UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej (...)) zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1454/18:

- w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. oraz 2) (...) S.A. z siedzibą w G. i nakazała zamawiającemu (...) w G. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 2) (...) Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w G., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 4) G. G. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,

- w punkcie drugim oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie,

- w punkcie trzecim kosztami postępowania obciążyła (...) w G., zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. oraz 2) (...) S.A. z siedzibą w G. tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. oraz 2) (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 18 600 zł 00 gr ( tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Powyższe orzeczenie wydane zostało na podstawie następujących ustaleń faktycznych i rozważań.

Zamawiający - (...) w G. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla Projektu „Budowa wielozadaniowego statku ratowniczego dla(...), nr (...).03.02.00-00- (...) na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lutego 2018 roku pod numerem (...) 041- (...). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 13 lipca 2018 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W dniu 23 lipca 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. oraz (...) z siedzibą w G. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – w formie pisemnej – od następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

a)  czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) (...)Sp. z o.o. z siedzibą w G., 2) (...) Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w G., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 4) G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...).G. (zwanych dalej łącznie „ konsorcjum (...)");

b)  zaniechania czynności wykluczenia konsorcjum (...) z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty konsorcjum (...) za odrzuconą,

c)  zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum (...) z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty konsorcjum (...) za odrzuconą, pomimo że konsorcjum (...) nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że konsorcjum (...) w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;

2.  z ostrożności - zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

3.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:

1.  unieważnił czynność wyboru oferty konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej;

2.  dokonał ponownego badania złożonych ofert;

3.  wykluczył konsorcjum (...) z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz uznał ofertę konsorcjum (...) za odrzuconą;

4.  z ostrożności - wyłącznie na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp - wezwał konsorcjum (...) do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

5.  dokonał oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 27 lipca 2018 roku – w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...). Sp. z o.o. z siedzibą w G., 2) (...) Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w G., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 4) G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...).G. [zwanych dalej łącznie: „przystępującym” lub „ konsorcjum (...)”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony oraz przedstawił dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.

Izba ustaliła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: (...)] wraz ze zmianami, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z konsorcjum (...) (w tym wezwań do złożenia dokumentów i odpowiedzi na te wezwania) oraz z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Izba dopuściła również częściowo dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego w toku rozprawy w dniu 1 sierpnia 2018 roku.

Izba pominęła dowody z dokumentów, które zostały złożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 3 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.

Izba oddaliła wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu z dnia 14.02.2018 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 171/18 uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Ponadto, Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy odwołującego o przeprowadzenie dowodu z okazania dokumentacji uzupełniającej dotyczącej budowy statku (...) na okoliczność wykazania, że p. K.K. nie był odpowiedzialny za projektowanie tej jednostki, nie znajdując podstaw prawnych do przeprowadzenia takiego dowodu. Strona powołując się na treść określonego dokumentu, w celu wykazania swoich twierdzeń, jest zobowiązana do jego złożenia wraz z odpisami dla stron i uczestników postępowania. Zgodnie bowiem z § 24 ust. 2 powołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania... Pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazywał, że nie dysponuje odpisami dokumentacji projektowej dla zamawiającego i przystępującego. W ocenie Izby, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z okazania przedmiotowej dokumentacji, odwołujący próbował ratować swoją sytuację procesową. Izba uznała, że takie działanie miałoby na celu obejście przepisów prawa względem wymogu złożenia dokumentów w odpisach dla stron i uczestników postępowania odwoławczego i nie może być akceptowane.

Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zarządzaniu i nadzorowaniu nad procesem projektowania, budowy i dostawy wielozadaniowego statku ratowniczego, dofinansowanego z funduszy UE z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, III O. Priorytetowej, w ramach Działania 3.2. Rozwój transportu morskiego, śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych dla Projektu „Budowa wielozadaniowego statku ratowniczego dla (...)”.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 24 a ust. 1 i 2 ustawy Pzp (dla tzw. „procedury odwróconej”).

Zamawiający w rozdziale V SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków.

W rozdziale V ust. 2 pkt 3 SIWZ zamawiający podał, że: „W postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące (…)

3) zdolności technicznej lub zawodowej.

3.1. Warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było zarządzanie lub nadzór nad projektem jako Inżynier Kontraktu lub Inżynier Budowy, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł brutto (pięćdziesiąt milionów zł) każdy projekt oraz

a. co najmniej 1 (jedną) usługę, której przedmiotem był nadzór nad zaprojektowaniem, budową i dostawą statku morskiego prowadzoną pod nadzorem Uznanej organizacji, oznaczonego znakami dodatkowymi symbolu klasy określającymi typ statku, jako:

• statek obsługi ( (...)), lub

• statek ratowniczy ( (...)), lub

• statek pożarniczy ( (...)), lub

• statek do zwalczania rozlewów olejowych ( (...)), lub

• statek do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych ( (...)), lub

• statek specjalistyczny ( (...)), lub

b. co najmniej jedną usługę, której przedmiotem był nadzór nad projektem związanym z bezpieczeństwem ruchu morskiego o wartości nie mniejszej, niż 50 min zł brutto.

Przez „projekt związany z bezpieczeństwem ruchu morskiego" należy rozumieć działania związane bezpośrednio z poprawą bezpieczeństwa ruchu morskiego, których zasadniczym elementem nie będą roboty budowlane (wyklucza się przykładowo roboty przy falochronach, torach podejściowych, nabrzeżach itp.).

Wykonawca opisze dokładnie zrealizowane usługi, co pozwoli na jednoznaczną ich identyfikację, z podaniem wartości tych usług, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie.

3.2.  Warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje:

a)  1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Rezydenta; posiadającą wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 (pięć) lat pracy na stanowisku inżyniera Rezydenta lub Kierownika Zespołu, lub Kierownika (Managera) Projektu, lub inżyniera Robót, lub Przedstawiciela Wykonawcy, lub koordynatora Projektu w tym doświadczenie w pracy na ww. stanowiskach przy co najmniej 1 (jednej) zakończonej usłudze nadzoru (zarządzania) nad projektem, którego wartość wynosiła co najmniej 70.000.000,00 zł brutto (siedemdziesiąt milionów), a okres trwania usługi nadzoru (zarządzania) wynosił co najmniej 24 miesiące;

b)  1 (jedną) osobą Projektanta, która będzie pełniła funkcję inspektora Nadzoru w branży kadłubowej, która będzie sprawować nadzór merytoryczny nad procesem projektowania i budowy statku, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w zakresie budowy statków i co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego w zakresie projektowania i budowy kadłubów statków morskich pod nadzorem Uznanych organizacji, gdzie wartość co najmniej jednego z nadzorowanych statków wynosiła nie mniej niż, 25.000,000,00 zł brutto (dwadzieścia pięć milionów złotych);

c)  1 (jedną) osobą Projektanta, która będzie pełniła funkcję Inspektora Nadzoru w branży siłowni okrętowych i instalacji ogólnookrętowych, która będzie sprawować nadzór merytoryczny nad procesem projektowania i budowy statku, posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w zakresie budowy statków i co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia zawodowego w zakresie projektowania i budowy siłowni i instalacji ogólnookrętowych statków morskich pod nadzorem Uznanych organizacji, gdzie wartość jednego z nadzorowanych statków wynosiła co najmniej 25 000 000,00 zł brutto (dwadzieścia pięć milionów złotych) (…)

g)  1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję specjalisty ds. rozliczeń, posiadającą co najmniej 2 (dwa) tata doświadczenia zawodowego w rozliczeniu projektów, z których przynajmniej jeden miał wartość nie mniejszą niż 50.000.000,00 zł brutto (pięćdziesiąt milionów złotych).

Uznana organizacja oznacza organizację uznaną przez administrację państwa w zgodzie z rezolucjami IMO A.739(18) oraz (...)(19).

W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku wykonawca poda imiona i nazwiska osób, które będą brały udział w realizacji przedmiotu zamówienia, informacje na temat posiadanego doświadczenia, wykształcenia, zakresu czynności, które będzie wykonywał w ramach realizacji zamówienia oraz informację o podstawie do dysponowania osobami.”.

Jednocześnie w rozdziale VI SIWZ zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ust. 1 zamawiający określił, że:

„1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 1 rozdziału V oraz w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 rozdziału V wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):

a) oświadczenie wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: (...)) (…).

b) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert (a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania, wartości i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie.

Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy.

c) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia, wykształcenia, kwalifikacji (jeżeli są wymagane) niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

d) polisę lub inny dokument poświadczający posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 000 000,00 zł”.

W dniu 7 czerwca 2018 roku zamawiający wezwał konsorcjum (...) – w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp – do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia polisy oraz wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat i potwierdzenia, że złożony przy ofercie wykaz osób jest aktualny.

Pismem z dnia 14 czerwca 2018 roku konsorcjum (...) złożyło wymagane dokumenty, w tym dwa dokumenty polisy ubezpieczenia OC członka konsorcjum (...) Ltd. Sp. z o.o. na kwotę 2 000 000,00 zł o numerach: (...) (...) i (...) (...), wyjaśniając, iż druga polisa jest kontynuacją pierwszej polisy, która straciła ważność w okresie pomiędzy złożeniem oferty a wezwaniem zamawiającego do złożenia dokumentów. W ww. polisach ubezpieczenia OC jako rodzaj ubezpieczonej działalności wskazano: „ Budowa kadłubów statków, konstrukcje stalowe, remonty statków”.

Ponadto, konsorcjum (...) złożyło wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a także potwierdziło, iż złożony przy ofercie wykaz osób jest aktualny.

Z kolei w dniu 29 czerwca 2018 roku zamawiający wezwał konsorcjum (...) – w trybie 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia oryginału listu referencyjnego, z tego względu, iż do oferty wykonawca załączył tylko tłumaczenie dokumentu. Konsorcjum (...) uzupełniło żądany dokument.

Pismem z dnia 12 lipca 2018 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez konsorcjum (...).

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.

Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wynika, że:

1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a odwołujący zasadnie podnosił, że wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdza wymaganego okresu doświadczenia osoby dedykowanej przez konsorcjum (...) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta – p. G. G. (1) tj. co najmniej 5-letniego stażu pracy na stanowiskach określonych przez zamawiającego (rozdział V ust. 2 pkt 3 ppkt 3.2 lit. a) SIWZ).

Z ww. wykazu osób wynika, że p. G. G. (1) zdobył wymagane doświadczenie w okresach marzec 2012 rok – czerwiec 2014 rok oraz lipiec 2014 rok – listopad 2016 rok. Słusznie odwołujący zauważył, iż nawet przyjmując korzystną dla wykonawcy interpretację, że podane daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług oznaczają pełne miesiące to suma tych okresów będzie wynosić 57 miesięcy (tj. odpowiednio 28 miesięcy i 29 miesięcy), a nie 5 lat (tj. 60 miesięcy) doświadczenia wymaganego przez zamawiającego.

Izba wskazała, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 lit. c) SIWZ wykonawcy byli zobowiązani przedstawić zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 rozdziału V SIWZ, wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami dotyczącymi m.in. doświadczenia tych osób.

Zamawiający argumentował, że wymagania dotyczące doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia, w tym dotyczące okresu doświadczenia p. G. G. (1) oceniał na podstawie wszystkich dokumentów załączonych do oferty, tj. zarówno wykazu osób, jak i dokumentów CV. Na tej podstawie stwierdził, że p. G. posiada wymagany – 5-letni okres doświadczenia. Jednocześnie, odpierając zarzut odwołującego, iż CV nie jest dokumentem pochodzącym od wykonawcy, ale od osoby trzeciej, wskazywał, że dokument ten był parafowany przez wykonawcę.

Izba uznała, że oceniając czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu – warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, zamawiający powinien przede wszystkim bazować na dokumentach wykonawcy złożonych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku wykazu osób.

Dokument CV, jak słusznie wskazywał odwołujący, nie jest dokumentem pochodzącym bezpośrednio od wykonawcy, lecz od podmiotu trzeciego, którym wykonawca będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia. Okoliczność, iż wykonawca parafował ten dokument, nie zmienia jego istoty.

W konsekwencji Izba uznała, że w sytuacji, gdy z wykazu osób nie wynikał wymagany okres doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta i mogą być wątpliwości w tym zakresie, zamawiający nie powinien był posiłkować się dokumentem CV, nie pochodzącym od wykonawcy, przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto, Izba uznała, że odwołujący zasadnie podnosił, że doświadczenie osoby dedykowanej przez konsorcjum (...) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta – p. G. G. (1) w odniesieniu do usług opisanych pod pozycją 3 i 4 nie spełnia opisanego - w rozdziale V ust. 2 pkt 3 ppkt 3.2 lit. a) SIWZ – wymogu.

Mianowicie zgodnie z informacją podaną w wykazie osób p. G. G. (1) w ramach realizacji usług opisanych pod pozycją 3 i 4 zajmował stanowisko: „Przedstawiciel armatora w trakcie projektowania koncepcyjnego, budowy i zdawania 8 szt. jednostek (...). Natomiast, zgodnie z treścią SIWZ warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w tym przypadku Inżyniera Rezydenta, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że osoba ta posiada co najmniej 5-letni staż pracy na stanowisku: Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Zespołu, lub Kierownika (Managera) Projektu, lub Inżyniera Robót, lub Przedstawiciela Wykonawcy, lub koordynatora Projektu.

Zamawiający jednoznacznie określił nazwy stanowisk jakie zostaną uwzględnione przy ocenie czy dana osoba posiada wymagane doświadczenie. Nie odwoływał się w tym zakresie do pełnionych funkcji czy zakresu czynności, lecz do konkretnych stanowisk. W związku z powyższym Izba uznała, że stanowisko „Przedstawiciel armatora…” nie jest zgodne z opisem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej.

W ocenie Izby, powoływany przez przystępującego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. 171/18 nie ma zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy.

W zakresie, o jakim mowa powyżej, Izba uznała, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Ze względu na fakt, iż zamawiający nie wzywał konsorcjum (...) do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób w powyższym zakresie, Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie konsorcjum (...) – w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Pozostałe zarzuty odwołującego Izba uznała za nieuzasadnione.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Skargę na powyższe orzeczenie KIO w pkt. I i III złożył zamawiający - (...) w G..

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 b pkt 3, art. 22d ust. 1 art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wykonawca konsorcjum firm (...) Spółka z o.o., (...) Ltd Spółka z o.o., (...) Spółka z o.o., D. – N. (...) G. G. (1) nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu a zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu osób, mimo, że dokonana prawidłowo ocena kompletnej oferty potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak potrzeby wzywania tego wykonawcy a w konsekwencji naruszenie art. 192 ust 2 a contrario ustawy z 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych przez uwzględnienie odwołania mimo braku przesłanek ustawowych określonych tym przepisem.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o : zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie, co do istoty sprawy przez oddalenie odwołania, zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym.

W uzasadnieniu skargi zamawiający podkreślił, że ocena oferty winna odbywać się z uwzględnieniem całości złożonej oferty tj. także w oparciu o złożone CV. Odnośnie kwestii wykładni określenia „przedstawiciel armatora” wskazał, że w braku zdefiniowania przez zamawiającego użytych dla stanowisk określeń użycie przez wykonawcę przedstawiciel armatora mieści się w opisie warunku dla Inżyniera Rezydenta. Oczywistym jest, przy tym dla zamawiającego, że ocena konkretnego doświadczenia konkretnych osób zaproponowanych przez wykonawców odbywa się nie tylko na podstawie nazwy stanowiska ale i zakresu czynności tych osób i jej korelacji z przedmiotem postępowania.

Dodatkowo skarżący podniósł, że, zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem skarżącego przy uwzględnieniu obowiązku analizy całej oferty, nawet przy założeniu pewnych niedoskonałości oferty (...) w zakresie wypełnienia tabeli wykazu zawierającej doświadczenie członków personelu tego wykonawcy to i tak nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania, skoro z innych elementów oferty wynikało, że wskazana osoba spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę jej przeciwnik (odwołujący przed KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zalecenia: 1) (...) Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. oraz 2) (...) S.A. z siedzibą w G. wniósł o jej oddalenie w całości, jako bezzasadnej. W uzasadnieniu wskazał, że CV G. G. (1) nie jest dokumentem pochodzącym od wykonawcy, a zatem nie może służyć do oceny spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Zgodnie ze SWIZ warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia może zostać uznany za spełniony jeżeli wykonawca przedstawi zamawiającemu wykaz takich osób wraz z informacjami dotyczącymi między innymi doświadczenia tych osób. Jednocześnie przeciwnik skargi podkreślił, że zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał w treści SWIZ 5 (pięcio) letniego doświadczenia na konkretnych stanowiskach a Izba słusznie wskazała, że przedstawiciel armatora nie jest jednym ze stanowisk w nich wymienionych.

Przystępujący do skargi wykonawcy wspólnie domagający się udzielenia zamówienia: 1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 2) (...) Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w G., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 4) G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...).G. wnieśli o uwzględnienie skargi w całości podtrzymując swoje stanowisko prezentowane na etapie postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia określają SIWZ oraz przepisy prawa zamówień publicznych. Przepisy te określają w szczególności minimalne wymagania, które muszą być spełnione, aby umowa w ogóle mogła być zawarta. Oferta, aby spełnić warunek określony jako niezbędny w art. 66 § 1 k.c. (czyli warunek określania istotnych postanowień umowy), musi w pełni odpowiadać wymaganiom określonym w specyfikacji. Innymi słowy, aby zamówienie mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Innymi słowy oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Poszczególne elementy oferty nie mogą jednak pozostawać rozbieżne, składane dokumenty muszą ze sobą korelować, tak aby nie było wątpliwości co do treści oferty ani też wątpliwości czy odpowiada ona wymaganiom określonym w specyfikacji.

Sąd Okręgowy, co do zasady podziela, przy tym, stanowisko skarżącego i przystępującego do skargi, że ocena spełnienia warunków podmiotowych wykonawcy winna być dokonywana w oparciu o całość złożonej oferty, także w oparciu o towarzyszące jej dokumenty. Nie jest zatem, dopuszczalna ocena oferty w oparciu o wybrane jej elementy ani też ocena tychże elementów dokonana rozłącznie.

W realiach niniejszej sprawy dokonanie prawidłowej oceny oferty nie jest możliwe. Oferta wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza budzi wątpliwości w zakresie spełnienia wymogu kwalifikacji zdolności technicznej lub zawodowej G. G. (1) dedykowanego przez wykonawcę na stanowisko Inżyniera Rezydenta. Podkreślenia wymaga, że integralną część spornej oferty, wedle oświadczenia wykonawcy, stanowiły następujące dokumenty: formularz ofertowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik numer 5 do SWIZ, formularze Jedz poszczególnych wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zabezpieczenia, wykaz osób skierowanych do realizacji projektu, wydruki z KRS i CEIDG, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, CV osób dedykowanych na poszczególne stanowiska, w tym CV G. G. (1), list referencyjny dla firmy (...) Spółka z o.o., gwarancję przetargową. Na skutek wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wykonawca uzupełnił ofertę o zaświadczenie z KRK, polisy OC, oświadczenie, że złożone odpisy z rejestru KRS i CEIDG oraz złożony wykaz osób pozostają aktualne oraz referencje G. G. (1) w tłumaczeniu na język polski a następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, przedłożył list referencyjny G. G. (1) w oryginale.

Analiza powyższych dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że osoba G. G. (1) spełnia wymagania określone w SWIZ. Formularz ofertowy, formularz Jedz oraz wymagany specyfikacją wykaz osób nie potwierdza wymaganego okresu doświadczenia osoby dedykowanej przez konsorcjum (...) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta tj. co najmniej 5-letniego stażu pracy na stanowiskach określonych przez zamawiającego (rozdział V ust. 2 pkt 3 ppkt 3.2 lit. a) SIWZ). Z wszystkich wskazanych powyżej dokumentów wynika, że p. G. G. (1) zdobył doświadczenie w okresach marzec 2012 rok – czerwiec 2014 rok oraz lipiec 2014 rok – listopad 2016 rok, co daje odpowiednio 57 miesięcy a nie wymagane 60. Z dokumentów dotyczących wskazania sposobu wyboru oferty wynika, przy tym, że zamawiający dokonując wyboru oferty i badając doświadczenie i kwalifikacje G. G. (1) nie opierał się na formularzu oferty, formularzu Jedz ani też na wykazie osób, ale korzystał z dodatkowego dokumentu - jak wskazują uczestnicy postępowania – CV G. G. (1). Okoliczność ta jest, przy tym co do zasady niemożliwa do ostatecznego zweryfikowania przez Sąd Okręgowy (podobnie jak kwalifikacje G. G. (1)) - a to z tej przyczyny, że w dokumentacji przekazanej do Sądu przez KIO, a konkretnie oferty złożonej przez konsorcjum (...) znajduje się jedynie część tego dokumentu zawierająca 2 strony. Numeracja kart wskazuje, przy tym, że CV było 3 stronicowe, co dodatkowo potwierdza załączony do skargi odpis tego dokumentu.

Realia tego konkretnie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia wskazują, zatem, że Zamawiający nie tylko nie badał oferty, jako całości, ale dokonując jej wyboru oparł się na wybranym, jednym dokumencie, w dodatku - co słusznie podkreślił przeciwnik skargi - dokumencie nie pochodzącym bezpośrednio od wykonawcy i nie mogącym samodzielnie stanowić o treści złożonej oferty.

Powyższe w stopniu wystarczającym przesądza o zasadności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, konieczności unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 1) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 2) (...) Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w G., 3) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G., 4) G. G. (1), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Sąd Okręgowy podzielił natomiast stanowisko skarżącego odnośnie braku podstaw do uznania, że doświadczenie G. G. (1) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta – p. G. G. (1) w odniesieniu do usług opisanych pod pozycją 3 i 4 nie spełnia opisanego - w rozdziale V ust. 2 pkt 3 ppkt 3.2 lit. a) SIWZ – wymogu.

Istotnie zgodnie z treścią wskazanego powyżej zapisu specyfikacji warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w tym przypadku Inżyniera Rezydenta, zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że osoba ta posiada co najmniej 5-letni staż pracy na stanowisku: Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Zespołu, lub Kierownika (Managera) Projektu, lub Inżyniera Robót, lub Przedstawiciela Wykonawcy, lub koordynatora Projektu. Istotnie także zgodnie z informacją podaną w wykazie osób (i powieloną w formularzu oferty a w formularzu Jedz przedstawioną z dodatkowym wskazaniem „nadzorujący realizację”) G. G. (1) w ramach realizacji usług opisanych pod pozycją 3 i 4 zajmował stanowisko: „Przedstawiciel armatora w trakcie projektowania koncepcyjnego, budowy i zdawania 8 szt. jednostek (...). Zaznaczenia wymaga jednak, że chociaż zamawiający jednoznacznie określił nazwy stanowisk jakie zostaną uwzględnione przy ocenie czy dana osoba posiada wymagane doświadczenie, to jednak ich nie zdefiniował. Próżno też takiej definicji szukać w aktach prawnych - te, bowiem, nie regulują ani nazw ani odpowiadających im zakresów kluczowego personelu przy budowie statków. Skoro, zatem ani SIWZ ani przepisy ustaw nie wskazują charakterystyki wymaganych stanowisk, nie określają ich w sposób umożliwiający ustalenie, jaki zakres czynności obejmuje konkretne stanowisko to oczywistym jest, że wymagane jest wyjaśnienie tej kwestii w oparciu o całościowe brzmienie SIWZ oraz wykładnię celowościową i funkcjonalną. Skoro, przy tym warunek udziału w postępowaniu służy (jak w tym przypadku) weryfikacji doświadczenia osoby dedykowanej na konkretne stanowisko niezbędne jest ustalenie, czy owo doświadczenie zapewni realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązki ogólne inżyniera rezydenta zostały, przy tym wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, jako bezpośrednie zarządzanie i koordynacja pracy personelu kluczowego Inżyniera Kontraktu, nadzór całościowy nad procesami projektowania, budowy, dostawy odbioru końcowego i testów eksploatacyjnych statku, nadzór merytoryczny nad opracowaniem raportów Inżyniera Kontraktu, rozliczeń finansowych z wykonawcami i ogólnie dokumentacji Projektu, nadzór ogólny nad jakością dostarczanych nad jakością dostarczanych materiałów, wyposażenia i wykonywania prac. Co do zasady opis stanowiska inżyniera rezydenta prowadzi, zatem do wniosku, że osoba poszukiwana na to stanowisko winna legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu realizacji budowy statku, począwszy od procesów jego projektowania a skończywszy na końcowych testach eksploatacyjnych. O ile, zatem G. G. (1) w ramach pełnienia funkcji przedstawiciela armatora zajmował się nadzorem projektowania koncepcyjnego, budowy i zdawania 8 sztuk jednostek (...) (na co jedynie częściowo wskazuje złożony wykaz osób) to nie powinno być wątpliwości, że spełnia on opisany w specyfikacji wymóg. Problematyczne w złożonej ofercie jest jednak to, że owa weryfikacja jest w zasadzie możliwa, tylko przy założeniu, że dokumentacja zawiera pełne CV osoby dla której wykonawca dedykuje stanowisko Inżyniera Rezydenta. Skoro jednak żaden z uczestników postępowania nie negował złożonego w pełnym brzmieniu odpisu dokumentu przy skardze, jako dokumentu złożonego także przy złożonej ofercie a łączne czytanie dokumentu wykazu osób i dokumentu wskazania sposobu wyboru oferty wskazuje, że zamawiający dysponował pełnym CV, to uzasadnionym wydaje się przyjęcie stanowiska, że istnieją podstawy do uznania, że doświadczenie G. G. (1) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta w odniesieniu do usług opisanych pod pozycją 3 i 4 spełnia wymogi specyfikacji.

Reasumując powyższe Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że złożone w ofercie dokumenty budzą wątpliwości, co do wymaganego okresu doświadczenia osoby dedykowanej przez konsorcjum (...) do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta, niezbędne jest, zatem unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, poprzedzone wezwaniem przystępującego do skargi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargę, jako bezzasadną, o czym orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.