Sygn. akt I AGa 21/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Grzegorz Krężołek (spr.)

Sędziowie:

SSA Regina Kurek

SSA Sławomir Jamróg

Protokolant:

st. sekr. sądowy Urszula Kłosińska

po rozpoznaniu w dniu 24 września 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. (poprzednio w B.)

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

o zapłatę

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego w K.

z dnia 30 stycznia 2017 r. sygn. akt IX GC 898/14

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 8.100zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3.  ustala i przyznaje ze środków budżetowych Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Krakowie na rzecz biegłych:

- T. B. kwotę 1771,51 zł (jeden tysiąc siedemset siedemdziesiąt jeden złotych 51/100)

- P. F. kwotę 1178,54 zł (jeden tysiąc sto siedemdziesiąt osiem złotych 54/100)

- Z. D. kwotę 597,84 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych 84/100)

tytułem wynagrodzenia za złożenie ustnej opinii uzupełniającej;

4.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością o w R. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Krakowie kwotę 43 026,88 zł (czterdzieści trzy tysiące dwadzieścia sześć złotych 88/100) tytułem wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Krakowie w postępowaniu Apelacyjnym.

SSA Regina Kurek SSA Grzegorz Krężołek SSA Sławomir Jamróg

Sygn. akt : I AGa 21/18

UZASADNIENIE

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. [obecnie w R. ] ,wniosła o zasądzenie od pozwanego (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. , na jej rzecz, kwoty 1.974.670,72 zł wraz z odsetkami za opóźnienie w wysokości ustawowej, począwszy od dnia 19 września 2012 r. , tytułem naprawienia szkody wyrządzonej powódce na wskutek nienależytego wykonania umowy o wykonanie robót budowlanych zawartej między stronami w dniu 1 lipca 2010 r, zmienionej kolejnymi trzema aneksami z 2 lipca, 20 lipca i 17 grudnia 2010 r. , a także tytułem kar umownych.

Uzasadniając żądanie wskazała , iż w dniu 1 lipca 2010 r. (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. - obecnie (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w W. - obecnie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P., zawarły umowę o wykonanie robót budowlanych zmienioną wskazanymi aneksami .Na jej podstawie pozwana zobowiązana była do montażu oraz demontażu rusztowań dla potrzeb prac, prowadzonych przez stronę powodową na zlecenie spółki (...) , polegających na demontażu izolacji termicznej kotła w bloku nr(...) Elektrowni (...).

Podczas wykonywania umowy, w dniu 12 marca 2011 r., miał miejsce wypadek. Jeden z pracowników wykonujących prace na rusztowaniach zamontowanych przez X., spadł z niego , w wyniku czego poniósł śmierć na miejscu.

Według stosowanego przez X. oznaczenia tego rusztowania w dniu wypadku było bezpieczne i praca na nich była w pełni dopuszczalna. Okoliczności wypadku były badane przez Państwową Inspekcję Pracy oraz prokuraturę.

Wypadek stał się przyczyną wstrzymania robót . Organy prowadzące postępowanie dotyczące ustalenia przyczyn wypadku , wstrzymały prace na fragmencie rusztowania na poziomie na którym doszło do zdarzenia , na okres dwóch dni, tj. 12-13 marca 2012 r., po czym w dniu 14 marca 2011 r. zezwoliły na wznowienie tam robót .

W dniach 14-16 marca 2011 r. spółka (...) zezwoliła na kontynuowanie prac również na dalszych poziomach.

Strona powodowa jednak , uznając , że stan rusztowań tego wymaga , zarządziła na dzień 14 marca 2011 r. przeprowadzenie kontroli stanu wszystkich rusztowań , a X. z własnej inicjatywy zablokował prace na wszystkich rusztowaniach, także na tych znajdujących się poza obszarem opisanego wyżej wypadku, wywieszając oznaczenia [czerwone winiety] , które wykluczały jakakolwiek roboty na tych konstrukcjach. (...)wezwała stronę pozwaną do natychmiastowego ukończenia prac kontrolnych i oddania rusztowań do użytku do 16 marca 2011 r. Termin ten nie został dotrzymany. Powódka nieskutecznie wyznaczała kolejne terminy.

Czynności kontrolne były realizowane przez pozwaną przy zaangażowaniu zbyt małej liczby pracowników , wobec czego nie było możliwym aby czynności mogły przebiegać sprawnie i w krótkim terminie.

Jak twierdziła powódka blokada rusztowań oznaczała wstrzymanie prac dla ponad 100 pracowników zaangażowanych do montażu izolacji i każdy dzień opóźnienia oznaczał straty. Stąd też domagała się od kontrahentki wprowadzenia pracy dwuzmianowej. Ponadto zleciła przeprowadzenie nadzoru zastępczego rusztowań spółce (...).

Po kilkakrotnych wezwaniach , od 24 marca 2011 r. (...)stopniowo udostępniał zablokowane rusztowania pracownikom B.. Blokada niektórych rusztowań trwała jednak nawet w kwietniu 2011 roku.

Udostępnianie to wiązało się jednak z ich oznaczeniem rusztowań zwalnianych żółtą winietą , co oznaczało , iż praca na rusztowaniach była możliwa tylko przy wykorzystaniu przez pracowników elementów indywidualnej ochrony [ uprzęży zabezpieczającej ] oraz asysty innej osoby. To wpływał ograniczająco na wydajność pracy robotników , którą (...)również identyfikowała ze szkodą po swojej stronie.

Jako podstawę odpowiedzialności (...)w niniejszej sprawie strona powodowa wskazała niewłaściwe wykonanie zobowiązania umownego . Te nieprawidłowości , zdaniem powódki , polegały na tym ,że

- zamontowane rusztowania obarczone były wadami, w stosunku do stanu, w jakim powinny się one znajdować zgodnie z umową.;

-nienależytym był nadzór nad rusztowaniami,

-ponowne udostępnienie rusztowań nastąpiło w stanie niezgodnym z umową;

- koniecznym okazało się stosowanie przez pracowników dodatkowego sprzętu ochronnego,

- pozwana nie dostarczyła wymaganej umownie dokumentacji ,

- doszło do naruszenie przez X. (...) obowiązków z § (...) umowy , albowiem nie dokonała bezwarunkowego potwierdzenia wpływu zlecenia w terminie 7 dni od jego wpływu do czego zobowiązywał ją § (...) umowy.

W okresie jej wykonywania nie przedkładała raportów z postępu prac (§ (...)), jedynie sporadycznie potwierdzała obecność pracowników (§ (...) umowy), jak również nie przekładała poświadczeń badań lekarskich pracowników przed rozpoczęciem wykonywania prac (§ (...)).

Określając elementy składowe szkody , której wyrównania dochodziła w pozwie twierdziła iż są nimi :

-koszty przestoju podwykonawców i pracowników,

-koszty za pracę świadczoną w zwiększonym wymiarze (tj. godziny nadliczbowe, godziny pracy w soboty, niedziele i święta),

-koszt wynajmu kontenerów i maszyn,

-koszty zlecenia udzielonego spółce (...),

-koszty związane z zatrudnieniem dodatkowych pracowników,

-koszty zakupu sprzętu ochronnego,

-koszty związane ze spadkiem efektywności pracy.

-wynagrodzenie dla firm za godziny postojowe.

Określając wysokość kwot , które składają się na obciążające drugą stronę odszkodowanie , wskazała , że wynoszą one :

282 113, 16 zł - jako łączne wynagrodzenie pracowników za godziny postojowe

1 118, 77 zł za najem jedenastu kontenerów ,

3 773, 17 zł za wynajem dodatkowych maszyn,

235 456 zł ,jako wynagrodzenie dla spółki (...) za nadzór zastępczy rusztowań,

217 627, 50 zł z racji wypłaconych pracownikom dodatków za pracę w zwiększonym wymiarze czasu,

217 627, 50 zl , jako koszt zatrudnienia dodatkowych pracowników ,

47 362, 50 zł , koszt zatrudnienia dodatkowych kierowników budowy ,

13 781, 04 zł , co odpowiadało kwocie wydatkowanej na zakup dodatkowego sprzętu ochrony osobistej dla pracowników w postaci uprzęży i szelek ,

5 017, 79 zł , koszt wyposażenia ich w kamizelki odblaskowe ,

1 021 959 zł z tytułu spadku wydajności pracowników montujących izolacje termiczną na kotle bloku energetycznego , którzy musieli roboty na rusztowaniach wykonywać przy użyciu sprzętu ochrony osobistej. Powódka przy tym przejmowała , że spadek ten wynosi 20 %

Z tytułu kar umownych w warunkach realizacji przesłanek ich naliczenia , na podstawie (...) umowy stron (...)dochodziła kwoty łącznej 119 214 zł.

Strona pozwana, odpowiadając na pozew, domagała się oddalenia powództwa oraz przyznania na swoją rzecz kosztów procesu.

W swoim stanowisku procesowym twierdziła , że roszczenie nie jest zasadne albowiem jest przedawnione , a ponadto :

- rusztowania objęte umowąz 1 lipca 2010r oraz (...) Nr (...)[ z dnia 17 grudnia 2010r ], stanowiły dwie zupełnie autonomiczne konstrukcje. Rusztowania wybudowane w oparciu o pierwszą z umów, zostały wzniesione w celu umożliwienia demontażu izolacji i zostało zdemontowane przed dniem podpisania (...) Nr (...). To przygotowane w oparciu o aneks , który był w istocie zupełnie odrębną - nową umową - służyły do montażu nowej izolacji kotła bloku energetycznego.

Wszelkie prace zlecone umową z 1 lipca 2010r zostały w pełni wykonane, odebrane i w całości zapłacone przez powódkę . Po rozliczeniu jej (...)zwróciła pozwanej rusztowania, które uległy demontażowi.

Dopiero po upływie kilku miesięcy powódka zleciła X. (...)wykonanie kolejnych prac polegających na budowie nowego rusztowania. W związku z napiętym harmonogramem prac zamawiającej , na jej prośbę, wyłącznie w celu uproszczenia procedur formalnych, nowe zlecenie zostało określone jako (...) Nr (...).

W tych okolicznościach roszczenia zgłoszone w pozwie nie mogą dotyczyć tej umowy, zarówno przez wzgląd na przedawnienie roszczeń jak i akceptację prac pozwanej przez powódkę .

W konsekwencji powód wadliwie obliczył wysokość dochodzonych kar umownych przyjmując za podstawę ich ustalenia wartość wynagrodzenia należnego pozwanej z tytułu wykonania prac objętych umową z 1 lipca 2010 jak i (...) Nr (...)

Podnosiła ponadto , że nie zobowiązywała się co do wybudowania rusztowań umożliwiających pracę bez indywidualnych środków ochrony i nie była zobowiązana do dostarczenia rusztowań ochronnych.

W czasie wykonywania umowy zgodnie odstąpiono od tych postanowień, które nakładały na stronę pozwaną szereg obowiązków organizacyjnych takich jak w szczególności: obowiązek dokonywania pisemnych potwierdzeń otrzymania zleceń powoda, raportowania postępu prac oraz przedkładania zaświadczeń lekarskich pracowników. Ponadto strona powodowa nie wykonała ze swej strony swoich obowiązków polegających na udzielaniu pisemnych dyspozycji montażu ,względnie demontażu, kolejnych rusztowań - przedstawienia harmonogramu tych prac .

Umowa była wykonywana w oparciu o ustne zlecenia B. (...).

Także na jej wniosek i zgodnie z regulaminem budowy, wypełniając postanowienia § (...) umowy, zaświadczenia lekarskie przekazywane były bezpośrednio generalnemu wykonawcy- spółce (...)

W zakresie sytuacji powstałej na placu budowy po wypadku , pozwana podniosła ,że do wstrzymania prace na rusztowaniach doszło na polecenie powodowej spółki.

Okres realizacji prac weryfikujących stan techniczny rusztowań po 12 marca 2011r był wielokrotnie krótszy aniżeli podany przez powódkę – prace trwały od kilu godzin do kilu dni co jest udokumentowane protokołami. Zmiana sposobu oznaczenia rusztowań skutkująca zmianą sposobu korzystania z nich, [ poprzez wywieszenie żółtych winiet ] wprowadzona została w oparciu o instrukcję generalnego wykonawcy.

Pozwana twierdziła również , iż spółka (...) uczestniczyła jedynie w odbiorach poszczególnych fragmentów rusztowań , nie wnosząc zastrzeżeń do jakości prac pozwanej.

Wobec tych faktów X. (...)uznawała , że (...)nie wykazała przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej drugiej strony na podstawie art. 471 kc ani z tytułu kar umownych.

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2017r Sad Okręgowy w K. :

- oddalił powództwo [ pkt 1] oraz

- zasądził od powódki na rzecz strony pozwanej kwote 14 417 zł , tytułem kosztów procesu [ pkt 2 sentencji wyroku ]

Sąd I instancji ustalił następujące fakty m istotne dla rozstrzygnięcia :

Strona powodowa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością -uprzednio spółka (...) sp. z o.o. w B.[ obecnie w R. ], zawarła z pozwaną (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. -uprzednio (...) sp. z o.o. w P. , w dniu 1 lipca 2010 r, umowę o montaż i demontaż rusztowań roboczych dla potrzeb izolacji termicznej .

Na podstawie umowy pozwany zobowiązany był zbudować rusztowania w sposób umożliwiający demontaż izolacji kotła bloku nr (...) Elektrowni (...) , wykonanie przegrody przeciwpyłowej oraz zainstalowanie materiału niepalnego dla zapewnienia ochrony przed wpływem czynników atmosferycznych na zewnątrz kotła.

W umowie zastrzeżono jako dodatkowe świadczenie ze strony pozwanej ,oddanie powóce do użytkowania rusztowania na kanale spalin na zewnątrz budynku kotła (...)). Ustalono przewidywany termin montażu rusztowań , który miał się rozpocząć w dniu 1 lipca 2010 r. a zakończyć w dniu 3 września 2010 r.

Wprowadzono zastrzeżenie ,że świadczenie pozwanej może polegać dodatkowo na najmie rusztowań na rzecz (...), czyli pozostawieniu ich w dyspozycji powódki przy kanale spalin na zewnątrz kotła, w przewidywanym okresie od 4 września 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. (§(...)umowy ).

Po zdemontowaniu izolacji , z rusztowań postawionych przez X. (...), po ich częściowym przebudowaniu, mieli korzystać inni podwykonawcy spółki (...) [generalnego wykonawcy ] , m. in. spółka (...) S.A., która wykonywała modernizację kotła, a potem na te same rusztowania, ponownie przebudowane, wejść miała znów powodowa spółka, by zamontować nową izolację kotła, po udzieleniu jej przez A. zlecenia na montaż tej izolacji.

Celem postanowienia dotyczącego możliwego najmu rusztowań było uniknięcie konieczności całkowitego ich demontowania po 3 września 2010 r., a następnie ich ponownego ustawiania, w związku z przewidywaną przez strony kontynuacją ich współpracy przy modernizacji kotła bloku nr (...) .

Wynagrodzenie pozwanego za prace objęte umową ustalono na kwotę netto 1.099.200,00 zł (brutto 1.341.024,00 zł). Wynagrodzenie to obejmowało koszt transportu materiału niezbędnego do wykonania prac, montaż i demontaż rusztowania, jak również jego utrzymanie w określonym w umowie okresie od 1 lipca 2010 r. do 3 września 2010 r.

O ile jednak rusztowanie miało pozostawać w dyspozycji dłużej niż do 3 września 2010 r. , powódka miała wypłacić na rzecz pozwanej dodatkowe wynagrodzenie za okres przekraczający 30 dni dla danego rusztowania.

Jeżeli pozwana wykonałaby na rzecz powódki dodatkowe rusztowanie w zakresie nieobjętym § (...) umowy, należało się X. (...)wynagrodzenie według odrębnych zasad – na podstawie stawki określonej w (...) umowy.

W dniu 2 lipca 2010 roku strony zawarły „aneks nr (...) do umowy” , którym ograniczył się do ujawnienia zmiany firmy powódki.

W dniu 20 lipca 2010 roku strony zawarły aneks nr (...) do umowy , którego przedmiotem była zmiana treści (...)[ która dla rosztrzygniecia sprawy nie ma znaczenia] .

Jak ustala w dalszym ciągu Sąd Okręgowy strony zawarły w dniu 17 grudnia 2010r „aneks (...)

Zakres robót określono załącznikiem (...). Pozwana miała ustawić całość rusztowań wymaganych do wykonania przez (...)prac montażowych, w zakresie wskazanym przez (...).W miejscach, gdzie wcześniej powódka zdemontowała starą izolację kotła, prace polegające na przebudowie jego elementów na danym odcinku wykonywał inny podwykonawca (...) S.A. – również korzystając przy tym z rusztowań postawionych przez pozwaną .

Następnie powódka , na elementach kotła przebudowanych przez (...) S.A., montowała elementy nośnie izolacji, składające się z elementów metalowych, co wymagało wykonania prac spawalniczych, a w dalszej kolejności – układała samą izolację kotła , na koniec dokonywano oblachowania izolacji na tym odcinku, co również wymagało wykonania prac spawalniczych.

Przy tak określonym przedmiocie zlecenia dla X. (...), w umowie określonej jako „aneks (...)„ustalone zostały też odmienne, niż w umowie z dnia 1 lipca 2010r , zasady wynagradzania za prace zlecone tym dokumentem mimo ,że nawiązywano do zapisów umowy poprzedniej.

Zgodnie z nowo przyjętym brzmieniem (...) umowy, za prace pozwana miała otrzymać zryczałtowane wynagrodzenie w wysokości netto 1.550.000,00 zł, które obejmowało przywóz i wywóz związany z montażem rusztowań, ich montaż i demontaż , jak również ich utrzymanie techniczne w ustalonym okresie tj. od 20 grudnia 2010 r. do 31 maja 2011 r. Rusztowania wybudowane w oparciu o umowę poprzednią ,w celu umożliwienia demontażu izolacji zostało w znacznej części zdemontowane przed datą (...) Nr (...).

W warunkach uprzedniego , całkowitego rozliczenia pomiędzy stronami umowy z 1 lipca 2010r (...) Nr (...) dopuszczał możliwość skorzystania z rusztowań „starych” postawionych do demontażu, które nie będę wymagały przebudowy lub jedynie niewielkiej przebudowy .

Pozwana wykonała obowiązki umowne w zakresie montażu i demontażu rusztowań zgodnie z postanowieniami umowy i regulacjami wynikającymi z Polskich Norm.

W obu umowach z 1 lipca 2010r i zawartej 17 grudnia 2010r nie został uzgodniony, jako mający być zastosowanym, żaden konkretny system rusztowań (B., M., L.)z oferowanych na rynku. Wybór systemu i producenta rusztowań został pozostawiony X. (...), jako profesjonaliście w tej dziedzinie.

Miał to być jednak taki system, który zagwarantuje powódce bezpieczne korzystanie z nich . Utrzymanie rusztowań w stanie zapewniającym takie korzystanie oraz nadzór nad nimi , w tym dokonywanie kompleksowych przeglądów oraz usuwanie wad konstrukcji, należało w całości do obowiązków umownych strony pozwanej.

Strona powodowa działająca w branży izolacji przemysłowych nie miała nie miała uprawnień, żeby samodzielnie weryfikować w tym zakresie wykonanie umowy przez pozwaną.

Codzienne przeglądy rusztowań, które były wykonywane także z udziałem pracowników powódki , zgodnie z „Instrukcją eksploatacji rusztowań” polegały przede wszystkim na wizualnym sprawdzeniu, czy rusztowanie jest przydatne do pracy oraz czy jest kompletne. w Żadne z rusztowań, które pod kątem bezpieczeństwa czy ergonomii nie spełniały oczekiwań użytkownika nie mogło być i nie było odebrane. Wszystkie stwierdzone podczas komisyjnego odbioru nieprawidłowości strona pozwana usuwała przed przekazaniem go powódce do pracy.

Aby właściwie zweryfikować prawidłowość montażu rusztowania konieczne było wejście na jego konstrukcję i dopiero w tych warunkach dokonanie przeglądu . Kompleksowe i pełne sprawdzanie stanu bezpieczeństwa i stanu technicznego konstrukcji rusztowania miało odbywać się też na dekadowych przeglądach rusztowań, do których wykonywania także X. (...)była zobowiązana. Dokumentacja techniczno-ruchowa zamontowanych rusztowań pozostawała początkowo u pozwanej i dopiero w lutym lub marcu 2011 r została przekazana powodowi .

Pozwana spółka , jako ustala Sąd I instancji wykonała rusztowania prawidłowo, zgodnie z umową i zasadami sztuki budowlanej. Właściwie też sprawowała nadzór nad ich stanem podczas eksplantacji. To , że prace przy wznoszeniu rusztowań i nadzoru nad ich bezpieczeństwem eksploatacyjnym były realizowane właściwie potwierdzili przedstawiciele spółki (...), której powódka zleciła tego rodzaju ocenę.

Przekazywanie informacji o postępie prac odbywało się podczas codziennych narad organizowanych przez generalnego wykonawcę. Praktyką na budowie było jednak ustne komunikowanie się pomiędzy stronami. Dotrzymanie terminów wykonania uzależnione było tylko i wyłącznie od przekazania pozwanej frontu robót przez powódkę . Pomimo stwierdzanej zwłoki powódki w wykonywaniu jego robot , pozwana dokładała wszelkich starań aby wykonać prace stosownie do oczekiwań drugiej strony.

X. (...)już w roku 2010 zwracała uwagę powódce ,że rusztowania podlegają modyfikacjom przez pracowników firm wykonujących roboty na zlecenie (...).

Nieprawidłowości w zakresie korzystania z rusztowań polegały także na tym , iż ich elementy były demontowane, wykorzystywane są dla innych celów , podesty były zanieczyszczone, co wpływało na ograniczenie ich nośności. zabezpieczających.

Przydatność rusztowania do pracy po jego wybudowaniu lub przebudowie było oznaczane winietami o określonym kolorze.

Czerwone zakazywały pracy na rusztowaniach. Zielone potwierdzały możliwość pracy na nim . Żółte zezwalały na prace ale tylko z dodatkowym osobistym zabezpieczeniem pracownika.

Zgodnie z decyzją generalnego wykonawcy - spółki (...) , po wypadku śmiertelnym , który miał miejsce 12 marca 2011r tego rodzaju zabezpieczenie było obowiązkowe dla prac oraz przy pobycie na rusztowaniu o wysokości ponad 5 metrów nad ziemią.

Wszyscy przebywający na placu budowy uznawali to zarządzenie za wiążące i nie podlagające kwestionowaniu. . W codziennej praktyce po wydaniu tego zarządzenia spółka (...) nakazała nawet pracownikom dozoru poruszać się w szelkach zabezpieczających.

Do chwili wypadku (...)nie zgłaszała żadnych zastrzeżeń co do sposobu wykonywania jego obowiązków umownych przez druga stronę w zakresie jakości rusztowań , terminowości wykonywania czynności czy wielkości przerobu .

Nie kwestionowano faktu ,że dokumentacja (...) pozostaje w dyspozycji pozwanej ani tego ,że badania lekarskie pracowników X. (...)przekazywała firmie (...) dlatego ,że generalny wykonawca wydawał przepustki na wejście na inwestycję i zgody na wykonywanie pracy, a także dokonywała kontroli , który pracownik może wejść na plac budowy.

Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika , że po wypadku , 14 marca 2011 roku dyrektor budowy oraz koordynator ds. BHP spółki (...) wydają pisemne zalecenia .Zgodnie z ich brzmieniem „na rusztowaniach przeznaczonych do pracy w szelkach obowiązuje całkowity zakaz pracy, poruszania się, przebywania bez wymaganych dodatkowych środków ochrony osobistej (szelek). Dotyczy to wszystkich włącznie i przede wszystkim kierowników robót, inspektorów, przedstawicieli działu jakości, nadzoru BHP, gości na budowie, dyrektorów oraz pracowników”.

Także strona powodowa zażądała natychmiastowej kontroli stanu wszystkich wykonanych dla niej rusztowań, z równoczesnym zapewnieniem odpowiedniej ilości pracowników do szybkiej kontroli i rytmicznego ulepszenia ich konstrukcji . Nie zakreśliła terminu do kiedy taka kontrola ma być przeprowadzona . Dopiero po tym kiedy (...)zażądała m. in. od (...)zachowania dodatkowych zabezpieczeń przy pracy , co miało miejsce 15 marca 2011r , wskazała pozwanej że prace kontrolne stanu rusztowań mają być ukończone do 16 marca 2011r do godziny 6.

Do przeglądnięcia było 22 .879.00 m2 rusztowań .

W kolejnej wiadomości mailowej pochodzącej od generalnego wykonawcy, a kierowanej do (...)i wszystkich pozostałych podwykonawców, zażądał on aby poza wykorzystywaniem przy pracach elementów dodatkowego zabezpieczenia indywidualnego oraz przeprowadzeniem dodatkowych szkoleń z zakresu BHP wprowadzony został przez powódkę i spółkę (...) niezależny nadzór inspekcyjny nad rusztowaniami i utrzymania go do zakończenia prac montażowych , jak również zwiększona została częstotliwości przeglądów rusztowań pod kątem ich bezpieczeństwa i zintensyfikowany nadzór nad pracami prowadzonymi na wysokości.

W korespondencji elektronicznej pomiędzy stronami z dnia 18 marca 2011r przedstawiciel X. (...)wskazał ,że (...)nakazał przegląd doraźny wszystkich rusztowań . Informował, że ze względu na duży zakres prac wzmocnił obsadę nadzoru oraz montażystów i zaznaczył ,że rusztowania,[ co do których stwierdzono znaczną ilość niedozwolonych ingerencji ] , będą zwalniane sukcesywnie do pracy .

W dniu 25 marca 2011 roku pozwana kieruje pismo do powódki , w którym przedstawia analizę pod kątem możliwości wejścia na prace na poszczególne miejsca i poziomy . Analiza wskazywała miejsce , datę wejścia wg. harmonogramu , opis kolizji .W tym ostatnim wskazano przyczynę dlaczego i kiedy przekazano pozwanemu możliwość wejścia i sprawdzenia rusztowań . Zwrócił uwagę na częściowo nieaktualny harmonogram , który przekazała mu powódka w dniu 17 marca 2011 roku .

Podał też ,że od 28 marca 2011 roku uruchomi nocne brygady serwisowe .

Inżynierowie z pełnymi uprawnieniami zaczęli przeglądać rusztowania . Po 3 - 4 dniach 30 - 40 % rusztowań były przekazane do użytkowania. Dla wykonania tych czynności strona pozwana przekierowała też na inwestycję kolejnych kierowników robót oraz 2 - 3 grupy pracowników . Wprowadziła dodatkowe grupy monterskie z pracą w dni wolne. Od 28 marca 2011 roku pozwana uruchomiła nocne brygady serwisowe .

Z kolejnej części ustaleń wynika , że powódka zatrudniła po wypadku firmę (...) spółka z o.o. Przyczyną tej decyzji nie było to , aby wzmocnić nadzór nad stanem technicznym rusztowań ale zadośćuczynić poleceniu generalnego wykonawcy, w zakresie zwiększenia stanu bezpieczeństwa na budowie.

Spółka (...) z tytułu wynagrodzenia za wykonane czynności wystawiła (...)siedem faktur obejmujących należne za nie wynagrodzenie , do każdej z nich załączając dokument obmiaru, wskazujący szczegółowo rodzaj usług wykonanych przez spółkę prac Wynika z nich ,że S. świadczył na rzecz (...)następujące usługi:

a) nadzór liniowy i przeglądy rusztowań;

b) nadzór techniczny;

c) wywieszki do nadzoru użytkowanych rusztowań;

d) analiza i weryfikacja dokumentacji;

e) wykonanie szkolenia „Wiedza o rusztowaniach”;

f) opracowanie Zakładowego Systemu Użytkowania Rusztowań.

Przy takich ustaleniach , przechodząc do oceny roszczenia strony powodowej Sąd I instancji uznał je za nieuzasadnione.

Rozpoczynając tę ocenę od tej części roszczenia , które (...), jako odszkodowawcze , wiązała z niewłaściwym wykonaniem przez X. (...)zobowiązania umownego , uznał , iż strony zawarły dwie, niezależne umowy. Z dnia 1 lipca 2010r wraz z aneksami nr(...), która w całości została wykonana i wzajemnie rozliczona oraz z 17 grudnia 2010r .

Jego zdaniem (...)nie wykazała aby pozwana dopuściła się naruszenia swoich obowiązków umownych.

Wobec tego roszczenie odszkodowawcze zgłoszone w pozwie nie jest usprawiedliwione dla braku realizacji przesłanek tej odpowiedzialności po stronie spółki z P..

W ocenie Sądu Okręgowego, sposób w jaki X. (...)przygotował rusztowania na potrzeby montażu izolacji na kotle bloku nr (...) elektrowni (...) było prawidłowe , a sama ich konstrukcja , w tym tych ich fragmentów , które na potrzeby realizowanych na nich prac podlegały przebudowie , bezpieczna.

Zwrócił przy tym uwagę na to , że ustalone w sprawie fakty dostatecznie potwierdzają , iż powódka do czasu wypadku,w którym zginął pracownik jednej z firm podwykonawczych(...), nie zgłaszała zarzutów wobec realizacji przez kontrahentkę obowiązków umownych.

Rusztowania podlegały codziennym oraz okresowym przeglądom , które odbywały się z udziałem przedstawicieli powódki , a dostrzeżenie jakichkolwiek wad rusztowania, wynikających z bieżącej eksploatacji powodowało jego nie odebranie , a także niezwłoczne usunięciem ich przez pracowników pozwanej , po którym proces odbioru był ponawiany.

Sytuacja , wywołana na placu budowy wypadkiem śmiertelnym spowodowała , że generalny wykonawca- spółka (...) - decydowała o przeglądzie wszystkich rusztowań , mającym charakter doraźny, a nadto o tym , iż obowiązkiem , którego nikt z podmiotów uczestniczących w inwestycji nie kwestionował , była praca z wykorzystaniem elementów osobistego zabezpieczenia przez każdego z pracowników korzystających z rusztowań, w postaci uprzęży w tym szelek.

Wspomniany proces przeglądu , jak zaakcentował Sąd I instancji , wobec braku możliwości jego wykonania w warunkach równoczesnego prowadzenia prac , wymagał zabalowania wszystkich rusztowań.

Z uwagi na ogromną ich powierzchnię – 22 879 m.kw. proces kontroli , wyjmujący bezpośredniego wejścia na każdy fragment rusztowania i technicznej weryfikacji jego sprawności i bezpieczeństwa kontrola , którą przeprowadziła strona pozwana nie mogła wynosić kilka dni.

W ocenie Sądu I instancji , to w jaki sposób czynności kontrolne były prowadzone, przy wykorzystaniu do nich także dodatkowych pracowników ze stosownymi uprawnieniami oraz montażystów , którzy na bieżąco usuwali stwierdzone nieprawidłowości w konstrukcji , potwierdza , że były one właściwe , tym bardziej , że systematycznie poszczególne fragmenty rusztowań po sprawdzeniu były oddawane do pracy.

Czynności te X. (...)wykonywała sprawnie skoro , jak wynika z ustaleń po 3- 4 dniach prowadzenia weryfikacji zwolniono w ten sposób około 30 do 40 % ogólnej powierzchni rusztowań .

W odniesieniu do tej części stanowiska powódki , w której upatrywała podstaw do odszkodowawczej odpowiedzialności drugiej strony w tym , że wbrew postanowieniom umownym , nie wykonała bezpiecznego rusztowania , Sąd wskazał , że po pierwsze jego elementy miały wymagane certyfikaty jakościowe , a umowa stron nie obligowała pozwanej do tego , aby zostało zrealizowane według ściśle określonego systemu spośród tych , które były dostępne na rynku.

Podkreślił ,że umowa pozostawiała wykonawcy rusztowań swobodę w tym zakresie.

Po wtóre zwrócił uwagę , że spółka z P. nie była umownie zobowiązaną do postawienia i nadzorowania takiego rusztowania , które umożliwiałoby na nim prace bez użycia środków indywidualnego zabezpieczenia pracowników.

Podkreślił , że konieczność ich stosowania wynikała z uznawanego za wiążące, przez wszystkie podmioty procesu inwestycyjnego , polecenia generalnego wykonawcy - spółki (...), które było następstwem śmiertelnego wypadku z 12 marca 2011r po którym wszyscy uznawali konieczność wzmocnienia środków bezpieczeństwa.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał , że pozwana nie może zostać obciążona tymi kosztami , które powódka , jak twierdziła poniosła w związku z faktem wykorzystywania tych dodatkowych zabezpieczeń , zaniechaniem robót montażowych w okresie przeprowadzania doraźnego zleconego przez generalnego wykonawcę przeglądu wszystkich rusztowań , a także będących konsekwencją wydatków za nadgodziny , zatrudnienie dodatkowych pracowników czy wynajem maszyn i sprzętu.

Nie jest uzasadnioną także ta część roszczenia odszkodowawczego , którą powódka wywodziła z konieczności zapłaty za czynności , które na jej rzecz wykonywała , na podstawie odrębnej umowy, spółka (...).

W tym zakresie , Sąd Okręgowy wskazał , że przedstawiciele tego podmiotu nie stwierdzili aby rusztowania przygotowane przez X. (...)były wadliwe , a sposób nadzoru nad nimi , co także przynależało do obowiązków umownych pozwanej, nieprawidłowy.

Uznał , że poniesienie tego wydatku przez (...), nie pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym ze sposobem wykonywania przez spółkę z P. umowy z powódką . Wniosek taki , jego zdaniem, jest tym bardziej uprawniony gdy zważyć , że zawarcie umowy ze S. wynikało po pierwsze z zalecenia generalnego wykonawcy w zakresie wzmocnienia nadzoru nad bezpieczeństwem na budowie , a po wtóre było przejawem chęci, po stronie przedstawicieli powódki, zadowolenia A. (...). Brak takiego związku jest tym bardziej uzasadniony , gdy , jak pisze Sąd , weźmie się pod uwagę , że nadzór tej spółki nie miał charakteru zastępczego, w warunkach braku realizacji obowiązków umownych przez pozwaną do którego podstawą byłoby postanowienie (...) umowy stron. Był nadzorem o charakterze niezależnym / dodatkowym / warunkowanym sytuacją na placu budowy.

W odniesieniu do tej części roszczenia , którą (...)wywodziła z uprawnieninia do naliczenia kar umownych , Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , że jego zasadność nie została w sporze wykazana.

Po pierwsze powodowa nie dowiodła ich wysokości skoro łączyła swoje uprawnienie do nich z trzema różnymi obowiązkami umownymi , które miały być , w jej ocenie, naruszone przez drugą stronę.

Nie określiła w szczególności przez jaki okres każdy z nich nie był realizowany.

Nie wskazała , która z umów wiążących strony była podstawa do ich naliczania. Zwrócił przy tym uwagę , że umowa podpisana 1 lipca 2010r została w całości wzajemnie pomiędzy stronami rozliczona , a o ile podstawą ta miałaby być umowa z 17 grudnia 2010 r to obowiązkiem powódki , któremu nie sprostała , było aby kary te zarówno co do podstaw jak i wysokości ściśle określić.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach procesu była norma art. 98 §1 i 3 kpc oraz wynikająca z niej zasada odpowiedzialności za wynik sprawy.

Określając wysokość kwoty należnej pozwanej z tego tytułu uznał , że skomplikowany charakter sprawy oraz duży nakład pracy pełnomocnika spółki (...), uzasadnia ustalenie jego wynagrodzenia w podwójnej stawce minimalnej określonej w Rozporządzeniu MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z 28 września 2002 [ jedn. tekst DzU z 2013 poz. 490]

W apelacji od tego orzeczenia , zaskarżając je w całości , spółka (...) domagała się w pierwszej kolejności uchylenia go i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Jako wniosek ewentualny sformułowała żądanie jego zmiany i uwzględnienia powództwa w całości oraz obciążenia strony przeciwnej kosztami postępowania za obydwie instancje .

Środek odwoławczy został oparty na następujących zarzutach :

Niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i w konsekwencji naruszenia art. 207 §6 w zw z art. 217 §2 i 3 z art. 227, 278 §1 i 232 kpc , wobec niezasadnego , zdaniem skarżącej , oddalenia wniosków o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych z zakresu :

- montażu , eksploatacji i bezpieczeństwa rusztowań dla stwierdzenia , iż rusztowania przygotowane przez pozwaną były wadliwe i nie spełniały wymagań bezpieczeństwa ,

- bezpieczeństwa i higieny pracy dla stwierdzenia , w jaki sposób powinien następować przegląd rusztowań oraz , że pozwana przeprowadzała je nieprawidłowo,

- izolacji przemysłowych oraz bhp dla stwierdzenia skali ograniczenia wydajności pracy przy wykonywaniu tego rodzaju izolacji , w warunkach wykorzystywania przez pracowników elementów indywidualnego zabezpieczenia , a także dokonywania przez Sąd ustaleń faktycznych, wymajających opinii biegłych za pomocą innych dowodów, w tym zeznań świadków , którzy takiej wiedzy specjalistycznej nie mieli,

Realizacji tej wady skarżąca upatrywała także w niezasadnym pominięciu przez Sąd wniosku o przesłuchanie świadków A. M. (1) i P. T. (1) , mimo , że wniosek ten nie był spóźniony, a obaj mieli istotne dla rozstrzygnięcia informacje dotyczące przyczyn podjęcia przez generalnego wykonawcę decyzji o stosowaniu przez pracowników elementów indywidualnej ochrony oraz warunków jakie strona przeciwna winna była spełnić aby ten nakaz został uchylony.

- naruszenia prawa procesowego w sposób mający dla treści rozstrzygnięcia istotne znaczenie , a to :

a/ art. 233 §1 kpc wobec dowolnej, a nie swobodnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów , co doprowadziło do ustaleń sprzecznych z treścią zgromadzonego materiału dowodowego w zakresie ustaleń zgodnie z którymi

- strony były związane dwiema umowami z 1 lipca i 17 grudnia 2010r , a aneks nr (...) nie był jedynie precyzowaniem postanowień umowy zasadniczej ,stanowiąc samodzielną czynność prawną miedzy stronami ,

- przygotowanie rusztowania na którym należało wykonywa pracę przy wykorzystaniu elementów indywidualnego bezpieczeństwa / szelek / , było prawidłowym wykonaniem obowiązku umownego przez stronę pozwaną ,

- sposób w jaki był dokonywany odbiór rusztowań do pracy , nie odbiegał od procedur standardowych pomimo , że uczestniczący w odbiorach pracownicy (...)nie mieli dostatecznej wiedzy specjalistycznej, a przejmowanie rusztowania do pracy następowało od podwykonawcy pozwanej ,

- przeglądy dokonywane przez X. (...)przed wypadkiem były regularne , a także , że sposób realizacji przez spółkę z P. jej obowiązków umownych był prawidłowy,

- przyczyną wypadku z 12 marca 2011r był demontaż przez jego ofiarę części rusztowania , mimo , że Sąd nie miał ku takiemu ustaleniu temu dostatecznych podstaw w zgromadzonym materiale , w szczególności nie dysponując dokumentacją powypadkową ,

- powodem zablokowania rusztowań była decyzja generalnego wykonawcy spółki (...) , podczas gdy blokada na tej podstawie dotyczyła tylko okresu dwóch dni pomiedzy 12 a 14 marca 2011r., , po jego upływie blokadę tę , poza miejscem wypadku znosząc , a jedynie zlecając przekład całości rusztowań , przy czym jego przyczyną nie był, zdaniem skarżącej wypadek ale to , że generalny wykonawca wiedział o dotychczasowych zaniedbaniach pozwanej w zakresie okresowych przeglądów konstrukcji rusztowań .

Zdaniem (...)z prawidłowo ocenionego materiału dowodowego wynika , że decyzja o zablokowaniu całości rusztowań była decyzja X. (...), pozostając następstwem wskazanych wyżej, spowodowanych przez nią zaniedbań , a zbyt długi czas trwania blokady to konsekwencja złej organizacji pracy podczas czynności kontrolnych.

- strona powodowa wymagała od pozwanej dokonania doraźnego przeglądu rusztowań w ciągu jednego dnia ,

- nie jest uchybieniem po stronie pozwanej spółki sposób organizacji tego przeglądu , w sytuacji gdy , w ocenie skrzącej , blokada rusztowań trwała około dwóch tygodni , przy czym liczba zaangażowanych do czynności kontrolnych pracowników była zbyt mała aby zrealizować je w jak najkrótszym czasie,

- praca w szelkach zabezpieczających wynikała z decyzji A. (...)mimo , że decydował o tym kolor winiety na rusztowaniu , a oznaczenie go kolorem żółtym , nakazującym takie zabezpieczenie, było następstwem nieprawidłowego przygotowania i nadzoru na rusztowaniami przez X. (...).

b/ art. 278 §1 kpc , wobec dokonywanie przez Sąd I instancji ustaleń samodzielnie , w takich kwestiach , które wymagają zasięgnięcia opinii biegłych.

W szczególności dotyczyło to wniosków Sądu co do prawidłowego wykonania umowy przez pozwaną w odniesieniu do przygotowania rusztowania , dokonywania jego przeglądów oraz warunków w jakich odbywał się przegląd powypadkowy.

c/ art. 328 §2 kpc jako konsekwencji takiego przygotowania motywów zaskarżonego wyroku , które nie odpowiadają wymaganiom wskazanym w tej normie.

Wadliwości tej apelująca upatrywała w wewnętrznej sprzeczności tych motywów , co do obowiązku przeprowadzania przez pozwaną okresowych przeglądów , oparciu ustaleń nie na podstawie zeznań świadków ale skróconych protokołach rozpraw, a także nie wyjaśnieniu dlaczego została pominięta w ramach oceny część przeprowadzonych w sprawie dowodów,

W warunkach podniesienia zarzutów procesowych dotyczących oddalenia przez Sąd Okręgowy wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych z zakresu montażu i eksploatacji i bezpieczeństwa rusztowań , bhp oraz izolacji przemysłowych jak również zeznań świadków A. M. i P. T. , apelująca , na podstawie art. 380 kpc postulowała weryfikację postanowień dowodowych Sądu Okręgowego i przeprowadzenie tych dowodów przed Sądem II instancji.

- naruszenia prawa materialnego poprzez nieprawidłowe zastosowanie

art. 6 kc w zw z art. 627, art. 643, 646, 637, 638 w zw z art. 656kc wobec przyjęcia przez Sąd Okręgowy , że o braku wadliwości rusztowań przesądza ich odebranie przez użytkownika , mimo , że odbiór stanowi tylko domniemanie takiego stanu rusztowania , które może zostać obalone ,

art. 483§1 w zw z art. 485 §1 i 455 kc wobec oddalenia powództwa w zakresie żądania zasądzenia kar umownych mimo ,że powódka wykazała w sporze , że zostały zrealizowane przesłanki zapłaty jej przez byłą kontrahentkę.

Odpowiadając na apelację strona przeciwna domagała się jej oddalenia , jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw oraz zasądzenia od przeciwniczki procesowej kosztów postępowania apelacyjnego.

W swoim stanowisku szczegółowo odniosła się do każdego zarzutów stawianych przez spółkę (...) ,aprobując zarówno ustalenia faktyczne jak i ocenę prawną roszczenia powódki przyjętą przez Sąd I instancji.

Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :

Środek odwoławczy spółki (...) , mimo , że jeden zarzutów procesowych okazał się trafny , nie jest zasadny i podlega oddaleniu.

Nie ma racji skarżąca podnosząc zarzut naruszenia art.328 §2 kpc , w sposób przez nią opisany w jego motywach.

Jak wynika z ukształtowanego i jednolitego , podzielanego przez Sąd Apelacyjny, w składzie rozstrzygającym sprawę, orzecznictwa Sądu Najwyższego może on być uzasadniony jedynie wyjątkowo , gdy konstrukcja pisemnych motywów orzeczenia Sądu niższej instancji jest tak wadliwa , iż nie zawierają one danych pozwalających na przeprowadzenie na ich podstawie kontroli instancyjnej orzeczenia.

Nieco inaczej kwestię tę ujmując , zarzut naruszenia tego przepisu jest uzasadniony wtedy , gdy uzasadnienie wyroku nie pozwala na stwierdzenie czy Sąd prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i [ lub ] procesowego.

Tego rodzaju zasadniczymi brakami uzasadnienie wyroku z 30 stycznia 2017r nie jest dotknięte albowiem w oparciu o nie jest wiadomym na podstawie jakich ustaleń faktycznych i na jakich źródłach dowodowych opartych , Sąd I Instancji zastosował prawo materialne, służące ocenie roszczeń apelującej.

Rzeczywiście , sama wewnętrzna konstrukcja tych motywów jest specyficzna i nie do końca poprawna , gdy weźmie się pod uwagę tę jego rozbudowaną część , która posłużyła Sądowi do bezrefleksyjnego odtworzenia treści relacji przesłuchanych w sprawie świadków. Było to zabiegiem redakcyjnym pozbawionym celu , doprowadzającym jedynie do pozbawienia czytelności i jasności stanowiska zaprezentowanego przez Sąd.

Tym nie mniej ostatecznie , szczególnie w warunkach podjętej z urzędu przez Sąd II instancji inicjatywy dowodowej , która dała podstawę do poczynienia uzupełniających ustaleń faktycznych , motywy te okazały się dostatecznymi do tego , aby na ich podstawie skontrolować instancyjnie tak uzasadnione rozstrzygniecie.

Taki wniosek wyklucza uznanie , że omawiany zarzut może zostać ceniony jako usprawiedliwiony.

Zatem już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę , że z motywów tych wynika , jakie fakty, relewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia zostały przez Sąd Okręgowy ustalone oraz , jakie były źródła dowodowe tych ustaleń.

Nie było konstrukcyjnie poprawnym, aby to wskazanie przenieść do tej części uzasadnienia , która została poświęcona ocenie prawnej roszczeń (...), tym nie mniej wynika z niej , którym spośród dowodów Sąd dał wiarę.

W warunkach, gdy relacje te , w odniesieniu do okoliczności istotnych w sprawie , były wzajemnie przeciwne , ocena ta wykluczała obdarzenie tym walorem relacji inaczej pisujących te same zdarzenia. Trzeba także zauważyć , że wbrew twierdzeniom skarżącej jako w części wiarygodne Sąd I instancji Sąd I instancji uznał także relację świadka P. H. - przedstawiciela A. (...)na placu budowy.

Należy przy tym, zauważyć , że krytyka skarżącej dotycząca sposobu w jaki Sąd miał ocenić tę część relacji tego świadka , jak również świadka A. S. - specjalisty BHP u powódki wynika już tylko z przyjętej przez nią wersji zdarzeń , jej zdaniem poprawnych, w ramach których decyzja generalnego wykonawcy zatrzymała pracę na rusztowaniach jedynie przez dwa dni , bezpośrednio po wypadku . Za powstanie stanu blokady po tej dacie odpowiada tylko pozwana.

Ku takiemu wnioskowi brak jest dostatecznych podstaw z gromadzonym w sprawie materiale , o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia .

Niezasadnie skarżąca opiera ten zarzut na nie wyrażeniu przez Sąd oceny opinii biegłego [ G. ] , wydanej w innej sprawie , prowadzonej pomiedzy stronami[ (...)

Zarzut ten jest nietrafny skoro opracowanie to było w rozstrzyganej sprawie traktowane jedynie jako element stanowiska procesowego powódki , które w świetle całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego okazało się niezasadne , także w odniesieniu do kwestii , poddanej w tej opinii weryfikacji.

Nie realizuje tej nieprawidłowości oparcie się przez Sąd , jak twierdzi powódka, na skróconej wersji relacji świadków, skoro taka ich forma nie uniemożliwia oceny odwoławczej wyroku , a przede wszystkim krytyka apelującej jest nieskuteczna dlatego, iż realizacji tej nieprawidłowości skarżąca poszukuje w niezwykle drobiazgowym przytaczaniu ale również tylko przez siebie wybranych fragmentów relacji świadków. Przy tym są to , jak trafnie zauważa strona przeciwna w odpowiedzi na apelację tylko takie części tych relacji , które są korzystane dla wersji zdarzeń , które apelująca uznaje za prawidłowe, potwierdzające zasadność zgłoszonych w powie roszczeń.

Niezasadny jest zarzut przekroczenia przez Sąd Okręgowy granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienia jej oceną dowolną , która jako niewszechstronna, miała mieć to następstwo , iż ustalenia poczynione na jej podstawie , okazały się sprzeczne z treścią zebranego w sprawie materiału procesowego.

Na wstępie oceny tego zarzutu przypomnieć należy , odwołując się do utrwalonego i podzielanego przez skład Sądu Apelacyjnego rozstrzygającego sprawę , stanowiska Sądu Najwyższego , wypracowanego na tle wykładni art. 233 §1 kpc , iż jego skuteczne postawienie wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia polemiką oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To w jaki sposób , przy tym niezwykle obszernie pod względem redakcyjnym, powódka motywuje omawiany zarzut , w istocie argumentacja wspierającą go , w miejsce krytyki rzeczowej , opartej na wskazanych wyżej kryteriach, sprowadza się i wyczerpuje w przeciwstawieniu ocenie i ustaleniom Sądu I instancji ich własnej wersji , zadaniem spółki (...) poprawnych. Już z tej przyczyny zarzuty te podlegają odparciu.

Zatem jedynie formie uwag uzupełniających należy zwrócić uwagę , że wbrew zapatrywaniu skarżącej , Sąd Okręgowy nie przekroczył granic oceny swobodnej ani nie ustalił wadliwie , iż umowa zawarta w dniu 17 grudnia 2010r , określana jako „aneks (...)” , stanowiła w istocie odrębną umowę , w ramach której wzajemne świadczenia stron były ukształtowane inaczej niż te, wynikające z umowy z 1 lipca 2010r , która została uprzednio zakończona i w całości wzajemnie rozliczona.

To , że obydwie umowy miały ze sobą czasowy i podmiotowy związek podkreślony także powiązaniem rzeczowym [ funkcjonalnym ] skoro część rusztowań uprzednio w wykorzystywanych przez pracowników powódki do demontażu starej izolacji kotła było wykorzystane także przy montażu izolacji nowej nie oznacza , że nie miały charakter odrębnego.

Nietrafne jest stanowisko skarżącej , która upatruje realizacji tych zarzutów w nieoprawnym przyjęciu przez Sąd Okręgowy , że w warunkach , gdy korzystanie z rusztowania wymagało w dodatkowego zabezpieczenia osobistego pracowników

postaci szelek i tak uprawnia wniosek , iżX. (...)dochował swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia rusztowania bezpiecznego.

Wyrażając taką ocenę strona powodowa pomija , że po pierwsze [ o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części uzasadnienia] rusztowanie wzniesione , przebudowywane w razie potrzeby i nadzorowane pod względem walorów technicznych przez spółkę z P. służyło do pracy na [ dużej ] wysokości. Charakter pracy przy jego wykorzystaniu był taki , że wymagał jednokrotnie przez pracownika wychylania się poza obręb rusztowania. Obydwie te cechy powodowały , że obowiązek pracy w elementach zabezpieczenia indywidualnego wynikał z obowiązujących przepisów i zasad BHP.

Wymaganie to nie oznaczało zatem , że pozwana nie wywiązała się ze swoich obowiązków umownych , jak nietrafnie podnosi skarżąca. Co więcej , jak wynika z ustaleń , do czasu wypadku , walory techniczne rusztowania i jego zdatność do zamierzonego użytku przez (...) , nie były przez nią wobec kontrahentki kwestionowane. Z ustaleń wynika także , iż obowiązek pracy z dodatkowym zabezpieczeniem osobistym , jako następstwo śmiertelnego wypadku na budowie , wynikał z jednoznacznego polecenia generalnego wykonawcy..

Zarzucane wady nie zostały zrealizowane także w odniesieniu do tej oceny dowodów i ustaleń Sadu I instancji, odnoszących się do sposobu dokonywania odbiorów rusztowań.

Wbrew argumentacji skarżącej , odbiorów dokonywała komisja składająca się z przedstawicieli obu stron , przy czym reprezentanci spółki (...) zawsze jedynie wizualnie stwierdzali kompletność odbieranego rusztowania, nie mając do merytorycznego odbioru właściwych kompetencji.

Przeczą takiemu stanowisku powódki wprost zeznania świadka W. W. - kierownika robót w spółce (...) , który nie tylko twierdził , że stosowne uprawnienia jak i doświadczenie zawodowe aby odbiory takie przeprowadza ale wręcz wskazywał , że to on decydował o tym ,czy odbioru dokona i że nie był on możliwy w razie stwierdzenia przez komisją jakikolwiek nieprawidłowości. Co więcej stwierdził także , iż to on z ramienia powódki decydował o kolorze winiety na danym fragmencie konstrukcji rusztowania / k.2574-2575 akt/

W tym kontekście zauważyć poza tym należy , że strona powodowa nie zaprzecza , że odbiory były kwitowane protokołami podpisywanymi przez członków komisji w tym jej przedstawicieli , twierdzi jedynie , że wynikające z tego faktu domniemanie właściwych cech rusztowań może być podważone.

W ocenie Sądu II instancji żaden z faktów powoływanych w ramach omawianych zarzutów nie stanowi dostatecznej podstawy do obalenia tego domniemania.

Eksponowane w tej części stanowiska skarżącej zagadnienie przyczyn zaistnienia wypadku z 12 marca 2011r pozbawione jest doniosłości dla oceny poprawności rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego dlatego , że jak wynika z uzupełnionych przez Sąd Apelacyjny okoliczności faktycznych [ o czym będzie jeszcze mowa ] , przyczyna wypadku nie została jednoznacznie ustalona, a nie było pomiedzy stronami sporne , że nie została powiązana z wadliwością rusztowania za którego stan odpowiadała X. (...).

Stad też nawet gdyby założyć , że wskazana przez Sąd I instancji najbardziej prawdopodobna przyczyna wypadku [ usuniecie bortnicy rusztowania przez pracownika - ofiarę wypadku ] nie jest poprawna, okazuje się być okolicznością niedoniosłą dla rozstrzygnięcia.

Nie ma racji apelująca , gdy omamiane błędy Sądu Okręgowego widzi w nieoprawnym ustaleniu , iż to generalny wykonawca polecił po wypadku zablokować wszystkie rusztowania.

Argumentując w ten sposób, apelująca wskazuje , że taka blokada obejmowała tylko dwa kolejne dni bezpośrednio po 12 marca 2011 skarżąca pomija , że równocześnie tak A. (...), a za nią powódka zlecili doraźny przegląd wszystkich rusztowań.

Polecenie to było wiążące dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego i jak wynika z uzupełnionych przez Sąd Apelacyjny ustaleń [ o czym niżej ], nie było możliwym wykonanie go , bez równoczesnego zablokowania wszystkich rusztowań po to , aby bez kolizji z pracami , kontrolujący mogli na nie wejść i dokonać takiej weryfikacji.

W tym kontekście zauważyć należy , że dowolnym , bo nie mającym dostatecznego potwierdzenia w materiale dowodowym, ma twierdzenie skarżącej , że powodem decyzji A. (...)nie był wypadek , a informacje uzyskane przez generalnego wykonawcę , iż dotychczasowy stan rusztowań i sposób nadzoru nad nimi ze stronyX. (...)nie były właściwe., w szczególności nie były realizowane ich przeglądy okresowe.

Już w tym miejscu należy dodać , że blokada ta musiała się wiązać z wywieszeniem na rusztowaniach czerwonych winiet, zakazujących wstępu na konstrukcję . Natomiast w warunkach zwolnienia do pracy po tym przeglądzie jego fragmentów , w warunkach powszechnie obowiązującego na budowie zalecenia generalnego wykonawcy o używaniu elementów zabezpieczenia osobistego rusztowania musiały być opatrzone wyłącznie żółtymi winietami.

Nie ma tej racji apelująca w tym zakresie , w jakim nieprawidłowości ustaleń przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia upatruje w przyjęciu przez Sąd , że (...)poleciła pozwanej wykonanie przeglądu doraźnego w ciągu jednego dnia , że powypadkowa kontrola rusztowań była prowadzona prawidłowo, a ilość pracowników zaangażowanych do jej przeprowadzenia była odpowiednią.

Zarzuty te, w świetle dodatkowych ustaleń faktycznych , poczynionych przez Sąd II) instancji, nie są trafne.

Nie jest usprawiedliwionym ten zarzut apelacji , w ramach którego kwestionowane jest nieprzeprowadzenie przez Sąd niższej instancji dowodu z zeznań świadków A. M. (1) i P. T. (1) .

Biorąc pod uwagę to , na jakie okoliczności osoby te miały zeznawać oraz w jaki sposób skarżąca argumentuje zgłoszenie wniosku o ich przesłuchanie dopiero po tym , kiedy Sąd I instancji oddalił żądanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu izolacji przemysłowych oraz bezpieczeństwa i higieny pracy , uznać należy ten wniosek ten rzeczywiście był spóźniony.

Trzeba bowiem przypomnieć , ze zgodnie z tezą dowodową powódki , relacja obu tych świadków , pracowników generalnego wykonawcy, miała posłużyć ustaleniu przyczyn dla których A. (...)zdecydował się na zalecenie pracy na rusztowaniach w uprzęży zabezpieczającej oraz warunków w jakich to zalecenie mogłoby zostać zniesione.

Już przygotowując pozew (...)musiała sobie zdawać sprawę z tego , jak istotna jest kwestia wprowadzenia tego nakazu przez generalnego wykonawcę szczególnie , że koszt wyposażenia pracowników w ten dodatkowy sprzęt zabezpieczający uznała za element dochodzonego odszkodowania. Co więcej, uznawała , że kolejnym składnikiem tego uszczerbku majątkowego po swojej stronie jest to , że korzystający z tych zabezpieczeń robotnicy pracują mniej wydajnie.

Rzeczą zatem powódki było zgłoszenie obu tych świadków już w pozwie, a najpóźniej w reakcji na argumenty pozwanej zawarte w odpowiedzi na pozew skoro X. (...)zakwestionowała w nim istnienie podstaw swojej odpowiedzialności tego rodzaju.

Dodatkowo nie można na zwrócić uwagi , że żaden z przesłuchiwanych pracowników spółki (...) nie twierdził , że nakaz pracy w dodatkowym zabezpieczeniu miał charakter warunkowy , a pismo autorstwa A. M. (1) specjalisty z zakresu BHP w tej spółce , wyklucza taki jego charakter.

Uznanie , że żaden z dotąd mówionych zarzutów nie może zostać podzielony ma to następstwo , iż fakty , które Sąd I instancji uczynił podstawą faktyczną wydanego wyroku, jako porwane zastają przyjęte przez Sąd Apelacyjny za własne.

Skarżąca ma rację tylko w tym zakresie w jakim kwestionuje dokonanie przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych , które mogły być dokonane w oparciu o wiedzę specjalistyczną biegłych , na podstawie innych źródeł dowodowych, co stanowi naruszenie art. 378 kpc.

Tym nie mniej nieprawidłowość ta , podobnie jak i ustalenie przyczyny zaistnienia wypadku w demontażu bortnicy przez pracownika firmy podwykonawczej , który w nim zginał , nie decydują o podzieleniu wniosków środka odwoławczego albowiem uzupełnione prze Sąd II instancji postępowanie dowodowe pozwoliło na poczynienie dodatkowych ustaleń faktycznych , które łącznie z tymi , których dokonał Sąd Okręgowy pozwala ocenić , iż rozstrzygniecie zawarte w wyroku z dnia 30 stycznia 2017r , odpowiada prawu.

Uzupełnienie tych ustaleń , oparte na treści protokołu kontroli przeprowadzonej przez Państwowa Inspekcję Pracy - Okręgowego inspektora pracy w Ł. w związku z wypadkiem , który na placu budowy nastąpił w dniu 12 marca 2011r , orzeczeniu Prokuratury Rejonowej w B.z 30 czerwca 2011r w sprawie Ds. 566/11 , a także opinii zasadniczej i uzupełniających pisemnej i ustnej zespołu biegłych z zakresu budownictwa i architektury oraz bezpieczeństwa i higieny pracy , przedstawiają się następująco:

- wypadek w dniu 12 marca 2011r w wyniku którego zginął pracownik firmy podwykonawczej miał charakter wypadku losowego , nie będącego równocześnie wypadkiem przy pracy. Nie można jednoznacznie stwierdzić jego przyczyn, a najprawdopodobniej został on spowodowany wcześniejszym demontażem podestu rusztowania i usunięcia rygla zabezpieczającego, którego brak zdecydował o upadku z wysokości ofiary zdarzenia.

Nie można przypisać za to odpowiedzialności prawno - karnej ani wynikającej z przepisów prawa pracy , jakiemukolwiek podmiotowi, w tym odpowiedzialnej za właściwe utrzymanie rusztowań stronie pozwanej.

/ dowód ustalenia kontroli Okręgowego Inspektora Pracy w Ł. / k. 1-4 dokumentacji powypadkowej – w załączeniu , postanowienie Prokuratury Rejonowej w B. z dnia 30 czerwca 2011r / k. 104-106 akt Ds. 566/11 - w załączeniu. /

- po wypadku, na polecenie generalnego wykonawcy spółki (...) oraz pozwanej B. (...) spółka (...) przystąpiła do doraźnego przeglądu wszystkich rusztowań,

- kontrolą z uwagi na bardzo znaczne rozmiary prac realizowanych przy wykorzystywaniu rusztowań , musiało zostać objęte ponad 22 800 m kw. tych konstrukcji , na czterdziestu poziomach , każdy poziom liczył około 500- 600 m długości. ,

- były to rusztowania systemowe o charakterze roboczym , przy czym z uwagi na potrzeby wykonawców prac termoizolacyjnych i specyfikę samego obiektu [ kocioł bloku energetycznego] , w części montowane według indywidualnego projektu i przebudowywane w trakcie poszczególnych etapów i rodzajów robót. Robót,

- przegląd tego rodzaju musiał nastąpić przy wyłączeniu jakiejkolwiek pracy na rusztowaniach ,

- czynności kontrolne odbywały się w zespołach składających się z osób uprawnionych do kontroli oraz montażystów , którzy poprawiali stan rusztowania, w sposób wskazany przez osoby uprawnieniami kontrolnymi . Po naprawie ewentualnych braków , obchód następował ponownie, dla potwierdzenia skuteczności dokonanych napraw ,

- przy przyjęciu, na podstawie dotąd dokonanych ustaleń , że osób z uprawnieniami kontrolnymi było 10 , uwzględniwszy wynikającą z obowiązujących normatywów normę czasu pracy dla montażu rusztowań zewnętrznych , pracy najbardziej zbliżonej do czynności , która wykonywały te osoby , na dokonanie kontroli, zważywszy na ogólną powierzchnię rusztowań , niezbędne były 322 normogodziny , co odpowiada 32 dniom pracy w ramach powołanych zespołów.

Uwzględniając , że [ jak wskazuje w motywach apelacji także sama powódka / por. strona 6 środka odwoławczego ] blokada rusztowań z powodu przeglądu podjętego przez pozwaną po wypadku trwała do dwóch tygodni , należy uznać , że czynności sprawdzające przebiegły bardzo szybko i sprawnie , a przy tym prawidłowo pod względem technicznym, przy wykorzystaniu adekwatnej do zakresu zadania ilości zaangażowanych pracowników , tak osób z uprawnieniami kontrolnymi jak i montażystów. Nie było przy tym realnym, aby dokonać tych czynności w krótszym terminie niż uczyniła to pozwana.

W szczególności wykluczonym jest aby przegląd mógł być wykonany do pierwotnie oznaczonego przez (...)terminu tj. do 16 marca 2011r nawet przy założeniu , że już dniu następnym po wypadku – 13 marca 2011r- strona pozwana przeprowadziła wizualną kontrolę stanu rusztowań ,

- z uwagi na wysokość na której były umiejscowione rusztowania wokół kotła i obowiązujące przepisy , które nakazują stosowanie środków indywidualnego zabezpieczenia np. w postaci szelek już przy pracy na wysokości powyżej jednego metra od powierzchni ziemi , pracownicy wymieniający izolację powinni być w nie wyposażeni tym bardziej , że praca była związana z wychylaniem się poza obręb rusztowania.

/ dowód : opinia zasadnicza , odpowiedź na zarzuty powódki oraz ustna opinia uzupełniająca zespołu biegłych k. 3960-3970 , 4057-4059 oraz k.4064-4065 akt /

Dowody z dokumentów nie były przez strony kwestionowane , natomiast w ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew zarzutom , które do opracowań biegłych złożyła strona powodowa mają one pełny walor dowodowy, tym bardziej , że eksperci w wypowiedziach na rozprawie apelacyjnej, skutecznie je odparli.

W ramach oceny tego dowodu trzeba jeszcze wskazać , iż nie było dostatecznych podstaw do tego, aby nie powierzyć opiniodawcom przygotowania zadania eksperckiego z przyczyn podawanych przez spółkę (...).

To , że ci sami biegli wypowiadali się, opiniując w innej sprawie prowadzonej pomiedzy tymi samymi stronami , a treść tej opinii była kwestionowana przez powódkę z odwołaniem się do braku obiektywizmu biegłych, nie jest przyczyną dla której Sąd orzekający w sprawie niniejszej miał podzielić postulat o powierzenie tego zadania innym opiniującym , skoro argumenty apelującej nie wypełniały przesłanek kom wyłączenia z art. 281 kpc w zw z art. 48 i 49 kpc.

Po przeprowadzeniu wskazanych wyżej dowodów, Sąd odwoławczy ocenił , że inne wnioski dowodowe stron w tym w szczególności skarżącej są niezasadne albowiem nie prowadzą do poczynienia na ich podstawie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia.

W świetle treści opinii zespołu biegłych, za nieusprawiedliwione uznał także zawarte w apelacji wnioski spółki (...) o ponowne rozpoznanie, w trybie art. 380 kpc decyzji procesowych Sądu I instancji o oddaleniu wniosków o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych wskazanych w nich specjalności dla potwierdzenia tez dowodowych określonych przez powódkę.

Ocenił bowiem , że prowadzenie tych dowodów nie jest dla rozstrzygnięcia doniosłe , albowiem stanowisko Sądu Okręgowego uznające , że żądanie odszkodowawcze powódki co do zasady jest nieusprawiedliwione w ostatecznym wyniku, okazało się trafne.

Nie ma racji skraca podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego, w następstwie nieprawidłowego zastosowania przez Sąd I instancji wskazanych przez nią norm.

Biorąc pod rozwagę jak apelująca motywuje ten zarzut , upatrując jego realizacji , w wyrażeniu , jej zdaniem , niesprawnego stanowiska , że samo podpisanie protokołu odbioru rusztowania przez korzystającą niego firmy wykonawczej stanowi potwierdzenie , iż jest ono wykonane prawidłowo , zarzut ten należy odeprzeć.

Podnosząc ,że rzeczywiście podpisanie dokumentu odbioru rusztowania stwarza tylko , mogące być obalonym , domniemanie faktyczne , iż jest ono prawidłowo przygotowane z punktu widzenia potrzeb korzystającego oraz reguł bezpiecznej pracy na nim , to stwierdzić należy , że (...)nie dowiodła w postępowaniu takich okoliczności , które mogłyby posłużyć obaleniu tego domniemania.

Przeciwnie , by jedynie powołać się wyłącznie na relację pracownika skarżącej - kierownika robót W. W., należy przypomnieć , iż świadek ten potwierdził , że nie było w praktyce współpracy stron na placu budowy takiej możliwości , aby mogło dojść do odbioru przez skarżącą rusztowania w warunkach gdyby nie spełniało wymagań korzystającego . Każda dostrzeżona nieprawidłowość była przed takim odbiorem zgłaszana i przez przedstawicieli X. (...)usuwana . Co w więcej , świadek ten potwierdził , iż do dokonywania odbiorów rusztowań miał odpowiednie przygotowanie zawodowe oraz praktyczne doświadczenie Wobec tego odbiory nie miały jedynie , jak twierdziła skarżąca w postepowaniu , jedynie , po stronie przedstawicieli powódki, charakteru wizualnego.

Uznanie , że i ten zarzut jest , z przedstawionych powodów , chybiony , Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku , iż prawidłową jest ocena prawna Sądu Okręgowego , że powódka nie dowiodła , aby pozwana była wobec niej odpowiedzialną odszkodowawczo wobec niewłaściwego wykonania umowy łączącej strony.

Nietrafne również apelująca , zarzucając naruszenie art. 483 §1 kc w zw z art. 485 i 455 kc , neguje oddalenie żądania zasądzenia na jej rzecz świadczenia z tytułu kar umownych.

W pierwszej kolejności , w ramach tej oceny , przypomnieć należy , że tytuł do jej naliczenia strona powodowa łączyła, jak wynika z motywów pozwu , z naruszeniem przez drugą stronę trzech obowiązków umownych , określonych w mowie z 1 lipca 2010r. Nie określiła przy tym, w jaki sposób naliczyła z tego tytułu dochodzoną , łączną sumę tych kar, w wysokości 119 214 zł, w tym nie odniosła tej łącznej sumy świadczenia do czasokresu , w jakim każdy z tych obowiązków miałby nie być realizowany przez druga stronę.

Trafnie zwraca uwagę pozwana , że podjęcie próby jej bliższej identyfikacji poprzez odniesienie do powołanych podstaw , dopiero na etapie postępowania apelacyjnego, jest zabiegiem spóźnionym.

Już tylko z tej przyczyn , jako niewykazane to żądanie (...)podlega oddaleniu.

Ale przyczyną takiej jego oceny jest n również i przede wszystkim to , że skarżąca nie wykazała , aby przeciwniczka procesowa naruszyła te obowiązki umowne do których , jako podstaw naliczenia kar , odwołała się w podstawie ocenianego żądania.

Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika , że nie było pomiedzy stronami przedmiotem sporu to , że umowa z 1 lipca 2010r była przez nie realizowana , co więcej została w całości rozliczona . Wobec tego nie może budzić wątpliwości , że X. (...), przystępując a potem realizując zlecenie potwierdziła i to bezwarunkowo , jego przyjęcie.

Z ustaleń tych wynika także , że obydwie strony brały czynny udział w bieżących , periodycznych naradach wykonawczych , w tym organizowanych przez generalnego wykonawcę . Obie strony zatem przystały na taką formę informowania się o postępie realizowanych prac. Także i ten obowiązek pozwana wykonywała.

W swoim stanowisku skarżąca nie przeczy , temu , że pracownicy X. (...)mieli przepustki na plac budowy ani też temu , iż warunkiem ich wydania przez spółkę (...) było przedstawienie aktualnych badań lekarskich. Co więcej , taka forma ich przedstawiania przez pozwaną nie była w czasie trwania stosunku umownego stron kwestionowana przez spółkę (...) .

Stąd , przy potwierdzeniu , iż w tej formie postanowienie umowne było wykonywane przez pozwaną , domaganie się od niej kary umownej w oparciu o tę podstawę, także nie jest usprawiedliwione.

Z podanych wyżej przyczyn w uznaniu apelacji za niezasadną , Sąd II instancji orzekł o jej oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc.

Podstawą orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego była norma art. 98 §1 i 3 kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc. i wynikająca z niej zasada odpowiedzialności za wynik sprawy.

Kwota należna z tego tytułu stronie pozwanej , została ustalona na podstawie §2 pkt 7 w zw z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 [ jedn. tekst DzU z 2018 poz. 265 ], pozostając pochodną wartości przedmiotu zaskarżenia.

Porażka procesowa spółki (...) także na etapie postępowania apelacyjnego spowodowała , że została ona w oparciu o art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych z dnia 28 lipca 2005[ jedn. tekst DzU z 2014 poz. 1025 ze zm ] w zw z 98 §1 kpc , w całości obciążona wydatkami , które w związku z postępowaniem wyłożył na wynagrodzenia biegłych tymczasowo Skarb Państwa. Ogółem była to kwota 43 026, 88 zł .

SSA Sławomir Jamróg SSA Grzegorz Krężołek SSA Regina Kurek