UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. w sprawie o sygn. XVIII K 78/18 wydał wyrok w odniesieniu do J. B. , który został oskarżony o to, że:

I. (czyn z punktu XI z a/o) w październiku 2004 r. dat dziennych bliżej nieustalonych w W., Ś. i na terenie Szwecji działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, w ramach uzgodnionego podziału ról, wbrew przepisom ustawy, oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 5000 gramów amfetaminy, poprzez przemieszczenie tego narkotyku przez przejście graniczne w Ś. z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej do Szwecji, tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

II. (czyn z punktu XII z a/o) w listopadzie 2004 r. dat dziennych bliżej nieustalonych, w W., Ś. i na terenie Danii działając wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi osobami w ramach uzgodnionego podziału ról, wbrew przepisom ustawy, oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnienia przestępstwa stałe źródło dochodu, uczestniczył w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości substancji psychotropowej w postaci 2000 gramów amfetaminy, poprzez przemieszczenie tego narkotyku przez przejście graniczne w Ś. z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej do Danii, tj. o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

Przedmiotowym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł w sposób następujący:

I. oskarżonego J. B. uznał za winnego popełnienia zarzucanych mu w pkt. I i II czynów (czyny z punktu XI i XII a/o) i w oparciu o art. 4§1 k.k., przy zastosowaniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz ustawy Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. w brzmieniu obowiązującym w dniu 7 czerwca 2010 r. ustalając, że czyny te zostały popełnione w ramach ciągu przestępstw na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. i skazał go za te czyny, a na podstawie art. 55 ust 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 60 § 3 k.k. i 60 § 6 pkt 2 k.k. i 33 §1 i 3 k.k. i 91§1 k.k. przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz wymierzył mu za oba czyny jedną karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych, określając wysokość stawki na 30 (trzydziestu) złotych;

II. na podstawie art. 60 § 5 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby 5 (pięciu) lat;

III. na podstawie art. 45 § 1 k.k. z tytułu skazania oskarżonego za oba czyny orzekł wobec J. B. przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z popełnienia przestępstw w wysokości 11 000 (jedenaście tysięcy) złotych;

IV. na podstawie § 14 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w zw. z § 21 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. kwotę 600 zł (sześciuset) złotych, powiększoną o należną stawkę podatku VAT;

V. na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonego J. B. od uiszczania kosztów sądowych procesu, obciążając nimi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony przez prokuratora na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej kary.

Na podstawie art. 427 §1§2 kpk oraz art. 438 pkt. 1 kpk prokurator zarzucił temu wyrokowi:

- obrazę przepisu prawa karnego materialnego, a mianowicie art. 73 § 2 kk, wyrażającą się w nieorzeczeniu na tej podstawie, względem oskarżonego J. B. jako sprawcy przestępstwa popełnionego w warunkach określonych w art. 65 § 1 kk, dozoru kuratora obligatoryjnego przy warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności,

- obrazę przepisu prawa karnego materialnego, a mianowicie art. 69 § 3 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku, poprzez niezastosowanie tego przepisu jako podstawy do warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności i orzeczenie tej instytucji na podstawie art. 60 § 5 kk, którego stosowanie było wyłączone na podstawie art. 69 § 3 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku.

Podnosząc powyższe prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie w stosunku do J. B. środka probacyjnego w postaci oddania pod dozór kuratora w okresie próby na podstawie art. 73 §2 kk oraz wskazanie przepisu art. 69 §3 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja złożona przez prokuratora jako niezasadna nie zasługuje na uwzględnienie, a nietrafność zarzutów spowodowała, że wniosek apelacyjny nie został uwzględniony.

Na wstępie rozważań przypomnieć należy, iż apelacja wywiedziona na niekorzyść dotyczy rozstrzygnięcia o karze, a zarzuty apelacyjne, które przedstawiono obejmują sferę prawa karnego materialnego. Nie budzi przy tym sporu, iż oskarżony J. B. został skazany za czyny ( w warunkach ciągu przestępstw) w związku z art. 65 §1 kk i równocześnie z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary na zasadzie art. 60 §3 kk w zw. z art. 60 §6 pkt. 2 kk. Wykonanie wymierzonej wobec oskarżonego kary 1 roku pozbawienia wolności zostało zawieszone przez Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 60 §5 kk na okres próby wynoszący lat 5.

Tekst ustawy – kodeks karny obowiązującej w datach popełnienia czynów przez oskarżonego ( jako ustawy względniejszej w rozumieniu art. 4 §1 kk) umożliwiał warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności nie przekraczającej 2 lat ( art. 69 §1 kk i art. 70 §1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 r. ) na okres próby wynoszący od 2 do 5 lat. Ówcześnie obowiązujący przepis art. 73 §2kk stanowił, iż dozór jest obowiązkowy m.in. wobec sprawcy określonego w art. 64 §2 kk.

Ówcześnie obowiązujący przepis art. 69 §3 kk ( na który również powołał się prokurator w swojej apelacji) natomiast stanowił, że zawieszenia wykonania kary nie stosowało się do sprawcy określonego w art. 64 §2 kk, chyba, że zachodził przypadek wyjątkowy, uzasadniony szczególnymi okolicznościami. Nadto przepis ten określał iż zawieszenia wykonania kary – o którym mowa w art. 60 §3-5 kk nie stosowało się do sprawcy określonego w art. 64 §2 kk.

Dla zakreślenia pełnego pola rozważań materialnoprawnych w tym miejscu warto przywołać również przepis art. 65 §1 kk. Z przepisu tego wynika, iż przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 kk, stosuje się także do sprawcy, który z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu lub popełnił przestępstwo działając w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa oraz wobec sprawcy przestępstwa o charakterze terrorystycznym.

Bacząc na podstawę skazania J. B. zauważyć należy, iż znalazły się w niej przepisy art. 60 §3 kk – obligujący do nadzwyczajnego złagodzenia kary a jednocześnie art. 65 §1 kk - obligujący do zaostrzenia wymiaru kary i środków związanych z poddaniem sprawcy próbie. Nadto wedle art. 60§5 k.k. w wypadku skazania w warunkach art. 60 §3 kk przepisy art. 71-76 k.k. stosuje nie wprost, ale odpowiednio.

Kluczowym zatem dla niniejszych rozważań prawnych jest przepis art. 57 §2 kk. Jeżeli bowiem zbiegają się podstawy nadzwyczajnego złagodzenia i obostrzenia sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie albo obostrzenie kary. Przy tym wyraz „albo” bezwzględnie nakazuje dokonać wyboru między zaostrzeniem i złagodzeniem kary ( wraz z konsekwencjami jakie one niosą). Wybór nadzwyczajnego złagodzenia kary wyklucza zatem przepisy obligujące do zaostrzenia wymiaru kary lub środków probacyjnych.

W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy zadecydował o nadzwyczajnym złagodzeniu kary na podstawie art. 60 §3 kk. i apelacja prokuratorska tego nie kwestionuje. Zatem przekonuje argumentacja tego Sądu, iż skoro środkiem obostrzenia kary jest przepis art. 73§2 kk to odnosi się on do obowiązkowego dozoru kuratora orzekanego wobec sprawcy z art. 64§2 kk. Oskarżony nie jest jednak sprawcą, którego skazano w warunkach przepisu art. 64§2 kk, a osobą skazaną w warunkach art. 65§1 kk do którego zastosowanie mają jedynie regulacje wynikające z art. 64§2 kk – i tylko wówczas gdy kara orzeczona wobec takiego sprawcy ulega obostrzeniu. Kara taka nie uległa zaś obostrzeniu, bowiem nie mogła na skutek jej nadzwyczajnego złagodzenia.

I z tej przyczyny wskazanej w art. 57 §2 kk nie było podstaw do zastosowania art. 73 §2 kk (dozoru kuratora) oraz wskazania na art. art. 69 §3 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku jako podstawy warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, skoro oskarżony został skazany z nadzwyczajnym złagodzeniem kary w warunkach art. 60 §3 kk.

Dla uczynienia niniejszych rozważań kompletnych (w odniesieniu do uzasadnienia wyroku sporządzonego przez Sąd Okręgowy) niejako na marginesie zauważyć należy, iż zdaniem Sądu Apelacyjnego w wypadku wymierzenia kary w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności i warunkowego zawieszenia wykonania tej kary na okres próby lat pięciu – przy przyjęciu ustawy względniejszej tj. art.69 §1 kk i art. 70 §1 pkt. 1 kk. w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku – okres próby i warunkowe zawieszenie kary pobawienia wolności na czas do lat 5 powinno nastąpić na zasadzie art. 69 §1 kk. Bowiem dopiero okres próby przewyższający okres „zwykłego” zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności ( wskazanego w art. 70 §1 pkt. 1 kk w brzmieniu obowiązującym do dnia 7 czerwca 2010 roku) czyli lat 5 został wydłużony przepisem art. 60 §5 kk do lat 10. Jednakże ta materia nie została w apelacji zakwestionowana. Kolejno (dalej odnosząc się do przedstawionego wyroku sądu pierwszej instancji) fakt, iż gdyby w okresie próby skazany przebywał na terytorium innego państwa Unii Europejskiej i orzeczono dozór kuratora – wykonywanie tego obowiązku probacyjnego byłoby możliwe na zasadzie art. 611u §1 kpk i nast. ( który został zaimplementowany do polskiego porządku prawnego i zawiera przepisy stanowiące implementację decyzji ramowej Rady UE 2008/947/WSiSW z 27.11.2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych Dz.Urz. UE L Nr 337 z 16.12.2008).

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł na zasadzie art. 636 §1 kpk obciążając nimi rachunek Skarbu Państwa, albowiem środek odwoławczy pochodził od oskarżyciela publicznego.

Z tych przyczyn jak powyżej, nie stwierdzając uchybień wskazanych w apelacji, Sąd nie uwzględnił wniosku o zmianę wyroku.

Sąd Apelacyjny mając powyższe na uwadze orzekł jak w sentencji wyroku.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE