UZASADNIENIE

Decyzją z 8 czerwca 2017 roku Nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ( dalej: Prezes UKE, pozwany) na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1537 z późn. zm., dalej „Ustawa o Wspieraniu Rozwoju") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm., dalej „kpa"), w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1489 z późn. zm., dalej „Pt"), po rozpatrzeniu wniosku T. S. (2) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...), wspólników spółki cywilnej (...) S.C. T. S. (2), W. R. (dalej „Operator", (...)) (obecnie (...) spółka jawna w O.) z 22 października 2013 r. o wydanie decyzji w sprawie ustalenia warunków dostępu do infrastruktury technicznej (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w K., Oddział w O. (dalej „Udostępniający", (...), „Powód”) położonej w miejscowości R. D. W. i B. szczegółowo opisanych w sentencji Decyzji

I. ustalił warunki dostępu do Nieruchomości polegającego na podwieszeniu telekomunikacyjnych kabli światłowodowych w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej;

II. na podstawie art. 105 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt, umarzył postępowanie w części dotyczącej zapewnienia dostępu do Słupów Elektroenergetycznych II;

III. Na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Od ww. decyzji (...) wniósł odwołanie zaskarżając ją w części i wnosząc o zmianę Decyzji poprzez:

a) Wykreślenie § 2 ust. 6 Decyzji (wiersz 11 i 12) sformułowania „według Operatora";

b) Zastąpienie w § 2 ust. 7 Decyzji zwrotu „kabli telekomunikacyjnych izolowanych" określeniem „kabli telekomunikacyjnych dielektrycznych";

c) Wykreślenie wprowadzenie w § 2 ust. 9 Decyzji sformułowań: „protokole odbiorczym" oraz „która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru";

d) Dodanie w § 2 ust 9 Decyzji zwrotu „celem przeprowadzenia sprawdzenia technicznego w terminie do 30 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Operatora";

e) Wykreślenie z Decyzji § 2 ust. 10;

f) Dodanie w zdaniu 1 § 3 ust. 14 Decyzji po słowie „Udostępniającego” sformułowania „zgodnie z cennikiem obowiązującym w tym zakresie u Udostępniającego ( (...) S.A.)”.

Ponadto powód wniósł o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał odnośnie pkt a), że określony w Decyzji sposób zatwierdzania projektu wykonawczego narusza zasadę równego traktowania operatorów telekomunikacyjnych, którzy już zawarli z (...) umowy o współkorzystanie z infrastruktury energetycznej na potrzeby instalacji linii telekomunikacyjnych światłowodowych. Przyjęte rozwiązanie polegające na ocenie przez (...) zasadności zgłoszonych przez (...) uwag budzi wiele wątpliwości, gdyż przedmiotowe uwagi dotyczą w praktyce ewentualnych odstępstw od ustaleń określonych w wydanych warunkach podwieszenia linii światłowodowych lub w zawartej umowie.

Odnośnie punktu b) zdaniem powoda wnioskowana zmiana nazewnictwa jest zgodna z pkt 2.3 opracowania „Prawne, techniczne i ekonomiczne aspekty budowanych linii światłowodowych na podbudowie słupowej sieci energetycznej" (autorstwa: K., S., T. (...) Kancelaria Prawnicza), udostępnionego przez Krajowe (...).

Odnośnie punktu c) i d) - zdaniem powoda proponowany zapis, w tym także 30-dniowy termin na przeprowadzenie sprawdzenia technicznego, jest analogiczny z postanowieniami umowy nr (...) z 1 października 2015 r. zawartej pomiędzy (...) a (...) na udostępnienie słupów elektroenergetycznych na podwieszenie sieci telekomunikacyjnej (pkt 21 Załącznika nr 2 „Warunki techniczne budowy i eksploatacji linii telekomunikacyjnych na słupach linii elektroenergetycznej niskiego napięcia Wynajmującego"). Określony w projekcie decyzji (...)-dniowy termin stanowiłby nierówne traktowanie podmiotów.

Odnośnie punktu e) - zgodnie z obowiązującymi przepisami (...) nie uczestniczy w procesie odbioru obcej sieci telekomunikacyjnej podwieszonej na słupach linii elektroenergetycznej nN, a jedynie dokonuje sprawdzenia technicznego w zakresie zgodności wykonania tej sieci z wydanymi przez (...) warunkami jej podwieszenia. Przeprowadzenie odbioru podwieszonej infrastruktury telekomunikacyjnej, mające na celu m.in. stwierdzenie zgodności jej wykonania z dokumentacją techniczno-prawną, jest obowiązkiem wyłącznie inwestora tej sieci.

Odnośnie punkty f) – brak w Decyzji wnioskowanego przez powoda zapisu „Zobowiązuje się Operatora do uiszczania na rzecz Udostępniającego opłaty z tytułu dostępu do jego infrastruktury elektroenergetycznej, zgodnie z cennikiem obowiązującym w tym zakresie w (...). Opłata wyliczana będzie jako iloczyn obowiązującej w (...) S.A. ceny jednostkowej i ilości wykorzystanych przez Operatora słupów Energetycznych I, powiększona o stawkę podatku VAT. Udostępniający uprawniony jest do zmiany ceny jednostkowej z tytułu corocznej aktualizacji cennika opłat obowiązującego w (...). " uniemożliwia naliczanie (...) opłat za korzystanie ze słupów energetycznych z uwzględnieniem ilości podwieszonych linii światłowodowych. Ponadto powyższa zasada obowiązuje w umowach ze wszystkimi innymi operatorami, którzy zawarli z (...) umowy na korzystanie z infrastruktury energetycznej do podwieszenia sieci telekomunikacyjnych. Odstępstwo od przyjętej zasady stanowi nierówne traktowanie operatorów telekomunikacyjnych (odwołanie k.40-43).

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania w wysokości 1 440 zł (odpowiedź na odwołanie k.74-78).

Zainteresowany wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od powoda na rzecz zainteresowanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych (odpowiedź na odwołanie k.89-91).

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Pismem z 17 października 2013 r. (...) wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji ustalającej warunki dostępu do infrastruktury technicznej (...), tj. słupów niskiego napięcia, znajdujących się w woj. (...), gminie W., w miejscowościach: W., D., R. i B. (k. 1-11 akt adm. dalej „Wniosek").

W uzasadnieniu (...) wskazał, że 31 sierpnia 2011 r. Strony zawarły Umowę nr (...) (dalej „Umowa"), która regulowała warunki dostępu (...) do linii elektroenergetycznych (...) na cele podwieszenia linii telekomunikacyjnych. Umowa wskazywała mechanizm uzyskania przez (...) dostępu do słupów elektroenergetycznych, tj. po spełnieniu i wydaniu przez (...) warunków technicznych dla kolejnych słupów, Strony podpisywały aneks w zakresie kolejnych słupów elektroenergetycznych, do których (...) uzyskałby dostęp. Mając powyższe na uwadze, w związku z zamiarem budowy przez (...) sieci telekomunikacyjnej na terenie gminy W., pismem z 3 czerwca 2013 r., (...), za pośrednictwem (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej (...)), tj. wykonawcy sieci, zwrócił się do (...) o wydanie warunków technicznych dla podwieszenia linii kablowych światłowodowych na słupach linii niskiego napięcia zlokalizowanych w miejscowościach D., R., B. i W., w gminie W. (pismo 03/06/2013 r. k. 22 akt adm.).

Pismem z 26 czerwca 2013 r. (...) wskazał, że warunki techniczne na korzystanie ze słupów zostały wydane już innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, co skutkowało odmową wydania takich warunków technicznych (...) (pismo 26/06/2013 r. k. 23 akt adm.).

Pismem z 5 sierpnia 2013 r. (...) wystąpił do (...) z ponownym wnioskiem o wszczęcie negocjacji i zawarcie umowy o dostępie i współkorzystaniu ze słupów na podstawie Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Do wniosku (...) załączył: projekt umowy oraz wykaz relacji słupów, o dostęp do których wnioskuje. (...) wskazał, że jest beneficjentem Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 w ramach działania 8.4 („Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie „ostatniej mili" osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki"). Zgodnie z umową zawartą przez (...) z Władzą Wdrażającą Programy Europejskie, (...) zobowiązał się realizować projekt inwestycyjny, którego częścią jest budowa sieci szerokopasmowej w gminie W. zgodnie z ustalonym harmonogramem. Przebieg części sieci telekomunikacyjnej jaką zamierzał zbudować (...) w ramach w/w umowy z Władzą Wdrażającą Programy Europejskie pokrywa się z przebiegiem linii elektroenergetycznej (...), co przełożyło się na sposób zaprojektowania całej inwestycji (...) w gminie W..

Zdaniem(...)brak jest ekonomicznego uzasadnienia dla zwiększania kosztów inwestycyjnych poprzez lokalizowanie nowych konstrukcji słupowych czy też kanalizacji kablowej przy planowaniu przebiegu sieci telekomunikacyjnej. Wykorzystanie istniejącej podbudowy słupowej (elektroenergetycznej) jest powszechnie akceptowane i stosowane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Uzasadniając powyższe (...) wskazał, że planowana inwestycja jest prowadzona ze środków publicznych w ramach wykonania umowy o dofinansowanie zawartej z Władzą Wdrażającą Programy Europejskie, na dowód czego załączył kopię Umowy o dofinansowanie nr (...) Projektu „Budowa szerokopasmowej sieci internetowej w gminie W." w ramach działania 8.4. „Zapewnianie dostępu do Internetu na etapie „ostatniej mili" osi priorytetowej 8. „społeczeństwo informacyjne- zwiększanie innowacyjności gospodarki" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 z dnia 28 grudnia 2011 r. (dalej „Umowa o dofinansowanie") (pismo 05/08/2013 r. k. 24-26 akt adm.).

W odpowiedzi (...) podtrzymał dotychczasowe stanowisko i odmówił (...) zapewnienia współkorzystania i dostępu do Słupów Elektroenergetycznych I i II. Jego zdaniem, w związku z udostępnieniem Słupów Elektroenergetycznych I i II innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, zapewnienie dostępu (...) jest niemożliwe. Nie pozwalają na to warunki techniczne oraz wymogi bezpieczeństwa. Ponadto poinformował, że wypełniając ciążące na nim obowiązki, wynikające m.in. z art. 17 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju oraz ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 220 z późn. zm., dalej „Pe"), opracował projekt umowy, który określa warunki projektowania, realizacji i eksploatacji sieci telekomunikacyjnych, które będą mogły być podwieszone pod sieć elektroenergetyczną niskiego napięcia. Projekt tej umowy nie wskazuje jednak żadnych konkretnych tras, linii, położenia słupów elektroenergetycznych, na których przedsiębiorcy podpisujący umowę mogą podpiąć kable telekomunikacyjne. Dopiero po zawarciu umowy ramowej (zwykle zawierana jest ona na 3 lata) przedsiębiorca telekomunikacyjny występuje do (...) z wnioskiem o wydanie warunków technicznych dla konkretnej trasy linii słupów elektroenergetycznych. O ile warunki techniczne na to pozwolą (...) wydaje pozwolenia na podwieszenie na danej trasie linii elektroenergetycznych kabli telekomunikacyjnych. Zwykle, ze względów technicznych i bezpieczeństwa, zgoda taka i warunki techniczne są wydawane tylko dla pierwszego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który z takim wnioskiem się zgłosi. (...) wskazał, że mając na uwadze stan infrastruktury elektroenergetycznej (słupów) oraz planowane inwestycje energetyczne nie jest możliwe wydanie warunków technicznych i zezwolenia na podpięcie kabli telekomunikacyjnych dla każdego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego który wystąpi do (...) z takim wnioskiem. Wskazał również, że jako przedsiębiorca energetyczny jest zobowiązany do utrzymania zdolności swoich urządzeń dystrybucyjnych do ciągłego i niezawodnego zaopatrywania w energię elektryczną swoich odbiorców i ten obowiązek ma pierwszeństwo przed obowiązkiem, o którym mowa w art. 17 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju (pismo z 09/09/2013 r. k. 60-61 akt adm. ).

We Wniosku (...) wskazał, że nieuzasadnione są twierdzenia (...), że na podwieszenie kabli telekomunikacyjnych na Słupach Elektroenergetycznych I i II nie pozwalają warunki techniczne lub wymogi bezpieczeństwa. Odmowa wydania zgody na podwieszenie przez (...) kabli telekomunikacyjnych na Słupach Elektroenergetycznych I i II wynika jedynie z przyjętej przez (...) praktyki wyrażania zgody tylko pierwszemu z przedsiębiorców telekomunikacyjnych, który zgłosi się z takim wnioskiem do (...) bez względu na fakt czy warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa pozwalają na podwieszenie kabli telekomunikacyjnych kolejnych przedsiębiorców, a nie złych warunków technicznych tych słupów.

W ocenie (...) ustalenie czy warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa pozwalają na podwieszenie kabli telekomunikacyjnych musi być dokonane w sposób obiektywny, na podstawie wnikliwej analizy, uwzględniającej szczególnie przepisy obowiązującego prawa, w tym rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219 poz.1864 z późn. zm., dalej „Rozporządzenie"). (...) wskazał, że w przypadku oceny przez (...), że podwieszenie kabli telekomunikacyjnych jest możliwe bez naruszenia przepisów Rozporządzenia, (...) może odmówić wykonania obowiązku nałożonego na niego przepisem art. 17 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jedynie w wyjątkowych przypadkach, o których mowa w art. 26 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Niemniej jednak, w ocenie (...) brak jest podstaw do uznania, że podwieszenie kabli telekomunikacyjnych przez (...) na Słupach Elektroenergetycznych I i II uniemożliwi (...) utrzymanie zdolności jego urządzeń dystrybucyjnych do zapewniania energii elektrycznej jego odbiorcom w sposób ciągły i niezawodny. Podobnie jak brak jest podstaw do uznania, że współkorzystanie (...) i dostęp do Słupów Elektroenergetycznych I i II obniży bezpieczeństwo dostarczania i jakość energii elektrycznej lub uniemożliwi racjonalne korzystanie przez (...) z jego infrastruktury technicznej. Sieć telekomunikacyjna nie ma, zdaniem (...), żadnego bezpośredniego wpływu na możliwość przesyłu energii za pomocą sieci energetycznej.

Uzasadniając swoje stanowisko (...) wskazał również, że linia telekomunikacyjna, którą zamierza wybudować została zaprojektowana w oparciu o postanowienia Polskich Norm w tym Normy: (...) Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Projektowanie i budowa, (...) Elektroenergetyczne linie napowietrzne. Projektowanie i budowa, (...)Ogrzewnictwo - Temperatury obliczeniowe zewnętrzne. Projektując sieć telekomunikacyjną (...) wziął pod uwagę dotychczas wydawane dla innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych przez (...), warunki techniczne poprzedzające podwieszenie linii telekomunikacyjnej na słupach elektroenergetycznych. Zatem nie znajduje żadnych negatywnych przesłanek natury technicznej dla możliwości podwieszenia linii telekomunikacyjnej na słupach elektroenergetycznych. Zauważył również, że w swojej dotychczasowej praktyce nie spotkał się z odmową wydania warunków na współkorzystanie z linii energetycznej z uwagi na fakt podwieszenia linii telekomunikacyjnej przez innego operatora. (...) współkorzysta ze słupów elektroenergetycznych wraz z innymi operatorami na innych relacjach sieci energetycznej zarządzanej przez (...). Projektując inwestycję (...) miał również na uwadze, że wydawane dotychczas przez (...) warunki techniczne dla podwieszenia linii telekomunikacyjnej na podbudowie słupowej przewidywały możliwość korzystania ze słupów przez więcej niż jednego operatora.

Pismem z 30 grudnia 2013 r. Prezes UKE, na podstawie art. 61 § 1 kpa, zawiadomił Strony o wszczęciu postępowania administracyjnego. Jednocześnie zwrócił się do (...) o przedstawienie stanowiska w sprawie, a także przekazania wszelkich dokumentów niezbędnych do jego rozpatrzenia (zawiadomienie k.66 akt adm.) .

Z kolei pismem z 23 stycznia 2014 r. Prezes UKE wezwał (...) do wyjaśnienia czy w przypadku uzyskania wnioskowanego dostępu będzie świadczył publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne, a jeśli tak wskazanie obszaru na jakim będą one świadczone (wezwanie k.69-70 akt adm.).

Pismem z 27 stycznia 2014 r. (...) wskazał, że Strony wiąże Umowa, na podstawie której (...) zobowiązał się oddać (...) do używania miejsce na słupach elektroenergetycznych linii niskiego napięcia, będących własnością (...), w celu zawieszenia na nich przez (...) linii telekomunikacyjnych na potrzeby świadczenia usług telekomunikacyjnych. W Umowie Strony ustaliły, że podwieszanie linii telekomunikacyjnych przez (...) następować będzie m.in. na podstawie: warunków technicznych wydawanych przez (...) na indywidualne wystąpienia (...), stanowiących po ich wydaniu załącznik do Umowy, opracowanej przez (...) dokumentacji technicznej podwieszania przewodów, podlegającej zaakceptowaniu przez (...), który jako właściciel sieci elektroenergetycznej - upoważniony jest do oceny czy zachodzą warunki techniczne i bezpieczeństwa do zapewnienia dostępu do infrastruktury technicznej (...).

Wobec powyższego, na podstawie obowiązujących w (...) „Warunków technicznych i eksploatacji linii telekomunikacyjnych podwieszonych na słupach linii energetycznej niskiego napięcia", uwzględniających wymogi bezpieczeństwa związane zarówno z eksploatacją linii energetycznych jak i samych konstrukcji, nie udzielił (...) zgody na podwieszenie kolejnych kabli telekomunikacyjnych na słupach, ponieważ zgoda taka została już wcześniej wydana innemu operatorowi.

Odnosząc się do Wniosku, (...) podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wskazał, że nie wyraża zgody na podwieszenie drugiego i kolejnych przewodów telekomunikacyjnych na istniejącej sieci dystrybucyjnej niskiego napięcia. (...) wskazał, że zgodnie z art. 4 Prawa energetycznego „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją, skraplaniem gazu ziemnego lub regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego jest obowiązane utrzymywać zdolność urządzeń, instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w te paliwa lub energię w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych". Z powyższego wynika, że podstawowym obowiązkiem (...) jest utrzymanie zdolności urządzeń dystrybucyjnych, w tym linii napowietrznych wraz ze słupami, do zaopatrywania w energię elektryczną swoich odbiorców w sposób ciągły i niezawodny.

(...) wskazał, że „Linie elektroenergetyczne, w tym słupy, projektowane są na wieloletni okres użytkowania, jednak w taki sposób, aby zoptymalizować koszty ich budowy a więc dostosowane są do planowanych w momencie ich budowy obciążeń (ilości, typ przewodów) i innych wymogów związanych z przepisami i normami. Z zasady więc sieci nie są „przewymiarowane". Niewielkie rezerwy „wytrzymałościowe", jakie posiada część sieci, wykorzystujemy w sytuacjach tego wymagających dla np. zwiększania przekroju przewodów elektrycznych istniejących, podwieszania dodatkowych obwodów lub w celu przyłączania do sieci dystrybucyjnej nowych odbiorców, w tym mikroźródeł. Ta właśnie rezerwa (w całości lub w części), po jej sprawdzeniu przez projektanta zaangażowanego przez przedsiębiorstwo telekomunikacyjne, w odniesieniu do istniejącego stanu słupów, jest wykorzystywana również przy podwieszaniu przewodów telekomunikacyjnych. Dodatkowe zawieszenie kolejnego przewodu telekomunikacyjnego zmniejszałoby, a często wręcz „zerowało" przedmiotową rezerwę. Ponadto stanowiłoby również dodatkowe obciążenie dynamiczne słupów w warunkach ekstremalnych. Należy przy tym podkreślić, że jak uczestnik postępowania wskazuje powyżej, linie elektroenergetyczne dostosowane są do przyjętych w momencie ich budowy obciążeń. Jest oczywistym, że każdy dodatkowy przewód telekomunikacyjny (wraz z osprzętem, zapasami i mufami rozgałęźnymi) stwarza dodatkowe obciążenie zarówno statyczne jak i dynamiczne słupów linii elektroenergetycznej. Jak mały jest margines bezpieczeństwa w tym zakresie, wskazują liczne w ostatnich latach awarie na sieciach elektroenergetycznych, szczególnie w ekstremalnych warunkach pogodowych. Dlatego też zawieszenie już jednego przewodu telekomunikacyjnego zwiększa skalę ryzyka związanego z awariami na sieciach uczestnika postępowania. "

Podniósł też, że podwieszenie na Słupach Elektroenergetycznych I i II kolejnych przewodów telekomunikacyjnych zwiększałoby ryzyko powstawania awarii na sieci elektroenergetycznej, na co w świetle Prawa energetycznego (...) nie może wyrazić zgody. Jednocześnie poinformował, że w przypadku gdy wydane już wcześniej innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym warunki nie zostaną zrealizowane, będzie możliwe wydanie stosownej zgody innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, który o to wystąpi (pismo k. 74-75 akt adm.).

Pismem z 29 stycznia 2014 r. (...) wskazał, że po uzyskaniu dostępu do Słupów Elektroenergetycznych I i II będzie świadczył publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne podmiotom, które zdecydują się zawrzeć umowę z (...). Inwestycja (...) ma na celu dostarczenie usług szerokopasmowego dostępu do Internetu na etapie tzw. ostatniej mili, co w ocenie (...) ma znaczenie przy ocenie przez Prezesa UKE kryteriów wydania przedmiotowej decyzji (pismo k. 118-119 akt adm.).

Pismem z 10 lutego 2014 r. (...) podtrzymał dotychczas zaprezentowane stanowisko w sprawie Wniosku (pismo k. 121-122 akt adm.).

Pismem z 29 maja 2014 r. (...) zmodyfikował Wniosek i wskazał, że wnosi o wydanie decyzji zmieniającej Umowę poprzez rozszerzenie ilości słupów, do których (...) zgodnie z Umową powinien mieć zapewniony dostęp (pismo k. 128-130 akt adm.).

W kolejnym piśmie (...) oświadczył, że Umowa obowiązuje do dnia 30 września 2014 r. i jest zainteresowany przedłużeniem terminu jej obowiązywania. Jednocześnie (...) wniósł o wydłużenie terminu do przedstawienia ekspertyzy, co do stanu technicznego Słupów Elektroenergetycznych I i II. Ponadto, na podstawie art. 84 kpa, (...) wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność oceny, czy w przedmiotowym stanie faktycznym spełniane zostały przesłanki warunkujące udzielenie dostępu, o którym mowa w art. 17 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju ( pismo z 08/09/2014 r. k. 150-151 akt adm.).

Pismem z 17 października 2014 r., Prezes UKE wezwał Strony do wskazania, czy realizują w chwili obecnej (tj. po dniu 30 września 2014 r.) współpracę w zakresie najmu miejsc na słupach sieci niskiego napięcia na potrzeby zawieszania linii telekomunikacyjnych (wezwanie z 17/10/2014 r. k. 155-156 akt adm.)..

W odpowiedzi (...) wskazał, że Strony prowadzą współpracę w zakresie najmu miejsc na słupach sieci niskiego napięcia. Umowa przestała obowiązywać z dniem 30 września 2014 r. i nie została aneksowana. Strony negocjują podpisanie nowej umowy o dostęp i współkorzystanie z infrastruktury elektroenergetycznej (...) (pismo z 06/11/2014 r. k. 157akt adm.).

(...) przedstawił wyjaśniania zgodne z informacjami przedstawionymi przez (...). Mając na uwadze powyższe (...) ponownie zmodyfikował Wniosek poprzez wskazanie, że cofa wniosek o wydanie decyzji administracyjnej zmieniającej Umowę i podtrzymuje Wniosek w pierwotnej wersji (pismo z 7/11/2014 r. k.158-159).

Pismem z 2 kwietnia 2015 r., Prezes UKE wezwał (...) do: 1) wskazania opłat z tytułu udostępniania przez (...) słupów napowietrznych linii elektroenergetycznych i oświetleniowych nN, stanowiących własność (...), w celu zawieszenia kabla telekomunikacyjnego od każdego udostępnionego słupa, jakie (...) pobiera od przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którym udziela takiego dostępu, 2) przekazania wszystkich umów zawartych przez (...) z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, których przedmiotem jest udostępnianie przez (...) słupów napowietrznych linii elektroenergetycznych i oświetleniowych nN, stanowiących własność (...), w celu zawieszenia kabla telekomunikacyjnego; wskazania prawidłowego oznaczenia wszystkich w/w słupów elektroenergetycznych objętych wnioskiem (...) oraz ich szczegółowej lokalizacji (z oznaczeniem numerów działek ewidencyjnych albo numerów budynków, w sąsiedztwie których posadowione są słupy elektroenergetyczne albo innych stosowanych przez (...) oznaczeń rozróżniających poszczególne ciągi linii energetycznych) (wezwanie k.177-178 akt adm.).

W odpowiedzi na wezwanie (...) poinformował, że słupy linii napowietrznych i oświetleniowych nN są udostępniane (...), (...) s.c. K. S., A. O. z siedzibą w O., (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ż., (...) S.A. z siedzibą w W., (...), (...) sp. z o.o. z siedzibą w N., (...) S. S. (1), (...) W. B., (...) (...) J. K., (...) S. S. (2), (...) .H.U. (...). Stawki za udostępnienie słupów zawarte w umowach zawartych z ww. przedsiębiorcami telekomunikacyjnym wynikają z „Cennika usług pozataryfowych" obowiązującego na całym terenie (...). (...) przekazał kopie umów zawartych przez Oddział (...) w O. z ww. przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. W zakresie przekazania oznakowania słupów elektroenergetycznych objętych Wnioskiem, (...) wskazał, że procedura udzielania dostępu przewiduje określanie na etapie wydania warunków trasy linii z zaznaczonymi słupami elektroenergetycznymi (pismo z 21/04/2015 r. k. 190 akt adm.).

Pismem z 1 lipca 2015 r. (...) wycofał Wniosek w zakresie dostępu do Słupów Elektroenergetycznych II. Powyższe podyktowane zostało podpisaniem w dniach 4 listopada 2013 r. i 22 grudnia 2014 r. umów regulujących warunki dostępu (...) do infrastruktury technicznej znajdującej się w miejscowościach W. i B.. Jednocześnie (...) podtrzymał Wniosek w zakresie dostępu do Słupów Elektroenergetycznych I (pismo k. 196-197 akt adm.).

W międzyczasie została przygotowana na zlecenie Prezes UKE „ Ocena Stanu Technicznego słupów elektroenergetycznych niskiego napięcia w miejscowościach R. i D., gmina W., województwo (...)" (dalej „Ekspertyza"), w której stwierdzono, że „sieci elektroenergetyczne niskiego napięcia wykonane są na podstawie słupów z żerdzi strunobetonowych typu ZN długości 10 m, przy czym w miejscowości (...) słupy rozgałęźne wymieniono, w ostatnich latach, na wzmocnione słupy z żerdzi wirowanych typu E. Żaden z zabudowanych słupów nie posiada uszkodzeń mechanicznych, które powodowałyby zmniejszenie siły użytkowej słupa. Nieznaczne ubytki betonu występujące w kilku żerdziach nie mają żadnego wpływu na zaniżenie danych technicznych żerdzi. Orientacyjny plan zabudowy słupów sieci elektroenergetycznej w poszczególnych miejscowościach z wyszczególnieniem ich typów i naniesieniem aktualnych numerów przedstawiono na planie w załączeniu. W świetle powyższego stan techniczny słupów elektroenergetycznych niskiego napięcia ocenia się jako dobry. (…).Powyższe dane jednoznacznie wykazują iż są to sieci „mocne", w których podwieszenie dodatkowych kabli telekomunikacyjnych nie powinno stanowić żadnych przeszkód. Nie powinno spowodować przekroczenia aktualnej wytrzymałości słupów elektroenergetycznych przy czym należy podkreślić, że szczegółowe określenie sił oddziaływujących na słupy możliwe jest do wykonania w fazie projektowania po określeniu konkretnych typów projektowanych do zabudowy kabli oraz po dokonaniu inwentaryzacji sieci." (ocena stanu technicznego z 23/11/2014 r. k. 212 akt adm.).

W dniach od 18 marca 2016 r. do 18 kwietnia 2016 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne projektu decyzji administracyjnej (obwieszczenie k.219 akt adm.).

O wszczęciu postępowania konsultacyjnego Prezes UKE zawiadomił Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK") oraz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej „Prezes URE”) (pism z 18/03/2016 r. k. 269, k. 270 akt adm.).

Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji. Wskazał, że umożliwienie świadczenia usług telekomunikacyjnych przez (...) może mieć korzystny wpływ na rozwój skutecznej konkurencji pomiędzy operatorami telekomunikacyjnymi prowadzącymi działalność gospodarczą w miejscowościach R. i D. ( pismo z 06/04/2016 r. k. 274-275 akt adm.).

Z kolei (...) wskazał, że w projekcie decyzji nie uwzględniono wprowadzonej przez (...) od grudnia 2014 r. zmiany, skutkującej dopuszczeniem do infrastruktury elektroenergetycznej kolejnych operatorów lub przewodów głównych, tj.: dwóch przewodów głównych jednego operatora lub po jednym przewodzie dwóch różnych głównym operatorów. Tą zmianą objęte zostały m.in. miejscowości z gminy W.. W miejscowościach W. i B. drugim operatorem został (...) zgodnie z wydanymi warunkami nr (...) z dnia 23 marca 2015 r. i umową nr (...)r. z dnia 20 lipca 2015 r. W miejscowościach R. i D. drugim operatorem został (...), zgodnie z wydanymi warunkami nr (...) z dnia 20 marca 2015 r. i umową nr (...)r. z dnia 4 grudnia 2015 r.

Tym samym, w opinii (...), dopuszczenie kolejnego, tj. trzeciego operatora w miejscowościach R. i D. spowoduje naruszenie zasady równego traktowania wszystkich podmiotów wnioskujących.

Ponadto wskazał, że warunki decyzji sformułowano w oparciu o wykonaną na zlecenie Prezesa UKE ekspertyzę Słupów Elektroenergetycznych I i II oraz zasadę dopuszczenia jednego operatora telekomunikacyjnego i jednego przewodu głównego światłowodowego, co nie jest zgodne z obecnym stanem faktycznym.

Mając na uwadze powyższe, wniósł o włączenie do akt sprawy oraz uwzględnienie w decyzji dowodów, tj.:

a) Instrukcji Organizacji (...) pracy przy urządzeniach energetycznych (...) (dalej „Instrukcja");

b) Umowy nr (...)r. z dnia 20 lipca 2015 r. wraz z załącznikami nr 1 do 8, zawartej pomiędzy (...) a (...);

c) Umowy nr (...)r. z dnia 4 grudnia 2015 r. wraz z załącznikami nr 1 do 9, zawartej pomiędzy (...) a (...)

oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroenergetyki celem:

-: „określenia docelowej infrastruktury telekomunikacyjnej zgodnie z wydanymi warunkami nr (...) z dnia 20 marca 2015 r. i umową nr (...). z dnia 4 grudnia 2015 r., w postaci drugiego przewodu głównego światłowodowego wraz z przewodami abonenckimi i osprzętem (mufami i zapasami),
-: sporządzenia analizy w zakresie technicznych możliwości instalacji przewodów telekomunikacyjnych głównych i abonenckich, osprzętu (mufy, zapasy) w wyznaczonym pasie ich montażu, tj. w przestrzeni wyznaczonej pomiędzy odległością od ziemi zgodnie z obowiązującymi przepisami i odległością od przewodów energetycznych 1,1 m od dolnego przewodu oraz odległości pomiędzy poszczególnymi przewodami telekomunikacyjnymi - światłowodowymi,
-: sprawdzenia bezpieczeństwa oraz możliwości dostępu do urządzeń energetycznych i telekomunikacyjnych w zakresie prac eksploatacyjnych (w tym możliwości użycia słupołazów)."

(...) zakwestionował:

1. § 2 ust.7 lit. b projektu decyzji określający minimalną odległość 30 cm pomiędzy kablami telekomunikacyjnymi a konstrukcjami wsporczymi i przewodami elektroenergetycznymi linii napowietrznych nN - z uwagi na niezgodność z obowiązującymi zasadami bezpiecznego wykonywania prac w strefie bezpiecznej przy urządzeniach energetycznych, określonymi w Instrukcji.

(...) wskazał, że na terenie działania (...) obowiązuje Instrukcja, w której strefę pracy w odległości bezpiecznej dla napięcia do lkV określono w odległości powyżej 70 cm od elementów sieci znajdujących się pod napięciem. Instrukcja obowiązuje wszystkich, którzy pracują na sieci będącej własnością (...) i jest ogólnie dostępna na stronie internetowej (...).

2. § 2 ust. 5 projektu decyzji określającego tryb opracowania i akceptacji projektu wykonawczego infrastruktury telekomunikacyjnej, a także wniósł o wykreślenie w § 2 ust. 5 sformułowania „według Operatora", użytego w wierszach 11 i 12.

Zdaniem (...) określony w projekcie decyzji sposób zatwierdzania projektu wykonawczego narusza zasadę równego traktowania operatorów telekomunikacyjnych, którzy zawarli już z (...) umowy o współkorzystanie z infrastruktury energetycznej na potrzeby instalacji linii telekomunikacyjnych światłowodowych. Proponowane rozwiązanie polegające na ocenie przez (...) zasadności zgłoszonych przez (...) uwag budzi wiele wątpliwości, gdyż przedmiotowe uwagi dotyczą w praktyce ewentualnych odstępstw od ustaleń określonych w wydanych warunkach podwieszenia linii światłowodowych lub w zawartej umowie.

3. (...) wniósł o:

1) wprowadzenie w § 2 ust. 9 projektu decyzji zmiany poprzez:

- wykreślenie zapisów: „protokół odbiorczy" i „która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru",

- dopisanie: „celem przeprowadzenia sprawdzenia technicznego w terminie do 30 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Operatora";

2) wykreślenie całego § 2 ust. 10 określającego tryb i zasady przeprowadzania odbiorów wykonanej infrastruktury telekomunikacyjnej światłowodowej.

Proponowany zapis, w tym także 30-dniowy termin na przeprowadzenie sprawdzenia technicznego, jest analogiczny z postanowieniami umowy nr (...) z dnia 1 października 2015 r. zawartej pomiędzy (...) a (...) na udostępnienie słupów elektroenergetycznych na podwieszenie sieci telekomunikacyjnej (pkt 21 Załącznika nr 2 „Warunki techniczne budowy i eksploatacji linii telekomunikacyjnych na słupach linii elektroenergetycznej niskiego napięcia Wynajmującego"). Określony w projekcie decyzji (...)-dniowy termin stanowiłby nierówne traktowanie podmiotów.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami (...) nie uczestniczy w procesie odbioru obcej sieci telekomunikacyjnej podwieszonej na słupach linii elektroenergetycznej nN, a jedynie dokonuje sprawdzenia technicznego w zakresie zgodności wykonania tej sieci z wydanymi przez (...) warunkami jej podwieszenia. Przeprowadzenie odbioru podwieszonej infrastruktury telekomunikacyjnej, mające na celu m.in. stwierdzenie zgodności jej wykonania z dokumentacją techniczno-prawną, jest obowiązkiem wyłącznie inwestora tej sieci.

4. dokonanie korekty użytego § 2 ust. 7 lit. b projektu decyzji nieprawidłowego sformułowania „kabli telekomunikacyjnych izolowanych" i zastąpienie go określeniem „kabli telekomunikacyjnych dielektrycznych".

Wnioskowane nazewnictwo jest zdaniem (...) zgodne z pkt 2.3 opracowania „Prawne, techniczne i ekonomiczne aspekty budowanych linii światłowodowych na podbudowie słupowej sieci energetycznej" (autorstwa: K., S., T. (...) Kancelaria Prawnicza), udostępnionego przez Krajowe (...).

5. wprowadzenie do projektu decyzji postanowień zobowiązujących (...) do uzgodnienia projektu wykonawczego, przed jego przedłożeniem (...) do sprawdzenia, z operatorem telekomunikacyjnym, dla którego wcześniej (...) wydał już warunki na podwieszenie przewodów telekomunikacyjnych w miejscowościach R. i D..

W ocenie (...) wymóg ten jest niezbędny w celu uniknięcia kolizji sieci telekomunikacyjnych podwieszonych na tych samych słupach przez kilku operatorów. Proponowaną regulacja obowiązuje już wszystkich operatorów telekomunikacyjnych, którzy uzyskali zgodę na dostęp do infrastruktury elektroenergetycznej (...).

6. wprowadzenie zmiany § 3 ust. 14 projektu decyzji poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Zobowiązuje się Operatora do uiszczania na rzecz Udostępniającego opłaty z tytułu dostępu do jego infrastruktury elektroenergetycznej, zgodnie z cennikiem obowiązującym w tym zakresie w (...). Opłata wyliczana będzie jako iloczyn obowiązującej w (...) S.A. ceny jednostkowej i ilości wykorzystanych przez Operatora słupów Energetycznych I, powiększona o stawkę podatku VAT. Udostępniający uprawniony jest do zmiany ceny jednostkowej z tytułu corocznej aktualizacji cennika opłat obowiązującego w (...). "

Powyższa zasada obowiązuje już w umowach ze wszystkimi operatorami, którzy zawarli z (...) umowy na korzystanie z infrastruktury energetycznej do podwieszenia sieci telekomunikacyjnych. Jej wprowadzenie do decyzji pozwoli uniknąć zarzutu nierównego traktowania operatorów telekomunikacyjnych oraz naruszenia Ustawy o Wspieraniu Rozwoju (pismo z 12/04/2016 r. k.547-550 akt adm.).

Pismem z 15 kwietnia 2016 r. (...) zakwestionował ustaloną w projekcie decyzji wysokość stawki za zapewnienie dostępu do Słupów Elektroenergetycznych I z przeznaczeniem na potrzeby budowy publicznej sieci telekomunikacyjnej. Wskazał, że przedmiotem sporu między Stronami nie była kwestia wysokości opłat za dostęp, a jedynie kwestie techniczne. Strony łączy aktualnie ramowa umowa o współkorzystaniu z infrastruktury elektroenergetycznej, w której ustalono stawki jednostkowe miesięcznego czynszu za dostęp (...) do infrastruktury (...). Umowa ta przewiduje procedurę budowy sieci w kolejnych lokalizacjach, co odbywa się poprzez wydanie warunków szczegółowych. Strony zgodnie ustaliły, że cena za dostęp do jednego słupa będzie zależna od ilości wszystkich słupów wykorzystywanych przez (...) zgodnie z zasadą im więcej słupów tym mniejsza cena za dostęp do jednego słupa elektroenergetycznego. Na wysokość stawki za wykorzystanie jednego słupa ma więc wpływ ilość słupów wykorzystywanych na podstawie wszystkich wydanych dotąd (...) warunków szczegółowych. Aktualnie stawki to:

⚫: 15,00 zł netto/słup/m-c (przy wykorzystaniu do 20 słupów),
⚫: 7,00 zł netto/słup/m-c (przy wykorzystaniu od 20 do 50 słupów),
⚫: 4,50 zł netto/słup/m-c (przy wykorzystaniu powyżej 500 słupów) (Tajemnica przedsiębiorstwa (...) ).

(...) wskazał, że w projekcie decyzji poddanym konsultacjom, Prezes UKE ustalił stawkę w wysokości 5,52 zł netto za słup miesięcznie, zmieniając w tym zakresie zgodne ustalenia Stron. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 5 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, Prezes UKE powinien przy wydawaniu decyzji brać pod uwagę przede wszystkim charakter zaistniałych kwestii spornych, w tym również osiągnięty między Stronami konsensus, co do niektórych kwestii, w tym przypadku stawki za dostęp do infrastruktury technicznej. Skoro żadna ze Stron nie miała wątpliwości co do wysokości obowiązującej stawki za dostęp do infrastruktury Prezes UKE nie powinien dokonywać zmian w tych ustaleniach Stron i jedynie wskazać tę kwestię w decyzji jako bezsporną (pismo k. 567-568 akt adm.).

W dniach od 1 sierpnia 2016 r. do 12 września 2016 r. Prezes UKE przeprowadził ponowne postępowanie konsultacyjne projektu decyzji administracyjnej (obwieszczenie k.598 akt adm.).

Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji, podtrzymując stanowisko z dnia 6 kwietnia 2016 r ( pismo z 07/09/2016 r. k. 652-653 akt adm.)

(...) wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, w związku z wydaniem z dniem 2 września 2016 r. (...) Warunków zawieszenia przewodów i udzielenia dostępu do słupów elektroenergetycznych w miejscowościach R. i D. z przeznaczeniem na potrzeby publicznej sieci telekomunikacyjnej, na zasadach określonych umową ramową Nr (...) zawartą przez Strony w dniu 20 lipca 2015 r. Wydanie tych warunków nastąpiło w związku z wygaśnięciem Warunków zawieszenia przewodów wydanych wcześniej (...).

Jednocześnie odnosząc się bezpośrednio do projektu konsultowanej decyzji (...) podtrzymał uwagi zgłoszone w stanowisku konsultacyjnym z 12 kwietnia 2016 r . (pismo 07/09/2016 r. k. 656-659 ).

Pismem z 16 września 2016 roku (...) odniósł się do Stanowiska II (...) i podtrzymał Wniosek. (...) podniósł, że wydane 2 września 2016 r. Warunki techniczne nie dotyczą wszystkich lokalizacji objętych Wnioskiem, ponadto samo wydanie Warunków technicznych nie jest tożsame z zapewnieniem (...) dostępu do infrastruktury (pismo k.703-704 akt adm.).

Pismem z 16 listopada 2016 r. Prezes UKE przekazał projekt decyzji Prezesowi URE z prośbą o jego uzgodnienie. Prezes URE przedstawił stanowisko do przedłożonego mu do uzgodnienia projektu decyzji i wprowadzenie następujących zmian:

1. W całej treści projektu decyzji należy stosować nazwę (...)
zamiast (...);

2. § 2 ust. 3 projektu decyzji powinien brzmieć: „ Wykonanie i eksploatacja Infrastruktury
nie może naruszać obowiązujących przepisów prawa i Instrukcji Ruchu i Eksploatacji
Sieci Dystrybucyjnej (dalej (...)) Udostępniającego w takim zakresie, w jakim
Operator będzie korzystał z elektroenergetycznej infrastruktury technicznej
Udostępniającego.";

3. Do § 3 projektu decyzji należy dodać nowy ustęp w brzmieniu: „Zobowiązuje się Operatora do stosowania postanowień (...) S.A. - w części dotyczącej dostępu do słupów elektroenergetycznych w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej - tj. postanowień następujących punktów: III. 1.1. b), c); III. 1.2. b), e); III.1.3.; IIL1.4.; III.2.1.; III.4.L; III.4.2.; III.5.L; III.5.2.; III.5.3.; III.5.4.; M.5.5.; III.8.L; III.8.3.; III.9.1.; III.10.3.; UI.10.4.; III.10.5.; ULI 1.2.; VI.6.3.; VI.6.4.; VI.6.5.; VI.6.6.; VI.6.7.; VI.6.8. (...) SA. Jednocześnie Operator jest zobowiązany do przestrzegania (...) S.A. w analogicznym zakresie, także w przypadku ewentualnej zmiany (...) S.A. (np. zmian w zakresie numeracji odnośnych postanowień)."

4. W § 2 projektu decyzji powinno się zamienić kolejność ust. 5 z ust. 6;

5. W § 2 ust. 6 projektu decyzji powinno się dodać zdanie w brzmieniu: „Operator ponosi wszelkie koszty z tytułu udostępnienia dokumentacji technicznej Słupów Elektroenergetycznych przez Udostępniającego.";

6. W § 3 projektu decyzji po ust. 11 należy dodać nowy ustęp w brzmieniu: „Zobowiązuje się Operatora do pokrycia wydatków z tytułu faktycznego nadzoru pełnionego przez Udostępniającego nad wykonywaniem prac, o których mowa w § 2 ust. 2 lit b) decyzji. Rozliczenie nastąpi w oparciu o wystawioną przez Udostępniającego fakturę VAT, zgodnie z obowiązującym cennikiem, a termin jej płatności wyniesie 14 dni od dnia jej otrzymania przez Operatora. ";

7. § 3 ust. 6 projektu decyzji powinien brzmieć: „Operator ponosi odpowiedzialność za zainstalowane w ramach wykonywanej Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na Słupy Elektroenergetyczne I i linię elektroenergetyczną Udostępniającego oraz za powodowane przez te urządzenia zakłócenia pracy innych urządzeń Udostępniającego. Odpowiedzialność za zainstalowane w ramach wykonanej Infrastruktury urządzenia, w szczególności ich wpływ na Słupy Elektroenergetyczne I i linię elektroenergetyczną Udostępniającego, nie dotyczy zwykłego zużycia Słupów Elektroenergetycznych I i linii elektroenergetycznych Udostępniającego. ";

8. § 3 ust. 7 projektu decyzji powinien brzmieć: „Zobowiązuje się Operatora do prowadzenia prac instalacyjnych oraz konserwacyjnych swoich urządzeń stanowiących elementy Infrastruktury w sposób niekolidujący z innymi instalacjami znajdującymi się na Słupach Elektroenergetycznych oraz nie powodując ich uszkodzenia bądź wadliwego działania. Prace instalacyjne oraz konserwacyjne mogą być wykonane tylko przez osoby upoważnione przez Operatora i Udostępniającego posiadające wymagane przepisami prawa uprawnienia kwalifikacyjne, pod warunkiem, że nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 26 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju:

a) Obniżenie bezpieczeństwa dostarczania energii elektrycznej, Powodowanie niekorzystnych zmian cen lub stawek za dostarczoną energię elektryczną i zakresu ich dostarczania odbiorcom przyłączonym do sieci,

b) Uniemożliwienie wywiązywania się przez podmioty wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska,

c) Uniemożliwienie racjonalnego korzystania z infrastruktury technicznej wykorzystywanej do wykonywania ich podstawowej działalności.";

9. § 7 ust. 1 projektu decyzji powinien brzmieć: „W przypadku wystąpienia awarii
rozumianej jako stan techniczny Infrastruktury lub jej elementów uniemożliwiający
lub poważnie ograniczający świadczenie usług telekomunikacyjnych, Udostępniający
zapewni Operatorowi każdorazowy dostęp do Słupów Elektroenergetycznych I w takim
zakresie, w jakim jest to niezbędne do usunięcia awarii, pod warunkiem, że nie zachodzą
przesłanki o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy szerokopasmowej:

a. Obniżenie bezpieczeństwa dostarczania energii elektrycznej,

b. Powodowanie niekorzystnych zmian cen lub stawek za dostarczoną energię elektryczną i zakresu ich dostarczania odbiorcom przyłączonym do sieci,

c. Uniemożliwienie wywiązywania się przez podmioty wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej z obowiązków w zakresie ochrony interesów odbiorców i ochrony środowiska,

d. Uniemożliwienie racjonalnego korzystania z infrastruktury technicznej wykorzystywanej do wykonywania ich podstawowej działalności. ";

10. § 3 ust. 14 projektu decyzji, ostatni akapit, należy zmodyfikować w następujący sposób: „- miesięcznie za słup z tytułu dostępu do każdego wykorzystanego Słupa Elektronergetycznego I, pomnożoną przez ilość udostępnionych Operatorowi Słupów Elektronergetycznych I. Udostępniający ma prawo do waloryzacji stawek opłat określonych powyżej w każdym roku kalendarzowym w oparciu o wskaźniki wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS") na podstawie pisemnej informacji przesłanej przez Udostępniającego do Operatora. Zmiana tych stawek dokonana w myśl postanowień niniejszego ustępu obowiązywać będzie Operatora od miesiąca następującego po miesiącu, w którym informacja o zmianie została przesłana do wiadomości Operatora.";

11. § 6 projektu decyzji powinien brzmieć: „Zobowiązuje się Strony do zachowania w tajemnicy, nieudostępniania osobom trzecim bez zgody drugiej Strony i niewykorzystywania w inny sposób niż do celów realizacji niniejszej decyzji, jakichkolwiek informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem niniejszej decyzji. Przedmiotowe zobowiązanie nie obowiązuje, jeżeli obowiązek przekazania takich informacji wynika z przepisów powszechnie obowiązujących lub na żądanie właściwego organu.";

12. § 2 ust. 5 projektu decyzji powinien mieć brzmienie wskazujące, że projekt wykonawczy musi być zaakceptowany przez Udostępniającego;

13. § 2 ust. 10 projektu decyzji wydłużeniu powinien ulec termin akceptacji protokołu odbiorczego, o którym mowa w § 2 ust. 9 projektu decyzji, przez (...).

14. § 7 projektu decyzji powinien mieć brzmienie jednoznacznie wskazujące na nadrzędność infrastruktury elektroenergetycznej nad infrastrukturą telekomunikacyjną w razie awarii ( postanowienie z 23/12/2016 r. k. 740-743 akt adm.).

Pismem z 12 maja 2017 r. Prezes UKE zawiadomił Strony, iż zgodnie z art. 10 § 1 kpa mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (zawiadomienie k.784 akt adm.).

Do dnia wydania decyzji, Strony nie skorzystały z przysługujących im w powyższym zakresie uprawnień.

7 czerwca 2017 roku Prezes UKE wydał zaskarżoną Decyzję (Decyzja k.785-817).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych powyżej dowodów, które uznał za wiarygodne, gdyż żadna ze stron nie podnosiła wątpliwości co do ich wiarygodności.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa a podnoszone przez powoda zarzuty nie są trafne, stąd nie mogą skutkować uchyleniem, czy też zmianą Decyzji.

Stosownie do art. 17 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju operator sieci zapewnia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do infrastruktury technicznej, w tym współkorzystanie z niej, w celu realizacji szybkiej sieci telekomunikacyjnej.

Zgodnie z definicją zawartą w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 8 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, przez operatora sieci należy rozumieć przedsiębiorcę telekomunikacyjnego lub podmiot wykonujący zadania z zakresu użyteczności publicznej, w tym jednostkę samorządu terytorialnego, natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 7 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju szybka sieć telekomunikacyjna to sieć telekomunikacyjna zdolna do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s.

W przypadku niepodjęcia negocjacji przez operatora sieci, odmowy udzielania tego dostępu lub nie zawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej (art. 21 ust. 2 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju).

Zgodnie zaś z przepisem art. 22 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju „ 1. Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 90 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę następujące kryteria:

1) interes odbiorców usług świadczonych przez podmioty wykonujące zadania z zakresu użyteczności publicznej;

2) interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych;

3) obowiązki nałożone na podmiot wykonujący zadania z zakresu użyteczności publicznej;

4) promocję nowoczesnych usług telekomunikacyjnych;

5) charakter zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej zarówno zaproponowanych przez strony negocjacji, jak też mogących stanowić rozwiązania alternatywne;

6) interes publiczny, w tym ochronę środowiska;

7) utrzymanie ciągłości świadczenia usług.

2. Decyzja w sprawie współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej zastępuje umowę w zakresie objętym decyzją, z tym że w odniesieniu do przedsiębiorstw energetycznych decyzję wydaje się po zasięgnięciu opinii Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.

3. W przypadku zawarcia przez zainteresowane strony umowy o współkorzystaniu lub o dostępie do infrastruktury technicznej decyzja o współkorzystaniu lub o dostępie do infrastruktury technicznej wygasa z mocy prawa w części objętej umową.

4. Decyzja w sprawie współkorzystania lub dostępu do infrastruktury technicznej może zostać zmieniona przez Prezesa UKE na wniosek każdej ze stron, której ona dotyczy, lub z urzędu, w przypadkach uzasadnionych potrzebą zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych oraz skutecznej konkurencji.”.

Okolicznością bezsporną było, iż powód oraz zainteresowany nie zawarli umowy o dostępie, a zatem Prezes UKE był uprawniony do wydania decyzji, w której wziął pod uwagę warunki dostępu, o którym mowa w art. 17 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, jakie Udostępniający oferuje innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, mając na uwadze potrzebę uwzględnienia interesu obu stron postępowania. Tym samym (...) uzyskał prawo dostępu do Słupów Elektroenergetycznych I i realizacji inwestycji z uwzględnieniem praw (...).

Przechodząc do oceny poszczególnych zarzutów podniesionych przez powoda w odwołaniu, należy przede wszystkim zauważyć, że określenie w Decyzji wzajemnych praw i obowiązków stron odmiennie od ich uregulowania w umowach łączących powoda z innymi operatorami samo przez się nie prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania operatorów telekomunikacyjnych. Zgodzić się bowiem należy z Prezesem UKE, że zapisy poszczególnych umów są wynikiem siły negocjacyjnej każdej ze stron, a zatem nie zawsze uwzględniają w równym stopniu interesy obu stron, w przeciwieństwie do Decyzji Prezesa UKE.

Sąd nie podzielił stanowiska powoda, iż konieczne jest wykreślenie w § 2 ust. 5 sformułowania „według Operatora", użytego w wierszach 11 i 12.

Powyższy zarzut należy uznać za nieuzasadniony, ponieważ jak słusznie zauważył Prezes UKE (...) przygotowując projekt wykonawczy zobowiązany jest do stosowania przepisów prawa oraz między innymi Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej (IRiESD), a zatem zainteresowany nie ma pełnej i nieograniczonej swobody, co do sposobu przygotowania projektu wykonawczego.

Wprowadzenie kwestionowanego zapisu wynikało z zaobserwowanych przez Prezesa UKE praktyk polegających na zgłaszaniu przez udostępniających wielu zastrzeżeń – nieuzasadnionych w celu zablokowania możliwości faktycznej realizacji Decyzji. Powyższy zapis z jednej strony chroni powoda przed nieuzasadnionymi uwagami zgłaszanymi do projektu, a z drugiej strony (...) - poprzez nakazanie wykonania projektu zgodnie z przepisami. Tym samym nie istniej zagrożenie wykonania projektu w sposób zagrażający instalacjom powoda.

Powód żądał również zmiany użytego § 2 ust. 7 Decyzji nieprawidłowego sformułowania „kabli telekomunikacyjnych izolowanych" i zastąpienie go określeniem „kabli telekomunikacyjnych dielektrycznych".

Wnioskowane nazewnictwo, zdaniem (...), jest zgodne z pkt 2.3 opracowania „Prawne, techniczne i ekonomiczne aspekty budowanych linii światłowodowych na podbudowie słupowej sieci energetycznej" (autorstwa: K., S., T. (...) Kancelaria Prawnicza), udostępnionego przez Krajowe (...).

W ocenie Sądu brak jest uzasadnionych podstaw do zmiany zastosowanego w Decyzji nazewnictwa skoro, jak wskazano w jej uzasadnieniu sformułowanie „kable telekomunikacyjne izolowane" jest powszechnie stosowane w środowisku przedsiębiorców telekomunikacyjnych realizujących inwestycje na infrastrukturze elektroenergetycznej i odpowiada kablom telekomunikacyjnym wykorzystywanym do podwieszania na tej infrastrukturze. Zatem zastosowanie w/w sformułowania pozwoli zainteresowanemu na realizację inwestycji z użyciem kabli telekomunikacyjnych powszechnie stosowanych na rynku i nadających się do podwieszenia na infrastrukturze elektroenergetycznej.

W odwołaniu powód wnosił również o wykreślenie z § 2 ust. 9 Decyzji zapisów „protokół odbiorczy" i „która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru" oraz dopisanie: „celem przeprowadzenia sprawdzenia technicznego w terminie do 30 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Operatora”.

Zdaniem powoda koniczne jest również wykreślenie całego § 2 ust. 10 Decyzji o treści „W przypadku, gdy do podpisania protokołu odbiorczego, o którym mowa w ust. 9 powyżej nie dojdzie w terminie 14 dni od dnia przedstawienia protokołu odbiorczego Udostępniającemu, uznaje się, że protokół odbiorczy został zaakceptowany bez zastrzeżeń.”.

Zdaniem powoda zgodnie z obowiązującymi przepisami nie uczestniczy w procesie odbioru obcej sieci telekomunikacyjnej podwieszonej na słupach linii elektroenergetycznej nN, a jedynie dokonuje sprawdzenia technicznego w zakresie zgodności wykonania tej sieci z wydanymi przez siebie warunkami jej podwieszenia. Przeprowadzenie odbioru podwieszonej infrastruktury telekomunikacyjnej, mające na celu m.in. stwierdzenie zgodności jej wykonania z dokumentacją techniczno-prawną, jest obowiązkiem wyłącznie inwestora tej sieci.

Z powyższą argumentacją nie można się zgodzić, choć przyjęte w Decyzji nazewnictwo może wprowadzać w błąd co do charakteru omawianego protokołu. Jednakże szczegółowe zapoznanie się z treścią kwestionowanego zapisu wyjaśnia, jakich czynności będzie dotyczył „protokół odbiorczy”. Otóż zgodnie z § 2 ust. 9 „Po wykonaniu Infrastruktury Udostępniający oraz Operator potwierdzą fakt oraz zakres wykonanych przez Operatora prac w protokole odbiorczym, podpisanym przez każdą ze Stron. Po wykonaniu Infrastruktury, Operator przekazuje Udostępniającemu, w terminie 7 dni od dnia zakończenia prac dokumentację powykonawczą, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru.”.

Zatem protokół odbiorczy ma odzwierciedlać jedynie fakt oraz zakres wykonanych prac, natomiast wbrew twierdzeniom powoda nie będzie potwierdzeniem przez niego technicznego odbioru wykonanych prac.

Zdaniem powoda proponowany zapis, w tym także 30-dniowy termin na przeprowadzenie sprawdzenia technicznego, jest analogiczny z postanowieniami umowy nr (...) z 1 października 2015 r. zawartej pomiędzy (...) a (...) na udostępnienie słupów elektroenergetycznych na podwieszenie sieci telekomunikacyjnej (pkt 21 Załącznika nr 2 „Warunki techniczne budowy i eksploatacji linii telekomunikacyjnych na słupach linii elektroenergetycznej niskiego napięcia Wynajmującego"). Określony w projekcie decyzji (...)-dniowy termin stanowiłby nierówne traktowanie podmiotów.

Jak już wcześniej zaznaczono, dla Sądu powyższy argument jest niezasadny, ponieważ o nierównym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych można by było mówić tylko, wtedy, gdyby to Prezes UKE w wydawanych przez siebie Decyzjach zastępujących umowy o dostępie stosowałby różne terminy w stosunku do różnych przedsiębiorców w takim samym stanie faktycznym. Jednakże z taką sytuacją Sąd nie miał do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Powód wnosił również o wprowadzenie zmiany do § 3 ust. 14 Decyzji poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zobowiązuje się Operatora do uiszczania na rzecz Udostępniającego opłaty z tytułu dostępu do jego infrastruktury elektroenergetycznej, zgodnie z cennikiem obowiązującym w tym zakresie w (...). Opłata wyliczana będzie jako iloczyn obowiązującej w (...) S.A. ceny jednostkowej i ilości wykorzystanych przez Operatora słupów Energetycznych I, powiększona o stawkę podatku VAT. Udostępniający uprawniony jest do zmiany ceny jednostkowej z tytułu corocznej aktualizacji cennika opłat obowiązującego w (...). "

Powód podkreślił, że powyższa zasada obowiązuje już w umowach ze wszystkimi operatorami, którzy zawarli z (...) umowy na korzystanie z infrastruktury energetycznej do podwieszenia sieci telekomunikacyjnych. Jej wprowadzenie do decyzji pozwoli uniknąć zarzutu nierównego traktowania operatorów telekomunikacyjnych oraz naruszenia Ustawy o Wspieraniu Rozwoju.

W ocenie Sądu rozwiązanie zaproponowane przez Prezesa UKE o treści „Udostępniający ma prawo do waloryzacji stawek określonych powyżej, w każdym roku kalendarzowym w oparciu o wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej „Prezes GUS") na podstawie pisemnej informacji przesłanej przez Udostępniającego do Operatora. Zmiana tych stawek dokonana w myśl postanowień niniejszego ustępu obowiązywać będzie Operatora od miesiąca następującego po miesiącu, w którym informacja o zmianie została przesłana do wiadomości Operatora.” jest prawidłowe, ponieważ z jednej strony chroni zainteresowanego przed samodzielną i dowolną decyzją Udostępniającego do zmiany stawek z tytułu corocznej aktualizacji opłat za udostępniany słup, a z drugiej strony przyznaje temu ostatniemu prawo do zmiany wysokość opłat. Jednocześnie sposób zmiany wysokości stawki został precyzyjnie opisany w Decyzji.

Dodatkowo, Sąd w pełni zgadza się z Prezesem UKE, iż zaproponowanym zapis określający sposób realizowania podwyżek opłat uwzględnia sytuację panująca na rynku, a nie będzie wynikał z jednostronnej decyzji powoda. To zdaniem Sądu zapewni równomierne rozłożenie praw i obowiązków stron, do których skierowana jest decyzja, w przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez powoda.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia, oddalił wniesione odwołanie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. zgodnie z którym strona, która przegrała proces zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi koszty niezbędne do dochodzenia lub obrony jego praw. Na koszty należne Prezesowi UKE i zainteresowanemu złożyło się wynagrodzenie pełnomocników w wysokości 720,00 zł ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015, poz. 1804 z zm.) (zgodnie z treścią obowiązującą w dacie wniesienia odwołania do Prezesa UKE) oraz 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa na rzecz zainteresowanego.

SSO Anna Maria Kowalik

Przewodniczący –	SSO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	st. sekr. sąd. Joanna Preizner

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE