UZASADNIENIE

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 19 października 2018 r. sporządzone w całości na wniosek obrońcy

A. R. (2) został oskarżony o to, że będąc Prezesem Zarządu (...) Sp. z o. o. z siedzibą w G. przy ul. (...), od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 3 października 2012 r. w lokalu Bar (...) w M. przy ul. (...) urządzał w celach komercyjnych na dwóch elektronicznych urządzeniach do gier o nazwie (...)o numerze (...) oraz (...) o numerze (...) gry o charakterze losowym wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201/2009 poz. 1540 z późn. zm.), tj. o czyn z art. 107 § 1 kks

Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt II K 413/17 uznał oskarżonego A. R. (1) za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks polegającego na tym, że w dniu 3 października 2012 roku, będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o. o. z siedzibą w G., urządzał w lokalu Bar (...) w M. przy ul. (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na dwóch elektronicznych urządzeniach do gier o nazwie (...) o numerze (...) oraz (...) o numerze (...) prowadząc działalność bez stosownej koncesji, tj. wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201/2009 poz. 1540 z późn. zm.) i za to na mocy art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę grzywny w ilości 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych. Kolejno na mocy art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarb Państwa w/w urządzeń elektronicznych, każdego wraz z kablem zasilającym. W końcu na mocy 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące 1135 złotych wydatków i kwotę 640 złotych opłaty.

Identycznej treści apelacje od tego wyroku złożyli oskarżony i jego obrońca. Zaskarżyli orzeczenie w całości podnosząc (poniżej streszczono treść rozbudowanych zarzutów oddając ich istotę):

1. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to art. 17 § 1 pkt 9 kpk w zw. z art. 14 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks, skutkującą uchybieniem, o którym mowa w art. 439 § 1 pkt 9 kpk, tj. wyjściem poza granice oskarżenia i orzekaniem bez skargi uprawnionego oskarżyciela, a w konsekwencji przypisaniem oskarżonemu naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kiedy wskazana regulacja w ogóle nie była przedmiotem ani postanowienia o przedstawieniu zarzutów, ani również aktu oskarżenia, w których nie ma odniesienia do kwestii posiadania koncesji,

2. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na niezastosowaniu w odniesieniu do czynu zarzucanego oskarżonemu przepisu art. 1 § 3 kks statuującego zasadę winy, skutkiem czego poniósł on odpowiedzialność karną bez rzeczywistego ustalenia winy, której koniecznym komponentem są ustalenia dotyczące umyślności lub też nieumyślności czynu zabronionego, a tych w ogóle nie poczyniono,

3. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to art. 413 § 2 pkt 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez zaniechanie dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu i pominięcie w jego opisie postaci zamiaru,

4. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a to art. 6 kpk w zw. z art. 72 § 1 -3 kpk w zw. z art. 390 § 1 kpk w zw. z art. 175 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art 6 ust. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez zaniechanie wzywania i zawiadamiania oskarżonego, który nie włada w wystarczającym stopniu w języku polskim, w zrozumiałym dla niego języku, co uniemożliwiało mu obronę poprzez pozbawienie wiedzy o terminie rozpraw we własnej sprawie,

5. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to art. 6 kpk w zw. z art. 16 § 1 kpk w zw. z art. 129 § 1 kpk w zw. z art. 390 § 1 kpk w zw. z art. 175 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez zaniechanie pouczenia oskarżonego o możliwych konsekwencjach niestawiennictwa na rozprawie oraz posiedzeniach,

6. rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku, a to:

-: art. 7 kpk w zw. z art. 4 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk w zw. z art. 410 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dokumentów złożonych przez obronę, opinii biegłego A. C., wyjaśnień oskarżonego oraz technicznych ocen biegłego sądowego M. S. (1) dokonaną z naruszeniem zasad prawidłowego logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, skutkującą niezasadnym odrzuceniem wiarygodności wyjaśnień oskarżonego odnośnie zasad działania zatrzymanych w sprawie automatów i przyjęciem, że umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym, a oskarżony był tego świadom, podczas gdy ich wynik był z góry wiadomym, co też wielokrotnie zostało potwierdzonym w orzecznictwie sądowym, zarządzana przez oskarżonego firma zajmowała się zaś eksploatacją symulatorów czasowych nie podpadających pod ustawę o grach hazardowych,
-: art. 167 kpk w zw. z art. 6 kpk w zw. z art. 2 § 2 kpk w zw. z art. 193 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków M. S. (1) i M. S. (2) oraz zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego niż biegły A. C. odnośnie zasad działania przedmiotowych urządzeń, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, iż umożliwiały rozgrywanie gier o charakterze losowym, a oskarżony godził się na taki stan rzeczy, podczas gdy gry te miały wyłącznie element losowy,
-: art. 424 § 1 pkt 1 i 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks poprzez zaniechanie wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku motywów przyjęcia, że oskarżony swoim zachowaniem zrealizował przedmiotowe i podmiotowe znamiona przypisanego mu przestępstwa skarbowego,

7. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu przez Sąd I instancji, że gra na urządzeniach wskazanych w zarzutach jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i oskarżony miał zamiar popełnienia czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks, podczas gdy nie zostało to stwierdzone.

Z powołaniem się na powyższe skarżący domagali się zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonego, zwrotu zatrzymanych urządzeń spółce (...) oraz obciążenia Skarbu Państwa kosztami postępowania, względnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy w Gliwicach zważył, co następuje.

Treściowa zgodność obu wywiedzionych środków odwoławczych pozwalała na zbiorcze odniesienie się do podniesionych w nich zarzutów i twierdzeń oraz sformułowanych wniosków. W żadnej części nie okazały się one zasadne, toteż na uwzględnienie nie zasługiwały.

W kategorii niezrozumienia przez skarżących granic rozpoznania sprawy w postępowaniu sądowym (granic oskarżenia) należało postrzegać ich twierdzenie, iż Sąd Rejonowy naruszył art. 17 § 1 pkt 9 kpk i art. 14 § 1 kpk, w związku z czym zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 9 kpk w postaci orzekania bez skargi uprawnionego oskarżyciela. Granice oskarżenia wyznacza przecież zdarzenie historyczne, na którym zasadza się oskarżenie. Istotna jest zatem tożsamość czynu wyznaczona faktycznymi ramami tegoż zdarzenia (zob postanowienie SN z 19 października 2010 r., III KK 97/10, OSNKW 2011/6/50). W judykaturze przyjmuje się, że granice oskarżenia zostają utrzymane dopóty, jak długo w miejsce czynu zarzucanego, w ramach tego samego zdarzenia historycznego, można przypisać oskarżonemu czyn, nawet ze zmienionym opisem i jego oceną prawną, ale mieszczący się w tym samym zespole zachowań człowieka (zob. wyrok SN z dnia 30 października 2012 r., II KK 9/12, LEX nr 1226693). Pojęcie „zdarzenia historycznego” wyznaczają natomiast takie elementy, jak identyczność przedmiotu zamachu, identyczność kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, tożsamość określenia jego miejsca i czasu, ale także zachowanie choćby części wspólnych znamion czynu zarzuconego i przypisanego, które winny się ze sobą pokrywać, mając jakiś wspólny obszar wyznaczony znamionami tych czynów. Trzeba też dodać, że orzekający sąd nie jest związany opisem poszczególnych elementów zarzuconego czynu, jak choćby określeniem czasu ustalanego zachowania, wielkości wynikłej zeń szkody, czy powstałych skutków, o ile modyfikacje te pozostają w ramach tego samego zdarzenia faktycznego (zob. wyrok SN z 25 czerwca 2008 r., IV KK 39/08, Biul.PK 2008/10/17). Nie stanowi więc wyjścia poza granice oskarżenia i związanego z tym naruszenia zasady skargowości, dokonanie w toku przewodu sądowego odmiennych niż przyjęte w zarzucie ustaleń faktycznych co tego samego zdarzenia np. w zakresie daty, czy okresu popełnienia czynu, miejsca jego popełnienia, ilości i wartości przedmiotu przestępstwa, zachowania poszczególnych sprawców, czy tożsamości osoby pokrzywdzonej przestępstwem przeciwko mieniu (zob. wyrok SN z 4 stycznia 2006 r., IV KK 376/05, OSNwSK 2006/1/35). Nie narusza też tożsamości czynu odmienne ustalenie przez sąd orzekający, w porównaniu z aktem oskarżenia, sposobu działania sprawcy, decydujące jest natomiast, by ocena taka zamykała się w ramach tego samego zdarzenia faktycznego (por. postanowienie SN z 30 sierpnia 2001 r., V KKN 111/01, LEX nr 51844).

Tymczasem w rozpatrywanym przypadku wyjścia poza granice oskarżenia skarżący doszukiwali się w tym, iż Sąd Rejonowy stosownie do nakazu płynącego z art. 413 § 2 pkt 1 kpk w opisie czynu przypisanego dokładnie wskazał, jaki przepis ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych naruszył oskarżony i dlaczego urządzając w krytycznym czasie i miejscu gry na przedmiotowych urządzeniach elektronicznych. Wyrażenie „wbrew przepisom ustawy”, użyte w art. 107 § 1 kks, wymaga bowiem konkretyzacji w wyroku skazującym także przez wskazanie w opisie czynu przepisu, z którego wynika norma naruszona przez oskarżonego (zob. postanowienie SN z dnia 30 września 2015 r., I KZP 6/15, OSNKW 2015/12/99). Są Rejonowy dopełniając tego wymagania, nawet jeśli czas przestępnego zachowania oskarżonego jednocześnie ograniczył li tylko do dnia, w którym zostało ono ujawnionym podczas kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w Barze (...) w M., niewątpliwie pozostał w ramach tego samego zdarzenia faktycznego, na które naprowadzała skarga oskarżycielska, a chodziło właśnie o nielegalne urządzenie gier hazardowych na zabezpieczonych wówczas dwóch urządzeniach elektronicznych, będących w gotowości do użycia we wskazanej lokalizacji. Kwestia tego, w czym się owa nielegalność wyrażała, nie mogła więc wyznaczać tożsamości czynu zarzucanego i przypisanego.

Na marginesie warto jednak odnotować, że oskarżony bardzo dobrze musiał zdawać sobie sprawę, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych miał naruszyć doprowadzając do wstawienia do w/w lokalu i eksploatacji w nim przedmiotowych urządzeń, nawet jeśli postanowienie o przedstawieniu zarzutu oraz zarzut aktu oskarżenia ich nie konkretyzowały. Z przyczyn oczywistych w grę wchodziło prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych przez spółkę (...), której oskarżony był zarządzającym, bez koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) oraz urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry (art. 14 ust. 1 tejże ustawy). Przecież od samego początku, kiedy urządzenia zostały zatrzymanymi, było konsekwentnie podnoszonym, iż nie stanowiły one automatów do gier hazardowych, zatem działalność prowadzona z ich wykorzystaniem nie jest reglamentowana ustawą o grach hazardowych, a to wyraziście naprowadzało, że zdaniem oskarżonego, który na tego rodzaju argumentacji m.in. oparł sygnowane przez niego jako prezesa spółki (...) zażalenie na postanowienie prokuratora z dnia 8 listopada 2012 r. o żądaniu wydania rzeczy i przeszukaniu (k. 59-81), nie odnosiły się do niej nakazy i zakazy wypływające z w/w przepisów, których ewidentnie nie dopełniono. Natomiast wedle ustaleń Sądu I instancji oskarżony urządzając gry na przedmiotowych urządzeniach bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry miał to również czynić poza lokalem mającym taki status. Rzeczywiście w ten sposób naruszonym byłby również art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w jego pierwotnym brzmieniu, według którego to przepisu urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Postępowanie wbrew art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie zostało natomiast oskarżonemu przypisane dlatego, że nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogą być stosowane. W uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (poprzednio I KZP 10/15) Sąd Najwyższy stwierdził wyraźnie, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić również do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 kks przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612) w pierwotnym brzmieniu (OSNKW 2017/2/7). W przywołanym judykacie, który stanowił odpowiedź na wystąpienie Prokuratora Generalnego na podstawie art. 60 § 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002r. o Sądzie Najwyższym (t.j. Dz. U. 2013, poz. 499 ze zm.), motywowane ujawnionymi rozbieżnościami w wykładni prawa w orzecznictwie sądowym m.in. co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), Sąd Najwyższy mając w polu widzenia szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) opowiedział się za technicznym charakterem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Dalej, nieprawdziwym było twierdzenie, iż oskarżony jako cudzoziemiec mający nie władać w stopniu wystarczającym językiem polskim nie był prawidłowo informowany o terminach czynności sądowych w zrozumiałym dla niego języku.

Sprawa została rozpoznana przez Sąd Rejonowy na pięciu terminach rozprawy w dniach 18 września 2017 r., 21 listopada 2017 r., 18 grudnia 2017 r., 16 stycznia 2018 r. i 5 lutego 2018 r.. O pierwszych dwóch tych terminach oskarżony został powiadomiony na piśmie. Akta sprawy, a ściślej kopie przetłumaczonych powiadomień o terminach rozprawy w dniach 18 września 2017 r. i 21 listopada 2017 r. (k. 259-260, 282-283) oraz zawartość niepodjętych przez oskarżonego po podwójnym awizowaniu przesyłek wysłanych na wskazany przez niego adres dla doręczeń w kraju (k. 265, 285, 286), potwierdzają, iż stosownej treści pisma sądowe były mu doręczane zastępczo w trybie art. 133 § 2 kpk w tłumaczeniu na znany mu język (...), który to język jest również językiem urzędowym kraju, którego jest obywatelem.

Sąd Rejonowy przerywając natomiast każdorazowo rozprawę od terminu w dniu 21 listopada 2017 r. nie był zobligowany do powiadamiana oskarżonego o kolejnych terminach rozprawy. Odstępy czasu pomiędzy terminami rozprawy w dniach 21 listopada 2017 r., 18 grudnia 2017 r., 16 stycznia 2018 r. i 5 lutego 2018 r. nie przekraczały bowiem 35 dni. Każdorazowo przerwa w rozprawie może zaś trwać nie dłużej niż 35 dni (art. 401 § 2 kpk). Zgodnie z kolei z art. 402 § 1 zd. trzecie kpk osoby uprawnione do stawiennictwa nie muszą być zawiadamiane o nowym terminie, nawet jeśli nie uczestniczyły w rozprawie przerwanej.

Dodać jeszcze trzeba, iż obecność oskarżonego na rozprawie nie została uznaną za obowiązkową, czego wyrazem była nawet stosownej treści decyzja procesowa wydana przez Sąd Rejonowy na rozprawie w dniu 18 września 2017 r. w obecności obrońcy (k. 270). Stąd zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 374 § 1 kpk udział oskarżonego w rozprawie był tylko jego prawem, a nie obowiązkiem. Nigdy jednak nie zdecydował się skorzystać z tego uprawnienia, jak też nie usprawiedliwił niestawiennictwa i nie wnosił o nieprzeprowadzanie czynności pod jego nieobecność, choć Sąd Rejonowy był też w gotowości zapewnić mu możliwość korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza języka (...) (k. 270, 270v).

Wyekspediowane do oskarżonego w tłumaczeniu powiadomienia uprzedzały także adresata, jaki charakter miało każdorazowo jego stawiennictwo (k. 259, 283). Nie podjął on jednak adresowanych do niego przesyłek z informacją o terminach rozprawy w dniach 18 września 2017 r. i 21 listopada 2017 r.. Ponadto obrońca na rozprawie w dniu 18 września 2017 r. oświadczył, iż nie ma z nim kontaktu (k. 270). Za oczywiste musiało więc uchodzić, że oskarżony faktycznie nie mógł być zorientowany we wspomnianych terminach czynności sądu. Nie mniej przy właściwym adresowaniu przesyłek na podany przez oskarżonego jeszcze w postępowaniu przygotowawczym stosownie do pouczenia o treści art. 138 kpk adres dla doręczeń w kraju (k. 177), którego zmianę zakomunikował dopiero w osobiście wywiedzionej apelacji (k. 649), należało domniemywać, że za ten stan rzeczy odpowiada wyłącznie ich adresat, nie decydował się bowiem ich podejmować, względnie zapewnić, że będą odbierane, a ich zawartość będzie mu komunikowana. Tym samym bez związku z nieobecnością oskarżonego na terminach rozprawy pozostawała jego wiedza o skutkach niestawiennictwa i to bez względu na to, czy w kierowanych do niego w tłumaczeniu pismach został uprzedzony o tychże skutkach, czy też nie. Należało zatem wykluczyć, aby ewentualne uchybienie dyspozycji art. 129 § 1 kpk, który wprost w odniesieniu do wezwania, a na skutek jego odpowiedniego stosowania z mocy art. 129 § 2 kpk do zawiadomienia, nakazuje w tego rodzaju pismach uprzedzać adresata o skutkach niestawiennictwa, mogło mieć jakikolwiek wpływ na przebieg postępowania, a w konsekwencji i treść zaskarżonego wyroku. Przecież pierwotną przyczyną nieobecności oskarżonego na rozprawie było niepodejmowanie kierowanych do niego pism, a nie ich treść.

Niestawiennictwo oskarżonego nie mogło zatem tamować rozpoznania sprawy na którymkolwiek z terminów rozprawy (art. 117 § 2 kpk), a on sam nie został pozbawiony prawa do bycia obecnym przy wszystkich czynnościach postępowania dowodowego (art. 390 § 1 kpk) oraz prawa do składania wyjaśnień co do każdego dowodu (art. 175 § 2 kpk). Miał też zapewnioną pomoc tłumacza (art. 72 kpk). Tym samym nie ucierpiało jego prawo do obrony (art. 6 kpk) oraz prawo do rzetelnego procesu (art. 6 ust. 3 EKPCz), a także prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP).

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy zauważa, iż twierdzenie, że oskarżony nie włada w wystarczającym stopniu językiem polskim wcale za pewnik nie mogło uchodzić, a okoliczności tej nie sposób potwierdzać dotychczasowym angażowaniem tłumacza do udziału w czynnościach z jego osobą. Z notarialnego poświadczenia podpisu oskarżonego na dokumencie prokury, jakiej jako prezes spółki (...) udzielił J. M. w dniu 25 czerwca 2010 r., wynika, że oświadczyć miał wówczas dokonującemu tego poświadczenia notariuszowi E. W., że biegle włada językiem polskim (k. 54a).

Z założenia nietrafnym był zarzut obraza prawy materialnego. Jest oczywistym, że wadliwości wyroku w odniesieniu do przypisania oskarżonemu winy apelujący dopatrywali się w błędnych ustaleniach przyjętych za jego podstawę. Podnosząc również zarzuty z kategorii obrazy przepisów postępowania kwestionowali charakter przedmiotowych urządzeń, a więc że stanowiły automaty do gier hazardowych oraz świadomość tego stanu rzeczy oskarżonego. O obrazie prawa materialnego można natomiast mówić wtedy, gdy do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego (gdy ustalenia faktyczne nie są kwestionowane), sąd wadliwie zastosował normę prawną lub bezzasadnie jej nie zastosował, bądź gdy zarzut dotyczy zastosowania lub niezastosowania przepisu zobowiązującego sąd do jego bezwzględnego respektowania (zob. wyrok SN z dnia 23 lipca 1974 r., V KR 212/74, OSNKW 1974/12/233 i aprobatę W. Daszkiewicza, Przegląd orzecznictwa, PiP 1975/12/130 oraz M. Cieślaka, Z. Dody, Przegląd orzecznictwa, Palestra 1975/7-8/35). Jeśli zaś zarzucona wadliwość zaskarżonego orzeczenia polega na przyjęciu za jego podstawę błędnych ustaleń, to ocenie instancyjnej podlega trafność ustaleń faktycznych, a nie obraza przepisów prawa materialnego (zob. wyrok SA w Krakowie z 4 sierpnia 2009 r., II AKa 143/09, KZS 2009/7-8/60).

Poddając więc kontroli instancyjnej ustalenia faktyczne Sądu I instancji należało stwierdzić, że wbrew przekonaniu skarżących Sąd I instancji zgromadził prawidłowo i kompletnie materiał dowodowy, który następnie poddał wszechstronnej i wnikliwej ocenie, w żadnym razie nie będącej dowolną, a wręcz przeciwnie, musi ona pozostawać pod ochroną art. 7 kpk, kiedy nie zostały przekroczone ramy swobodnej oceny dowodów. Sąd Rejonowy oparł się bowiem na całokształcie okoliczności sprawy poddanych analizie z uwzględnieniem zasad logiki oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Stąd też i wyprowadzone z tej oceny wnioski nie mogły budzić zastrzeżeń co do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Przekonanie sądu o wiarygodności lub niewiarygodności określonych dowodów pozostaje przecież pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 kpk wtedy, kiedy spełnione są warunki ujawnienia całokształtu okoliczności sprawy (art. 410 kpk), rozważenia wszystkich okoliczności zgodnie z zasadą określoną w art. 4 kpk oraz wyczerpującego i logicznego z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego uzasadnienia przekonania sądu (art. 424 § 1 pkt 1 kpk) (por. postanowienie SN z 14 grudnia 2006 r., III K 415/06, OSNwSK 2006/1/2452). Niewątpliwie tym wszystkim wymaganiom Sąd Rejonowy sprostał, a stanowisko przeciwne skarżących dowodzi li tylko braku akceptacji dla wywodów i rozumowania Sądu I instancji, nie zaś obrazy przepisów postępowania, w tym naruszenia art. 424 § 1 kpk.

Wyjaśnił przede wszystkim przekonująco Sąd Rejonowy, dlaczego dla określenia charakteru urządzeń nie mógł kierować się „prywatnymi” ocenami technicznymi sygnowanymi przez M. S. (2) i M. S. (1), nawet jeśli druga z tych osób jest stałym biegłym sądowym. Rzeczone ekspertyzy stanowiły w istocie dokumenty prywatne, nie zostały bowiem uzyskane przez uprawniony organ procesowy. To, że zostały sporządzone również przez osobę, która formalnie jest stałym biegłym sądowym wpisanym na listę prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku, nie miało znaczenia dla określenia ich procesowego charakteru. Nie stanowiły więc opinii w rozumieniu art. 193 kpk i za takowe nie mogły być potraktowane przez Sąd Rejonowy (zob. wyrok SN z 4 lutego 2003 r., III KKN 494/00, LEX nr 75451). Poza tym już tylko wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych eksperymentów utrwalone w formie materiału filmowego dowodziły, iż akcentowany w ocenach technicznych rzekomo znany z góry wynik gry sprowadzający się zawsze do zakończenia gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach wynikiem „0” wraz z upływem wykupionego czasu gry, nie świadczył w najmniejszym stopniu, że gry na nich urządzane z wykorzystaniem grafik wyświetlanych na ekranie nie miały charakteru losowego, a co najwyżej zawierały element losowości. Identycznie odnieść należało się do podnoszonego w ocenach technicznych zręcznościowego charakteru urządzeń. Zauważenia wymaga, iż dostrzegł to wszystko również biegły sądowy A. C.. Należało przecież uwzględniać faktyczne przeznaczenie urządzeń. Wskazania doświadczenia życiowego podpowiadają wystarczająco pewnie, że były one udostępniane grającym nie po to, by ci przycisk podświetlany światłem przerywanym naciskali akurat w momencie jego podświetlenia, nota bene występującego regularnie w stałych odstępach czasu oraz kończyli korzystanie z urządzeń z wynikiem „0” po upływie z góry znanego im czasu, lecz po to, by w zależności od gry uzyskali taki, a nie inny układ grafik na ekranie, zależny już tylko wyłącznie od przypadku. W tym zaś niewątpliwie wyrażała się losowość, której w żadnym stopniu eliminować nie mogłyby przedstawiane w ocenach technicznych elementy przewidywalności oraz zręczności. Tymczasem dla autorów ocen technicznych, wbrew elementarnej logice i zdrowemu rozsądkowi, miały on przesądzać, że przypadkowość występująca w grach pojawiających się na ekranie w istocie dla grającego miała nie mieć znaczenia, a zatem była zmarginalizowana do takiego poziomu, który nie pozwalał twierdzić, że gry mają charakter losowy. Do tego w istocie sprowadzający się wywód rzeczywiście nie miał prawa przekonywać.

Podkreślić zaś trzeba, iż podstawą oceny dowodu z opinii biegłego przez sąd orzekający nie może być, z natury rzeczy, polemika stron z czysto fachowymi opiniami specjalistów, a jedynie analiza logiczna opinii. Wprawdzie opinia biegłego stanowi dowód w sprawie i z tej przyczyny ulega rozważeniu i ocenie na zasadach ogólnych, wszakże jest to jednocześnie dowód o cechach szczególnych z tej przyczyny, że zgodnie z art. 193 § 1 kpk zostaje dopuszczony wtedy, gdy organowi procesowemu braknie wiadomości specjalnych w pewnej dziedzinie. Z samej przeto natury rzeczy ocena opinii biegłego analizowana i oceniana być może jedynie w zakresie jej logiczności i poprawności wnioskowania, zgodnego z zasadami rozumowymi, a nie z pozycji wartościowania pewnych poglądów panujących w dziedzinie wiedzy, którą biegły reprezentuje.

Kierując się tymi wskazaniami nie mogło dziwić, że Sąd Rejonowy opinie biegłego A. C. ocenił jako przekonujące w zakresie, w jakim autorytatywnie stwierdzały w istocie, że ujawnione urządzenia umożliwiały urządzanie gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Już tylko ich treść, a w tym udokumentowany szczegółowo na piśmie przebieg i wynik badania przedmiotowych urządzeń, ograniczony z przyczyn od biegłego niezależnych do analizy zapisów obrazujących przebieg oględzin tych maszyn oraz wykonanych z ich wykorzystaniem eksperymentów przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli, nie mogła pozostawiać co do tego wątpliwości. Nie było przy tym potrzebnym rozgrywanie większej ilości gier, niż ta wykonana podczas eksperymentów, aby stwierdzić ich losowy charakter. Ponadto dla stwierdzenia tego, a także pozostałych cech wyznaczających przedstawiony wyżej charakter przedmiotowych urządzeń wystarczały zdecydowanie te kompetencje i doświadczenie zawodowe, którymi dysponował biegły C., będący również stałym biegłym sądowym, notabene specjalizującym się w automatach do gier.

Należało się też zgodzić z Sądem Rejonowym w tym, iż wskazane opinie procesowe były jasne i pełne oraz wolne od jakichkolwiek sprzeczności, a zatem nie zachodziła potrzeba zastosowania trybu określonego w art. 201 kpk i ewentualnie powołania innego biegłego. Biegły C. w sporządzonych opiniach odniósł się przecież rzeczowo do dostrzeżonego w urządzeniach elementu zręcznościowego i z góry znanego czasu korzystania z tych urządzeń (na skutek wykupienia czasu gry), które jego zdaniem, w przeciwieństwie do stanowiska autorów ocen technicznych, w najmniejszym stopniu nie świadczyły o tym, że gry na nich organizowane z wykorzystaniem grafik wyświetlanych na ekranach nie miały charakteru losowego. Takie stanowisko biegłego nie mogło zaś dziwić, kiedy uwzględni się faktyczne przeznaczenie urządzeń, o czym była mowa powyżej.

Stąd opinie biegłego C. należało uznać za miarodajne dla stwierdzenia okoliczności z nich wynikających, a istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazały zaś, że urządzenia elektroniczne (...) o nr (...) i (...) o nr (...) służyły do urządzania w celach komercyjnych gier o charakterze losowym, a zatem gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wedle którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, choć autor opinii dostrzegł również, iż urządzenia te dawały również możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, tym samym przedmiotowe urządzenia podpadały również pod definicję gier na automatach z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (gry na urządzeniach elektronicznych o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości).

W prawidłowości stwierdzonego charakteru urządzeń utwierdzać musiały również udokumentowane przebieg i wyniki przeprowadzonej kontroli w lokalu Bar (...) w dniu 3 października 2012 r., jak też zeznania funkcjonariuszy celnych w tej czynności uczestniczących, kiedy z wykorzystaniem ich wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas służby wnioski co do charakteru urządzeń naocznie dawały się dostrzec już tylko na podstawie sposobu ich uruchomienia, wymagającego zadekretowania pieniędzmi, mechanizmu rozpoczęcia gry, jej przebiegu oraz uzyskiwanych wyników. Losowość oznaczająca przecież niemożność przewidzenia od początku przebiegu gry, której wynik zależy od przypadku (zob. wyr. NSA z 16 lipca 1999 r., II SA 841/99, niepubl.; wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2010 r., VI SA/WA 2106/10, Legalis), odnoszona do poszczególnych oferowanych na urządzeniach gier w postaci wyświetlanych grafik na ekranie, wręcz biła w oczy. Wprowadzenie różnych elementów dodatkowych, np. „zręczności” mających stworzyć pozory braku losowości nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob. wyrok NSA z 27 października 1999 r., II SA 1095/99, niepubl.; wyrok NSA z 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, poz. 29). Dla oceny charakteru gry i zaliczenia jej do określonego rodzaju gier według katalogu ustawowego nie mają istotnego znaczenia uboczne elementy (zob. wyr. NSA z 3 września 1998 r., II SA 890/98, niepubl.). Podobnie było z możliwością kontynuowania gry za wygraną w poprzedniej grze zadekretowaną jako wygrana rzeczowa w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Sąd Rejonowy miał niewątpliwie w polu widzenia przywołane „prywatne” oceny techniczne, dotyczące przedmiotowych urządzeń. Jednak z przyczyn, dla których za miarodajne dla czynienia ustaleń faktycznych uznał opinie biegłego C., nie mógł na podstawie tych ocen określić charakteru tych urządzeń, choć słusznie również dostrzegł, iż wcale nie musiały być aktualnymi na czas, w którym stwierdzoną została eksploatacja przedmiotowych urządzeń, skoro w swej treści wyraźnie stwierdzały, że tracą ważność w przypadku wszelkich zmian i przebudowy automatów, jednocześnie nie wiadomo, kiedy zostały wykonane.

Siłą rzeczy zbytecznym było przesłuchiwanie w charakterze świadków autorów przedmiotowych ocen technicznych. Wyjaśnienie okoliczności sprawy tego nie wymagało.

Nie decydując się zatem na przeprowadzenie dowodów, których zaniechanie zostało Sądowi Rejonowemu wypomniane przez skarżących, nie mógł obrazić przepisów postępowania, które w określonych sytuacjach procesowych obligują do przeprowadzania dowodów również z urzędu.

W powyższym kontekście oczywistym być też musi, właśnie uwzględniając wskazania doświadczenia życiowego, że oskarżony R. musiał sobie w pełni zdawać sprawę z rzeczywistego charakteru przedmiotowych urządzeń. Gdyby było inaczej, nie posiłkowałaby się tak naprawdę nic niewartymi prywatnymi ekspertyzami, mającymi w związku z tym ze swej istoty chronić go przed odpowiedzialnością za nielegalne urządzanie gier na automatach reglamentowane ustawą o grach hazardowych. W istocie dostrzegł to Sąd I instancji. Te okoliczności, zestawione z powszechnie znanymi zmianami, jakie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. dla działalności branży hazardowej przyniosła oraz jej reakcjami na ten stan rzeczy, a także zaprezentowanymi powyżej krytycznymi uwagami względem treści ocen technicznych, którymi oskarżony, a ściślej zarządzana przez niego spółka się posługiwała i które musiały być mu znane, rzeczywiście w świetle zasad logiki oraz wskazań doświadczenia życiowego uprawniały wręcz do wnioskowania, że działania A. R. (1) obliczone na wykorzystanie rzeczonych ocen technicznych miały na celu jedynie pozorowanie legalności działalności prowadzonej w (...) spółki (...). Gdyby było inaczej nie zawierzałby z taką łatwością posiadanym dokumentom, których treść, abstrahując nawet od formalnych kwalifikacji jednego z ich autorów, już tylko na pierwszy rzut, jeśli uwzględni się, jakie funkcje przedmiotowych urządzeń, musiały być istotne dla przyszłych jego użytkowników (grających), dla każdego choć odrobinę myślącego człowieka, a za takiego niewątpliwie postrzegać trzeba oskarżonego, ewidentnie miała na celu próbę dokumentacyjnego zafałszowania rzeczywistego ich charakteru. Posługiwanie się więc takiej treści ocenami technicznymi, jak te dołączone do akt sprawy, miało więc też ukryć wiedzę oskarżonego. To zaś, iż nierzadko okazywało się działaniem skutecznym, czego li tylko potwierdzeniem mogą być treści orzeczeń, na które powoływali się skarżący, nie mogło dowodzić, że oskarżony nie był świadom rzeczywistego charakteru urządzeń, względnie mógł być z przyczyn zasługujących na uwzględnienie w błędzie co do tej okoliczności.

W tych warunkach nie mogło być najmniejszych wątpliwości również co do świadomości oskarżonego odnośnie rzeczywistego charakteru urządzeń. Tym samym w świetle zasad logiki oczywistym być musiało, że oskarżony urządzając gry na automatach bez koncesji świadomie godził w zakaz płynący z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym postępował wbrew art. 3 tejże ustawy, który stanowił w krytycznym czasie, że m.in. urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Trzeba natomiast się zgodzić, że wynajęcie w ramach prowadzonej działalności powierzchni lokalu i doprowadzenie w ten sposób do umieszczenia tam automatów do gier hazardowych celem ich użytkowania, a także zapewnienie warunków do ich tam eksploatowania zgodnie z ich przeznaczeniem stanowi „urządzania gry” w rozumieniu art. 107 § 1 kks. „Urządzanie gry” obejmuje przecież już tylko czynności niezbędne do rozpoczęcia określonej działalności (zob. V. Konarska-Wrzosek, T. Oczkowski, J. Skorupka, Prawo i postępowanie karne skarbowe, s. 323). Oznacza więc mniej więcej tyle, co jej zorganizowanie, czyli doprowadzenie do tego, aby mogła się odbyć. Niewątpliwie zaś na to ukierunkowana była ustalona przez Sąd I instancji aktywność oskarżonego jako podmiotu, o którym mowa w art. 9 § 3 kks.

Tak więc apelujący w żadnej mierze nie podważyli prawidłowości pewnych ustaleń Sądu Rejonowego, wedle których umyślnym było zachowanie oskarżonego.

Nie naruszył również Sąd Rejonowy art. 413 § 2 pkt 1 kpk w sposób wskazany przez apelujących. Przepis ten wymaga, aby wyrok skazujący zawierał „dokładne określenie przypisanego oskarżonemu czynu” Zwrot ten oznacza, że opis czynu powinien wskazywać czas, miejsce, sposób i okoliczności popełnienia przestępstwa oraz jego skutki, a zwłaszcza wysokość powstałej szkody (wnioskowanie z art. 332 § 1 pkt 2 kpk w zw. z art. 413 § 1 pkt 4 kpk w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 kpk). Z punktu widzenia znamion strony przedmiotowej przestępstwa dokładne określenie sposobu i okoliczności jego popełnienia wymaga zawarcia w opisie czynu tych elementów przebiegu zdarzenia, które wypełniają te znamiona. Opis czynu powinien w związku z tym zawierać komplet znamion, które zostały wypełnione ustalonym zachowaniem sprawcy (por. wyrok SN z dnia 22 marca 2012 r., IV KK 375/11, OSNKW 2012/7, poz. 78). To wszystko opis czynu przypisanego oskarżonemu niewątpliwie zawierał. Wymóg opisania sposobu popełnienia przestępstwa odnosi się wprawdzie także do znamion strony podmiotowej. Oznacza to, że w opisie przypisanego czynu należy wskazać na podmiotowy sposób jego popełnienia – umyślność lub nieumyślność. Jest to jednak konieczne dla dopełnienia wymogu określonego w art. 413 § 2 pkt 1 kpk tylko wtedy, gdy przestępstwo może zostać popełnione zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, bądź w formie kwalifikowanej przez następstwo (czyny zabronione umyślno-nieumyślne albo nieumyślno-nieumyślne). Tymczasem przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks może być popełnione wyłącznie umyślnie, choć rzeczywiście w obu postaciach zamiaru (bezpośredni, ewentualny). Niewskazanie w tym konkretnym przypadku konkretnej postaci umyślności nie było jednak tej rangi mankamentem, który wymagałby ingerencji w treść zaskarżonego wyroku, kiedy opis czynu przypisanego oskarżonemu wystarczająco dokładnie określał całość zachowania oskarżonego i wskazywał na zrealizowanie przez niego przedmiotowych i podmiotowych znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Z tych wszystkich względów sprawstwo i wina oskarżonego nie mogły budzić wątpliwości. Sąd I instancji jak najbardziej prawidłowo pociągnął zatem oskarżonego jako osobę, która na podstawie przepisu prawa (zob. art. 201 § 1 ksh oraz wyrok SN z dnia 2 lipca 2002 r., IV KK 164/02, OSNKW 2002/11–12/106) zajmowała się sprawami gospodarczymi spółki (...), do odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do kwestionowania zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia o karze. Podkreślenia wymaga, iż mógłby to uczynić jedynie wówczas, gdyby wymierzona oskarżonemu kara grzywny w ilości 80 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 80 złotych okazać się miała rażąco niewspółmiernie surową. Nie sposób jednak uważać jej za wygórowaną i to w takim stopniu, że w następstwie prawidłowego zastosowania zasad wymiaru kary należałoby je znacząco złagodzić.

Rodzaj i wysokość wymierzonej kary nie przekraczają stopnia winy oskarżonego oraz przystają do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu czynu, który zdaniem Sądu odwoławczego pozostawał na takim poziomie, by reakcję na ten czyn wynikającą z rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego o karze uznać za trafną, tym bardziej, że wspomniana kara jawi się również jako właściwa dla uzyskania zapobiegawczego efektu zarówno w stosunku do oskarżonego jak i osób podobnie do niego postępujących.

Okoliczności i sposób popełnienia przypisanego czynu niewątpliwie świadczyły niekorzystnie o oskarżonym. Dowodziły bowiem świadomego nieposłuszeństwa względem prawa, do przestrzegania którego był obowiązany. Wynikało to z chęci uzyskania korzyści majątkowych z nielegalnie prowadzonej działalności hazardowej, wbrew obowiązującej reglamentacji państwa w tym zakresie.

Bezspornym natomiast pozostaje, iż nielegalny hazard godzi nie tylko w interesy fiskalne państwa, ale również szkodzi szeroko pojętemu porządkowi publicznemu, który na skutek utraty płynności finansowej przez obywateli może być zagrożony. Tego rodzaju aktywności cechującej się niewątpliwie wręcz znacznym stopniem karygodności, trzeba zaś przeciwdziałać, a po temu służy również reakcja karna i związana z nią dolegliwość w postaci kary, która ze swej istoty powinna uzmysłowić sprawcy nieopłacalność uprawianego przez niego procederu. Grzywna zatem winna uderzać także w ekonomiczne jego podstawy.

Ustalając natomiast wysokość jednej stawki dziennej Sąd Rejonowy w odpowiednim stopniu uwzględnił możliwości zarobkowe oskarżonego, jego sytuację rodzinną, stan majątkowy oraz uzyskiwane dochody, a więc okoliczności, na które wskazuje art. 23 § 3 kks. Oczywiście w tym zakresie mógł się opierać na danych, którymi dysponował. Trzeba zaś powiedzieć, że i tak Sąd I instancji określił wysokość jednej stawki dziennej dość korzystnie dla oskarżonego, bowiem na poziomie istotnie zbliżonym do minimum, a bardzo dalekim od maksimum (na moment czynu, który należało przyjąć jako miarodajny, wysokość jednej stawki dziennej nie mogła być niższa od 50 złotych oraz przekraczać 600.000 złotych).

Nie doszukując się z kolei innych uchybień, niż podniesione w apelacjach, w tym z kategorii podlegających uwzględnieniu niezależnie od kierunku i granic zaskarżenia orzeczenia, przy czym wymienionego w art. 439 § 1 pkt 8 kpk dlatego, że warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynu, a nie tylko wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tożsamym przedziale czasowym (zob. wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2018 r., V KS 5/18, LEX nr 2482586; wyrok SN z dnia 22 maja 2018 r., III KK 331/17, LEX nr 2518853), Sąd odwoławczy zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Nieuwzględnienie apelacji wywiedzionych na korzyść oskarżonego zgodnie z art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks przy braku warunków do zastosowania art. 624 § 1 kpk skutkować musiało również obciążeniem A. R. (1) wydatkami Skarbu Państwa w postępowaniu odwoławczym oraz opłatą w wysokości należnej za pierwszą instancję.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE