UZASADNIENIE

Decyzją Nr (...) z 28 grudnia 2015 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu:

I. na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.) (dalej uokik) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 945) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik, zawarcie przez Izbę Notarialną w W. z siedzibą w W. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku świadczenia usług notarialnych, polegającego na ograniczaniu notariuszom w niej zrzeszonym możliwości przystępowania do przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – i nakazał zaniechanie stosowania praktyki.

II. na podstawie art. 77 ust. 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 6 lutego 2007 r. uokik w zw. z art. 264 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w zw. z art. 83 uokik oraz w zw. z art. 3 ustawy z 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 945), obciążył Izbę Notarialną w W. kosztami niniejszego postępowania antymonopolowego oraz zobowiązał do zwrotu Prezesowi UOKiK kosztów postępowania w kwocie 29,70 zł w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej Decyzji.

Od Decyzji odwołanie złożyła Izba Notarialna w W. (dalej powódka), zaskarżając Decyzję w całości. Powódka wniosła o zmianę Decyzji w całości poprzez umorzenie postępowania antymonopolowego oraz zasądzenie od pozwanego Prezesa Urzędu na rzecz Izby Notarialnej w W. zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem tego dowodu do przesłuchania jedynie powódki, wskazując przy tym, że za powódkę należy przesłuchać A. K. – Prezesa Rady Izby Notarialnej w W. i K. Ł. – Wiceprezesa Rady Izby Notarialnej w W., na okoliczności przyczyn i podstaw skierowania do notariuszy z Izby (...)korespondencji e-mail Izby Notarialnej w W. z 7 maja 2013 roku oraz 6 czerwca 2013 roku.

Zaskarżonej Decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 1 ust. 1 uokik poprzez błędne uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego, a ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów wymagała wydania zaskarżonej Decyzji;

2) art. 6 ust. 1 uokik poprzez błędne uznanie działań Izby Notarialnej w W. – polegających na skierowaniu do notariuszy z Izby (...) korespondencji e-mail z 7 maja 2013 roku i z 6 czerwca 2013 roku – w ramach realizacji obowiązków Rady Izby wynikających z art. 35 pkt 2 ustawy z 14 lutego 1991 roku Prawo o notariacie (Dz.U.2014.164 j.t.)- w której zwrócona została uwaga na problemy prawne związane z uczestnictwem notariuszy w przetargu organizowanym przez (...) W. na usługi notarialne oraz innych przetargach organizowanych na podstawie prawa zamówień publicznych, które w ocenie Rady Izby Notarialnej w W. mogły stać na przeszkodzie udziałowi notariuszy w tych przetargach na podstawie przywołanej ustawy – za praktykę ograniczającą konkurencję.

W uzasadnieniu odwołania wyjaśniła, że ani celem ani skutkiem zakwestionowanych przez organ działań nie było, nie jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Powódka zaznaczyła, że już od dłuższego czasu zauważa problemy prawne związane z organizacją przetargów na podstawie prawa zamówień publicznych na świadczenie usług notarialnych i z uczestnictwem w takich przetargach samych notariuszy.

Powódka zauważyła, że Prezes UOKIK wszczął wobec niej postępowanie z uwagi na możliwość naruszenia interesu publicznego, pomijając przy tym, że jak podała przetargi publiczne nie stanowią jedynego sposobu dla zachowania konkurencji na rynku świadczenia usług notarialnych, a co do zasady z woli ustawodawcy stosowanie ustawy prawo zamówień publicznych zostało wyłączone wobec zamówień, których przedmiotem mogą być między innymi usługi notarialne, których wartość nie przekracza 14.000 euro.

Powódka wywiodła, że w jej ocenie każdy akt notarialny powinien stanowić odrębne zamówienie. Dla każdej bowiem czynności notarialnej stronami umowy są inne podmioty, jedynie czynności w zakresie uwierzytelniania dotyczące konkretnego aktu są z nim funkcjonalnie powiązane. Zatem według powódki kolejne akty notarialne, nie powiązane ze sobą funkcjonalnie powinny być przedmiotem odrębnych zamówień. W konsekwencji podniosła, że jeśli zamawiający uwzględniłby charakter aktu notarialnego, dla wykonania którego wszystkie strony aktu wspólnie powinny ustalić warunki umowy z notariuszem, a więc każdy akt notarialny powinien stanowić oddzielne zamówienie, zamawiający zobowiązany do rozpisywania przetargów w trybie prawa zamówień publicznych nie byłby do tego zmuszony, gdyż równowartość notarialnej taksy maksymalnej za jeden akt notarialny nigdy nie przekroczy równowartości kwoty 14.000 euro, a takie wyłączenie przewiduje przecież art. 4 pkt 8 prawa zamówień publicznych.

Powódka zwróciła uwagę, że fakt wyłączenia stosowania prawa zamówień publicznych (np. na postawie art. 4 pkt 8 prawa zamówień publicznych) do zamawiania usług notarialnych w żaden sposób nie ogranicza konkurencyjności na krajowym rynku świadczenia usług notarialnych. Podniosła, że wręcz przeciwnie prowadzi do tego, że każde zlecenie może wykonać inny notariusz, a nie tylko ten, który raz w ramach przetargu na szereg czynności w określonym dłuższym czasie złożył ofertę z najniższą ceną.

Wskazała, że zgodnie z art. 2 pkt 13 prawa zamówień publicznych, zamówienie publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi. Zatem jak podała, zamówienie publiczne jest, co do zasady, umową dwustronną. Natomiast w przypadku aktu notarialnego, umowa zawierana jest pomiędzy notariuszem i stronami czynności (art. 5 § 1 prawa o notariacie). Jest to zatem umowa wielostronna. Powódka podniosła w dalszej kolejności, że prawo zamówień publicznych przewiduje zaś możliwość udzielenia zamówienia wspólnie przez kilku zamawiających jedynie w zakresie i na zasadach określonych w art. 16 ustawy. Udzielenie takiego zamówienia wymaga w szczególności udzielenia upoważnienia do udzielenia zamówienia (art. 16 ust 1 prawa zamówień publicznych). Stąd według powódki, aby zamawiający mógł skutecznie zawrzeć umowę z notariuszem, dotyczącą sporządzenia aktu notarialnego, w której ustala się wysokości wynagrodzenia, powinien dysponować pełnomocnictwem drugiej strony czynności. Zgodnie bowiem z treścią art. 89 § 1 prawa o notariacie, obie strony czynności są solidarnie zobowiązane do zapłaty wynagrodzenia należnego notariuszowi. Zdaniem więc powódki powinny one mieć wpływ na ustalenie ceny.

Tymczasem Prezes UOKIK, nie zgadzając się powyższą argumentacją powódki odmówił, według niej, drugiej stronie, zawierającej umowę z zamawiającym, w tym przypadku z (...) W., prawa do wyboru innego np. korzystniejszego cenowo notariusza, gdyż ten został już wybrany przez (...) W., na określony czas, do szeregu czynności. Powódka wywiodła, że fakt, że to zamawiający, w tym przypadku (...) W., pokrywa koszty czynności, nic nie zmienia i wcale nie musi być korzystne dla drugiej strony umowy. Zauważyła, że oczywistym jest, że finalnie koszt usług notarialnych (...) W., skalkuluje sobie np. w cenie sprzedaży nieruchomości, czy też prawa użytkowania wieczystego, które pokryje przedsiębiorca lub konsument, będący drugą stroną umowy z (...) W..

Powódka wyraziła przekonanie, że nie ma ważniejszego prawa w imię którego prawo drugiej strony aktu notarialnego do wspólnego z zamawiającym wyboru notariusza i ustalenia wysokości jego wynagrodzenia ma zostać naruszone, w szczególności, jeśli zauważyć, że drugą stroną aktu notarialnego często może być najsłabszy uczestnik rynku, to jest: konsument. Powódka zauważyła też, iż nie sposób generalnie przesądzić, że wynagrodzenie notariusza ustalone w umowie zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, na podstawie prawa zamówień publicznych, na sporządzanie serii aktów notarialnych w przeciągu określonego czasu (na przykład, tak jak w przypadku przetargu (...) W., przez okres około 6 miesięcy) będzie zawsze najkorzystniejszym w trakcie wykonywania całej umowy. Nie sposób zatem, w opinii powódki wymagać od drugiej strony aktu notarialnego, którą może być też konsument, aby była zobowiązana solidarnie do zapłaty wynagrodzenia na wysokość, którego nie miała ona żadnego wpływu, gdyż ustalone ono zostało jedynie przez zamawiającego z notariuszem - nawet jeśli miało to miejsce w trybie zamówień publicznych.

Powódka powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 26 lutego 2004 r. o sygn. III SZ 4/2003 i biorąc pod uwagę opis przedmiotu zamówienia spornego przetargu zorganizowanego przez (...) W. wskazała, że w oparciu o tak nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, bez znajomości przedmiotu aktów notarialnych, nie sposób było wręcz przygotować w sposób rzetelny oferty udziału w tym przetargu. Samo złożenie oferty mogło prowadzić do jej zawyżenia lub zaniżenia. Powódka podkreśliła przy tym, że opis przedmiotu przetargu organizowanego przez (...) W., jak również opisy przedmiotu innych przetargów organizowanych na podstawie prawa zamówień publicznych na świadczenie usług notarialnych, nie precyzując konkretnie jaki będzie przedmiot i stopień skomplikowania konkretnych aktów notarialnych oraz struktura ich zleceń, jest niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 prawa zamówień publicznych. 29. Stąd powódka uznała, że uczestniczenie przez notariuszy w tym przetargu i w innych takich przetargach, rozpisywanych z naruszeniem m.in. art. 29 ust. 1 i 2 prawa zamówień publicznych mogło stanowić - idąc za Sądem Najwyższym - „(...) przejaw sprzeniewierzenia się złożonemu przezeń ślubowaniu (art. 17 w związku z art. 15 § 1 Prawa o notariacie)". Dlatego niepoinformowanie notariuszy z Izby byłoby naruszeniem obowiązków Rady Izby Notarialnej w W., do obowiązków której należy między innymi: „nadzór nad wykonywaniem obowiązków przez notariuszy, zastępców notarialnych i aplikantów notarialnych oraz nad przestrzeganiem przez nich powagi i godności właściwej dla notariusza” (art. 35 pkt 2 prawa o notariacie).

Powódka wskazała, że uczciwa konkurencja zawsze będzie zagrożona, w wyniku działań zamawiającego polegających na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia. Szkodę może ponieść w zależności od okoliczności zarówno sam zamawiający - wybierając zawyżoną ofertę, notariusz wygrywający przetarg - przedkładając zaniżoną ofertę, pozostali notariusze - niezasadnie przegrywający przetarg, w przypadku gdy wygrana oferta była zaniżona, a w efekcie końcowym, w przypadku zawyżonej oferty, druga strona aktu notarialnego, która jest solidarnie zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia, na wysokość, którego nie miała żadnego wpływu.

Powódka zaznaczyła, że zawarcie umowy na świadczenie usług notarialnych na okres ponad sześciu miesięcy, z przewidzianą możliwością udzielania zamówień uzupełniających, tak, jak to miało miejsce w przetargu organizowanym przez (...) W. prowadzi do zamknięcia tej części rynku dla pozostałych notariuszy przez cały czas trwania umowy. W przypadku natomiast, gdyby taki przetarg nie był ogłaszany, przedmiotem zapytań ofertowych kierowanych do notariuszy byłyby poszczególne czynności notarialne. Powódka podniosła więc, że dla każdego z zapytań ofertowych każdy notariusz, znając przedmiot aktu notarialnego objętego zamówieniem mógłby rzetelnie ocenić niezbędny nakład pracy i rzetelnie skalkulować swoją propozycję wynagrodzenia.

W podsumowaniu podniosła, że rzekome ograniczenie niezależności notariuszy w zakresie podejmowania decyzji co do przystępowania do przetargów publicznych w niniejszej sprawienie miało na celu ograniczenia konkurencji, a jedynie stanowiło wyraz realizacji ustawowych obowiązków przez Radę Izby Notarialnej w W.. Tym samym, przedmiotowe działanie Izby Notarialnej w W. nie stanowiło i nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję.

Pozwany Prezes UOKiK w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, oddalenie wniosków dowodowych powódki wskazanych w odwołaniu oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

25 kwietnia 2003 r. Krajowa Rada Notarialna wydała uchwałę nr 17/2003 w sprawie zakazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności notarialne. W myśl przedmiotowej uchwały za naruszenie zakazu notariusz miał ponosić odpowiedzialność dyscyplinarną (uchwała k. 47- 49, 131-133 akt adm.).

Wyrokiem z 26 lutego 2004 roku (sygn. akt III SZ 4/03) Sąd Najwyższy po rozpoznaniu skargi Ministra Sprawiedliwości na uchwałę Krajowej Rady Notarialnej z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności notarialne uchylił zaskarżoną uchwałę ( OSNP 2004/23/411, Lex Nr 131883).

17 maja 2006 r. Rada Izby Notarialnej w W. skierowała do wszystkich notariuszy Izby stanowisko dotyczące przesyłania przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej zaproszeń do negocjacji w trybie Prawa zamówień publicznych, w którym powołała się na ww. uchwałę KRN, przypominając o odpowiedzialności dyscyplinarnej notariuszy (stanowisko k. 109-110 akt adm.).

W związku z powziętą informacją o udziale niektórych notariuszy w przetargach na usługi notarialne Rada Izby Notarialnej w W. na posiedzeniu w dniu 5 września 2012 r. zdecydowała o wezwaniu na najbliższe posiedzenie Rady konkretnych notariuszy biorących udział w przetargu celem wysłuchania na okoliczność „wykroczenia” (protokół z posiedzenia Rady k. 624- 629 akt adm.).

Wysłuchanie notariuszy odbyło się na posiedzeniu Rady 19 września 2012 r. W trakcie tego posiedzenia Rada postanowiła zwrócić się do organizatora przetargu- Agencji Rozwoju Przemysłu o odstąpienie od organizowania przetargów oraz skierować pismo do Kancelarii Notarialnej biorącej udział w przetargu z upomnieniem (protokół z posiedzenia Rady k. 630- 633 akt adm.).

29 maja 2013 r. (...) W.ogłosiło przetarg publiczny na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W. (ogłoszenie k. 673- 676 akt adm.). Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przedmiotem zamówienia było świadczenie usług notarialnych na potrzeby Zamawiającego w zakresie i formie określonej obowiązującymi przepisami prawa polskiego, w szczególności rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej. W ramach świadczenia usług notarialnych Wykonawca zobowiązany miał zostać w szczególności do sporządzania aktów notarialnych i projektów aktów notarialnych, sporządzania wypisów, odpisów lub wyciągów z aktów notarialnych lub innych dokumentów oraz dokonywania poświadczeń.

Koszty ww. usług notarialnych pokrywać miał w całości Zamawiający. (...) W. określiło maksymalną całkowitą kwotę wynagrodzenia należnego Wykonawcy za wykonanie zamówienia na kwotę 96.942,70 zł (SIWZ k. 652, 671 v).

Realizacja przedmiotowego zamówienia miała wyglądać następująco:

- Zamawiający każdorazowo określa przedmiot pojedynczego zlecenia na wykonanie czynności notarialnej;

- Wykonawca niezwłocznie potwierdza otrzymanie zlecenia, jednocześnie udzielając Zamawiającemu informacji o szacowanym wynagrodzeniu za daną czynność notarialną;

- Zamawiający dostarcza Wykonawcy wszelkie niezbędne dokumenty, materiały i informacje niezbędne do dokonania czynności notarialnej;

- dokonanie przez Wykonawcę czynności notarialnej określonej w zleceniu następuje każdorazowo w terminie uzgodnionym przez Strony;

- zapłata wynagrodzenia za dokonanie poszczególnych czynności notarialnych następuje na podstawie faktur wystawianych przez Wykonawcę.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, iż miejscem świadczenia usług notarialnych stanowiących przedmiot umowy będzie siedziba Wykonawcy oraz w uzasadnionych i uzgodnionych z Wykonawcą sytuacjach miejsce wskazane przez Zamawiającego (SIWZ k. 660- 667, 687v- 695 akt adm.).

Rada Izby Notarialnej w W. występowała bezpośrednio do (...) W. w sprawie przedmiotowego przetargu. W piśmie z 20 marca 2013 r. Rada Izby poinformowała (...) W., iż w stosunku do dokonywanych przez notariuszy czynności notarialnych nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym piśmie wskazano między innymi, iż notariusz, będąc osobą zaufania publicznego oraz realizując funkcję publiczne państwa, przy dokumentowaniu czynności notarialnych obowiązany jest czuwać nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne, oraz obowiązany jest do zachowania całkowitej bezstronności. Wobec powyższego notariusz nie może występować w charakterze zleceniobiorcy którejkolwiek ze stron czynności notarialnych (pismo z 20 marca 2013 r. k. 101- 102 akt adm.).

(...) W. nie podzieliło stanowiska Rady (pismo k. 103- 106 akt adm.).

W związku z ogłoszonym przez (...) W. postępowaniem przetargowym, osoby reprezentujące Radę Izby Notarialnej w W. zwróciły się dwukrotnie -w korespondencji e-mailowej z dnia 7 maja 2013 r. (k. 37- 38, 53-54 akt adm.) oraz 6 czerwca 2013 r. (k. 39, 56- 57 akt adm.) - w imieniu Rady Izby Notarialnej, do zrzeszonych w Izbie notariuszy (lista adresów e-mailowych notariuszy z listy wysyłkowej- k. 40- 46 akt adm., wydruk korespondencji e-mailowej k. 52 akt adm.) o nieprzystępowanie do ww. przetargu ani żadnych innych przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W korespondencji e-mailowej z dnia 7 maja 2013 r. (temat: Komunikat nr (...)) Prezes Rady Izby Notarialnej wskazał, iż Rada Izby Notarialnej wielokrotnie już dawała wyraz stanowisku, że fakt uczestnictwa notariusza w przetargu publicznym może stanowić zarówno naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy Prawo o notariacie.

W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z art. 5 ust. 1 Prawa o notariacie notariuszowi przysługuje wynagrodzenie określone na podstawie umowy ze stronami czynności. W konsekwencji za jego zapłatę strony odpowiadają solidarnie (art. 89 § 1 ww. ustawy). Z uwagi na to, nie można przyjąć, że to tylko podmiot organizujący przetarg jest obowiązany do ustalenia i zapłaty wynagrodzenia. W ww. wiadomości wskazano również, że z uwagi na swój szczególny status osoby zaufania publicznego notariusz jest obowiązany dotrzymać zasady bezstronności, a udział w przetargu organizowanym przez jedną ze stron może wprost tę zasadę naruszać.

Odnosząc się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, podniesiono, iż art. 4 pkt 8 tej ustawy wyłącza wprost jej działanie w przypadku zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza równowartości 14.000 euro. Zdaniem Rady Izby Notarialnej oczywistym jest, że z uwagi na określoną wysokość maksymalnej stawki taksy notarialnej przekroczenie kwoty 14.000 euro nie może nastąpić, co przesądza o fakcie wyłączenia ustawy prawo zamówień publicznych w stosunku do czynności notarialnych.

W ww. korespondencji e-mailowej przedstawiciele organu Izby Notarialnej w W. poinformowali również członków Izby, iż ewentualny udział w przetargach będzie w każdym wypadku brany pod uwagę z punktu widzenia odpowiedzialności dyscyplinarnej.

W korespondencji e-mailowej z dnia 6 czerwca 2013 r. (temat: Komunikat nr(...)) Prezes i Wiceprezes Rady Izby Notarialnej poinformowali o podjęciu działań zmierzających do zakwestionowania prawidłowości i w konsekwencji unieważnienia przetargu na czynności notarialne ogłoszonego przez(...) W. Z uwagi na powyższe zwrócono się do notariuszy o wycofanie złożonych już ofert.

Ponadto ponownie zwrócono się o nieprzystępowanie do jakichkolwiek innych przetargów, które mogą być organizowane przez inne podmioty na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo jeszcze raz nadmieniono, że w każdym przypadku ewentualny udział w przetargu będzie brany pod uwagę z punktu widzenia odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Rada Izby Notarialnej w W. podjęła decyzję o skierowaniu do notariuszy korespondencji e-mailowej z dnia 6 czerwca 2013 r. na posiedzeniu Rady Izby, które odbyło się w dniu 5 czerwca 2013 r. (e-mail k. 319- 320 akt adm.).

Rada Izby Notarialnej 10 czerwca 2013 r. (k. 80- 89 akt adm.), 17 czerwca 2013 r. (k. 91-95 akt adm.), 25 czerwca 2013 r. (k. 96 akt adm.) i 28 czerwca 2013 r. (k. 97- 100 akt adm.) wystąpiła do (...) W. z wnioskiem o unieważnienie postępowania przetargowego na świadczenie usług notarialnych na potrzeby(...) W.. Przy czym na posiedzeniu Rady 26 czerwca 2013 r. zakomunikowano, że procedura unieważnienia przetargu będzie kontynuowana (protokół z posiedzenia k. 70- 71 akt adm.).

(...) W. nie znalazło podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego (okoliczność bezsporna).

5 lipca 2013 r. notariusz, który jako jedyny złożył ofertę w przetargu na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W., podpisał umowę na zamówienie opłacone ze środków (...) W. (informacja o wyborze oferty k.712 akt adm., umowa k. 713- 715 akt adm.).

Rada Izby Notarialnej wzywała przynajmniej dwukrotnie wygrywającego przetarg notariusza, do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie (protokół z posiedzenia Rady Izby Notarialnej w W. w dniu 18 września 2013 r. k. 68-69 akt adm.; protokół z posiedzenia i porządek posiedzenia Rady Izby Notarialnej w W. w dniu 28 sierpnia 2013 r. k. 137- 141 akt adm.; protokół z posiedzenia Rady Izby Notarialnej w W. w dniu 24 lipca 2013 r. k. 634-638 akt adm.;).

W piśmie z 30 sierpnia 2013 r. skierowanym do konkretnego notariusza Rada Izby Notarialnej w W. powiadomiła, że uznaje za pozbawiony podstaw prawnych udział notariuszy w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że ewentualny udział w przetargach będzie brany pod uwagę z punktu widzenia odpowiedzialności dyscyplinarnej (pismo k. 107- 108 akt adm.).

Komunikatem nr 71/2013 z 31 października 2013 r. Rada Izby Notarialnej w W. poinformowała wszystkich notariuszy Izby, iż nie zmienia swojego stanowiska w zakresie możliwości uczestnictwa notariuszy w przetargach na dokonywanie czynności notarialnych (komunikat np. k. 325, 349, 359, 366, 372, 390, 400, 409, 423, 451, 484, 512 akt adm.).

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 17 października 2013 r. wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami dotyczącymi możliwości przystępowania notariuszy do przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nastąpiło naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (okoliczność bezsporna).

W toku postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK przeprowadził kontrolę w siedzibie Izby Notarialnej w W. (protokół kontroli z 28 i 29 października 2013 r. k. 22- 28 akt adm.).

2 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia przez Izbę Notarialną w W. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku świadczenia usług notarialnych, polegającego na ograniczaniu notariuszom w niej zrzeszonym możliwości przystępowania do przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (postanowienie k. 2- 3 akt adm.).

W trakcie postępowania wezwał Izbę Notarialną w W. do przekazania informacji i dokumentów niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego i oceny sprawy w aspekcie stawianych zarzutów. W odpowiedzi na wezwanie Izba Notarialna uzasadniła m.in. celowość ograniczenia zrzeszonym w niej notariuszom możliwości przystępowania do przetargów publicznych. Ustosunkowując się do stawianych zarzutów, Izba Notarialna uznała je za bezzasadne (pismo z 7 stycznia 2014 r. k. 10- 16 akt adm., pismo z 24 kwietnia 2014 r. z załącznikami k. 622- 642 akt adm.).

Prezes UOKiK uzyskał ponadto informacje od (...) W. dotyczące zorganizowanego przez Miasto przetargu na świadczenie usług notarialnych (pismo z kwietnia 2014 r. k. 643- 728 akt adm.).

Postanowieniem z 10 kwietnia 2014 r. (k. 18- 20 akt adm.) zaliczono w poczet materiału dowodowego szereg dokumentów, w tym odpowiedzi notariuszy na wezwanie Prezesa UOKIK, przy których to odpowiedziach notariusze nadsyłali dokumenty dotyczące przedmiotu postępowania (k. 142- 616 akt adm.).

Pismem z 10 grudnia 2015 r. Izba Notarialna w W. została poinformowana o zakończeniu zbierania materiału dowodowego przez Prezesa Urzędu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym w siedzibie Urzędu i wyrażenia stanowiska przed wydaniem decyzji (k. 758 akt adm.).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych powyżej dokumentów, których prawdziwość nie budziła wątpliwości Sądu.

Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem tego dowodu do przesłuchania powódki, w imieniu której zeznawać miał A. K. – Prezes Rady Izby Notarialnej w W. i K. Ł. – Wiceprezes Rady Izby Notarialnej w W., albowiem został on zgłoszony na okoliczności przyczyn i podstaw skierowania do notariuszy z Izby (...) korespondencji e-mail Izby Notarialnej w W. z 7 maja 2013 r. oraz 6 czerwca 2013 r., podczas gdy okoliczności te zostały wyjaśnione w postępowaniu, gdyż powódka szeroko uzasadniała w pismach swoje postępowanie co do negowania możliwości udziału notariuszy w przetargach, odnosząc się do komunikatów wysłanych 7 maja 2013 r. oraz 6 czerwca 2013 r., wskazując tym samym na podstawy zwrócenia się w tej sprawie do notariuszy Izby. Sąd przyjął stanowisko powódki w tym zakresie, tak więc przeprowadzenie wskazanych dowodów stało się bezprzedmiotowe.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Decyzja Prezesa UOKiK nie narusza wskazanych przez powódkę w odwołaniu przepisów art. 1 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „uokik”) w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 10 czerwca 2014 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 945) przyjętym z uwagi na treść art. 3 tej ustawy, w myśl którego stosuje się przepisy dotychczasowe, o ile przepisy art. 4, art. 7, art. 10 i art. 11 nie stanowią inaczej.

O możliwości powzięcia przez Prezesa UOKiK działań na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądzało w niniejszej sprawie istnienie interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 uokik. Jak wynika z powołanego przepisu ochronie podlega konkurencja jako instytucja, mechanizm właściwy dla gospodarki rynkowej, jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki, konkurencja rozumiana szeroko jako proces rynkowej rywalizacji samodzielnych przedsiębiorców. Przy czym przedmiotem ochrony jest skuteczna i wolna konkurencja, dzięki której zabezpieczone zostają interesy autonomicznych przedsiębiorców, a w dalszej kolejności konsumentów w tym zakresie. Ochrona ta podejmowana jest jednakże tylko w interesie publicznym, wyłączone jest przedsięwzięcie środków dla poparcia interesów indywidualnych.

Wolnej konkurencji nie powinny ograniczać porozumienia, w ramach których dochodzi do powstrzymania swobodnego działania konkurentów poprzez narzucenie wykreowanych warunków prowadzenia działalności. Prowadzi to bowiem do zaburzenia niezależności przedsiębiorców działających na sztucznie sterowanym rynku, co stanowi zaprzeczenie idei wolnej konkurencji, a w dalszej kolejności wpływa negatywnie na inne podmioty, które czerpią korzyści z konkurencyjności przedsiębiorców. Natomiast niniejsza sprawa dotyczy zarzutu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję przez Izbę Notarialną w W. z siedzibą w W. polegającego na ograniczaniu notariuszom zrzeszonym w Izbie możliwości przystępowania do przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Wobec tego należało uznać, iż został naruszony interes publicznoprawny, ponieważ odgórne ograniczanie przez Izbę Notarialną w W. możliwości przystępowania przez notariuszy do przetargów, godzi w konkurencję, która mogłaby się rozwijać w sytuacji niezakłóconej swobody przystępowania notariuszy do przetargów, a przez to uderza w interesy podmiotów wydatkujących środki publiczne, co uzasadnia poddanie pod ocenę zachowania powódki w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Rygorom prawa antymonopolowego podlega działalność Izby Notarialnej w W. także z tego względu, że jest związkiem przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 uokik, w myśl którego przez związki przedsiębiorców rozumie się izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji. Izba Notarialna w W. bez wątpienia zrzesza notariuszy Izby, którzy są przedsiębiorcami.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem „przedsiębiorcy” należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm.), oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców.

Zgodnie zaś z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą tj. zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły.

Notariusz jako osoba fizyczna wykonująca zawód we własnym imieniu i na własny rachunek w ramach prowadzonej – indywidualnie albo na zasadach spółki cywilnej lub partnerskiej – kancelarii, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ww. przepisów prawa. Konstatację, iż notariusz jest przedsiębiorcą wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z 23 marca 2016 r. (sygn. akt III CZP 4/16, LEX nr 2005736) na gruncie art. 43¹kc, wskazując, że notariusz wykonuje działalność zawodową w ramach wolnego zawodu, we własnym imieniu, tj. w sposób samodzielny, na własny rachunek i na własną odpowiedzialność, zawodową i cywilnoprawną, działalność notariusza spełnia wymaganie ciągłości, profesjonalizmu oraz zorganizowania. Sąd Najwyższy stwierdził, iż obiektywnie rzecz ujmując, notariusz - jak każdy przedsiębiorca - musi kierować się kalkulacją zysku i straty. Musi wprawdzie uwzględniać także nieuniknione ograniczenia ustawowe wynikające ze specyfiki prowadzonej działalności, dąży jednak, co oczywiste, do uzyskania dochodu pozwalającego mu nie tylko na zaspokojenie życiowych - osobistych i rodzinnych - potrzeb, ale także na rozwój kancelarii, poprawę warunków pracy, podwyższenie pensji pracowników, komfort klientów oraz jakość świadczonych usług (czynności). Odpowiada to w pełni cesze zarobkowości, ocenianej z punktu widzenia wolnego rynku. Według Sądu Najwyższego dla tej oceny nieistotny jest sposób wynagradzania notariuszy, uwzględniający narzucony przez państwo system opłat - stawek taksy notarialnej (art. 5 § 1 Pr.not.). Zarobkowego charakteru działalności notariusza nie podważa także zdaniem Sądu Najwyższego fakt, że w pewnych sytuacjach ustawa "zmusza" go do podejmowania czynności nieopłacalnych albo przynoszących stratę (por. art. 91 Pr.not.). Natomiast w wyroku z 7 kwietnia 2004 r. (sygn. akt III SK 28/04, Lex nr 142263) Sąd Najwyższy rozważał postępowanie samorządu notarialnego, w tym wypadku Krajowej Rady Notarialnej, przez pryzmat ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Tym samym działanie samorządu zawodowego notariuszy jako związku przedsiębiorców podlega ocenie w trybie przepisów wskazanej ustawy. Natomiast związek przedsiębiorców na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję na zasadzie art. 4 pkt 1 lit. d uokik traktowany jest jak przedsiębiorca.

Działania przedsiębiorców, stanowiące praktykę ograniczającą konkurencję, ujawniają się na rynku właściwym. W niniejszej sprawie rynek ten należało określić jako krajowy rynek świadczenia usług notarialnych. Pod względem geograficznym obejmuje on teren kraju z uwagi na charakter przetargu na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W., do którego Izba Notarialna w W. miała ograniczać możliwość przystępowania, ponieważ wielość czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia ogłoszonego w tym przetargu, a także sposób wykonania usługi (w siedzibie wykonawcy, a w uzasadnionych i uzgodnionych z wykonawcą sytuacjach miejsce wskazane przez zamawiającego) przemawiają za tym, że działania Izby oddziaływały nie tylko na lokalny rynek usług notarialnych. Poza tym Izba Notarialna w W. miała ograniczać możliwość przystępowania do innych przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogły zasięgiem również wkraczać na teren całego kraju.

W ocenie Sądu Prezes UOKiK słusznie uznał, iż na prawidłowo ustalonym krajowym rynku świadczenia usług notarialnych doszło do zawarcia przez Izbę Notarialną w W. porozumienia zakazanego art. 6 ust. 1 uokik.

Zgodnie z powyżej wskazanym przepisem art. 6 ust. 1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Katalog przykładowych niedozwolonych zachowań rynkowych określony w tym przepisie ma charakter otwarty, dlatego każde porozumienie niezależnie od sposobu zachowania przedsiębiorców, którego celem lub skutkiem jest co najmniej naruszenie konkurencji, jest przez ten przepis zabronione.

Przy czym przepis art. 4 pkt 5 uokik definiuje porozumienie jako: (a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, (b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, (c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Jeśli chodzi zaś o tą ostatnią formę porozumienia w literaturze przyjmuje się, iż dla uznania aktu związku przedsiębiorców za porozumienie wystarczające jest, iż intencją związku było wywołanie w drodze aktu wewnętrznego określonych zachowań przedsiębiorców.

Zakwestionowane w niniejszej sprawie porozumienie polega zaś na ograniczaniu przez Izbę Notarialną w W. notariuszom w niej zrzeszonym możliwości przystępowania do przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyrazem tego porozumienia było wystosowanie przez osoby reprezentujące organ Izby Notarialnej w W. do zrzeszonych w Izbie Notarialnej notariuszy korespondencji e-mailowej z dnia 7 maja 2013 r. oraz 6 czerwca 2013 r., w której zwrócono się o nieprzystępowanie do przetargu na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W. ani żadnych innych przetargów organizowanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w korespondencji z 6 czerwca 2013 r. zwrócono się nawet o wycofanie wniosków z ogłoszonego przetargu.

Za pomocą przekazu przedmiotowej korespondencji dążono zatem do wpłynięcia na decyzje notariuszy odnośnie przystępowania do przetargów a przez to do ograniczenia niezależności notariuszy w tym zakresie, czyli swobody udziału w przetargach odrębnych przedsiębiorców.

Nakierowanie na realizację danego celu zostało wzmocnione poprzez wskazanie w ww. korespondencji e-mailowej, że uczestnictwo w przetargach będzie rozpatrywane pod kątem odpowiedzialności dyscyplinarnej. Niewątpliwie zaakcentowanie konsekwencji związanych z udziałem notariusza w przetargu miało za zadanie odstręczenie od przystąpienia do przetargu i miało przełożenie na zachowanie notariuszy, także wobec rangi wskazanej korespondencji.

Korespondencja e-mailowa z dnia 7 maja 2013 r. (temat: Komunikat nr (...)), została wystosowana przez Prezesa Rady Izby Notarialnej w W., zaś z dnia 6 czerwca 2013 r. (temat: Komunikat nr (...)) przez Prezesa i Wiceprezesa Rady Izby Notarialnej w W.. Prezes i Wiceprezes Rady Izby Notarialnej w W. działali w imieniu Rady Izby Notarialnej w W., co wynika bezpośrednio z treści rzeczonej korespondencji a ponadto Rada Izby Notarialnej w W. podjęła decyzję o skierowaniu do notariuszy korespondencji e-mailowej z dnia 6 czerwca 2013 r. na posiedzeniu Rady Izby, które odbyło się w dniu 5 czerwca 2013 r.

Taki formalny sposób wystąpienia przez Radę Izby Notarialnej do notariuszy oznacza, że analizowane porozumienie zostało zawiązane w formie uchwały lub aktu organu związku przedsiębiorców. W świetle powoływanego art. 4 pkt 5 uokik przez porozumienia rozumie się bowiem nie tylko umowy i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie, ale także uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Wobec powyższego należy uznać, że kwestionowane działanie Izby Notarialnej nosi znamiona porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit. c uokik, którego ostatecznym celem jest ograniczenie konkurencji na rynku usług notarialnych.

Apelowanie bowiem przez Radę Izby Notarialnej o nieprzystępowanie notariuszy do przetargów wprost ma na celu wyłączenie ich udziału w przetargu a w konsekwencji wyeliminowanie między nimi nieodzownej konkurencji jaka ma miejsce w ramach przetargów.

Tymczasem w stanie prawnym obowiązującym w dacie przeprowadzenia przetargu na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W., jak też w dacie wydania zaskarżonej Decyzji notariusze mieli prawo w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych do udziału w przetargach. W art. 4 pkt 3 tejże ustawy wymieniono bowiem enumeratywnie usługi, których zamówienie podlega wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy. Przedmiotowe wyłączenie nie obejmowało wówczas swoim zakresem usług notarialnych. Podobnie ustawa Prawo o notariacie również nie zawierała regulacji wyłączających stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do nabywania usług notarialnych przez podmioty zobowiązane do stosowania przedmiotowej ustawy.

W kwestii tej wypowiedział się Sąd Najwyższy, który w wyroku z 26 lutego 2004 r. uchylił uchwałę Krajowej Rady Notarialnej z 25 kwietnia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności notarialne. Sąd Najwyższy w powołanym orzeczeniu uznał, iż notariusz jest uprawniony do udziału w przetargu, gdy – zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych – powierzenie dokonania czynności notarialnych powinno nastąpić w trybie zamówienia publicznego. Wprawdzie przedmiotowy wyrok został w wydany w czasie obowiązywania ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.), niemniej Sąd wyraźnie wskazał, iż zachowuje on swoją aktualność również do obowiązującej obecnie ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu do wskazanego powyżej wyroku Sąd Najwyższy wskazał, iż notariusz, działając jako „osoba zaufania publicznego”, przy dokonywaniu swych czynności jest związany obowiązującym prawem, a więc również przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, która określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych także w zakresie świadczenia usług prawniczych, w tym także zamówień na dokonywanie czynności notarialnych.

Tym samym Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do usług prawniczych, w tym usług notarialnych, w danym stanie prawnym, zarówno w zakresie podmiotowym, ale również przedmiotowym. Ustawa ta przewiduje bowiem wprawdzie w art. 4 pkt 8 wyłączenie jej stosowania do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro -w dacie organizowania przetargu przez (...) W. i następnie kwoty 30.000 euro, jednak wynika z tego, że zamawiający w przetargu na świadczenie usług notarialnych na potrzeby (...) W. zaplanował wydatki na usługi notarialne będące przedmiotem zamówienia przekraczające określony próg kwotowy. W tym miejscu zauważyć należy, że (...) W. jako zamawiający realizując zakupy w ramach zamówień publicznych działa w ramach zaplanowanego z góry na konkretny czas budżetu, podchodząc globalnie do wydatków na określony cel, usługi, w tym na usługi notarialne. Niemożliwym jest zatem dla zamawiającego przeprowadzanie postępowania przetargowego na każdy odrębny akt notarialny, a wręcz mogłoby być uznane za obejście ustawy.

Natomiast Izba Notarialna w W. zmierzała do nakłonienia a wręcz powstrzymania notariuszy od uczestnictwa w przetargu przez co zredukowana została ekonomiczna rywalizacja o zamówienie wysokością cen w ramach procedury przetargowej, mimo, że wysokość wynagrodzenia notariuszy jest negocjowalna, ponieważ rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości dotyczące taksy notarialnej określa wyłącznie maksymalne stawki taksy, co oznacza, że ustawodawca sprzyja konkurencyjności na rynku usług notarialnych. Podobnie zahamowana więc również została konkurencyjność notariuszy w przetargach pod względem innych kryteriów niż cena.

Na aspekty konkurowania między notariuszami zwrócił uwagę Sąd Najwyższy we wspomnianej uchwale z 23 marca 2016 r., wskazując, że przyjęta przez prawodawcę formuła notariatu, polegająca na delegowaniu kompetencji publicznoprawnych na podmioty funkcjonujące na własny rachunek poza strukturą władz publicznych, obejmuje także elementy konkurowania notariuszy na rynku. Jakkolwiek konkurencja ta jest pozbawiona niektórych typowych instrumentów stosowanych na wolnym rynku, takich zwłaszcza jak reklama (§ 27 kodeksu etyki zawodowej notariusza; por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2014 r., SDI 24/14, nie publ.), to jednak notariusze dysponują narzędziami pozwalającymi znacznie różnicować ich pozycję. Chodzi o poziom zawodowy notariusza i pracowników kancelarii, w tym stopień wszechstronności udzielanych informacji, specjalizację, rękojmię prawidłowości sporządzanych dokumentów, znajomość języków obcych, sprawność organizacyjną, elastyczność w zakresie terminów czynności i łatwość komunikacji, umiejscowienie kancelarii wyznaczanej na wniosek notariusza (art. 10 § 1 Pr.not.), jej dostępność dla większych grup osób lub osób nie-pełnosprawnych, a także otwartość notariusza na negocjacje w sprawie wynagrodzenia, które zostało ograniczone jedynie co do górnej wysokości (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2009 r., I KZP 7/09 , OSNKW 2009, nr 10, poz. 83).

Działanie Izby Notarialnej zapobiegało zatem współzawodnictwu notariuszy w opisanych aspektach w ramach przetargów, uniemożliwiając wybór optymalnej oferty usług notarialnych przez zamawiającego. W efekcie bowiem, w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez (...) W., została złożona 1 oferta, zaś Rada Izby Notarialnej wzywała co najmniej dwukrotnie notariusza, który jako jedyny złożył ofertę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Tym samym działanie to godziło nie tylko w notariuszy, ale również w nabywców usług notarialnych reprezentujących sektor zamówień publicznych, którzy powinni kierować się zasadą racjonalizacji wydatkowania środków publicznych.

Tym niemniej powyższe ustalenia implikują tezę o zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel. Jednocześnie jak wynika z art. 6 ust. 1 uokik antykonkurencyjny wymiar porozumień może przejawiać się poprzez z góry założony antykonkurencyjny cel lub rzeczywisty antykonkurencyjny skutek. Cel i skutek nie muszą występować łącznie, przesłanki mają charakter alternatywny. Udowodnienie powyżej antykonkurencyjnego celu porozumienia jest zatem wystarczające dla stwierdzenia danej praktyki za ograniczającą konkurencję.

Podkreślenia wymaga, że antykonkurencyjny cel analizowanego porozumienia występuje niezależnie od subiektywnych przekonań i zamiarów Izby Notarialnej w W.. Przy interpretacji celu porozumienia należy brać wszak pod uwagę obiektywnie kryteria. Natomiast obiektywnie działanie Izby zmierzało do wyeliminowania konkurencji notariuszy w ramach przetargów a przez to ograniczenia konkurencji notariuszy na rynku usług notarialnych. Bezprawności porozumienia nie wyłącza zatem nawet działanie w dobrej wierze, z przekonaniem, że porozumienie nie narusza przepisów prawa.

Praktyka ta nie jest wyłączona spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję na podstawie art. 7 i 8 uokik, ani też żadnego z rozporządzeń Rady Ministrów.

Tym samym w opinii Sądu spełnione zostały wszystkie przesłanki uznania danego porozumienia za niedozwolone w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

W odniesieniu do twierdzeń powódki, iż Izba Notarialna w W. działała z dbałością o zachowanie najwyższych standardów wykonywania zawodu zaufania publicznego, jakim jest zawód notariusza, przy czym chodzi tu m.in. o zachowanie przez notariusza neutralności wobec stron umowy, można powołać się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uzasadnieniu do wskazanego powyżej wyroku z 26 lutego 2004 r., w którym wskazał on, iż udział notariusza w organizowanych zgodnie z wymaganiami prawa przetargach na dokonanie czynności notarialnych w żadnym razie nie stanowi zagrożenia ani dla możliwości uzyskania godziwego wynagrodzenia za świadczone usługi, ani nie zwalnia go z obowiązku przestrzegania prawa i zachowania bezstronności w zakresie dokonywanych czynności. Sąd Najwyższy podkreślił, iż zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności zasada pisemności i jawności tego postępowania, sprzyjają notariuszom, którzy uczestniczą w postępowaniu, zarówno w realizacji ich prawa do godziwego wynagrodzenia za świadczone usługi, jak i w zapewnieniu w pełni bezstronnego i fachowego sprawowania powierzonych im obowiązków.

Dodania w tym miejscu również wymaga, iż Izba Notarialna w W. nie była uprawniona do badania zgodności postępowania przetargowego z obowiązującym prawem, gdyż jak wskazywał na to również Sąd Najwyższy, są do tego powołane odpowiednie organy.

Jeśli chodzi natomiast o twierdzenia powódki, iż udzielenia zamówienia wspólnie przez kilku zamawiających na zasadach określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych w świetle tego prawa wymaga udzielenia upoważnienia do udzielenia zamówienia, przy czym zamawiający powinien dysponować pełnomocnictwem drugiej strony dotyczącym sporządzenia aktu notarialnego i poniesienia kosztów z tym związanych w myśl art. 89 § 1 Prawa o notariacie, Sąd zgodził się z pozwanym, że w wyniku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zostaje podpisana umowa dwustronna ustalająca zasady „ramowego” świadczenia usług zgodnie z warunkami przyjętymi w ramach przetargu. Przy czym tylko wobec wielości czynności i aktów notarialnych objętych zamówieniem zamawiający jest w stanie uzyskać korzystną cenę ostateczną a zatem zmniejszyć cenę jednostkową za sporządzenie aktu. Takiego argumentu nie byłoby w przypadku przeprowadzenia odrębnych postępowań przetargowych na każdy akt. Istotnym jest w tym kontekście, że koszty usług notarialnych, do wykonania których notariusz jest zobowiązany na podstawie umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego pokrywa w całości zamawiający. Natomiast co do zasady w większości przypadków koszty usług notariusza pokrywane są przez jedną ze stron czynności notarialnej. Jednocześnie zawarcie wskazanej umowy dwustronnej w żadnej mierze nie stoi na przeszkodzie zawieraniu wielostronnych aktów notarialnych dostosowanych do indywidualnej sytuacji stron aktu notarialnego.

Ponadto zgodnie z przepisem art. 89 § 1 ustawy Prawo o notariacie „ Strony czynności notarialnej odpowiadają solidarnie za wynagrodzenie należne notariuszowi.” zatem odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia w sposób solidarny wynika bezpośrednio z przepisów ustawy, nie jest zatem w tym zakresie wymagane zawarcie umowy pomiędzy stronami. Oczywiście strony jeśli jest taka ich wola mogą w inny sposób uregulować kwestię zapłaty wynagrodzenia.

Co więcej praktyka życia codziennego pokazuje, że w większości przypadków koszt wynagrodzenia notariusza pokrywa jedna strona czynności notarialnej np.: przy sprzedaży nieruchomości koszty te ponosi kupujący.

Zatem argument dotyczący konieczności posiadania pełnomocnictwa należało uznać za nieuzasadniony.

Odnosząc się zaś do tezy powódki o zamknięciu rynku dla innych notariuszy w okresie trwania umowy będącej przedmiotem zamówienia, Sąd stwierdził, iż istotą każdego przetargu jest wyłonienie najlepszej oferty. Stąd ooczywistym jest, iż przedsiębiorca, którego oferta zostanie wybrana, będzie świadczył daną usługę przez określony w umowie czas.

Reasumując, Sąd uznał zatem, że powódka dopuszcza się naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 uokik, inicjując opisaną praktykę i trwając w niedozwolonym porozumieniu, które nie podlegało wyłączeniu z zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Prezes UOKiK wydając zaskarżoną Decyzję oparł się słusznie na przepisie art. 10 uokik, albowiem zachowanie rynkowe Izby Notarialnej w W. nie przestało naruszać zakazu określonego w art. 6 ust. 1 uokik. Natomiast w takim właśnie przypadku wydaje się decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazuje zaniechanie jej stosowania.

W oparciu o wyżej przedstawione motywy Sąd stwierdził, że zaskarżona Decyzja znajduje oparcie w powołanych w niej przepisach prawa i z tych względów oddalił wniesione przez powódkę odwołanie wobec braku podstaw do jego uwzględnienia na podstawie art. 479 ^31a § 1 kpc.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na mocy art. 98 i 99 kpc zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Stronie pozwanej jako wygrywającej spór Sąd przyznał więc od powódki zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w wysokości 1440 zł, ustalonego na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).

SSO Anna Maria Kowalik

Przewodniczący –	SSO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	st. sekr. sąd. Joanna Preizner

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE