UZASADNIENIE

T. M. został oskarżony o to, że w dniu 9 czerwca 2016 roku w kontenerze na Parkingu A., (...)-(...) K. urządzał i prowadził gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących 5 sztuk automatów do gier: H. (...) nr(...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), (...) nr(...) oraz B. (...) nr (...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisom art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471),

tj. o czyn z art. 107 § 1 kks.

Sąd Rejonowy w Mińsku Mazowieckim wyrokiem z dnia 22 marca 2018 roku:

I. oskarżonego T. M. w ramach zarzucanego mu czynu uznał za winnego tego, że zajmując się jako Prezes Zarządu - sprawami gospodarczymi (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w dniu 9 czerwca 2016 roku w kontenerze na Parkingu A., (...)-(...) K. urządzał gry o wygrane rzeczowe i pieniężne przy wykorzystaniu następujących 5 sztuk automatów do gier: H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), (...) nr (...) oraz B. (...) nr (...), działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry miały charakter losowy oraz zawierały element losowości, udostępnionych do publicznego korzystania, wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016r. poz. 471), nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, tj. dokonania czynu wyczerpującego dyspozycję art. 107 § 1 kks. w zw. z art. 9 § 3 kks. i za czyn ten na podstawie wskazanych przepisów skazał go oraz na podstawie art. 107 § 1 kks. wymierzył mu karę grzywny w wymiarze 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych, na podstawie art. 23 § 3 kks. ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 90 (dziewięćdziesięciu) złotych,

I. na podstawie art. 30 § 5 kks. i art. 31§5 k.k.s. orzekł przepadek automatów do gier: H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), H. (...) nr (...), (...) nr (...) oraz B. (...) nr (...),szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 (k. 167 akt sprawy) pod poz. 1-5,

II. na podstawie art. 30 § 5 kks. orzekł przepadek środków pieniężnych w kwocie 31 (trzydzieści jeden) złotych i w kwocie 1910 (tysiąc dziewięćset dziesięć) złotych szczegółowo opisanych w wykazie dowodów rzeczowych nr 1 (k. 167 akt sprawy) pod poz. 6-7,

III. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 720 (siedemset dwadzieścia) złotych tytułem opłaty oraz kwotę 2670 (dwa tysiące sześćset siedemdziesiąt) złotych tytułem pozostałych kosztów sądowych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, zaskarżając go w całości.

Na podstawie art. 427 §2 w zw. z art. 113 §1 kks skarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. na podstawie art. 438 pkt. 1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107 §1 kks w zw. z art. 4 §1 i §2 kks poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na:

- uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia czynu zabronionego określonego w ww. przepisie, w sytuacji kiedy dany czyn można popełnić wyłącznie umyślnie i do zespołu ustawowych znamion należy kwestia zamiaru sprawcy, zaś opis czynu zawarty w sentencji wyroku nie określa zamiaru sprawcy, zatem opis czynu jest niekompletny i w konsekwencji zarzucony oskarżonemu czyn nie stanowi przestępstwa.

2. na podstawie art. 438 pkt. 1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 107 §1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych polegające na uznaniu, iż dany przepis art. 6 ugh może uzupełnił przepis blankietowy art. 107 §1 kks, podczas gdy dany przepis ma charakter podmiotowy stąd nie może doprecyzowywać strony przedmiotowej przestępstwa z art. 107 §1 kks.

3. na podstawie art. 438 pkt. 1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 10 §4 kks poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do uznania, iż oskarżony działał w usprawiedliwionej nieświadomości czynu bowiem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nigdy nie stanowił przepisu technicznego i co za tym idzie od momentu wejścia w życie ustawy był skuteczny, podczas gdy kwestię wykładni art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych wyjaśnił dopiero Sąd Najwyższy w uchwale z 19 stycznia 2017 r., sygnatura I KZP 17/16 zatem w dacie zarzuconego czynu oskarżony miał podstawy do tego aby twierdzić, że oba ww. przepisy są nieskuteczne.

Nadto, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów dotyczących stanu prawnego skarżonemu wyrokowi na podstawie art. 438 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrońca zarzucił obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia:

4. na podstawie art. 438 pkt. 2 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj. 17 §1 pkt 9 kpk w zw. z art. 414 §1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks polegającą na wydaniu wyroku skazującego, w sytuacji kiedy w sprawie występowała negatywna przesłanka procesowa uniemożliwiające procedowanie oraz wydanie wyroku skazującego tj. brak skargi uprawnionego oskarżyciela, bowiem w niniejszej sprawie postępowanie przygotowawcze trwało dłużej niż 6 miesięcy - zostało wszczęte 21 czerwca 2016 r, zaś akt oskarżenia jest datowany na 12 maja 2017 r., dochodzenie zostało przedłużone przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Mińsku Mazowieckim postanowieniem z dnia 9 grudnia 2016 r. W konsekwencji postępowanie przygotowawcze było prowadzone pod nadzorem Prokuratora. W związku z tym finansowy organ postępowania przygotowawczego powinien akt oskarżenia przesłać wraz z aktami prokuratorowi, a prokurator powinien zatwierdzić akt oskarżenia i wnieść go do Sądu. W niniejszej sprawie nie została zachowana ww. przepisami procedura i akt oskarżenia został samodzielnie wniesiony przez Urząd Celny. Brakiem w niniejszej sprawie jest brak czynności skierowania sprawy do Sądu przez Prokuraturę. Wskazany błąd nie może zostać sanowany w toku postępowania przed Sądem, co jednocześnie stanowi bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 §1 pkt. 9 kpk w zw. z art. 113 §1 kks.

5. na podstawie art. 438 pkt. 2 kpk w zw. z art. 113 §1 kks obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść skarżonego wyroku art. 414 §1 zd. 2 kpk w zw. z art. 17 §1 pkt. 2 kpk w zw. z art. 10 §3 kks w zw. z art. 113 §1 kks, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu po przeprowadzeniu postępowania dowodowego wyroku skazującego wobec oskarżonego T. M., w sytuacji kiedy, w sprawie wystąpiła negatywna przesłanka procesowa z art. 17 §1 pkt 2 - ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa, czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego bowiem zachowanie oskarżonego nie wyczerpało znamion czynu zabronionego, nadto obowiązujący wówczas chaos orzeczniczy wyłącza możliwość przypisania winy jakiemukolwiek sprawcy czynu z art. 107 kks z uwagi na usprawiedliwioną nieświadomość karalności;

6. art. 196 §3 kpk w zw. z art. 113 §1 kks poprzez bezpodstawne nieuwzględnienie wniosku obrońcy oskarżonego o wyłączenie od opiniowania w niniejszej sprawie biegłego A. C., w sytuacji kiedy okoliczność, iż biegły jest jednocześnie funkcjonariuszem celno-skarbowym osłabia zaufanie co do bezstronności biegłego, albowiem biegły należy do struktur oskarżyciela - jest powiązany ze stroną sprawy - i w jego interesie leży dostarczanie dowodów na niekorzyść oskarżonego. Co mogło mieć wpływ na treść skarżonego wyroku, albowiem ustalenia stanu faktycznego dotyczące rodzaju gier oferowanych przez urządzenia zostały poczynione w oparciu o stronniczą opinię.

7. art. 170 §2 kpk w zw. z art. 193 §1 i §2 kpk w zw. z art. 5 kpk w zw. z art. 113 §1 kks polegające na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii laboratorium badawczego posiadającego upoważnienie Ministra Finansów lub odpowiedniego biegłego, celem zbadania czy po dniu 9 czerwca 2016 r. nastąpiła ingerencja w oprogramowanie urządzeń, a jeśli taka ingerencja nie miała miejsca celem wykazania iż urządzenia wymienione w akcie oskarżenia nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w sytuacji kiedy w stwierdzenie danej okoliczności wymaga wiadomości specjalnych zaś w aktach sprawy nie ma merytorycznego, obiektywnego dowodu, pozwalającego na stanowcze określenie rodzaju gier zainstalowanych w zatrzymanych automatach, co doprowadziło do błędnego uznania, iż gry zainstalowane na automatach mają charakter losowy.

8. art. 170 §2 kpk w zw. z art. 193 §1 i §2 kpk w zw. z art. 201 kpk w zw. z art. 5 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks polegające na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii uzupełniającej biegłego, w sytuacji kiedy zalegające w aktach sprawy opinie biegłego A. C. są niepełne i niejasne, albowiem przede wszystkim nie zawierają informacji dotyczącej metodologii, jaką posługiwał się biegły przy badaniu automatów i opiniowaniu, nie zawierają informacji czy biegły dokonał analizy i badania oprogramowania i kodu źródłowego w poszczególnym urządzeniu, podczas gdy stwierdzenie okoliczności czy dane urządzenie oferuje gry o charakterze losowym czy logicznym wymaga przede wszystkim dokładnego zbadania oprogramowania i kodu źródłowego, które sterują pracą danego automatu. W aktach sprawy nie ma merytorycznego, obiektywnego dowodu, pozwalającego na stanowcze określenie rodzaju gier zainstalowanych w zatrzymanych automatach, co doprowadziło do błędnego uznania, iż gry zainstalowane na automatach mają charakter losowy.

9. art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks polegające na dowolnej, sprzecznej z zasadami logiki oraz doświadczeniem życiowym ocenie dowodów zebranych w sprawie tj. eksperymentu procesowego, opinii biegłego i uznaniu, że dowody te w sposób niewątpliwy wskazują, iż przedmiotowe urządzenia były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment nie byli w tym zakresie należycie szkoleni zaś biegły jako ściśle związany z oskarżycielem powinien zostać wyłączony w trybie art. 196 § 3 kpk, co skutkowało błędnym uznaniem, iż urządzenia wskazane w akcie oskarżenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

10. art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. art. 4 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks polegające na pominięciu przez Sąd okoliczności, iż:

- stan faktycznych sprawy odnośnie czynności podejmowanych przez oskarżonego, odnośnie rodzaju oferowanych gier był stanowczo kwestionowany przez obrońcę,

-oskarżony nie miał świadomości tego, iż automaty takie jak wymienione w akcie oskarżenia są nielegalne, bowiem urządzenia takie były oskarżonemu wielokrotnie zwracane przez Sądy i postępowania karne wszczynane wobec oskarżonego były umarzane, zatem nie można przypisać oskarżonemu zamiaru bezpośredniego albo ewentualnego, gdyż w uzasadnionym odczuciu oskarżonego urządzanie gier na automatach tego rodzaju co wymienione w akcie oskarżenia nie stanowi przestępstwa.

Oraz polegające na uznaniu, iż karalność oskarżonego po dacie zarzuconego mu czynu ma określenie zamiaru i świadomości oskarżonego, podczas gdy należy badać okoliczności istniejące w chwili popełnienia czynu.

11.naruszenie art. 5 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez jego niezastosowanie w sytuacji kiedy w sprawie zaistniały niedające się usunąć wątpliwości natury faktycznej i prawnej - urządzanie gier przez oskarżonego, możliwość przypisania winy oskarżonemu, wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych i wątpliwości te nie zostały rozstrzygnięte na korzyść oskarżonego.

12. art. 424 § 1 i § 2 kpk w zw. z art. 6 kpk w zw. z art. 113 § 1 kpk polegające na nieprawidłowym sporządzeniu uzasadnienia skarżonego wyroku, bowiem Sąd I instancji nie wyjaśnił jakimi działaniami oskarżony wypełnił znamiona zarzuconego mu czynu, nie wyjaśnił jak należy rozumieć czasownikowe znamię urządzać i poprzestał na analizie skuteczności regulacji ustawy o grach hazardowych, co uniemożliwia prześledzenie toku rozumowania Sądu i jednocześnie narusza prawo do obrony.

W konsekwencji skarżonemu wyrokowi w trybie art. 438 pkt. 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks skarżący zarzucił:

13. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku, który mógł mieć wpływ na treść wyroku i polegał na uznaniu, że:

- oskarżony urządzał gry 09.06.2016 r. w kontenerze na Parkingu A. w K., podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na poczynienie danych ustaleń, żaden z świadków nie wskazał na to aby spotkał oskarżonego w lokalu, aby to oskarżony podejmował działania takie jak umieszczenie urządzeń w lokalu, ustalenie regulaminu gry,

-uznaniu, że urządzenia wymienione w akcie oskarżenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w sytuacji kiedy ze zgromadzonego materiału dowodowego nie da się wyciągnąć takich wniosków, bowiem w aktach sprawy nie ma merytorycznego dowodu określającego rodzaj gier zainstalowanych na przedmiotowych automatach,

- uznaniu, że oskarżony działał umyślnie, wiedział o tym, że na urządzeniach wymienionych w akcie oskarżenia były zainstalowane gry o charakterze losowym, nadto, iż oskarżony był świadomy, co do znamion popełnionego przestępstwa, z uwagi na swoje doświadczenia zawodowe, podczas gdy jak było podnoszone w toku procesu w świadomości oskarżonego dane urządzenia są legalne i nie mają charakteru losowego, bowiem w podobnych sprawach Sądy umarzały postępowanie, np. Postanowienie Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt: VII Kp 354/16 - wówczas automaty zostały zatrzymane dnia 18 listopada 2015 r. w świadomości oskarżonego jego działania były legalne i niekaralne, więc jeżeli problem stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych był przedmiotem sporu w orzecznictwie to tym bardziej oskarżony miał podstawy do tego aby obserwując otaczającą go rzeczywistość wysnuć wnioski o legalności i niekaralności swojego zachowania.

Mając na uwadze powyższe zarzuty skarżący wnosił o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, automatyki, programowania lub laboratorium badawczego z zakresu badania automatów do gier posiadającego upoważnienie Ministra Finansów celem zbadania czy w dniu 09.06.2018 r. lub później miała miejsce ingerencja w oprogramowanie urządzeń wymienionych w akcie oskarżenia i jeśli taka ingerencja nie miała miejsca to zbadanie jaki charakter mają gry oferowane przez przedmiotowe urządzenia.

2. zmianę skarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu na podstawie art. 17 §1 pkt. 2 kpk.

3. względnie uchylenie skarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, albowiem konieczne jest przeprowadzenie na nowo przewodu sądowego w całości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego, wobec niezasadności podniesionych w niej zarzutów, nie zasługiwała na uwzględnienie w zakresie żadnego z kilku alternatywnie sformułowanych w niej wniosków.

Na wstępie należało poczynić ogólne uwagi skarżącemu, co do sposobu zredagowania zarzutów apelacyjnych stwierdzając, że nieprawidłowe było łączne wskazanie zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w tym o charakterze bezwzględnych podstaw odwoławczych, błędu w ustaleniach faktycznych oraz obrazy prawa materialnego. Ten ostatni zarzut może być skutecznie podnoszony jedynie w sytuacji, gdy stanowi samoistny powód odwoławczy, a więc, przy nie kwestionowaniu przez stronę podstawy faktycznej orzeczenia. Ponadto treść apelacji prowadzi do wniosku, że za pomocą zarzutów apelacyjnych opartych na różnych podstawach odwoławczych, skarżący próbował podważać te same okoliczności, co również nie może zostać ocenione jako prawidłowe, a jedynie jako wprowadzające chaos wymagający od Sądu II instancji rozszyfrowywania pierwotnego uchybienia, jakie apelujący zamierzał wytknąć w danej kwestii Sądowi Rejonowemu. Z uwagi na tak zredagowane przez skarżącego zarzuty, Sąd II instancji potraktował je jako podniesione alternatywnie i na podstawie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz mających zastosowanie w tej sprawie przepisów prawa karnego materialnego i procesowego, ocenił je jako bezzasadne.

Przed szczegółowym odniesieniem się do podniesionych w apelacji zarzutów zmierzających do zakwestionowania ustaleń, zgodnie z którymi oskarżony zrealizował znamiona czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, należy stwierdzić, że przebieg rozprawy przed Sądem Rejonowym i treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazują, że Sąd I instancji wykorzystał w toku rozprawy głównej wszelkie istniejące możliwości dowodowej weryfikacji tez aktu oskarżenia i twierdzeń obrońcy oskarżonego, w granicach niezbędnych dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia kwestii sprawstwa, winy i kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu, a w rezultacie dla rozstrzygnięcia o prawnej odpowiedzialności T. M..

Odnośnie zarzutów:

Ad.1

Zarzut ten oceniony został jako chybiony, bowiem prawidłowość tego ustalenia nie budzi żadnych wątpliwości Sądu II instancji. Sąd Rejonowy w treści uzasadnienia wyroku dot. podstawy prawnej wyjaśnił, jak należy rozumieć czasownikowe znamiona „urządzać” i „prowadzić”, skonfrontował te pojęcia z konkretnymi ustalonymi działaniami podejmowanymi przez oskarżonego niewątpliwie mając na uwadze fakt, że Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć, a w doktrynie znamiona te budzą rozbieżności interpretacyjne. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 października 2016 r., w sprawie IV KK 174/16 słusznie zauważył, że w literaturze jedni autorzy wskazują, że zakres pojęcia „prowadzić” jest szerszy od pojęcia „urządza”, gdyż obejmuje także np. ułożenie systemu gry, zasad jej prowadzenia, rozliczanie, przedsięwzięcia (F. Prusak, Prawo
i postępowanie karne skarbowe, Warszawa 2002, s. 167). Inni wywodzą, że to pojęcie „urządza” ma zakres szerszy niż „prowadzi” (G. Skowronek, Prawne aspekty hazardu, Wrocław 2012, s. 310 - 313). Sąd Najwyższy podzielił jednak pogląd, że „urządzać”, to więcej niż tylko „prowadzić”, a zatem „urządzanie” jest pojęciem szerszym, obejmuje całość podjętych działań (por. L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 236, W. Kotowski, B. Kurzępa, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 368).

Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podobnie, jak Sąd Rejonowy aprobuje powyższy, dominujący także w doktrynie pogląd, zgodnie z którym urządzanie gier hazardowych, to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, zatrudnienie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze, a z prowadzeniem gry mamy do czynienia wówczas, gdy dochodzi do obsługiwania określonej gry na określonym urządzeniu. Działania jakie podejmował oskarżony wskazują na jego umyślny zamiar i zostały prawidłowo przez Sąd I instancji ocenione. Nie ma więc żadnych podstaw do podzielenia stanowiska obrońcy, że opis czynu jest niekompletny, w konsekwencji czego przypisany oskarżonemu czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego.

Ad.2

Nie wymaga szerszych rozważań, że przepis art. 107 § 1 kks jest normą blankietową i dla skompletowania znamion opisanego tam występku konieczne jest sięgnięcie do przepisów Ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Stosownie do treści art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, te zaś określają art. 14 ust 1 ustawy oraz art. 6 ust.1ustawy. Powołane przepisy w brzmieniu do 3 września 2015 roku, nie były notyfikowane Komisji Europejskiej (obowiązek ten dot. jedynie art.14 w/w Ustawy), ale po tej dacie nie ulega wątpliwości, że notyfikacja je objęła, a czyn oskarżonego został popełniony w dacie 9 czerwca 2016 roku. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., wydana w sprawie I KZP 17/16, która przesądza o możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności potencjalnego sprawcy przestępstwa karnoskarbowego z art. 107 § 1 kks, polegającego na naruszeniu przepisu art. 6 ust 1 ugh, uwzględniała stan prawny w jego pierwotnym brzmieniu. Nie dotyczy ona zachowania oskarżonego z uwagi na datę popełnienia czynu.

W świetle powyższych rozważań, uprawnione jest twierdzenie, że zachowanie sprzeczne z treścią przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może być podstawą do pociągnięcia do odpowiedzialności karnoskarbowej za czyn z art. 107 § 1 kks.

Ad.3

W ocenie Sądu Okręgowego, trudno przyjąć, że oskarżony, który był prezesem firmy, nie miał świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo i w związku z tym, że w sposób uzasadniony mógł przyjmować, że w czasie obowiązywania Ustawy o grach hazardowych, zarówno w jej pierwotnym brzmieniu, jak i obecnym, przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność, nie musi posiadać stosownej koncesji. W ocenie Sądu II instancji takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, a „okres przejściowy”, jak to określa oskarżony nie uchyla odpowiedzialności karnej. Niewątpliwie, w okresie objętym zarzuconym czynem, T. M. wiedział, że podejmowane przez niego działania są sprzeczne z wolą ustawodawcy i mogą skutkować odpowiedzialnością karną. Oskarżony naruszył przepis art. 6 ust 1 ugh umyślnie, bo przecież nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna gry mimo, że takiej wymagała ustawa w brzmieniu pierwotnym i obecnie. Oskarżony nie był więc podmiotem uprawnionym do eksploatacji przedmiotowych automatów do gier hazardowych, o czym wiedział. Okoliczności działania oskarżonego w oczywisty sposób wykluczają trafność przedstawionych w apelacji argumentów o braku umyślnego zawinienia oraz działaniu oskarżonego w ramach kontratypu z art. 10§3kks, czy też art.10 § 4 kks. Zdaniem Sądu Okręgowego, z uwagi na wyżej podniesioną argumentację brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżony w ogóle pozostawał w błędzie, co do bezprawności, czy karalności swojego czynu, a już w żadnej mierze nie sposób zasadnie wykazać, że mógł to być błąd usprawiedliwiony.

Ad.4

Zarzut ten jest całkowicie niezasadny. Z akt sprawy wynika, że prokurator po zatwierdzeniu aktu oskarżenia przekazał go Sądowi Rejonowemu w Mińsku Mazowieckim 15 maja 2017 roku ( k.193,196).

Ad.5

Ocena działania w błędzie, jak już wyżej wskazano nie dotyczy oskarżonego. Stan faktyczny i prawny, w którym oskarżony zdecydował się na podpisanie umowy najmu z właścicielem lokalu i wstawienie do niego automatów oraz urządzanie i prowadzenie na nich gier, a nadto stan prawny i stan świadomości prawnej oskarżonego wyklucza działanie w błędzie. „Chaos prawny”, jak ujmuje to obrońca w apelacji, nie może być podstawą uchylenia odpowiedzialności, bo Ustawa o grach hazardowych była obowiązującą w porządku prawnym i należało ją przestrzegać, a nie szukać możliwości jej obejścia i działania poza prawem.

Ad 6.

W odniesieniu do opinii biegłego A. C., skarżący sformułował zastrzeżenia co do bezstronności biegłego, przy czym nie było żadnych podstaw do ich uwzględnienia. W sytuacji, gdy biegły A. C. jest zweryfikowanym biegłym z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Płocku, z zakresu informatyki i elektroniki, a sporządzone przez niego opinie nie zawierają żadnych wad, o których mowa w art. 201 kpk, nie można przyznać racji obrońcy oskarżonego, że opinie tego biegłego są stronnicze, tylko dlatego, że jest on jednocześnie funkcjonariuszem celno-skarbowym. Zupełnym nadużyciem ze strony apelującego jest sugerowanie wręcz zafałszowania opinii, poprzez stwierdzenie, że w interesie tego biegłego leżało dostarczanie dowodów na niekorzyść oskarżonego (k.291), ponieważ biegły należy do struktur oskarżyciela i jest powiązany z finansowym organem postępowania przygotowawczego. Sąd II instancji w żadnej mierze nie podziela tych twierdzeń skarżącego uznając, że w pełni prawidłowo Sąd Rejonowy nie uwzględnił wniosku obrońcy o wyłączenie biegłego A. C. od opiniowania w niniejszej sprawie. Tym samym Sąd II instancji jako bezzasadny ocenił podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 196 § 3 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez oddalenie wniosku obrońcy oskarżonego o wyłączenie od opiniowania.

Ad.7 i 8

Szczegółowa analiza treści wydanych w sprawie opinii biegłego, doprowadziła Sąd II instancji do pełnego przekonania, że Sąd orzekający słusznie uznał te opinie za pełnowartościowy materiał dowodowy, mogący stanowić podstawę ustaleń faktycznych w tej sprawie. Nie zasługiwała więc na aprobatę argumentacja skarżącego, w której zanegował słuszność pierwszoinstancyjnego wartościowania wywołanych w sprawie opinii biegłego. Istotne jest, że skarżący formułując zarzuty pod adresem opinii biegłego i ich oceny przeprowadzonej przez Sąd Rejonowy, ograniczył się do ogólnego ich zanegowania, odnosząc się w apelacji do ich treści poprzez użycie słowa metodologia nie wskazując bliżej co ma ono oznaczać. Apelujący nie wskazał więc na żadne rzeczywiste wady tych ekspertyz, które związane byłyby z ich sporządzeniem, a przecież strona procesu zmierzająca do zdyskredytowania wywołanej w sprawie opinii biegłego, jest zobowiązana do wykazania, że istniały konkretne - z podaniem jakie - okoliczności określone w art. 201 kpk, tzn. że opinia jest niepełna, niejasna lub wewnętrznie sprzeczna. W niniejszej sprawie, obrońca oskarżonego takich wadliwości sporządzonych opinii nie wykazał, a samo stwierdzenie, że opinie biegłego sporządzone w sprawie nie odpowiadają skarżącemu, gdyż są dla oskarżonego niekorzystne, nie mogło być rzeczowym argumentem dla podważenia wniosków z nich wynikających. Oględziny i badanie urządzeń były wystarczające do wydania opinii przez biegłego, które nie zostały skutecznie podważone, a zatem zarzut w pkt. 7 i wniosek w pkt.1 są niezasadne. Mnożenie opinii tylko dlatego, że nie spełniają oczekiwań strony skarżącej nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy są one pełne, jasne i nie wymagają uzupełnienia, bowiem przedłużałoby to w sposób niezasadny postępowanie.

Ad.9

Z akt sprawy wynika, że w celu określenia charakteru gier rozgrywanych na zatrzymanych urządzeniach, w pierwszej kolejności funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperymenty w postaci gier kontrolnych. W wyniku tych eksperymentów ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, po rozpoczęciu gry bębny obracają się po naciśnięciu przycisku oznaczonego jako „START”, ale gracz nie ma wpływu na zatrzymanie gry w momencie świadomego ułożenia pożądanych symboli w określonej konfiguracji, stąd osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Cała ingerencja gracza w przebieg gry, po uruchomieniu automatu, polegała więc na naciśnięciu jednego przycisku. Wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają, że urządzenia te nie były po to tylko graczom udostępniane, by naciskali oni przycisk „START” w momencie jego podświetlenia, lecz po to, by w zależności od rodzaju gry uzyskali oni taki, a nie inny układ grafik na ekranie, a ten był już zależny tylko od algorytmu gry lub przypadku. Nie mogło tu być zatem mowy o żadnej zręczności, czy choćby sprawności manualnej, a wynik gier nie był zależny od umiejętności gracza. W tym niewątpliwie przejawiał się ich losowy charakter. Wyniki tych eksperymentów zostały opisane w protokołach oględzin, eksperymenty zostały zarejestrowane na płytach CD oraz sporządzono z nich dokumentację fotograficzną, a nadto zeznawali o nich świadkowie K. W., A. K. i Z. S.. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie ma żadnych podstaw do oceny, że protokoły przeprowadzonych eksperymentów nie mają żadnej merytorycznej wartości, ponieważ funkcjonariusze je przeprowadzający „nie byli w tym zakresie należycie szkoleni ”oraz nie mają odpowiedniej wiedzy i kompetencji do badania urządzeń do gier”. Przede wszystkim zeznający w sprawie funkcjonariusze podali, że przeszli szkolenia dotyczące automatów do gier i byli fachowo przygotowani do przeprowadzenia realizowanych czynności procesowych. Ponadto podkreślić należy, iż funkcjonariusze celni nie prowadzali żadnych specjalistycznych badań przedmiotowych urządzeń, a jedynie gry kontrolne. Powyższe jednak w połączeniu z opinią biegłego z zakresu informatyki i elektroniki - A. C. stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier w rozumieniu Ustawy o grach hazardowych.

Biegły opiniował na podstawie analizy materiału fotograficznego i video z eksperymentów procesowych, a także na podstawie oględzin i badania urządzeń. W opiniach, biegły stwierdził jednoznacznie, że na każdym z przedmiotowych automatów urządzane są gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie są to automaty do gier zręcznościowych. Biegły podkreślił, że gry na tych automatach mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

Szczegółowa analiza treści wydanych w sprawie opinii biegłego i eksperymentów, doprowadziła Sąd II instancji do pełnego przekonania, że Sąd orzekający słusznie uznał te dokumenty za pełnowartościowy materiał dowodowy, mogący stanowić podstawę ustaleń faktycznych w tej sprawie.

Ad.10

W dalszej kolejności nie można było podzielić stanowiska apelującego, zgodnie, z którym Sąd Rejonowy wadliwie procedował w zakresie czynienia ustaleń odnoszących się do strony podmiotowej czynu zarzuconego oskarżonemu w zakresie w jakim ustalił, że oskarżony popełnił ten czyn działając umyślnie w zamiarze bezpośrednim. Apelujący dążąc do wykazania uchybień Sądu orzekającego w tym zakresie posłużył się wszelkimi możliwymi zarzutami, o czym wyżej była już mowa. Skarżący zarzucił zatem, że Sąd Rejonowy błędnie ustalił, że oskarżony działał umyślnie w zamiarze bezpośrednim i że wiedział, że na urządzeniach wymienionych w akcie oskarżenia były zainstalowane gry o charakterze losowym oraz że był świadomy realizacji znamion przestępstwa, ponadto podniósł, że Sąd I instancji naruszając przepisy postępowania, tj. art. 410 kpk w zw. z art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk pominął okoliczności, że oskarżony nie miał świadomości tego, iż posiadane przez niego automaty są nielegalne, bowiem niektóre sądy umarzały postępowania i w odczuciu oskarżonego nie popełnił on przestępstwa.

W ocenie Sądu II instancji, wbrew twierdzeniom obrońcy oskarżonego, Ustawa o grach hazardowych była aktem obowiązującym i należało ją przestrzegać, a z orzeczeń innych sądów nie należało wyciągać pozornie słusznego wniosku, że działalność jest legalna i w dalszym ciągu ją prowadzić. W tych sprawach zapadały różnej treści orzeczenia, nie tylko korzystne dla oskarżonego, ale dotyczyły stanu prawnego przed 3 września 2015 roku.

Ad.11

Twierdzenie obrońcy o istnieniu uzasadnionych wątpliwości wskazanych w art.5§2 kpk wykluczających winę oskarżonego jest także niezasadne. Przepis wskazuje, że nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego i czyni to sąd orzekający. Jeżeli sąd w wyniku pełnej i poprawnie dokonanej swobodnej ocenie dowodów oraz wnikliwej ocenie strony prawnej wątpliwości nie dostrzega to znaczy, że reguła wyrażona w art.5§2 kpk nie ma zastosowania. Stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie w całości akceptuje Sąd II instancji.

Ad.12

Zarzut jest gołosłowny. Kwestia na, której skarżący formułuje zarzuty w sposób wyczerpujący została wskazana na k.284v-285 uzasadnienia wyroku i nie ma konieczności jej powtarzania.

Ad.13

Sąd I instancji nie dopuścił się jakiegokolwiek błędu w ustaleniach faktycznych i prawnych w niniejszej sprawie. Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił, że zachowanie T. M., który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, naruszało przepis art. 6 ust 1 i art.14 ust. 1 ugh, wedle którego, działalność w zakresie m.in. gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na kasyno gry . Oskarżony nigdy takiej koncesji nie miał i nie nigdy nie powoływał się na fakt jej posiadania. Lokalizacja urządzeń do gry dodatkowo uprawdopodobnia brak takiej koncesji. Skoro zatem oskarżony prowadził działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji, to z naruszeniem zasad określonych w tej ustawie, a tym samym wbrew przepisom ustawy (art. 107 § 1 kks). Sąd Rejonowy prawidłowo również ustalił , że oskarżony działał umyślnie w zamiarze bezpośrednim i że wiedział, że na urządzeniach wymienionych w akcie oskarżenia były zainstalowane gry o charakterze losowym oraz że był świadomy realizacji znamion przestępstwa.

Kompleksowa analiza zachowania oskarżonego w realiach występujących w tej sprawie, w kontekście wszystkich okoliczności mających wpływ na ocenę jego świadomości, co do wymogów prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach, nie daje żadnych podstaw do wniosku o jego działaniu w usprawiedliwionym błędzie wyłączającym przestępczość bądź karalność czynu. Przeczy takiemu wnioskowaniu analiza wyjaśnień oskarżonego, a także charakter prowadzonej przez niego działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi, zeznania świadków i dowody z dokumentów.

Mając na względzie powyższe dowody, rację ma Sąd Rejonowy, że oskarżony od początku świadomy był tego, jaki jest rzeczywisty charakter posiadanych przez niego automatów i że urządzanie oraz prowadzenie na nich gier bez posiadania koncesji, stanowi przestępstwo skarbowe. Zdaniem Sądu II instancji, który podziela w pełnym zakresie stanowisko Sądu I instancji, zachowanie oskarżonego było ewidentną próbą obejścia przepisów Ustawy o grach hazardowych, a jego świadomość prawna była zupełnie inna niż ta prezentowana w apelacji jedynie na potrzeby niniejszego postępowania.

Sąd Okręgowy nie znalazł powodów do kwestionowania zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o karze. Przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Szkodliwość społeczna czynu zarzuconego oskarżonemu i jego zawinienie są znaczne. Kara grzywny w wysokości 80 stawek dziennych po 90 zł każda z nich nie może być uznana za rażąco surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję sądu odwoławczego. Zdaniem Sądu II instancji, Sąd Rejonowy wymierzając karę uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskaźnikami jej wymiaru. Nie budzi także żadnych zastrzeżeń orzeczony przepadek zabezpieczonych urządzeń oraz środków pieniężnych, które to rozstrzygnięcie było obligatoryjne zgodnie z art. 30 § 5 kks. Z pełną aprobatą Sądu II instancji spotkało się również obciążenie oskarżonego kosztami postępowania prowadzonego przed Sądem Rejonowym.

Wobec niestwierdzenia uchybień powodujących konieczność zmiany lub uchylenia wyroku, w tym też uchybień określonych w art. 439 i 440 kpk podlegających uwzględnieniu z urzędu, Sąd Okręgowy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy uznając apelację obrońcy oskarżonego za bezzasadną.

Wobec nieuwzględnienia wywiedzionej apelacji, Sąd Okręgowy na podstawie art. 636 § 1 kpk i art. 3 ust 1 i art. 8 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych, zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 740 zł tytułem kosztów sądowych za II instancję.

Z tych wszystkich względów Sąd Okręgowy, na podstawie art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 456 kpk orzekł, jak w wyroku.

Przewodniczący:		SSO Grażyna Jaszczuk

Protokolant:	st. sekr. sąd. Katarzyna Wierzejska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE