UZASADNIENIE

M. W. został oskarżony o to, że:

- w dniu 2 września 2015r. w W. będąc pracownikiem kantoru (...) działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić Bank (...) z siedzibą w W. przy ul. (...), do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wielkiej wartości w kwocie 1.496.800 zł, poprzez wprowadzenie pracownika banku w błąd co do ilości i autentyczności wpłacanych pieniędzy, w ten sposób, że złożył dwie dyspozycje zakupu dolarów w łącznej kwocie 400.000 dolarów - dwukrotnie po 200.000 dolarów, wypełniając przy pracowniku banku własnoręcznie dwa formularze - dowody wpłaty na kwotę 753.260 zł oraz na kwotę 753.140 zł to jest łącznie na kwotę 1.506.400 zł i przedkładając jako zapłatę pieniądze zapakowane w wiązki, w których to znajdowały się opiewające na kwotę 1.496.800 zł imitacje banknotów posiadających czerwony napis „falsyfikat”, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na ujawnienie tego faktu przez pracowników banku i jego zatrzymanie

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem w dniu 14 lutego 2018 r. sygn. akt 111/17:

I. oskarżonego M. W. uznał za winnego

popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 13 § 1 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. skazał oskarżonego, a na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

II. na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył oskarżonemu karę grzywny w liczbie 350 (trzysta pięćdziesiąt) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 (sto) złotych;

III. na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności zaliczył okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 2 września 2015 r. od godz. 10.30 do dnia 11 lutego 2016 r. do godz. 17.35 przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

IV. na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek dowodów rzeczowych szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr (...) pod poz. 1-6;

V. na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. dowody rzeczowe szczegółowo opisane w wykazie dowód rzeczowych nr (...) poz. 7-9 zwrócił oskarżonemu M. W.;

VI. na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 60.000 zł (sześćdziesiąt tysięcy złotych), w tym 7.180 zł (siedem tysięcy sto osiemdziesiąt złotych) tytułem opłaty, zaś na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od zapłaty kosztów sądowych w pozostałej części.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Obrazę przepisów postępowania karnego mających wpływ na treść wydanego w sprawie orzeczenia, tj.:

1) art. 5 §2 k.p.k. poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie na niekorzyść oskarżonego w sytuacji, gdy w toku postępowania wyłoniły się dwie wersje dotyczące istnienia osoby W. (N. D. P.) a przeprowadzone postępowanie dowodowe, w tym w warunkach wynikających z brzmienia 7 k.p.k. nie wykluczyło wersji oskarżonego, a co w konsekwencji obligowało Sąd do sięgnięcia po regułę in dubio pro reo i rozstrzygnięcie owej kwestii na korzyść oskarżonego;

2) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego polegające na:

a) dowolnym uznaniu, iż obywatel pochodzenia (...) (N. D. P.), którego oskarżony nazywał (...) nie istniał, a co wynika ze sformułowania Sądu, że „gdyby jednak istotnie osoba nazywana W. istniała [...]”, w sytuacji gdy w toku postępowania dowodowego bezsprzecznie ustalono, że ww. osoba rzeczywiście istniała i dokonywała za pośrednictwem oskarżonego wielu transakcji polegających na wymianie walut w banku (...) (vide: wyjaśnienia oskarżonego, wydruki z transakcji ponadprogowych, zeznania D. K. protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 21, zeznania T. S. - protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 13, zeznania T. W. - protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 27, analiza wykazu połączeń, informacja Prokuratury Okręgowej w Katowicach k. 770, ksero paszportu), a co ukazuje, iż Sąd w sposób dowolny, a nie swobodny ocenił zgromadzony materiał dowodowy, co w konsekwencji prowadziło do bezpodstawnej odmowy wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego, w których zaprzeczył on usiłowaniu oszustwa na szkodę R. P. podkreślając jednocześnie, iż sam został oszukany przez znanego mu z licznych transakcji klienta obywatelstwa (...) (W. - N. D. P.);

b) dowolnym uznaniu, iż świadek T. W. „nigdy by się z tą osobą nie spotkał ani o niej wiedział”, podczas gdy świadek T. W. w protokole rozprawy z dnia 6 września 2017 roku, s. 27, wprost stwierdził, że co prawda W. nigdy nie widział, ale „słyszałem wcześniej jak o nim rozmawiano. Wiem, że chłopaki robili z nim transakcje długi czas [...]”, a co ukazuje, iż Sąd, wyłącznie na niekorzyść oskarżonego ocenił zeznania ww. świadka w sytuacji gdy świadek ten wskazywał, że oskarżony został przez W. po prostu oszukany;

c) całkowicie dowolne przyjęcie, iż „otwarcie nowego kantoru w P., a więc z działalnością mającą czyste konto, co pozwalało, w ocenie Sądu, na dalszą bezproblemową rejestrację transakcji ponadprogowych na dane W.”, w sytuacji gdy postępowanie przygotowawcze toczące się przed Prokuraturą Okręgową w Poznaniu zostało prawomocnie umorzone z uwagi na brak znamion czynu zabronionego, zaś analiza zgromadzonego materiału dowodowego nie pozwala na uznanie, iż otwarcie nowego kantoru służyło innych celom niż prowadzenie działalności gospodarczej;

d) niezasadnej odmowie przyznania wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego dotyczy sytuacji, która miała miejsce po ujawnieniu przez pracowników banku falsyfikatów i uznanie, że „gdyby jednak istotnie osoba nazywana W. istniała, a relacja oskarżonego była prawdziwa, to zupełnie niezrozumiałym jest, dlaczego W. miałby nie odebrać połączenia od oskarżonego”, w sytuacji gdy jak wynika z analizy zgromadzonego materiału dowodowego W. (N. D. P.) wielokrotnie kontaktował się z oskarżonym przed transakcją w banku, zaś kontakt ten urwał się w momencie przekazania torby oskarżonemu i otrzymaniu przez W. dolarów amerykańskich, których kwota oscylowała w granicy 300.000 złotych, a co zdaje się zgodne z doświadczeniem życiowym i logiką, że osoba przekazująca falsyfikaty, wiedząc co jest w środku, po uzyskaniu pieniędzy nie miała żadnego interesu, aby kontynuować relację z oskarżonym, zwłaszcza, że w stosunku do N. D. P. toczy się postępowanie przygotowawcze, które na chwile obecną jest zawieszone;

e) dowolnym uznaniu, że „zeznania świadka (J. S.), w których wskazuje on na początkowo spokojne zachowanie oskarżonego [...] nie przeczy sprawstwu oskarżonego. Wręcz przeciwnie, może to wskazywać na przemyślaną postawę oskarżonego, który uznał, że zdenerwowanie, czy też próba ucieczki będzie poczytane na jego niekorzyść”, podczas gdy zaprezentowana przez Sąd teza jest wyłącznie dowolnym uznaniem Sądu, na potrzeby sporządzanego uzasadnienia wyroku, a nadto stoi w całkowitej sprzeczności z doświadczeniem życiowym i logiką, gdyż nie jest nawet najmniejszym stopniu prawdopodobne, aby osoba znająca procedury bankowe, wykonująca od wielu lat zawód kasjera walutowego, dokonująca w pokrzywdzonym banku (...) po kilka transakcji dziennie, mając świadomość tego co znajduje się w torbie nie wykazywałaby oznak zdenerwowania, nie próbowałaby uciec z miejsca zdarzenie, jak również sama proponowałaby wezwanie organów ścigania, a co w konsekwencji wskazuje również na brak świadomości oskarżonego co do zawartości przedmiotowej torby;

f) dowolnym uznaniu, że „oczywistym jest bowiem, że oskarżony przywożąc do banku falsyfikaty pomiędzy, które planował wymienić na dolary, nie pozostawiłby na nich swoich odcisków palców”, w sytuacji gdy w toku postępowania przeprowadzono dowód z opinii biegłego z zakresu daktyloskopii, w której ustalono, że zabezpieczone linie papilarne nie są zgodne z odbitkami linii oskarżonego.

W konsekwencji obrazy wyżej wymienionych przepisów postępowania zarzucił także:

II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mających wpływ jego treść, a polegające na:

1) bezpodstawnym przyjęciu, iż osoba nazywana przez oskarżonego W. (N. D. P.) nie istniała, podczas gdy analiza zgromadzonego materiału dowodowego (vide: wyjaśnienia oskarżonego, wydruki z transakcji ponadprogowych, zeznania D. K. protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 21, zeznania T. S. - protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 13, zeznania T. W. - protokół rozprawy z dnia 6 września 2017 r. s. 27, analiza wykazu połączeń, informacja Prokuratury Okręgowej w Katowicach k. 770, ksero paszportu, protokół kontroli (...)), wskazuje, iż osoba taka rzeczywiście istniała, przebywała na terenie i dokonywała z oskarżonym transakcji wymiany walut;

2) bezpodstawnym przyjęciu, iż oskarżony miał świadomość tego co znajduje się w torbie przyniesionej do banku (...), w sytuacji gdy niemal wszyscy przesłuchani świadkowie zeznali, iż oskarżony, po odkryciu falsyfikatów, był zaskoczony i podenerwowany zaistniałą sytuacją, jak również sam prosił o wezwanie policji, a co świadczy wprost o braku świadomości oskarżonego co do zawartości torby;

Jednocześnie, w ocenie skarżącego, nawet gdyby przyjąć, że Sąd prawidłowo ustalił zgromadzony w sprawie stan faktyczny, to w realiach niniejszej sprawy doszło do naruszenia prawa materialnego, tj. art. 286 § 1 k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji skazanie oskarżonego M. W., w sytuacji gdy przypisany oskarżonemu czyn nie wypełnia wszystkich znamion tego przestępstwa, a zwłaszcza strony podmiotowej czynu, tj. zamiaru bezpośredniego, albowiem nie zostało wykazane ażeby oskarżony swoim zamiarem obejmował zarówno cel działania sprawcy, jak i sam sposób działania zmierzającego do zrealizowania tego celu.

Mając na względzie powyższe zarzuty, na zasadzie art. 427 §1 k.p.k., autor apelacji wniósł o:

1) zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji i uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu względnie

2) uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego jest niezasadna, podnosząc chybione zarzuty i posługując się na ich poparcie polemiczną argumentacją, która nie może skutecznie podważyć stanowiska Sądu I instancji.

Za oczywiście bezpodstawny musi zostać uznany zarzut obrazy art. 5 § 2 kpk w sytuacji, gdy Sąd orzekający nie powziął takich wątpliwości, których nie zdołałby usunąć w drodze swobodnej oceny prawidłowo zebranych i przeprowadzonych dowodów oraz logicznego wnioskowania, wywiedzionego z całokształtu okoliczności sprawy.

Należy podkreślić, że reguła in dubio pro reo nie może być postrzegana w tak uproszczony sposób, jak proponuje skarżący. Do jej zastosowania nie jest wystarczające, podyktowane treścią sprzecznych dowodów występowanie konkurencyjnych wersji zdarzenia. Umocowanie dla sięgnięcia po tę instytucję stanowi dopiero brak możliwości ustalenia, przy zastosowaniu dyrektyw art. 7 kpk, dominacji jednej z nich.

Nakaz rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego aktywizuje się dopiero w ostateczności (gdy wątpliwości są obiektywnie nieusuwalne) i w żadnym razie nie sprowadza się do obowiązku rekonstruowania faktów w oparciu o najkorzystniejsze dla oskarżonego warianty.

W przedmiotowych realiach, Sąd Okręgowy w wyniku podjętych ocen odmówił wiary wyjaśnieniom oskarżonego co do braku świadomości złożenia w banku falsyfikatów pieniędzy, przeciwstawiając im inne dowody i wykluczając jego wersję w oparciu o wskazania wiedzy, logicznego rozumowania i życiowego doświadczenia, a w takim wypadku ewentualne zastrzeżenia co do kształtu ustaleń faktycznych można zgłaszać jedynie poprzez wykazanie wadliwości (dowolności) tej oceny. Sytuacja, gdy oskarżony, nie przyznając się do winy przedstawia inną wersję zdarzenia, niż ustala Sąd, nie oznacza, że doszło do rozstrzygnięcia z naruszeniem art. 5 § 2 kpk.

Jakkolwiek w apelacji został podniesiony również zarzut obrazy art. 7 kpk, to i on nie może jednak być skuteczny.

Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie wykluczył bynajmniej istnienia osoby o danych N. D. P., ani też osoby określanej przez oskarżonego (...), a jedynie doszedł do racjonalnej konstatacji, że N. D. P. i (...) to nie jest ta sama osoba, jak też, że oskarżony nie wszedł w posiadanie falsyfikatów w sposób opisywany w jego procesowych depozycjach, a swoje w tym zakresie przekonanie należycie uzasadnił w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku. Kontestując istnienie osoby zwanej przez oskarżonego (...), Sąd orzekający odnosił się wprost do postaci o atrybutach opisanych w wyjaśnieniach M. W.. Przejawem pewnej manipulacji jest zatem posługiwanie się w środku odwoławczym wyjętym z kontekstu fragmentem uzasadnienia, bez uwzględnienia kontekstu wywodów, w jakim został osadzony.

Powołując się na reguły wnioskowania określone w art. 7 kpk, trudno uznać za sprzeczną z nimi konkluzję, do jakiej doszedł Sąd meriti, że dane obywatela Wietnamu N. D. P., który w przeszłości nieskutecznie zabiegał o zalegalizowanie pobytu w Polsce, zostały instrumentalnie wykorzystane w procederze usiłowania oszustwa. Wobec faktu, że ważność paszportu N. D. P. skończyła się w dniu 24 listopada 2008 r., słusznie Sąd Okręgowy za niewiarygodne uznał, aby wyżej wymieniony rzeczywiście przeprowadzał odnotowane w kantorze transakcje walutowe, posługując się od lat nieważnym dokumentem, zwłaszcza, że w związku z działaniami nakierowanymi na uzyskanie prawa pobytu w Polsce, osoba ta jest od 2011 roku poszukiwane przez Policję, a miejsce jej pobytu nie jest znane. Tymczasem to na wgląd w ten dokument i posiadanie jego kopii ze zdjęciem powoływał się oskarżony, zapewniając o potwierdzaniu tożsamości i zgodności danych klienta dokonującego transakcji ponadprogowych.

W tym kontekście nie sposób kwestionować logikę rozumowania Sądu I instancji, który wynik okazania oskarżonemu tablicy poglądowej z fotografią N. D. P. wiąże z faktem dysponowania kopią jego paszportu. Nie oznacza to jednak, że owym od wielu lat nieważnym dokumentem w istocie posługiwała się osoba, na którą został on wystawiony, skoro utrata mocy paszportu czyniła go nieważnym, a dodatkowo brak wizy pobytowej w Polsce i fakt poszukiwań przez Policję, narażałyby obywatela Republiki Wietnamu na zatrzymanie i finalnie wydalenie z kraju.

Żadnej z dyrektyw określonych w art. 7 kpk nie narusza także uznanie przez Sąd Okręgowy za pozbawione waloru wiarygodności twierdzenie oskarżonego, jakoby przekazując 105.000 USD osobie, której danych nawet nie pamiętał i której miejsca zamieszkania nie znał, mając na potwierdzenie jej tożsamości tylko kopię nieważnego od dawna paszportu, nie sprawdził przyjętego ekwiwalentu tej kwoty wyrażonego w złotówkach oraz pieniędzy przeznaczonych na dalszy zakup waluty obcej. W szczególności, że obrót miał dotyczyć mienia wielkiej wartości, a sam oskarżony w toku postępowania deklarował zarobki na poziomie około 2000 zł oraz skromny status materialny (wedle wywiadu kuratora mieszkał z matką i dwojgiem rodzeństwa w mieszkaniu kwaterunkowym o powierzchni zaledwie 46 m², gdzie istniało zadłużenie w opłatach czynszu). Zatem dopiero przyjęcie przez Sąd orzekający, że oskarżony przyjął na siebie ryzyko wynikające z nieprzeliczenia pieniędzy i wydania nieznanej osobie bez żadnego pisemnego pokwitowania, dolarów stanowiących wówczas równowartość 397.950 zł, a zatem kwotę odpowiadającą swoim blisko 20-letnim zarobkom, urągałoby zdrowemu rozsądkowi, rażąco naruszając reguły podyktowane dyspozycją art. 7 kpk. W szczególności, że oskarżony – jak trafnie ustalił Sąd I instancji, a czemu skarżący nie przeczy - odbył stosowny kurs kasjera, ciążyła na nim osobista odpowiedzialność finansowa za niedobory, miał doświadczenie w transakcjach kantorowych oraz świadomość obowiązujących porocedur i opisując je sam podkreślał, że zawsze otrzymane od klientów pieniądze liczył na maszynie, a dodatkowo jeszcze przeglądał ręcznie, aby potwierdzić ich autentyczność.

W tym wypadku oskarżony nie tylko nie wskazał obiektywnie przekonujących powodów odstępstwa od dotychczasowych praktyk, ale nie potrafił nawet wyjaśnić, jak miała być rozliczona transakcja i nie umiał wskazać, który z numerów telefonów należy do rzeczonego (...), choć oczywistym i zgodnym z interesem oskarżonego działaniem w sytuacji, gdyby sam padł ofiarą oszustwa, byłoby bezzwłoczne przekazanie tegoż Policji.

Wybiórczo również obrońca oskarżonego odwołuje się w apelacji do fragmentów zeznań świadka T. W., co do którego Sąd I instancji trafnie wywodził, że pozostając w bliskim kontakcie z oskarżonym oraz Ł. S. i będąc nawet upoważnionym do transakcji walutowych w ramach działalności kantorowej, musiałby spotkać tak strategicznego klienta, jakim miał być (...). W szczególności, że (...) miał być klientem zawierającym częste transakcje ponadprogowe, a świadek W. z racji swojej postury wspomagał kolegów, asystując im w charakterze ochrony podczas ich realizacji.

Jakkolwiek świadek ten istotnie zeznał, że słyszał o osobie W. z rozmów kolegów („ Wiem, że chłopaki robili z nim transakcje długi czas, więc przewijało się czasami, że jest taka osoba” - k. 1320), to uczynił to dopiero na rozprawie w dniu 6 września 2017 r., a co za tym idzie słusznie Sąd Okręgowy twierdzenie to uznał za niewiarygodne i stanowiące przejaw instrumentalnego wspierania wersji obronnej oskarżonego, podyktowanej znajomością materiału dowodowego, skoro zeznając w dniu 27 stycznia 2016 r. świadek T. W. jednoznacznie zapewniał: „ Nie znam klienta kantoru o przezwisku W., ani o nim nie słyszałem od chłopaków ”, „ Nie znam też klienta o personaliach N. D. P. ” (k. 679 verte). Stąd zarzut skarżącego w tym zakresie – wbrew zapewnieniom autora apelacji – nie opiera się na wnikliwej analizie zeznań, ale na selektywnym doborze ich fragmentów. Tymczasem podstawą ocen i wniosków winien być całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie (art. 410 kpk).

Zważywszy na chronologię i okoliczności złożenia przez świadka sprzecznych zeznań w tym zakresie, uznanie przez Sąd I instancji za niewiarygodną ich późniejszej wersji, należycie realizuje zasady art. 7 kpk, w żadnym razie nie czyniąc dokonanej oceny dowolną. Przeciwnie, jest ona w pełni racjonalna, a fakt, iż tak bliski współpracownik kantoru nigdy nie spotkał jego strategicznego klienta, a nawet o nim nie słyszał, wspiera logikę wnioskowania Sądu, że klient opisywany przez oskarżonego nie był postacią rzeczywistą.

Nie jest wprawdzie wykluczone, by nie rzec, że jawi się wręcz wysoce prawdopodobnym, aby oskarżony z kimś nieustalonym współdziałał, może nawet z osobą narodowości (...), to jednak z pewnością nie w warunkach wynikających z jego wyjaśnień. Niemniej ustalenie faktu takiego współdziałania na obecnym etapie procesu jest niedopuszczalne wobec wynikającej z art. 434 § 1 kpk reguły reformationis in peius.

Sąd I instancji nie przekroczył też swobody ocen określając rzeczywistą funkcję nowopowstałego kantoru w P., który – nota bene – po zatrzymaniu oskarżonego zawiesił swoją zaledwie dwumiesięczną działalność. W kontekście faktycznego czasokresu jego funkcjonowania oraz analizy przeprowadzonych transakcji, trudno odmówić logiki wnioskowaniu, że w istocie celem tej działalności było dalsze obracanie walutami na fikcyjne konto N. D. P., który był jedynym klientem dokonującym w (...) kantorze transakcji ponadprogowych.

W konsekwencji prowadzony na takie dane rachunek sprzedaży walut, posłużył uprawdopodobnieniu istnienia w istocie wirtualnego kontrahenta, na którego oskarżony próbował w swoich wyjaśnieniach przerzucić odpowiedzialność za usiłowanie wyłudzenia dolarów z pokrzywdzonego banku.

Niemniej zgodzić należy się z Sądem I instancji, że sama konstrukcja tej intrygi obnaża jej pozorność. Trudno wszak znaleźć jakiekolwiek rozsądne uzasadnienie dokonywania transakcji walutowych w P. przez klienta mającego zamieszkiwać w W., a pracować w W.. Zwłaszcza, że ta sama osoba miała być według oskarżonego długoletnim klientem innych kantorów prowadzonych przez Ł. S. na terenie stolicy i tejże W., a kantor przy ul. (...) w W. nadal działał, jak i dziesiątki innych stołecznych punktów wymiany walut. Brak jest zatem jakiegokolwiek ekonomicznego i logicznego uzasadnienia, aby systematycznie podróżować kilkadziesiąt kilometrów poza miejsca swojej życiowej aktywności w celu uzyskania usługi dostępnej w pobliżu.

Sąd Okręgowy w ramach granic rozpoznawanej skargi nie był zobligowany do badania zależności pomiędzy otwarciem nowego kantoru w P., a prowadzonym przeciwko oskarżonemu w Prokuraturze Okręgowej w Poznaniu postępowaniem przygotowawczym i co do zasady tego nie czynił. Niemniej podnoszony przez autora apelacji fakt jego umorzenia w żadnej mierze nie mógłby wykluczać, że założenie nowej działalności o tym samym profilu ale z tzw. „czystym kontem”, miało związek z podejrzeniem oskarżonego o przestępstwo, skoro otwarcie kantoru nastąpiło w lipcu 2015 r., a postanowienie o umorzeniu śledztwa w przedmiocie czynu z 10 lutego 2015 r. zapadło dopiero 20 września 2017 r. (k. 1363).

To właśnie wskazania wiedzy, logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, do których odwołuje się skarżący, dyktują wniosek, że podejrzenie popełnienia przestępstwa związanego z funkcjonowaniem spółki (...) Sp. z o.o. prowadzącej kantor wymiany walut w W. przy ul. (...) (vide: uzasadnienie postanowienia w sprawie V Ds. 200/15 – k. 1363-1368), nasuwało obawy inwigilowania przez organy ścigania całego obszaru działalności spółki, stanowiąc racjonalny asumpt do jej kontynuowania w ramach nowej struktury.

Trzeba przy tym mieć na uwadze, co podnosił Sąd I instancji, że skoro Ł. S. w tamtym czasie nie zajmował się sprawami spółki, oddając się nałogowi alkoholowemu (tak zgodnie wyjaśniał oskarżony i zeznawali świadkowie D. K., T. W. i sam Ł. S.), a jednocześnie nie zatrudniał innych pracowników, to faktyczne prowadzenie przez oskarżonego jednocześnie dwóch kantorów położonych w P. i w W. (czynnych w równoległym czasie) było przedsięwzięciem niewykonalnym, potwierdzając trafność konstatacji, że kantor służył uwiarygodnianiu transakcji rzekomego (...), któremu przyporządkowano dane nieświadomej takiego stanu rzeczy osoby, od lat nieskutecznie poszukiwanej przez Policję.

Logicznym zaś wyjaśnieniem wątpliwości skarżącego, dlaczego niejaki (...) nie odbierał połączeń od oskarżonego po ujawnieniu falsyfikatów, jest ustalenie przez Sąd Okręgowy, że był on postacią pozorną, której wykreowanie miało dostarczyć oskarżonemu alibi.

Niemniej analiza połączeń telefonicznych również przemawia za słusznością ustaleń Sądu Okręgowego w tym względzie, wszak przeczy wersji przedstawionej w wyjaśnieniach oskarżonego, co w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku klarownie wykazano (k. 5 do 6 uzasadnienia) i brak jest potrzeby powielania zawartej tam argumentacji.

Natomiast ocena reakcji oskarżonego na ujawnienie falsyfikatów przez pracownika Banku (...) - świadka J. S., ma jedynie pomocniczy, drugoplanowy charakter w kontekście rekonstrukcji faktów zasadniczych dla rozstrzygnięcia.

Niemniej trudno upatrywać dowolności w konkluzji, że początkowy spokój oskarżonego na wiadomość o zidentyfikowaniu zawartości ofoliowanych pakunków, nie tylko nie przeczy jego sprawstwu, ale może wskazywać na przemyślaną postawę, w którą nie wpisuje się ucieczka. Immanentnym jest bowiem, że podjęcie w zaistniałych okolicznościach próby ucieczki, pomijając nawet ocenę szans jej skuteczności, stanowiłoby dość oczywisty dowód jego sprawstwa. Tymczasem mając świadomość przekazania falsyfikatów, oskarżony nie mógł z góry stanowczo wykluczyć ich ujawnienia i takie ryzyko niewątpliwie musiał kalkulować, co sprawiło, że kiedy tak się stało nie podejmował nieprzemyślanych działań, w szczególności, że wirtualna postać (...) miała dostarczyć mu alibi.

To, że spokojny – ryzykował, wiedział co tam jest, akcja obliczona na powodzenie wcześniejszymi przygotowaniami, musiał liczyć się z takim scenariuszem, jako alternatywnym. Ucieczka demaskowałaby go natychmiast, a zrzucenie winy na strategicznego klienta było w ramach planu.

Te same powody racjonalnie tłumaczą brak na pieniądzach i falsyfikatach śladów daktyloskopijnych pochodzących od palców dłoni oskarżonego. Skoro bowiem Sąd w swoim orzekaniu musi kierować się rozsądkiem, to wbrew tej powinności byłoby zakładać, że sprawca przygotowując przestępstwo nie zadbał o to, aby nie dostarczać ewidentnych dowodów swojej winy, jak też z góry nie przekreślić zakładanej wersji obronnej.

Nie stanowi przy tym ewenementu fakt, że na dowodowych banknotach i ich falsyfikatach ujawniono ślady daktyloskopijne nieustalonej osoby, skoro tak jedne, jak i drugie musiały być przedmiotem wcześniejszego wytworzenia i obrotu.

Nie jest natomiast prawdą, jak twierdzi skarżący- przytaczając taki pogląd w kontekście zerwania przez (...) kontaktu z oskarżonym po przekazaniu mu falsyfikatów zamiast oryginalnych banknotów - że natychmiastowe wykrycie oszustwa przez bank było oczywiste.

Takie rozumowanie doznaje logicznego wyłomu w świetle wyjaśnień samego oskarżonego, który zapewniał o wyjątkowości odejścia w tym przypadku od procedury przeliczenia i sprawdzenia pieniędzy. Mając wszak świadomość dotychczasowego postępowania oskarżonego, jego stały klient nie mógłby liczyć na powodzenie tak skonstruowanej akcji przestępczej, a nie miał podstaw zakładać, że wydając mu 105.000 USD i przyjmując pieniądze w kwocie przekraczającej półtora miliona złotych na zakup kolejnych 400.000 USD, oskarżony wyjątkowo nie przeliczy pieniędzy.

Wreszcie, gdyby to faktycznie (...) dostarczył paczki z rzekomymi pieniędzmi i zamówił kolejne transakcje walutowe, to nie miałby uzasadnionego powodu zrywać kontaktu z oskarżonym przed ustaleniem wyniku przedsięwziętej akcji.

Trzeba wszak pamiętać, że wykrycie oszustwa już na etapie pobierania zamówionej waluty było mało prawdopodobne i w istocie doszło do niego przypadkiem, bowiem przyjmujący paczki z zapłatą pracownik, nie zdołał ich umieścić w bezpiecznej kopercie i tylko dlatego rozerwał jeden z zafoliowanych pakunków. Ze względu na rodzaj zawartej pomiędzy kantorem a bankiem umowy, ten ostatni nie dokonywał samodzielnego przeliczania pieniędzy, ale po uprzednim zapakowaniu w bezpieczne koperty przekazywał je do tzw. „liczarni”. Tam z kolei były one liczone wieczorem i po sporządzeniu protokołu różnicy, nazajutrz rano wracały do banku (zeznania M. S. (1) - k. 1318).

W sytuacji zatem, gdyby to stały i obeznany z formułą obrotu klient zamówił kolejne transakcje na ten sam dzień (dwie po 200.000 USD i jedną na 200.000 Euro), to mógł liczyć na powodzenie całej akcji i niczego nie ryzykowałby odbierając telefon, choćby po to, aby sprawdzić jej przebieg. Nie było zwłaszcza obiektywnie umotywowanego powodu, aby zaprzestał on odbierania połączeń od oskarżonego zanim ten opuścił bank, jak też zanim interweniowała wezwana przez pracowników Policja.

Przede wszystkim jednak Sąd Okręgowy w przywołanej wyżej analizie połączeń telefonicznych wykazał, że wbrew wyjaśnieniom oskarżonego, abonent numeru przypisywanego (...) ( (...)) nie mógł zamówić kolejnych transakcji po tym, jak oskarżony zamówił w banku dwie pierwsze z ogólnej liczby czterech.

Warto przy tym dostrzec, że jakkolwiek pomiędzy tym numerem a należącym do kantoru numerem telefonu, którym posługiwał się oskarżony, w okresie od 19 sierpnia do 2 września 2015 r. wykonano aż 72 połączenia, to wszystkie były inicjowane z numeru przypisanego kantorowi (k. 876), przy czym w dniu 1 września 2015 r. siedmiokrotnie, a 2 września trzykrotnie (pomiędzy godz. 7:25 a 7:35), co pozostaje w oczywistej sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego, stanowiąc kolejny argument na rzecz fikcyjności osoby (...) i niewiarygodności ewoluujących wersji M. W..

Sąd Okręgowy słusznie zwrócił też uwagę, czyniąc ustalenia w tym względzie na podstawie niekwestionowanych zeznań świadka M. S. (2), że oskarżony był jedynym klientem dostarczającym pieniądze w formie zafoliowanych (nie przez bank) paczek, których zawartości bank nigdy przedtem samodzielnie nie sprawdzał. Eksponowana w apelacji wielokrotność dokonywania przez oskarżonego wcześniejszych transakcji walutowych w banku w istocie pozwoliła mu poznać ich mechanizm i zakładać, że tak samo transakcja przebiegnie i tym razem, przy czym konsekwentne foliowanie pieniędzy przy zapewnieniach oskarżonego o ich każdorazowym uprzednio liczeniu, nie znajdowałoby innego praktycznego i racjonalnego uzasadnienia.

Tym jednak razem oskarżony przyszedł do banku samodzielnie, choć – jak sam przyznał - zazwyczaj większe transakcje przeprowadzali wspólnie z Ł. S. lub/i T. W., który pełnił rolę ochrony.

Suma przywołanych przez Sąd I instancji okoliczności, ocenionych z uwzględnieniem wskazań wiedzy, logicznego rozumowania i życiowego doświadczenia skutecznie wyklucza wersję prezentowaną - w niekonsekwentnych nota bene - wyjaśnieniach oskarżonego, co Sąd I instancji należycie uwzględnił rekonstruując fakty.

W konsekwencji stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji w oparciu o prawidłowo zastosowane procedury ustalił taki stan faktyczny, który znajduje umocowanie w treści wiarygodnych dowodów, pozostając w koherencji ze wskazaniami wiedzy, logiki i życiowego doświadczenia.

Całkowicie chybiony jest natomiast zarzut obrazy prawa materialnego. Podnosząc go skarżący nie uwzględnił, że zarzut oparty na podstawie prawnej art. 438 § 1 kpk musi być powiązany z jednoczesną akceptacją ustaleń faktycznych, a zatem skutecznie może być podniesiony tylko wówczas, gdy jednocześnie w środku odwoławczym nie kwestionuje się ich prawidłowości. Przepis art. 286 § 1 kk mógłby bowiem zostać obrażony jedynie wtedy, gdyby przyjęta subsumpcja nie odpowiadała zrekonstruowanym w wyroku faktom, bądź wynikała z jego błędnej wykładni, co wszelako w badanej sprawie nie ma miejsca.

Uznając, z przyczyn wyżej wskazanych, ustalenia Sądu I instancji za prawidłowe, Sąd Apelacyjny nie stwierdził też żadnych uchybień w zakresie kwalifikacji przypisanego oskarżonemu czynu. Przypisując oskarżonemu w zaskarżonym wyroku, że usiłując doprowadzić pokrzywdzony bank do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości poprzez wprowadzenie jego pracownika w błąd co do ilości i autentyczności wpłacanych pieniędzy, działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, Sąd Okręgowy tym samym przyjął działanie sprawcy z zamiarem bezpośrednim kierunkowym. Jednocześnie całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie stwarzał umocowanie dla ustalenia świadomego oszukańczego zachowania oskarżonego.

Nie podzielając zarzutów podniesionych w apelacji, Sąd Apelacyjny za niezasadne uznał wnioski zgłoszone w jej petitum. Sąd Odwoławczy doprecyzował jedynie opis czynu przypisanego, zgodnie z prawidłowo ustalonym w oparciu o oczywistą wymowę dowodów stanem faktycznym ustalając, iż przedmiotem niekorzystnego rozporządzenia miały być dolary amerykańskie o wartości 1.496,800 zł (innymi słowy kwota przyjęta przez Sąd Okręgowy, tyle, że wyrażona w dolarach), co w żadnej mierze nie zmienia prawidłowo ustalonego rozmiaru grożącej szkody. W pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymano w mocy, nie znajdując podstaw do dalszej, niezależnie od podniesionych zarzutów, ingerencji z urzędu w jego treść.

Korekty nie wymagała orzeczona oskarżonemu kara. Równy minimalnemu ustawowemu zagrożeniu wymiar kary pozbawienia wolności (1 rok), nie stwarza żadnych podstaw do jej rozważania na płaszczyźnie rażącej surowości, czyniąc karę wręcz łagodną. Natomiast orzeczona obok kary pozbawienia wolności kara grzywny, choć ukształtowana na poziomie 350 stawek dziennych, nie może być uznana za nieadekwatną do zawinienia, jeśli zważyć chociażby, że usiłowanie dotyczyło wyłudzenia mienia wielkiej wartości.

Sąd Apelacyjny nie dopatrzył się uchybień w rozstrzygnięciu opartym na podstawie art. 63 § 1 kk, jak i w orzeczeniach o dowodach rzeczowych oraz o kosztach postępowania przed Sądem I instancji.

Orzeczenie o kosztach w postępowaniu odwoławczym znajduje podstawę prawną w art. 636 § 1 kpk, a wysokość opłaty ustalono zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 in fine ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE