to w umowie wyraźnie określić. Nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Obowiązek udowodnienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika spoczywa natomiast na wierzycielu, zaś pozwany tego nie wykazał. Analiza postanowień umowy (§ 10) uzasadnia przyjęcie, że strony zastrzegły kary umowne za zasadach ogólnych, kreujących odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie zobowiązania. Mowa tam o zastrzeżeniu możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, co jest charakterystyczne dla kar umownych uregulowanych w kodeksie cywilnym. Nigdzie zaś nie postanowiono, że odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy ma charakter gwarancyjny.

W konsekwencji uznać należało, że skoro odszkodowanie miało przysługiwać na ogólnych zasadach, to odpowiedzialność kontraktowa dłużnika (powoda) miała się opierać na zasadzie winy, co odnosi się także do odpowiedzialności z tytułu kar umownych.

Słusznie też wytyka skarżący błędne przyjęcie, że nie wykazał on niezawinionego charakteru opóźnienia w zakończeniu robót budowlanych.

W tej kwestii powód – jako okoliczność obciążającą pozwanego - wskazywał na nierzetelność dokumentacji projektowej (w zakresie technologii podbudowania drogi, ilości godzin odwodnienia, utrudnień w realizacji przedmiotu umowy) i wynikający stąd brak możliwości oszacowania rzeczywistej skali robót i stopnia kolizyjności budowy z innymi równolegle prowadzonymi – przez podmioty trzecie - przedsięwzięciami. Zarzut ten nie jest w istocie weryfikowalny, w sytuacji gdy brak w aktach sprawy dokumentacji projektowej i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Za apelacją powoda przyjąć natomiast należy, że proces budowlany rzeczywiście podlegał niezależnym od niego zakłóceniom – skutkującym 22-dniowym opóźnieniem w zakończeniu robót.

Trafnie artykułuje skarżący, że chronologicznie pierwszym z nich było opóźnienie w przekazaniu placu budowy, który – zgodnie z § 2 b) umowy - miał zostać powodowi wydany 21 listopada 2014 r. Zgodnie z § 6 ust. 2 umowy warunkiem przekazania placu budowy było dostarczenie przez powodowego wykonawcę między innymi planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia i dokumentu uprawniającego do zajęcia pasa ruchu.

Decyzję o zajęciu pasa ruchu wydaje Zarząd Dróg Miejskich, a zatem podmiot w stosunku do powoda zewnętrzny. W okolicznościach sprawy została ona sporządzona dopiero w dniu 21 stycznia 2015 r., przewidując prawo zajęcia drogi od 1 lutego 2015 r. Plac przekazany został natomiast powodowi 2 lutego 2015 r. (w poniedziałek), a zatem w najwcześniejszym możliwym w tych warunkach terminie.

Błędne jest przy tym ustalenie Sądu Okręgowego (na podstawie zeznań świadka S. M.), że teren został powodowi dopiero w tym dniu wydany, nie tylko z powodu braku decyzji o zajęciu pasa ruchu, ale i również wobec braku planu organizacji ruchu (POR), którego przygotowanie leżało w gestii powodowego wykonawcy. Z pisma powoda do P.. w P. z dnia 13 stycznia 2015 r. wynika bowiem powiadomienie o utrudnieniu w ruchu przy budowie ulic (...) w P., „zgodnie z POR nr zatwierdzenia (...) z dnia 31 grudnia 2014 r. (k. 78). Wynika stąd zatem, że po 31 grudnia 2014 r. opóźnienie w przekazaniu placu budowy miało już tylko związek z oczekiwaniem na decyzję o wydaniu pasa ruchu.

Przy czym, 11 dni niezawinionego przez powoda opóźnienia wynika z samej treści pozwolenia na zajęcie pasa drogowego – jeśli uwzględnić, że decyzja z 21 stycznia 2015 r. zezwalała na zajęcie pasa od 1 lutego 2015 r. (w praktyce 2 lutego 2015 r.). Nawet zatem jeśli powód opieszale podszedł do obowiązku dostarczenia planu organizacji ruchu, czy decyzji o zajęciu pasa ruchu, to już czas pomiędzy wydaniem decyzji a zezwoleniem na zajęcie pasa, był poza sferą decyzyjną powoda. Jak wynika z zeznań powoda i świadka S. M., wiązał się on zresztą z okolicznościami obiektywnymi – pracami sanitarnymi w tym samym rejonie. A zatem czas braku działań pomiędzy podjęciem decyzji o wydaniu pasa ruchu a zezwoleniem na jego zajęcie (między 21 stycznia 2015 r. a 1 lutego 2015 r. ) wynikał z przyczyn od powoda niezależnych.

Powód wskazywał też na poślizg w robotach wynikający z kolizji z pracami gazowymi (miedzy 4 maja 2015 r. a 18 maja 2015 r. oraz w okresie od 18 sierpnia 2015 r. do 30 września 2015 r.), jednak przeszkody te uwzględnione zostały w aneksie nr (...) do umowy - jako podstawa wydłużenia terminu zakończenia robót do dnia 15 października 2015 r.

Kolejno powód wskazywał na 30 dni opóźnienia związanego ze zmianą technologii podbudowy drogi i 70 dni oczekiwania na aneks wprowadzający te zmiany. Co bezsporne - w projekcie przewidziano podbudowę ze żwiru, a zmiana miała polegać na zagęszczeniu gruntu dodatkową podbudową stabilizowaną cementem. Wiązało się to z dodatkowym okresem „pielęgnacji betonu” (posypywanie piaskiem, polewanie wodą). Ponadto w przedmiarze robót przewidziano zagęszczanie gruntu walcami, a ze względu na wymogi narzucone przez (...) S.A. w P., wyrażone w piśmie z dnia 14 maja 2015 r., zaszła konieczność użycia zagęszczarek ręcznych.

Jednak z notatki z negocjacji z dnia 18 maja 2015 r. (k. 95) i protokołu konieczności nr 3/15 (k. 93), wynika, że zmiana zakresu robót nie wpłynie na termin umowy. Również aneks z dnia 27 lipca 2015 r., przewidując wyższe wynagrodzenie i zmieniony zakres prac, nie ingerował w termin umowy. Wynika stąd zatem, że powód godził się na wykonanie tych robót w dotychczas uzgodnionym terminie. To jego zatem obciąża ewentualne złe oszacowanie możliwości terminowego wykonania prac w zmienionym zakresie.

Inną natomiast jest kwestia, że powód nie miał możliwości kontynuowania prac – na tym odcinku robót - bez aneksu do umowy. W § 11 pkt 1 d) umowy strony przewidziały możliwość wprowadzenia zmian do umowy, między innymi w przypadku konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do robót będących przedmiotem umowy - zmiany przedmiotu umowy, wynagrodzenia wykonawcy i ewentualnie terminów jej realizacji. W § 11 pkt 3 zastrzegły natomiast, że wszelkie zmiany w umowie będą dokonywane za zgodą obu stron, w formie pisemnego aneksu, pod rygorem nieważności. Wynika stąd jednoznacznie, że powód, podejmując się robót w zwiększonym zakresie – bez dopełnienia rygorów formalnych - ryzykowałby brakiem zapłaty za zwiększony nakład pracy.

W tym kontekście słusznie zarzuca skarżący, że podstawą formułowania wniosków co do możliwości kontynuowania prac w oparciu li tylko o protokół konieczności (w dodatku stanowiący jedynie porozumienie pomiędzy wykonawcą, kierownikiem budowy i inspektorem nadzoru, z wyłączeniem przedstawiciela pozwanego) nie mogą być zeznania świadków S. M. i T. Z.. Ich opinia – co do braku potrzeby oczekiwania na aneks – jest ewidentnie rozbieżna z treścią umowy i całkowicie pomija interes wykonawcy.

Co do przyczyn opieszałości w dopełnieniu formalności związanych z podpisaniem aneksu - powód umiejscawiał je po stronie pozwanego. Wydłużony czas oczekiwania wiązał ze zmianami personalnymi na stanowisku kierownika budowy i prezesa pozwanej spółki.

Okolicznościom tym nie zaprzeczył pozwany. Zamawiający nie przedstawił też kontrargumentów pozwalających na obarczenie powoda winą za przewlekłość procesu decyzyjnego, a świadkowie przesłuchani na wniosek pozwanego (S. M. i T. Z.), nie potrafiąc wskazać przyczyn tego stanu rzeczy, zasłaniali się niewiedzą i niepamięcią. Należy zatem przyjmować, że nie była to sytuacja obciążająca powodowego wykonawcę. Słusznie natomiast broni się pozwany, że w czasie oczekiwania na aneks powód mógł bez przeszkód wykonywać pozostałe prace (kanał deszczowy, krawężniki, chodniki). Ponieważ powód rzeczywiście wykonywał w tym czasie pewne roboty, trudno zakładać, że czekanie na zmianę umowę „kosztowało” go aż 70 dni przestoju. Z drugiej strony pozbawiony był on możliwości wykonywania robót zasadniczych, związanych z budową drogi.

Kolejno powód wskazywał na 125 dni opóźnienia wynikającego ze zwiększonego (o 3000 m-godz.) zakresu pompowania wody. Istotnie, z notatki z dnia 5 lutego 2015 wynika, że wykonawca wyraża zgodę na zmianę technologii wykonania kanalizacji deszczowej, jednak pod warunkiem zachowania ceny i terminu zakończenia robót. Również umowa uzupełniająca z dnia 3 lipca 2015 r. (k. 62), przewidując, przy budowie kolektora deszczowego, dodatkowe pompowanie oczyszczające za osobnym wynagrodzeniem, termin na zamówienie uzupełniające określiła na 31 sierpnia 2015 r., pod zmianie aneksem na 15 października 2015 r. (k. 71). Powód zobowiązał się zatem wykonać dodatkowe prace w terminie dla zadania głównego. Przyjmując rozszerzone zobowiązanie powinien był zatem zaangażować dodatkowe siły robocze, zmaksymalizować tempo prac, tak aby terminu tego dotrzymać. I w tym przypadku przyjęcie błędnych założeń co do własnych możliwości przerobowych obciąża jego samego.

Nie przekonują też wywody apelacji, że wykonywanie zleconych powodowi prac opóźniła (o 14 dni) budowa światłowodu - niewzmiankowana w dokumentacji technicznej. Powód w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał wpływu tych robót podmiotów trzecich na terminowość zadań mu powierzonych oraz ewentualnej długości wydłużenia czasu ich wykonania.

O kolejne 14 dni miało się też jego zdaniem opóźnić oddanie robót w związku z przebudową 3 skrzyżowań. Jest w sprawie bezsporne, że konieczność wyniesienia powierzchni skrzyżowań powstała po podpisaniu aneksu nr (...) do umowy, a zatem, że roboty te nie były brane pod uwagę przy wydłużeniu terminu wykonania robót. Prace polegały na przebrukowaniu przejść dla pieszych, skąd nie odpływała woda, a ich powodem było wyasfaltowanie ulic bocznych i podniesienie ich wysokości o 18 cm. Wątpliwości nie budzi, że prace te spowodować musiały wydłużenie czasu realizacji umowy. Jest też oczywiste, że wynikały one z przyczyn niezależnych od powoda.

Ostatecznie, zdaniem Sądu Apelacyjnego, w nakreślonych okolicznościach usprawiedliwione jest przyjęcie, że 22-dniowe opóźnienie w wykonaniu robót – za które została naliczona kara umowna – nie wynikało z przyczyn zawinionych przez powoda.

Już 11 dni przestoju niezawinionego przez powoda wynika z treści pozwolenia na zajęcie pasa drogowego (decyzja z 21 stycznia 2015 r. zezwalała na zajęcie pasa od 1 lutego 2015 r., w praktyce od 2 lutego 2015 r.). Również czas oczekiwania na formalności związane ze zmianą zakresu robót przy podbudowie gruntu (podpisanie aneksu) był – jak wynika z materiału sprawy – niezależny od powoda. Jak już wskazywano, nie mógł on zostać w pełni efektywnie wykorzystany na realizację przedmiotu umowy – powód pozbawiony był bowiem możliwości działań na głównym froncie robót, związanym z budową drogi. Uwzględniając dodatkowo wydłużenie prac w związku z potrzebą wyniesienia chodników na skrzyżowaniach, łączne przyjęcie opóźnienia z przyczyn niezależnych od powoda na poziomie 22 dni nie może, w świetle zasad doświadczenia życiowego, budzić wątpliwości.

Pozwany nie może się bronić argumentem, że powód zgodził się na wydłużenie aneksem terminu zakończenia prac o 45 dni, a zatem – przy uwzględnieniu wszelkich zaistniałych do tego momentu przeszkód - ocenił realnie swoje szanse na realizację zadania w takim terminie. Nie można bowiem pomijać, że powód wnioskował o 60 dodatkowych dni na wykonanie swojego zobowiązania, ale pozwany na więcej nie przystał. Ponadto, jak wskazał pozwany w odpowiedzi na pozew – za podstawę wydłużenia terminu - uznał on tylko kolizję z robotami gazowymi.

Już tylko ubocznie wskazać należy, że powód nie uchybił terminowi przedmiotu umowy, a termin wykonania robót przekroczył tylko nieznacznie, nie narażając pozwanego na szkodę.

W tym stanie rzeczy uznać należało, że obciążenie powoda karą umowną w wysokości 139.945,52 zł za 22 dni opóźnienia w wykonaniu robót było bezpodstawne, tym samym na uwzględnienie nie zasługiwał zgłoszony przez pozwanego zarzut potrącenia wierzytelności z tego tytułu z wierzytelnością dochodzoną pozwem.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 139.945,52 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 stycznia 2016 r. (z uwzględnieniem terminu płatności faktury VAT nr (...) r., wyznaczonym na dzień 31 grudnia 2015 r.).

Modyfikacji wymagało też orzeczenie o kosztach procesu przed sądem pierwszej instancji, z uwagi na fakt, że ostatecznie wygranym w sprawie jest w całości powód. Na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. należało zatem zasądzić na jego rzecz od pozwanego zwrot kosztów procesu w tej instancji w wysokości 14.215 zł, na które składają się: opłata od pozwu w wysokości 6.998 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 7.200 zł ustalonej na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r.) i opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono z uwzględnieniem, że przegranym w postępowaniu apelacyjnym jest również pozwany, w związku z tym zasądzono od niego na rzecz powoda zwrot kosztów postępowania poniesionych w tej instancji w kwocie 12.415, na którą składają się: opłata od apelacji w wysokości 6.998 zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.400 zł, ustalonej na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z dnia 5 listopada 2015 r.) oraz opłata od pełnomocnictwa w wysokości.

SSA Piotr Górecki SSA Marek Górecki SSA Jerzy Geisler

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE