UZASADNIENIE

W dniu 6 maja 2009 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję nr (...)w której na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej ustawą Pt) ustalił warunki współpracy oraz zasady rozliczeń za usługi dostępu użytkowników sieci (...) S.A. do usług sieci inteligentnej realizowanych za pośrednictwem sieci (...) S.A. w zakresach numeracji:

-: (...) = 0 800 (...);
-: (...) = 0 801 (...);
-: (...) = 0 804 (...).

Prezes UKE w punkcie I decyzji określił wzajemne zobowiązania stron, warunki techniczne wykonywania decyzji, zasady postępowania reklamacyjnego oraz zasady rozliczeń za świadczone usługi informacyjne.

Prezes UKE ustalił opłatę na rzecz (...) S.A., wnoszoną przez (...) S.A. za minutę połączenia przychodzącego z sieci (...) S.A. do Sieci (...) S.A. na numery usług 0800 w sieci (...) S.A. w wysokości 0,2162 zł/min, symetryczną do stawki MTR, jaką jest zobowiązany stosować (...) S.A. w rozliczeniach za zakańczanie połączeń we własnej sieci. Każdorazowa zmiana stawki MTR powoduje zmianę stawki wnoszonej przez (...) S.A. za minutę połączenia do usług informacyjnych świadczonych na numeracji 0800, zgodnie z zasadą określoną w zdaniu poprzedzającym. Prezes UKE ustalił opłatę na rzecz (...) S.A., wnoszoną przez (...) S.A. za minutę połączenia przychodzącego z sieci (...) S.A. do sieci (...) S.A. na numery usług 0801 oraz 0804 w sieci (...) S.A. w wysokości 0,1081 zł/min, stanowiącą 50% stawki MTR, jaką jest zobowiązany stosować (...) S.A. w rozliczeniach za zakańczanie połączeń we własnej sieci. Każdorazowa zmiana stawki MTR powoduje zmianę stawki wnoszonej przez (...) S.A. za minutę połączenia do usług informacyjnych świadczonych na numeracji 0801 oraz 0804, zgodnie z zasadą określoną w zdaniu poprzedzającym.

Prezes UKE w punkcie II decyzji rozstrzygnął, że zmiana wysokości obowiązującej stawki MTR nie powoduje konieczności zmiany decyzji.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UKE ocenił, że w związku z niedojściem (...) S.A. i (...) S.A. do porozumienia w terminie 90 dni, w sprawie warunków współpracy i zasad rozliczeń z tytułu świadczenia usług dostępu z sieci ruchomej (...) S.A. na numery sieci inteligentnej (...) S.A., miał on (Prezes UKE) na podstawie art. 27 ust. 2 ustawy Pt kompetencję do rozstrzygnięcia sporu o dostęp telekomunikacyjny. Prezes UKE uznał rozstrzygnięcie sporu w drodze decyzji za niezbędne kierując się kryteriami określonymi w art. 28 ust. 1 ustawy Pt, zwłaszcza interesem użytkowników sieci telekomunikacyjnej oraz ciążącym na (...) S.A. obowiązku z art. 79 ustawy Pt zapewnienia użytkownikom końcowym swojej sieci telefonicznej oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwości, gdy jest to technicznie i ekonomicznie wykonalne, realizowania połączeń do numerów niegeograficznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Prezes UKE ocenił, że przedmiot decyzji zawiera się w pojęciu „wzajemnych połączeń” zdefiniowanych w art. 2 lit. b dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. U. UE. L. 02.108.33 ze zm., zwanej dalej dyrektywą o dostępie) oraz w pojęciu „połączenia sieci” zdefiniowanego w art. 2 pkt 25 ustawy Pt. Z art. 4 ust. 1 dyrektywy o dostępie wynika natomiast obowiązek negocjowania operatorów publicznych sieci łączności w zakresie wzajemnych połączeń. Na podstawie art. 5 ust. 1 lit. a dyrektywy o dostępie Prezes UKE miał kompetencję do rozstrzygnięcia sporu niezależnie od dysponowania bądź niedysponowania przez zainteresowanych przedsiębiorców znaczącą pozycją rynkową.

Prezes UKE stwierdził, że w przypadku rozpoczęcia połączenia z sieci ruchomej (...) S.A. zaangażowane są te same zasoby sieciowe, co w przypadku zakończenia połączenia w tej sieci, wobec czego za podstawę do wyliczenia opłat (...) S.A. za rozpoczęcie połączenia w ruchomej sieci (...) S.A. przyjął stawkę MTR za zakończenie połączenia w tej sieci, obowiązującej od 1 stycznia do 30 czerwca 2009 r. na mocy decyzji Prezesa UKE nr (...) – w wysokości 21,62 gr/min. Dla rozliczeń połączeń na numerację 0800, których koszty z założenia ponoszą usługodawcy w całości, Prezes UKE ustalił, aby za każdą minutę takiego połączenia (...) S.A. płaciła (...) S.A. obowiązującą stawkę MTR w pełnej wysokości. Dla rozliczeń połączeń na numeracje 0801 i 0804, których koszty ponoszą zarówno usługodawcy jak i użytkownicy końcowi, Prezes UKE ustalił, aby za każdą minutę takiego połączenia (...) S.A. płaciła (...) S.A. obowiązującą stawkę MTR w połowie wysokości tj. 10,81 gr/min.

Prezes UKE w decyzji zawarł ponadto klauzule przeciwdziałające ryzyku przekierowywania połączeń do numerów 080x poza sieć operatora, w której znajduje się przedmiotowa numeracja oraz udostępniania przez usługodawców treści i serwisów, które naruszają przepisy prawa lub ustalone normy społeczne i obyczajowe.

Decyzja prezesa UKE została poprzedzona postępowaniem konsultacyjnym, o jakim mowa w art. 15 pkt 3 Pt, dotyczącym projektu rozstrzygnięcia

Powyższą decyzję w całości zaskarżyła (...) S.A, wnosząc o:

1. uchylenie decyzji w całości;

2. w razie nieuchylenia decyzji z powodów zawartych w odwołaniu, o zmianę decyzji poprzez nadanie jej w pkt I art. 6 ust. 1 i 2 brzmienia:

1. Opłata na rzecz (...), wnoszona przez (...) na minutę połączenia przychodzącego z Sieci (...) do Sieci (...) na numery Usług 0800 w sieci (...) wynosi 0,2800 zł./min.;

2. Opłata na rzecz (...), wnoszona przez (...) na minutę połączenia przychodzącego z Sieci (...) do Sieci (...) na numery Usług 0801 oraz 0804 w sieci (...) wynosi 0,1400 zł./min.;

3. zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według obowiązujących przepisów prawa.

Powódka zarzuciła decyzji naruszenie:

1. art. 27 ust. 2 Pt w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 2 ustawy Pt oraz art. 4 ust. 1 oraz 5-8 dyrektywy o dostępie poprzez prowadzenie postępowania i wydanie skarżonej decyzji w sprawie, która nie należy do kompetencji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,

2. art. 79 ust. l Pt poprzez niezasadne uznanie, że przepis stanowi podstawę istnienia obowiązku operatora publicznej sieci telefonicznej do zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym z innym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym,

3. art. 15 pkt 1-3 oraz art. 18 Pt poprzez wydanie skarżonej decyzji, która może być interpretowana jako nakładająca na (...) S.A. obowiązek zapewnienia innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania połączeń w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) S.A., bez uprzedniego przeprowadzenia analizy rynku właściwego oraz bez przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego,

4. art. 28 ust. 1 w zw. z art. 30 Pt poprzez ich niezastosowanie pomimo, że przedmiotowy zakres współpracy stron, opisany w skarżonej decyzji, powinien zostać ujęty w decyzji o zmianie umowy z dnia 17 grudnia 2004 r., zawartej przez (...) S.A. i (...) S.A.,

5. art. 31 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 28 ust. 1 Pt poprzez nieustalenie warunków technicznych współpracy stron z uwagi na:

a. niesprecyzowanie odesłania do „warunków technicznych" określonych w umowie o połączeniu sieci (...) S.A. z siecią (...) S.A. z dnia 17 grudnia 2004 r. (wraz z późniejszymi zmianami), które strony powinny stosować przy wykonywaniu skarżonej decyzji,

b. odwołanie w skarżonej decyzji do pojęć niezdefiniowanych ani w skarżonej decyzji, ani w umowie z dnia 17 grudnia 2004 r.,

wobec czego skarżona decyzja jest niewykonalna,

6. art. 29 Pt poprzez jego niezastosowanie i nałożenie na strony skarżonej decyzji obowiązku dokonywania w przyszłości zmian w zakresie stosowanych stawek rozliczeniowych, w sytuacji, gdy na strony nie został nałożony, w odrębnym postępowaniu prowadzonym na podstawie tego przepisu, obowiązek dokonywania zmian treści łączącego je stosunku prawnego, co oznacza wydanie skarżonej decyzji bez podstawy prawnej,

7. art. 28 ust. 3 i 4 w zw. z art. 31 ust. 2 pkt 6 lit. e oraz ust. 3 pkt 5 oraz art. 127 i art. 128 Pt poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, o dostępie do jakiej numeracji w sieci inteligentnej (...) S.A. miałaby rozstrzygać skarżona decyzja,

8. art. 28 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 79 ust. 1 Pt poprzez ustalenie stawki należnej (...) S.A. od (...) S.A. w związku ze współpracą przewidzianą w skarżonej decyzji bez uwzględnienia aspektów ekonomicznych, z narzuceniem (...) S.A. stawki równej stawce za zakończenie połączenia w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) S.A. (będącej stawką regulowaną) jako stawki właściwej za rozpoczynanie połączenia w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (...) S.A., pomimo braku po stronie (...) S.A. obowiązków regulacyjnych związanych z usługą rozpoczynania połączeń w tej sieci,

9. art. 27 ust. 3 ustawy Pt w zw. z art. 64 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) poprzez wszczęcie postępowania na podstawie wniosku (...) S.A., który nie spełniał wymagań formalnych,

10. art. 31 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b i c Pt, polegające na ustaleniu zasad rozliczeń w sposób prowadzący do naruszenia zasad konkurencji i dyskryminujący (...) S.A., co uzasadnia wniosek o zmianę decyzji.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UKE wniósł o jego oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zainteresowana (...) S.A. w piśmie procesowym z 25 listopada 2011 r. wniosła o oddalenie odwołania w całości. Zainteresowana podniosła, że art. 79 Pt oraz art. 28 ust. 1 Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników odnoszących się do sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r. ze zm.) ustanawiają dla operatorów publicznych sieci telefonicznych bezwzględny obowiązek zapewnienia użytkownikom końcowym swoich sieci oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwości realizowania połączeń do numerów niegeograficznych na terytorium RP. Operator jest zwolniony z tego obowiązku jedynie, gdy jego realizacja jest technicznie lub ekonomicznie niewykonalna. Jeżeli zatem (...) S.A. z powyższych przyczyn nie był w stanie zrealizować obowiązku określonego w art. 79 ust. 1 Pt, powinien był złożyć do Prezesa UKE wniosek o zawieszenie lub ograniczenie zakresu tego obowiązku na podstawie art. 79 ust. 2 Pt, czego jednak nie uczynił. Miał przy tym świadomość, jaki model rozliczeń został przyjęty w decyzji Prezesa UKE. W tej sytuacji zainteresowana stwierdziła, że nie istnieją przeszkody natury technicznej ani ekonomicznej uniemożliwiające (...) S.A. realizację obowiązku z art. 79 Pt, a wniesione odwołanie ma na celu jedynie odłożenie tego w czasie.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 28 czerwca 2007 r. (...) S.A. zwróciła się do (...) S.A. (zwanej dalej (...) S.A.) o rozpoczęcie negocjacji w sprawie współpracy międzyoperatorskiej oraz zasad rozliczeń w zakresie świadczenia usług dostępu dla abonentów (...) S.A. na numery sieci inteligentnej (...) S.A. (k. 180 akt administracyjnych).

W dniu 6 lipca 2007 r. (...) S.A. przesłała (...) S.A. projekt umowy określający warunki współpracy w powyższym zakresie.

Wobec braku osiągnięcia porozumienia (...) S.A. wystąpiła w dniu 12 marca 2008 r. do Prezesa UKE o wydanie decyzji w sprawie określenia warunków współpracy oraz zasad rozliczeń w zakresie świadczenia usług dostępu do sieci ruchomej (...) S.A. na numery sieci inteligentnej (...) S.A. (k. 176 – 178 akt administracyjnych).

Prezes UKE wszczął postępowanie w powyższym zakresie w dniu 17 marca 2008 r.

W dniu 10 kwietnia 2008 r. (...) S.A. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie (k. 141 – 149 akt administracyjnych), w którym podkreśliła, że strony powinny osiągnąć porozumienie w drodze negocjacji, a interwencja regulatora jest zbędna. Zdaniem (...) S.A. obowiązek zapewnienia użytkownikom końcowym możliwości połączeń na numery niegeograficzne z art. 79 ust. 1 ustawy Pt musi odbyć się przy uwzględnieniu jego technicznej i ekonomicznej wykonalności. (...) S.A. zaproponowała stawki na swoją rzecz od (...) S.A. za minutę połączenia na numerację 0800 w wysokości 33,87 gr oraz na numeracje 0801 i 0804 w wysokości 17 gr. W ocenie (...) S.A. (...) S.A. powinna zostać zobowiązana do nieaktywowania na numeracjach 080x usług służących przekierowaniom połączeń do sieci innych operatorów telekomunikacyjnych. (...) S.A. wskazała również, że (...) S.A. powinna być odpowiedzialna za zapewnienie zgodności usług świadczonych na numeracji 080x z zawieraną umową oraz przepisami prawa.

W dniach od 24 listopada 2008 r. do 24 grudnia 2008 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne w sprawie określenia warunków współpracy oraz zasad rozliczeń w zakresie świadczenia usług dostępu do sieci ruchomej (...) S.A. na numery sieci inteligentnej (...) S.A.

W dniu 23 grudnia 2008 r. (...) S.A. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie (k. 99 – 108 akt administracyjnych), w którym zaproponowała rozliczanie przez operatora sieci ruchomej połączeń do numeracji 0801 i 0804 jak połączeń do numerów geograficznych oraz uiszczanie przez (...) S.A. na rzecz (...) S.A. stawek za zakończenie połączenia w sieci (...) S.A. w wysokości takiej jak z tytułu realizacji połączeń do abonentów sieci stacjonarnej (...) S.A. Zgodnie z tą propozycją (...) S.A. nie uzyskiwałaby dodatkowego przychodu z tytułu realizacji połączeń do numeracji o charakterze informacyjnym. (...) S.A zgłosiła również szereg uwag dotyczących warunków technicznych świadczenia usług.

W dniu 23 grudnia 2008 r. (...) S.A. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie (k. 75 – 85 akt administracyjnych), w którym zarzuciła, że Prezes UKE nie ma kompetencji do wydania decyzji, ponieważ rozstrzygnięcie w sprawie obowiązku wynikającego z art. 79 ustawy Pt nie może nastąpić w trybie art. 28 ustawy Pt. Ponadto zarzuciła, że dostęp do usług sieci inteligentnej (...) S.A. ma charakter usługi detalicznej, a (...) S.A. nie została wyznaczona jako przedsiębiorca posiadający znaczącą pozycję na rynku tych usług, wobec czego w tym zakresie nie podlega regulacji ze strony Prezesa UKE. Zdaniem (...) S.A. brak jest również podstaw do rozliczania tych usług o charakterze komercyjnym według stawek MTR, które ustalane są wyłącznie w oparciu o ponoszone koszty sieciowe. (...) S.A. zarzuciła także szereg błędów merytoryczno-technicznych uniemożliwiających w jej ocenie wykonanie decyzji.

(...) S.A. z (...) S.A. łączy umowa o połączeniu sieci z dnia 17 grudnia 2004r.

W związku z wyznaczeniem (...) S.A. operatorem o znaczącej pozycji na rynku rozpoczynania połączeń w ruchomej sieci nałożone zostały na niego obowiązki regulacyjne w związku z którymi (...) S.A. musi stosować w hurtowych rozliczeniach bilateralnych z innymi operatorami opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego oparte na stawka MTR ustalonych w oparciu o ponoszone koszty.

Sąd ustalił, że opłata, jaką zobowiązany był pobierać (...) za zakańczanie połączenia we własnej sieci (stawka MTR) została ustalona przez Prezesa UKE decyzją z dnia 26 kwietnia 2007r (decyzja MTR 2007). W dniu 30 września 2008r Prezes UKE wydał decyzję (Decyzja MTR 2008) zawierającą harmonogram zgodnie, z którym od 1.01.2009r stawka MTR powinna wynosić 21,62 gr/min a od dnia 1.07.2009r -16,77 gr/min. W decyzji z 30.12.2008r Prezes UKE stwierdził wygaśnięcie z dniem 1.01.2009r decyzji MTR 2007. Decyzja MTR 2008 została uchylona wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 23 marca 2011r, a w dniu 30 stycznia 2012r Sąd Apelacyjny oddalił apelację od tego wyroku i tym samym wyrok Sądu Okręgowego uprawomocnił się. W chwili wyrokowania obowiązujące powoda stawki MTR były określone w Decyzji Prezesa UKE z 25 maja 2011r (dalej jako decyzja inwestycyjna). Stawki te zostały wprowadzone do umowy (...) i (...) o połączeniu sieci aneksem nr (...).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Oś sporu pomiędzy stronami stanowi przepis art. 79 prawa telekomunikacyjnego w myśl, którego operator publicznej sieci telefonicznej zapewnia użytkownikom końcowym swojej sieci oraz użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich możliwość, w przypadku gdy jest to technicznie i ekonomicznie wykonalne, zrealizowania połączenia do numeru niegeograficznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków, gdy wywoływany abonent ograniczył połączenia przychodzące od użytkowników końcowych zlokalizowanych w poszczególnych obszarach geograficznych. Prezes UKE, na wniosek operatora publicznej sieci telefonicznej, może, w drodze decyzji, na czas określony, zawiesić realizację lub ograniczyć zakres realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1, jeżeli ze względów technicznych lub ekonomicznych wnioskodawca nie ma możliwości realizacji tego obowiązku w całości lub części, określając harmonogram przystosowania sieci wnioskodawcy do realizacji obowiązku objętego wnioskiem.

Połączenie do numerów niegeograficznych mogą być realizowane w ramach jednej sieci oraz w relacjach międzysieciowych.

W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, gdy numery niegeograficzne (...) S.A. 80x i (...) nie są obsługiwane z sieci (...), gdyż obaj przedsiębiorcy telekomunikacyjni nie mogli dojść do porozumienia w tej kwestii, głównie z powodu rozbieżności w zasadach rozliczeń za połączenia wychodzące z sieci (...).

Niewątpliwie numery sieci inteligentnej (...) 080x są numerami niegeograficznymi a zatem (...) ma co do zasady obowiązek zapewnienia swoim abonentom możliwość zrealizowania połączenia do tych numerów. Obowiązek ten dotyczy także użytkowników końcowych z innych państw członkowskich, którzy realizują usługi połączeń na numery niegeograficzne z wykorzystaniem sieci (...).

Z obowiązkiem nałożonym na operatorów telefonicznych zapewnienia możliwości połączenia z numerami niegoegraficznymi nie zostało wprost w powołanym przepisie skorelowane uprawnienie Prezesa UKE do wyegzekwowania tego obowiązku., stąd spór między stronami, czy Prezes w trybie nadzorczym może ten obowiązek wyegzekwować poprzez wydanie decyzji zastępującej umowę stron.

Powołany wyżej przepis art. 79 prawa telekomunikacyjnego stanowi implementację art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej, która w dacie wydania przedmiotowej decyzji brzmiała następująco:

Państwa Członkowskie zapewniają użytkownikom końcowym z innych Państw Członkowskich możliwość dostępu do numerów niegeograficznych na ich terytorium w przypadku, gdy jest to technicznie i ekonomicznie możliwe, z wyjątkiem przypadków, gdy wywołany abonent zdecydował, z powodów handlowych, ograniczyć wywołania przychodzące z określonych obszarów geograficznych.

Obecnie dyrektywa ta, na skutek zmian dokonanych w 2009r stanowi , że państwa członkowskie zapewniają, aby - w przypadku gdy jest to technicznie i ekonomicznie wykonalne oraz z wyjątkiem sytuacji, gdy wywoływany abonent postanowił ze względów handlowych ograniczyć dostęp stron wywołujących z poszczególnych obszarów geograficznych - odpowiednie krajowe organy podejmowały wszelkie niezbędne kroki w celu zapewnienia, aby użytkownicy końcowi mieli możliwość:

a) dostępu we Wspólnocie do usług wykorzystujących numery niegeograficzne oraz możliwość korzystania z takich usług; oraz

b) dostępu, niezależnie od technologii i urządzeń wykorzystywanych przez operatora, do wszystkich numerów we Wspólnocie, również numerów uwzględnionych w krajowych planach numeracji, numerów należących do (...) i do powszechnej międzynarodowej sieci bezpłatnych numerów telefonicznych ( (...)).

2. Państwa członkowskie zapewniają, aby właściwe organy mogły wymagać od przedsiębiorstw zapewniających publiczne sieci łączności lub publicznie dostępne usługi łączności elektronicznej zablokowania w indywidualnych przypadkach dostępu do numerów lub usług, w przypadku gdy jest to uzasadnione ze względu na oszustwo lub nadużycie, oraz wymagać, aby w takich przypadkach dostawcy usług łączności elektronicznej wstrzymali dochody z odpowiednich połączeń wzajemnych lub innych usług.

Dokonana zmiana art. 28 dyrektywy wyraźniej akcentuje, że korelatem obowiązku nałożonego na operatorów sieci publicznej jest uprawnienie organu regulacyjnego danego państwa do podjęcia wszelkich niezbędnych kroków w celu zapewnienia, aby użytkownicy końcowi mieli możliwość dostępu we Wspólnocie do usług wykorzystujących numery niegeograficzne oraz możliwość korzystania z takich usług.

W tym kontekście należy stanowczo stwierdzić, że takim środkiem w ocenie Sądu jest właśnie wydanie przez organ regulacyjny decyzji zastępującej umowę o warunkach dostępu do numerów niegeograficznych w sytuacji, gdy negocjacje operatorów nie doprowadziły do wykonania nałożonego obowiązku.

Należy się zgodzić przy tym z powodem, że co do zasady uprawnienia regulacyjne krajowych organów regulacyjnych określone w dyrektywach telekomunikacyjnych z 2002r oparte są na zasadzie nakładania obowiązków regulacyjnych ex ante jedynie w sytuacji braku skutecznej konkurencji, po przeprowadzaniu przez krajowe organy regulacyjne okresowej analizy rynkowej i okresowego przeglądu obowiązków, które prowadzą do nałożenia obowiązków ex ante na operatorów wskazanych jako posiadający znaczącą pozycję rynkową. Proces ten obejmuje następujące elementy: zdefiniowanie właściwych rynków zgodnie z zaleceniem Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług sektora łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21/WE (zwanym dalej "zaleceniem"), analizę zdefiniowanych rynków zgodnie z wytycznymi Komisji w sprawie analizy rynkowej i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie ze wspólnotowymi ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej, wyznaczenie operatorów posiadających znaczącą pozycję rynkową oraz nałożenie obowiązków ex ante na tak wyznaczonych operatorów (patrz pkt 5 rozporządzenie 717/2007 Parlamentu Europejskiego z 27.06.2007r w sprawie roamingu w publicznych sieciach telefonii ruchomej wewnątrz Wspólnoty. Dz.U.UE.L.2007.171.32).

Jednak powyższy tryb nie może dotyczyć sytuacji, gdy obowiązek nałożony jest na każdego operatora niezależnie od zajmowanej pozycji i wynika wprost z przepisu ustawy jak ma to miejsce w przypadku art. 79 prawa telekomunikacyjnego. Oznacza to zdaniem Sądu, że brak obowiązków regulacyjnych nałożonych na (...) na rynku rozpoczynania połączeń nie stanowi podstawy do uznania, że Prezes UKE nie ma możliwości w ramach uprawnień regulacyjnych do wydania decyzji regulacyjnej w tym przedmiocie, gdyż ten obowiązek operatora wynika wprost z przepisu ustawy.

Niemniej jednak dla zapewnienia wykonalności nałożonego przepisem art. 79 prawa telekomunikacyjnego obowiązku należy w drodze wykładni celowościowej stosować na zasadzie analogii przepisy dotyczące tzw. arbitrażu Prezesa UKE. Z art. 5 dyrektywy 2002/19/WE o dostępie do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dalej dyrektywa o dostępie) wynika, że krajowe organy regulacyjne w zakresie dostępu i wzajemnych połączeń dla realizacji celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE (dyrektywy ramowej) wspierają i, w razie potrzeby, zapewniają, odpowiedni dostęp oraz wzajemne połączenia, jak również interoperacyjność usług, oraz wykonują swoje zadania w taki sposób, by promować wydajność, zrównoważoną konkurencję oraz zapewnić maksymalne korzyści dla użytkowników końcowych. W szczególności i niezależnie od środków, które mogłyby zostać podjęte w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją rynkową zgodnie z art. 8, krajowe organy regulacyjne mogą nakładać w granicach tego, co niezbędne dla zapewnienia możliwości połączenia typu koniec-koniec, obowiązki na przedsiębiorstwa, które kontrolują dostęp do użytkowników końcowych, w tym, w uzasadnionym przypadku, obowiązek wzajemnych połączeń ich sieci w sytuacji, kiedy nie zostało to jeszcze zrealizowane. Warte zaznaczenia jest, że uprawnienia organów regulacyjnych, o których mowa w tym przepisie nie są uzależnione od pozycji przedsiębiorcy na rynku i są to inne uprawnienia od tych, które mu przysługują w stosunku do przedsiębiorstw dysponujących znaczącą pozycją.

Implementację powyższej dyrektywy do prawa polskiego zawiera art. 28 prawa telekomunikacyjnego, który w sposób podobny nakreśla uprawnienie Prezesa UKE, przyznając mu prawo do wydawania decyzji w przedmiocie dostępu telekomunikacyjnego. Wydanie decyzji, o której mowa w art. 28 poprzedzone jest postępowaniem określonym w art. 26 i 27 prawa telekomunikacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji). Stosownie do reguł wytyczonych powołanym przepisem przedsiębiorcy telekomunikacyjni mają obowiązek negocjowania umów o dostępie telekomunikacyjnym, a w przypadku (….) niezawarcia umowy w terminie 90 dni licząc od dnia wystąpienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dostępie telekomunikacyjnym, każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygnięcia kwestii spornych lub określenia warunków współpracy.

Analiza powyższych krajowych rozwiązań i treści dyrektywy dostępowej, uzasadnia zdaniem Sądu przyjęcie za Prezesem UKE, że określenia „połączenie sieci” użyte w ustawie prawo telekomunikacyjne jest odpowiednikiem użytego w dyrektywie dostępowej określenia „wzajemnych połączeń”. Mianowicie zgodnie z art. 4 powołanej dyrektywy o dostępie operatorzy publicznych sieci łączności mają prawo, a na wniosek innego uprawnionego przedsiębiorstwa obowiązek negocjowania wzajemnych połączeń celem świadczenia usług łączności elektronicznej publicznie dostępnych, w sposób zapewniający świadczenie tych usług oraz ich interoperacyjności w obrębie Wspólnoty. Operatorzy zapewnią dostęp i wzajemne połączenia innym przedsiębiorstwom na zasadach i warunkach zgodnych z wymogami nałożonymi przez krajowy organ regulacyjny zgodnie z art. 5, 6, 7 oraz 8.

Reasumując Prezes UKE jest uprawniony do władczych rozstrzygnięć w odniesieniu do przedsiębiorstw, które na danym rynku nie posiadają znaczącej pozycji, co znajduje także potwierdzenie w treści przepisu art. 8 ust 3 dyrektywy dostępowej, który powołując się na przepis art. 28 dyrektywy o usłudze powszechnej, (której implementację stanowi przepis art. 79 pt), wskazuje, że przepis ów nakłada obowiązki na przedsiębiorstwa inne aniżeli te, które zostały wskazane jako posiadające znaczącą pozycję rynkową.

W świetle powyższych rozważań, w ocenie Sądu dla wydania decyzji przez Prezesa w przedmiotowej sprawie, nie było konieczne badanie czy na danym rynku usług strona umowy ma pozycję znaczącą i związane z tym obowiązki regulacyjne.

Nie można się także zgodzić z formułowaną przez powoda tezą, że Polska dokonała niewłaściwej implementacji art. 5 dyrektywy o dostępie. Powoływany przez (...) S.A. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 13 listopada 2008r w sprawie C 227.07 Komisji Europejskiej przeciwko Polsce nie dowodzi słuszności takiej tezy. Wprawdzie Komisja taki zarzut postawiła (teza 50 i 51) jednak Trybunał tego zarzutu nie potwierdził i oddalił go, uzasadniając, że Komisja nie dowiodła w sposób wystarczający, że przepisy art. 26-30 prawa telekomunikacyjnego nie zapewniają prawidłowej transpozycji art. 5 ust 1 akapit 1 dyrektywy o dostępie i skargę Komisji Europejskiej w tym zakresie oddalił (wyrok k.70-83).

Odnosząc się do zarzutu powoda związanego z ustaleniem w umowie stawki za połączenie w określonej wysokości odpowiadającej obowiązującej w dacie wydania decyzji stawce MTR ustalonej dla (...) to stwierdzić należy, że zarzuty w tym zakresie są również bezzasadne. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że decyzja określa, konkretną kwotowo określoną stawkę, tyle tylko, że dodatkowo umowa określa, jaki jest jej wielkościowy stosunek do obowiązującej (...) S.A. stawki MTR 2008. Zatem fakt uchylenia decyzji Prezesa UKE ustalającej tą stawkę pozostaje bez wpływu na treść niniejszej decyzji i w dalszym ciągu może być ona wykonywana. Po wtóre należy zaznaczyć, że zaproponowana dobrowolnie w toku negocjacji, bo 10 kwietnia 2008r, przez (...) S.A stawka, która w świetle doświadczenia życiowego i powszechnie znanych zasady ekonomii rynkowej musiała zapewniać (...) S.A. ekonomiczną zasadność realizacji połączeń na numerację 80x, odpowiadała ówcześnie obowiązującej stawce MTR. Zatem uprawnione jest twierdzenie, że jest to stawka, która z punktu widzenia rachunku opłacalności jest adekwatna do kosztów związanych ze świadczeniem tej usługi na rzecz abonentów sieci (...). Jest to logicznie, jeśli się weźmie pod uwagę fakt, że taki poziom wynagrodzenia był satysfakcjonujący dla (...) S.A. w toku negocjacji. Jeśli więc (...) S.A. twierdzi w odwołaniu, że stawka ta nie jest obecnie adekwatna do kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją obowiązku określonego w art. 79 p.t. to winien to w postępowaniu sądowym udowodnić, czego nie uczynił a nawet nie podjął próby w tym kierunku.

Należy także zwrócić uwagę, że stawki zawarte w zawartym w wyniku negocjacji porozumieniu powoda z (...) S.A. z 22 kwietnia 2008r w sprawie połączeń na numerację 80x także zostały powiązane z obowiązującą na moment podpisywania porozumienia stawką MTR, co pozwala na przyjęcie, że stawki te jednak nie stanowią przeszkody natury ekonomicznej do wywiązania się z nałożonego obowiązku a są adekwatne do ponoszonych kosztów i zawierają satysfakcjonujący zysk.

Jeśli więc przyjęta w decyzji stawka, która zgodnie z pierwotnym stanowiskiem powoda była dlań odpowiednia i nie stanowiła przeszkody ekonomicznej dla wykonania obowiązku z art. 79 pt uległa zmianie po wydaniu decyzji, to powód zawsze może w trybie art. 28 ust 6 prawa telekomunikacyjnego wystąpić do Prezesa UKE o zmianę decyzji poprzez zmianę stawki na odpowiadającą ponoszonym aktualnie kosztom lub też w oparciu o ustęp 5 powołanego artykułu doprowadzić do wygaśnięcia decyzji z mocy prawa w wyniku zawarcia przez zainteresowane strony umowy o dostępie telekomunikacyjnym odmiennie regulującej kwestie stawki. Ten sam argument odnosi się do sytuacji, w której w wyniku zmiany stawki MTR, stawka ustalona w zaskarżonej decyzji symetrycznie do stawki MTR nie będzie odzwierciedlała kosztów operatora związanych z dostępem do usług sieci inteligentnej (...) S.A. W tym kontekście błędne jest także stanowisko (...) S.A. dotyczące obowiązku Prezesa zbadania możliwości technicznych jak i ekonomicznych dotyczących wykonania obowiązku nałożonego w art. 79 na operatorów. Operator publiczny może się zwolnić z obowiązku nałożonego w art. 79 i to tylko na czas określony, jeśli brak możliwości realizacji połączeń na numery niegoegraficzne wynika ze względów technicznych realizacji takich połączeń lub względów ekonomicznych Treść tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że tylko na wniosek operatora Prezes może podjąć decyzję zwalniająca operatora z obowiązku i tylko na czas określony. W sytuacji, więc gdy strona w postępowaniu przed Prezesem nie dowiedzie braku możliwości technicznych lub ekonomicznych Prezes jest zwolniony z obowiązku badania tego bez stosownego wniosku. Podobnie rzecz się ma na etapie postępowania sądowego wywołanego wniesieniem odwołania od decyzji Prezesa, gdzie w postępowaniu kontradyktoryjnym w granicach przedstawionych zarzutów i w oparciu o przedstawione dowody Sąd ocenia żądania stron. Na marginesie można dodać, że fakt, że (...) S.A. z innymi operatorami w wyniku negocjacji uzyskał stawki wyższe niż w zaskarżonej decyzji ustalił Prezes UKE (powoływana umowa z (...) S.A.) nie jest jednoznaczny z tym, że stawki określone w decyzji nie pokrywają kosztów, bo równie dobrze może to świadczyć o tym, że w innych umowach powód zagwarantował sobie większy zysk.

Sąd konstatuje, że w kluczowej dla podniesionego zarzutu kwestii, czyli braku ekonomicznych możliwości operatora dla świadczenia usługi na numery niegeograficzne nie zostały zgłoszone przez odwołującego się żadne dowody. Trudno zatem przyjąć za powodem, że po jego stronie istnieją przeszkody, które zwalniają go od obowiązku nałożonego przepisem art. 79 lub, że przeszkodę taką stanowią stawki określone w decyzji Prezesa UKE.

Natomiast fakt, że (...) przystąpił do wykonywania zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazuje, że po jego stronie istnieją także warunki techniczne do wykonania obowiązku. W tym kontekście bez znaczenia jest, podnoszony przez powoda argument, że decyzja była obłożona rygorem natychmiastowej wykonalności i stąd wynika taki stan rzeczy, gdyż przy faktycznym braku możliwości technicznych logicznym jest, że powód i tak by jej nie wykonywał. Podobnie podnoszone zarzuty braku korelacji pomiędzy postanowieniami przedmiotowej umowy a postanowieniami umowy o połączeniu sieci w odniesieniu do warunków technicznych, które w ocenie powoda powodowały niewykonalność umowy, należy uznać za chybione, skoro jednak umowa jest wykonywana i nie istnieją na tym tle wątpliwości stron. Także chybiony jest zarzut niewskazania w sposób jednoznaczny, o dostępie do jakiej numeracji sieci inteligentnej (...) S.A., miałaby rozstrzygać zaskarżona decyzja. Należy w tym kontekście podkreślić, że każda umowa, w tym także ta, którą decyzja zastępuje podlega wykładni oświadczeń woli zaś interpretacja przedmiotu umowy nie nastręcza najmniejszych wątpliwości.

W ocenie Sądu także nietrafny okazał się zarzut nieprzeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego, gdyż zdaniem Sądu takie postępowanie w niniejszej sprawie nie było konieczne. Postępowanie to jest wdrażane w myśl art. 18 prawa telekomunikacyjnego, jeżeli regulacyjne rozstrzygnięcia Prezesa UKE, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Jak z powyższego wynika mechanizm konsolidacji ma zastosowanie tyko wówczas gdy rozstrzygnięcia mogą mieć wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Niewątpliwe jest, że wynikający z art. 79 prawa telekomunikacyjnego obowiązek operatora nie ogranicza się li tylko do zapewnienia dostępu do numerów niegeograficznych własnym abonentom, ale nakłada obowiązek umożliwienia takich połączeń także użytkownikom końcowym z innych państw członkowskich. Jeśli więc operator publiczny ma zawarte umowy o połączeniu sieci z operatorami z innych państw członkowskich, to musi abonentom końcowym tych operatorów zapewnić dostęp do numerów niegeograficznych w takim samym zakresie jak własnym abonentom. Należy zaznaczyć, że obowiązek realizacji połączenia do numeru niegeograficznego jest ograniczony do terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że dla wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 79 w odniesieniu do użytkowników końcowych z innych państw członkowskich zasadnicze znaczenie ma zawarcie umowy o połączeniu sieci z operatorami innych państw członkowskich, w których zostaną uregulowane techniczne i ekonomiczne sprawy związane z realizacją tych połączeń (tak Stanisław Piątek w: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz do art. 79).

Oczywiste jest także, że z określonej w umowie możliwości połączeń na numery 800 i 80x w sieci (...) będą mogli korzystać także użytkownicy innych sieci ruchomych korzystających z usług świadczonych w sieci (...) w ramach usługi roamingu międzynarodowego. W grupie tej znajdują się więc również obywatele państw członkowskich UE korzystający z usługi roamingu w sieci (...) (zalogowani w sieci (...)). Jednakże w odniesieniu do klientów korzystających z roamingu, w celu ochrony ich interesów Parlament Europejski i Rada Europejska w rozporządzeniu nr 717/2007r z 27 czerwca 2007r w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz wspólnoty określiła maksymalne stawki cen hurtowych i detalicznych. W myśl art. 4 ust 2 rozporządzenia opłata detaliczna (bez podatku VAT) na podstawie eurotaryfy, którą operator macierzysty może pobierać od swojego klienta korzystającego z roamingu za połączenie realizowane w roamingu regulowanym, może być różna dla różnych połączeń w roamingu, lecz nie może przekraczać 0,49 EUR za minutę każdego wykonanego połączenia lub 0,24 EUR za minutę każdego odebranego połączenia. Maksymalne ceny połączeń wykonanych zostają obniżone do 0,46 EUR i 0,43 EUR, a połączeń odebranych do 0,22 EUR i 0,19 EUR odpowiednio od 30 sierpnia 2008 r. i 1 lipca 2009 r. Maksymalne ceny połączeń wykonanych zostają dalej obniżone do 0,39 EUR i 0,35 EUR, a dla połączeń przychodzących do 0,15 EUR i 0,11 EUR odpowiednio od 1 lipca 2010 r. i od 1 lipca 2011 r.

Ze skutkiem od dnia 1 lipca 2010 r. operatorzy macierzyści nie pobierają od swoich klientów korzystających z roamingu żadnych opłat z tytułu odbierania przez nich wiadomości głosowych dostarczanych w roamingu. Nie ma to wpływu na inne odnośne opłaty, takie jak opłaty z tytułu odsłuchiwania takich wiadomości.

Ze skutkiem od dnia 1 lipca 2009 r., każdy operator macierzysty pobiera od swoich klientów korzystających z roamingu opłaty z tytułu świadczenia wszelkich połączeń realizowanych w roamingu regulowanym, do których stosuje się eurotaryfę, zarówno wykonanych, jak i odebranych, w oparciu o naliczanie sekundowe.

W drodze odstępstwa od akapitu trzeciego, operator macierzysty może określić minimalną długość pierwszego impulsu, nieprzekraczającą 30 sekund, dla połączeń wykonywanych, które podlegają eurotaryfie.

Powyższe oznacza, że skoro (...) w myśl powołanego rozporządzenia stosuje stawki hurtowe i detaliczne określone w rozporządzeniu, to treść niniejszej umowy pozostaje bez wpływu na stosunki handlowe pomiędzy państwami członkowskimi, gdyż stawka opłaty określonej w umowie będącej przedmiotem badania Sądu nie może wpłynąć na te stosunki. Jeśli się zaś weźmie pod uwagę połączenia międzynarodowe- usługę połączenia telefonicznego realizowanego pomiędzy użytkownikiem końcowym w kraju a użytkownikiem końcowym poza granicami kraju, które realizowane są na podstawie umów z operatorami sieci ruchomej w innych państwach członkowskich to kwestię opłat regulują te umowy a więc także w tym przypadku przedmiotowa umowa pozostaje bez wpływu na stosunki handlowe pomiędzy państwami Unii.

Należy także podkreślić, że zasadniczo zdaniem Sądu zaskarżona decyzja a pośrednio treść umowy, która decyzja zastępuje nie może sama w sobie wpłynąć na stosunku handlowe pomiędzy państwami członkowskim o ile się weźmie pod wagę specyfikę połączeń na numery niegeograficzne będące przedmiotem umowy. Dla rozliczeń połączeń na numerację 0800, koszty z założenia ponoszą usługodawcy w całości a zatem abonent z innego państwa wspólnoty nie poniesie kosztów związanych z tym połączeniem poza opłatą roamingową. Z kolei połączenia na numery 801 i 804 rozliczane są według stawek operatora sieci macierzystej, czego przedmiotowa umowa w żadnej mierze nie reguluje.

Podkreślenia wymaga fakt, że zarzut braku postępowania konsolidacyjnego został podniesiony przez powoda. Powyższy zarzut jak każdy inny podlega regułom dowodowym wyrażonym w art. 6 kc. Skoro więc powód z faktu braku postępowania konsolidacyjnego wywodzi skutki prawne, to powinien wykazać, że przeprowadzenie postępowania w okolicznościach niniejszej sprawy było wymagane, czyli dowieść, że niniejsza decyzja mogłaby chociażby potencjalnie wywrzeć wpływ na stosunki handlowe państw członkowskich. Powód nie wykazał w tym kierunku jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Natomiast jak wynika z pkt 38 preambuły dyrektywy ramowej środki, które mogą oddziaływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi, to środki, które mogą mieć wpływ pośredni albo bezpośredni, rzeczywisty lub potencjalny, na strukturę wymiany handlowej pomiędzy Państwami Członkowskimi w taki sposób, że będzie to za sobą pociągało bariery w funkcjonowaniu jednolitego rynku. Są to środki, które mają znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych Państwach Członkowskich, w tym m.in. środki wpływające na cenę dla użytkowników w innych Państwach Członkowskich, środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług w zakresie łączności elektronicznej przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym Państwie Członkowskim oraz w szczególności środki, które oddziałują na zdolność świadczenia usług transgranicznych oraz środki, które oddziałują na strukturę i dostęp do rynku ze skutkiem dla przedsiębiorstw w innych Państwach Członkowskich. Zatem nie każda decyzja powinna być poprzedzona postępowaniem konsolidacyjnym a tylko taka, która może mieć znaczący wpływ na operatorów i użytkowników w innych Państwach. Skoro z dokonanej wyżej analizy wpływu decyzji na ceny dla użytkowników w innych państwach wynika brak takiego znaczącego oddziaływania a powód innej zależności nie wykazał, to zarzut ten zdaniem Sądu był chybiony.

Odwołać się w tym miejscu można do orzeczenia Sądu Najwyższego, które dostarcza argumentów przemawiających za uznaniem, że ciężar dowodu nawet w kwestii nieważności czynności prawnej, (co może być w ocenie Sądu w drodze analogii stosowane do zarzutu braku postępowania konsolidacyjnego) spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Mianowicie Sąd Najwyższy w wyroku z 3 listopada 2010r V CSK 142/10 (LEX nr 737290) stwierdził, że podnosząc zarzut nieważności czynności prawnej strona powinna przytoczyć fakty oraz dowody, mające być podstawą stwierdzenia nieważności, i uczynić to zgodnie z regułami określonymi w przepisach prawa procesowego. Sąd ma bowiem obowiązek wziąć pod uwagę nieważność czynności prawnej, jednak tylko na podstawie materiału zebranego zgodnie z regułami obowiązującymi w prawie procesowym, w tym z uwzględnieniem prekluzji przewidzianej w art. 479¹² i 479¹⁴ k.p.c., a także w art. 495 § 3 k.p.c.

Stosując podobną argumentację należy dojść do wniosku, że powód w niniejszym postępowaniu nie wykazał, że istnieją obiektywne czynniki prawne lub faktyczne, które pozwalają z dużym prawdopodobieństwem przewidywać, że decyzja może mieć wpływ na wymianę handlowa między członkami UE, a zatem nie dowiódł konieczności przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznając, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania, w oparciu o przepis art. 479⁶⁴ § 1 kpc orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 kpc.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE