UZASADNIENIE

Zamawiający – (...) – prowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Rozbudowę stacji 400/110 kV M. dla wprowadzenia linii 400 kV" oraz na: „Rozbudowę stacji 400/110 kV P. w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV”. postępowanie zostały wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 kwietnia 2019 r. pod nr (...) oraz pod nr (...) W tym samym dniu (na Platformie Zakupowej: (...) Zamawiający opublikował treść ogłoszeń o zamówieniach oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.04.2019 r. sprawy o sygn. akt: KIO (...), sygn. akt: KIO (...) zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO (...):

W dniu 15 kwietnia 2019 r. (...) S.A zwane dalej: (...) S.A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO (...) oraz w sprawie o sygn. akt: KIO(...)” wniosło odwołanie na treść postanowień SIWZ. Wskazał na następujące postanowienia SIWZ.

1. Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umowa, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;

2. Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy"';

3. Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego”;

4. Art. 2.1 PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy'";

5. Art. 11.2 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego wynagrodzenia o następującej treści: „Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;

6. Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również w przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.2.1, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPLJ dochodzi do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie wykonawcy;

7. Pkt 1.3.22 PFU, zgodnie z którym „Wykonawca jest zobowiązany zapoznać się z przepisami prawa krajowego, wspólnotowego oraz wytycznymi, określającymi zasady przygotowania i realizacji projektów realizowanych przy wykorzystaniu środków pomocowych, w ramach danego źródła dofinansowania oraz zobowiązuje się do wykonania Zamówienia z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z Umową oraz Wymogami Prawa. W zakresie niewynikającym wprost z postanowień Umowy lecz związanym z wykonaniem Zamówienia w okresie jego wykonania oraz po jego wykonaniu, Wykonawca zobowiązuje się podjąć wszelkie starania i czynności, wykonać wszelkie prace oraz podjąć dodatkowe zobowiązania, które będą konieczne dla wywiązania się z obowiązków związanych z przyznanym dofinansowaniem realizacji Projektu oraz realizacji zobowiązań Zamawiającego wynikających ze wskazanych powyżej regulacji”, w zw. z. pkt. 1.3.25 PFU wskazującego, iż „w przypadku doprecyzowania dodatkowych wymagań w zakresie spełnienia funkcjonalności inteligentnej przesyłowej sieci elektroenergetycznej przez organy administracji państwowej odpowiedzialnej za wdrożenie i zarządzanie środkami unijnymi w ramach POliŚ 2014-2020 ww. wytyczne zostaną niezwłocznie przekazane w formie dodatkowego załącznika do przedmiotowej dokumentacji, w związku z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia i przenoszeniem nieproporcjonalnych, nieuzasadnionych niemożliwych do przewidzenia ryzyk na Wykonawcę;

8. Pkt 1.3.3. PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji kiedy wyłączenia te odbywać się będą poza planowanymi terminami;

9. Pkt 1.3.11 PFU, określającego oczekiwane przez Zamawiającego „Dostosowanie układu zasilania potrzeb własnych stacji do obowiązującego standardu: „Zasady optymalizacji układów j elementów zasilania potrzeb AC i DC stacjach elektroenergetycznych" wraz z instalacją dodatkowych zbiorników paliwa agregatów w celu zapewnienia minimalnego czasu pracy agregatu przez 24 godziny przy 100% obciążenia”, w związku z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia i przenoszeniem nieproporcjonalnych, nieuzasadnionych i niemożliwych do przewidzenia ryzyk na Wykonawcę; .

10. Pkt 1.3.20 PFU, poprzez nieprecyzyjne i niejasne określenie zakresu obowiązków, jakie Wykonawca ma wykonać w ramach zadania;

11. Pkt 3.1.3.4. PFU nakładający na Wykonawcę obowiązek wypełniania wymogów decyzji środowiskowych nawet po terminie odbioru końcowego, co rodzi po jego stronie ryzyko ponoszenia kosztów, za które nie ponosi on odpowiedzialności oraz odpowiedzialność z tytułu zdarzeń, nawet jeśli wykraczają one poza SIWZ i zakres zamówienia.

Odwołujący zarzucił zaskarżonej czynności naruszenie:

1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty i uzyskanie zamówienia w ramach niniejszego postępowania;

2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu;

3. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 29 Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W oparciu o tak przedstawione zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. Usunięcie z IPU art. 1.4.1;

2. Zmianę art. 1.4.3 IPU na następujące brzmienie: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego”;

3. Usunięcie z IPU art. 1.4.6;

4. Wykreślenie z art. 2.1 IPU fragmentu „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”;

5. Usunięcie z art. 11.2 IPU zdania: „Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;

6. Zmianę art. 24.2.5.a IPU na następujące brzmienie: .Jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub jego części stanowić będzie bezpośredni skutek zmian Umowy lub Załączników do Umowy z tym związanego z takimi zmianami wzrostu kosztów po stronie Wykonawcy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy (Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia] lub”;

7. Zmianę pkt 1.3.2.2 PFU, poprzez wykreślenie zdania „W zakresie niewynikającym wprost z postanowień Umowy lecz związanym z wykonaniem zamówienia w okresie jego wykonania oraz po jego wykonaniu, Wykonawca zobowiązuje się podjąć wszelkie starania i czynności, wykonać wszelkie prace oraz podjąć dodatkowe zobowiązania, które będą konieczne dla wywiązania się z obowiązków związanych z przyznanym dofinansowaniem realizacji Projektu oraz realizacji zobowiązań Zamawiającego wynikających ze wskazanych powyżej regulacji”, oraz zmianę pkt 1.3.25 PFU poprzez wykreślenie zdania „W przypadku doprecyzowania dodatkowych wymagań w zakresie spełnienia funkcjonalności inteligentnej przesyłowej sieci elektroenergetycznej przez organy administracji państwowej odpowiedzialnej za wdrożenie i zarządzanie środkami unijnymi w ramach POliŚ 2014-2020 ww. wytyczne zostaną niezwłocznie przekazane w formie dodatkowego załącznika do przedmiotowej dokumentacji';

8. Zmianę pkt 1.3.3. PFU poprzez dodanie na końcu zdania „Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania włączeń w planowanych terminach i liczby dni włączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych”;

9. Doprecyzowanie pkt 1.3.11 PFU w sposób umożlwiający oszacowanie niezbędnego zakresu prac i skalkulowanie oferty lub zastąpienie zdania w pkt 1.2.11.2 (...)Ewentualne rozbieżności stanu rzeczywistego w stosunku do zakresu wskazanego w załączniku nr Z04 nie mogą być podstawą do jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego” zdaniem „Ewentualne rozbieżności stanu rzeczywistego w stosunku do zakresu wskazanego w załączniku nr 7.04 mogą być podstawą roszczeń wobec Zamawiającego”.

10. Doprecyzowanie pkt 1.3.20 PFU w sposób umożlwiający oszacowanie niezbędnego zakresu prac i skalkulowanie oferty, w tym w szczególności pkt: 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7, 1.3.20.9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU.

11. Zmianę pkt 3.1.3.4 PFU poprzez wykreślenie zdania: „(w tym również tych wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania)” oraz dodanie następującego zdania: „w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności wykraczających poza SIWZ, Wykonawca będzie miał prawo wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniem”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO (...):

W dniu 15 kwietnia 2019 r. (...) S.A., zwane dalej: (...) S.A.” wniosło odwołanie na treść postanowień SIWZ:

1. Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;

2. Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę

oświadczenia o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy";

3. Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę

oświadczenia o następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego”;

4. Art. 2.1 IPU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy'";

5. Art. 11.2 PIJ, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego wynagrodzenia o następującej treści: „ Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;

6. Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również w przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.21, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPU dochodzi do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie Wykonawcy;

7. Pkt 2 ppkt. 2) oraz pkt: 2.1 .1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFUJ, zawierające sprzeczne informacje co do konieczności wykonania robót budowlanych związanych z drogą pożarową prowadzoną do terenu stacji od strony wschodniej;

8 Pkt 3.1. PFU, nakładający na Wykonawcę obowiązek wypełniania wymogów decyzji środowiskowych nawet po terminie odbioru końcowego, co rodzi po jego stronie ryzyko ponoszenia kosztów, za które nie ponosi on odpowiedzialności i których wysokości na obecnym etapie nie może przewidzieć;

9. Pkt 3.2 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji, kiedy wyłączenia te odbywać się będą poza planowanymi terminami, poprzez co na obecnym etapie Wykonawca nie może przewidzieć skutków finansowych i prawnych takich wyłączeń, a w konsekwencji prawidłowo skalkulować swej Oferty;

10. Pkt 3.7.13 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę odpowiedzialność za stan fundamentów, które stanowią własność Zamawiającego i tylko Zamawiający może określić ich stan, pozbawiając przy tym Wykonawcę możliwości dochodzenia roszczeń, jakie mogą się pojawić po ustaleniu faktycznego stanu fundamentów na etapie realizacji zamówienia;

11. Pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, w którym Zamawiający nakazuje Wykonawcy modernizację stanowisk, których stan nie jest znany, powodując przy tym niemożność przewidzenia przez Wykonawcę zakresu wymaganych od niego prac, co w konsekwencji wpływa na brak możliwości właściwej kalkulacji ceny oferty;

12. Pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU, w którym Zamawiający nakazuje Wykonawcy modernizację stanowisk, których stan nie jest znany, powodując przy tym niemożność przewidzenia przez Wykonawcę zakresu wymaganych od niego prac, co w konsekwencji wpływa na brak możliwości właściwej kalkulacji ceny oferty;

13. Pkt 13.12.2 PFU, w którym Zamawiający przerzuca w całości na wykonawcę odpowiedzialność za warunki geotechniczne, których na etapie składania oferty wykonawca nie jest w stanie przewidzieć. Zarzucił naruszenie:

1. Usunięcie z IPU art. 1.4.1;

3. Usunięcie z IPU art. 1.4.6;

4. Wykreślenia z art. 2.1 IPCJ fragmentu „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”;

6. Zmianę art. 24.2.5.a IPU na następujące brzmienie: jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub jego części stanowić będzie bezpośredni skutek zmian Umowy lub Załączników do C/motym związanego z takimi zmianami wzrostu kosztów po stronie Wykonawcy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub noty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy (Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia]; lub”;

7. Zmianę pkt 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU poprzez wykreślenie postanowień nakładających na Wykonawcę obwiązek budowy drogi pożarowej do terenu stacji od strony wschodniej, ewentualnie o wykreślenie z pkt 2, ppkt 2) PFU zdania: „Budowa dodatkowej drogi pożarowej do terenu stacji od strony wschodniej znajduje się poza zakresem niniejszego zadania”;

8. Zmianę pkt 3.1. PFU, poprzez wykreślenie fragmentu: „(w tym również tych wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania)” oraz dodanie następującego zdania: „w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności, Wykonawca będzie miał prawo wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniem";

9. Zmianę pkt 3.2. PFU, poprzez dodanie na końcu zdania „Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach i liczby dni wyłączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych.

10. Zmianę w pkt 3.7.13 PFU brzmienia zdania: „w przypadku gdy na etapie prac budowalnych okaże się, że naprawa fundamentu nie jest możliwa Wykonawca zobowiązany

jest wymienić dany fundament, ww. nie może stanowić podstawy do roszczeń w stosunku do Zamawiającego” na następujące brzmienie „w przypadku gdy na etapie prac budowalnych okaże się, że naprawa fundamentu nie jest możliwa Wykonawca zobowiązany jest wymienić dany fundament. W takim przypadku, Wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniem”;

11. Zmianę pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, poprzez dodanie zdania: „Z tytułu wykonania ww. prac Wykonawca będzie uprawniony do żądania zapłaty za realnie wykonaną ilość prac oraz jeśli zajdzie taka konieczność przedłużenia czasu na ukończenie”;

12. Zmianę pkt 3.7.16, ppkt 9) PFUJ, poprzez dodanie zdania „Z tytułu wykonania ww. prac Wykonawca będzie uprawniony do żądania zapłaty za realnie wykonaną ilość prac oraz jeśli zajdzie taka konieczność przedłużenia czasu na ukończenie”;

13. Wykreślenie z pkt 3.12.2 PFU zdania „Opracowane i przekazane przez Zamawiającego dokumentacje geotechniczne nie mogą być podstawą do roszczeń dla Wykonawcy”.

Zamawiający wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, oddzielne odpowiedzi na odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań.

Wyrokiem z dnia 10 maja 2019 roku wydanym w sprawach o sygn.. akt: KIO (...) i KIO (...) Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2019 roku odwołań wniesionych przez wykonawcę (...) SA w G. w postępowaniu prowadzonym przez (...) SA w K. przy udziale: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO (...) i KIO (...) po stronie odwołującego), oraz (...) SA w O. (zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO (...) po stronie odwołującego) orzekła:

W pkt. 1.A

a) umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2 i 3) - dot. pkt 1.3.2.2 i 1.3.2.5 Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanego dalej: „PFU”, z pkt 9 odwołania (str. 3) - dot. pkt

1.3.11. PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) - dot. pkt 1.3.20. PFU (czyli wszystkich jednostek redakcyjnych wskazanych szczegółowo w odwołaniu - 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7, 1.3.20.9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU) - oraz z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.1.3.4 PFU /de facto wobec omyłki pisarskiej pkt 1.3.4. PFU/, z uwagi na ich wycofanie.

b) uwzględniła odwołanie co do zarzutu z pkt 6 odwołania (str. 2) - dot. art. 24.2.5 a IPU, i nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie postanowień IPU, czyli wzoru umowy celem zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz wobec braku proporcjonalności istniejących postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie dodatkowego wynagrodzenia lub też zmiany, tj. zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w wypadku niezawinionego przez Wykonawcę, mimo jego gotowości, braku możliwości otrzymania ustalonych w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówień wyłączeń, co skutkuje koniecznością zmiany, tj. przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Zamawiający może wprowadzić do wzoru umowy odrębny mechanizm albo rozszerzyć istniejące mechanizmy zawarte w art. 24.2.5a IPU w kontekście sposobu kalkulacji zmiany wynagrodzenia wynikającego z art. 25 IPU. Zamawiający musi określić okoliczności zapłaty dodatkowego lub zwiększonego wynagrodzenia m.in. kwestię niezawinienia Wykonawcy, ustalić konieczność wykazania przez Wykonawcę poniesienia dodatkowych realnych, rzeczywistych kosztów, jak i związku przyczynowo - skutkowego między brakiem możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia, a poniesionymi realnymi, rzeczywistymi kosztami, co skutkowało koniecznością zmiany, tj. przedłużenia terminu realizacji zamówienia, ustalić mechanizm przeliczenia wartości wynagrodzenia, które należy się Wykonawcy z tego tytułu (w wypadku jego zwiększenia), jak i sposób dojścia do zmiany umowy. W wypadku ustalenia dodatkowego wynagrodzenia dla Wykonawcy związanego z brakiem możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia nie z winy Wykonawcy i pozostawaniem przez Wykonawcę de facto w gotowości i faktycznym przestoju (brak wyłączenia uniemożliwia realizacje zamówienia) Zamawiający musi ustalić sposób określenia jego wysokość względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Takie wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. W tym wypadku również należy ustalić konieczność wykazania związku przyczynowo - skutkowego przez Wykonawcę tak, jak zostało to wskazane powyżej w sentencji. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

W pkt. 1B.

a) Umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2) - dot. pkt 2 ppkt 2) oraz pkt: 2.1.1, 3.3, 3.9,

3.9.1 PFU, z pkt 8 odwołania (str. 2) - dot. pkt 3.1 PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.13 PFU, z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, z pkt 12 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU i 13 odwołania (str. 3) - dot. pkt 13.12.2 PFU, z uwagi na ich wycofanie.

W pkt 2. Krajowa Izba Odwoławcza kosztami postępowania obciążyła (...) S.A w K. i;

W pkt. 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez (...) S.A w G. tytułem wpisu od odwołań,

A w pkt 2.2. zasądziła od (...) S.A w K. na rzecz (...) S.A w G. kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocników dla każdej ze spraw.

Krajowa Izba Odwoławcza powyższe rozstrzygnięcie oparła na następujących ustaleniach faktycznych i ocenie:

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO (...):

(...) S.A.:

W zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2 i 3) - dot. pkt 1.3.2.2 i 1.3.2.5 PFU, z pkt 9 odwołania (str. 3) - dot. pkt 1.3.11. PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) - dot. pkt 1.3.20. PFU (czyli wszystkich jednostek redakcyjnych wskazanych szczegółowo w odwołaniu - 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7, 1.3.20.9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU) - oraz z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.1.3.4 PFU /de facto wobec omyłki pisarskiej pkt 1.3.4. PFU/, Odwołująca na posiedzeniu wycofała w/w zarzuty. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba pozostawiła je bez rozpoznania.

Izba zważyła, że odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

5. (....)

7. (...)

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołała w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. W ramach pkt. 1.4.3 IPU oraz pkt 24.2.5 a IPU zamawiający dokonał zmiany treści pismem z 23 kwietnia 2019 r. Z kolei pismem z dnia 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany pkt.1.3.3 PFU.

Pkt. 1.4,1, 1,4.6, 4.3, 4.4 mają następująca treść:

„1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego";

„ 1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego".

„4.3 Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy Dokumentację Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia", Pkt. 4.3 został uzupełniony postanowieniami pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu 23.04.2019 r.), zgodnie z którym:

„4.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja Techniczna Zamawiającego zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, której dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14 (czternastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego."

Z kolei po zmianie z 23.04.2019 r. pkt. 1.4.3 IPU brzmi:

„1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed złożeniem Oferty zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy".

Odnośnie pkt. 2.1 IPU:

„Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”

Natomiast w dniu 26 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał zmiany pkt 1.3.3. PFU poprzez wykreślenie zdania: „Wykonawca powinien być przygotowany na ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach i liczby dni wyłączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych itd., i w związku z tym powinien tak dobierać technologię i potencjał wykonawczy (liczbę ludzi, urządzeń, itp.), aby wykonać zadanie inwestycyjne zgodnie z zakresem i terminem określonym w zatwierdzonym szczegółowym harmonogramie realizacji.” i wprowadzenie zdania następującej treści:

„Wykonawca powinien być przygotowany na ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń w zależności od np. sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych.".

Kluczowy charakter dla uwzględnienia odwołania mają postanowienia wzoru umowy:

„(…)

24. „ZMIANA UMOWY

24.1 [Celowo pominięty],

24.2 Dokonanie zmian postanowień Umowy lub Załączników do Umowy jest możliwe, gdy zmiany tych postanowień stanowią zmianę w stosunku do treści oferty Wykonawcy (stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), jeżeli zachodzą okoliczności określone w ogólnie obowiązujących przepisach, w tym zwłaszcza w prawie zamówień publicznych lub poniżej przewidziane okoliczności dokonania zmiany, z uwzględnieniem poniżej wskazanego zakresu zmian, ich charakteru oraz warunków wprowadzenia:

24.2.1 zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych Etapów, jeżeli jej/ich wykonanie w terminach pierwotnie uzgodnionych jest niemożliwe z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę wskazanych w punkcie 24.2, w tym w szczególności:

(a) wynikłych z sytuacji w (...);

(b) konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań (projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć wpływ na realizację Przedmiotu Umowy;

(d) wywołanych treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;

(e) wystąpienia siły wyższej lub wystąpienia warunków atmosferycznych w sposób istotny odbiegających od typowych, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub Prac zgodnie ze sztuką budowlaną, przyjętą technologią Robót lub Prac, normami lub obowiązującymi przepisami, lub przeprowadzanie prób i sprawdzeń lub dokonywanie Odbiorów, przy czym wystąpienie takich okoliczności oraz ich nadzwyczajny charakter muszą zostać udokumentowane między innymi poprzez akty prawne potwierdzające zaistnienie siły wyższej na obszarze obejmującym Teren Budowy, lub opinię właściwego instytutu meteorologicznego, lub instytutu gospodarki wodnej, lub instytutu melioracji;

(f) opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania przez właściwe organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, przy czym za opóźnienie w wydawaniu decyzji, lub zezwoleń, lub uzgodnień, do wydania których są zobowiązane właściwe organy administracji publicznej uznaje się przekroczenie przez dany organ okresu przewidzianego w odpowiednich przepisach, w którym powinny one zostać wydane;

(g) niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, o ile nie zostało to spowodowane nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę ciążących na nim obowiązków umownych;

(h) wystąpienia udokumentowanych opóźnień w realizacji Umowy będących skutkiem prowadzenia prac archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów;

(i) zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Terenu Budowy lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego lub Dokumentacji Technicznej Zamawiającego;

(j) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;

(k) wystąpienia istotnych wad Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, dostosowanie się do których przez Wykonawcę skutkować może niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę;

24.2.2 zmiany sposobu wykonania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania Przedmiotu Umowy, Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości Robót lub Prac, zmiany sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej m. in., choć nie wyłącznie:

(a) okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy w sposób przewidziany pierwotnie;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;

(d) pojawieniem się nowszej technologii lub nowszej generacji Urządzeń i Materiałów, służących do wykonania zaprojektowanych Robót lub Prac pozwalających na zaoszczędzenie czasu realizacji lub kosztów Robót lub Prac, zmniejszenia ich negatywnych skutków dla środowiska naturalnego lub podniesienia bezpieczeństwa, jak również kosztów eksploatacji Stacji, wystąpieniem kolizji z realizacją lub zmian w realizacji innych zadań (projektów), w tym prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mających wpływ na realizację przedmiotu Umowy lub (...);

(e) wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian w obowiązujących w chwili upływu terminu na składanie ofert w postępowaniu o udzieleniu Zamówienia Standardowych Specyfikacjach Funkcjonalnych i Standardach Technicznych lub w procedurach wymienionych w Umowie, w tym w szczególności w Procedurze Odbioru, „Procedurze likwidacji zakłóceń w majątku sieciowym i telekomunikacyjnym (...) S.A.”;

(f) koniecznością zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, a wynikających ze stwierdzonych Wad tej Dokumentacji Technicznej;

(g) konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia na Terenie Budowy odmiennych warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych odbiegających od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, które mogą w świetle przyjętych w Umowie założeń skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę;

(h) konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia warunków Terenu Budowy (napotkane niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane instalacje lub obiekty) odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego;

24.2.3 zmiany polegającej na dokonaniu przeniesienia (przesunięcia) Prac lub Robót pomiędzy Etapami, w tym utworzenie nowych Etapów poprzez ich wydzielenie z Etapów dotychczas istniejących wraz z określeniem kwot wynagrodzenia za Etapy w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub określonej przez Strony na podstawie odpowiedniego zastosowania zasad opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia], jednakże bez zmiany całości Wynagrodzenia za realizację Umowy, jeżeli konieczność wprowadzenia zmiany została spowodowana m. in., choć nie wyłącznie:

(a) okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;

(d) konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań (projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją przedmiotu Zamówienia lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć wpływ na realizację Zamówienia;

(e) brakiem dokonania wyłączeń w (...), w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową;

24.2.4 zmiany polegającej na wyłączeniu z realizacji Etapów lub części Etapów, których wykonanie stało się niemożliwe w terminie pierwotnie przewidzianym lub w terminie wykonania Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, spowodowanych:

(a) wystąpieniem, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia Umowy, przeszkód natury faktycznej lub prawnej dotyczących pozyskania tytułów prawnych do nieruchomości, w zakresie wymaganym Umową;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;

(d) niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ;

(e) niewykonania, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, przez osoby trzecie, prac dotyczących lub związanych z przyłączeniem obiektów osób trzecich do sieci przesyłowej elektroenergetycznej, których wykonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową;

(f) braku dokonania wyłączeń w (...), w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową.

24.2.5 zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy lub zmiany wysokości części Wynagrodzenia za realizację poszczególnych Etapów, odpowiednio:

(a) jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub jego części stanowić będzie bezpośredni skutek spełnienia się przesłanek zmian Umowy lub Załączników do Umowy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez

Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia]; lub

(b) w przypadku zmiany lub wprowadzenia nowych Wymogów Prawa, w szczególności obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych, w okresie obowiązywania Umowy, w zakresie uwzględniającym te zmiany, z zastrzeżeniem, że prawo do żądania zmiany Wynagrodzenia nie przysługuje w sytuacji, gdy Wykonawca- działając z należytą starannością - mógł i powinien był uwzględnić taką zmianę lub wprowadzenie nowych Wymogów Prawa w kalkulacji Wynagrodzenia przedstawionej w Ofercie; Kwota o jaką zmieni się Wynagrodzenie za wykonanie Umowy zostanie określona w postaci kwoty ryczałtowej ustalonej przez Strony na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia]; lub

(c) w przypadku zmiany Wymogów Prawa w zakresie stawki podatku od towarów i usług, lub wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych zgodnie z Wymogami Prawa, lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia;

24.3 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że - w zależności od okoliczności danego przypadku - nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści oferty Wykonawcy (będącej elementem Oferty, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), na podstawie której Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, albo nie będą stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych postanowieniach Umowy.

24.4 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że nie stanowią istotnej zmiany Umowy lub Załączników do Umowy w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych zmiany niezmieniające ogólnego charakteru Umowy oraz jeśli:

24.4.1 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie wprowadza warunków, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści; lub

24.4.2 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie narusza równowagi ekonomicznej Umowy na korzyść Wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie; lub

24.4.3 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie rozszerza lub nie zmniejsza znacznie zakresu świadczeń i zobowiązań Wykonawcy; lub

24.4.4 zmiany Umowy lub Załączników do Umowy inne niż wskazane powyżej, wynikają ze zmian Wymogów Prawa lub ogólnie obowiązujących, jak również znajdują zastosowanie przy realizacji Umowy norm technicznych, lub innych ogólnie dostępnych regulacji.

24.5 W celu wprowadzenia do Umowy jakiejkolwiek zmiany:

24.5.1 Strona zainteresowana jej wprowadzeniem powinna wystąpić z wnioskiem do drugiej Strony o dokonanie zmiany. Wniosek powinien zawierać uzasadnienie i dowody wskazujące na spełnienie przesłanek dokonania zmiany.

24.5.2 Poza informacjami określonymi w pkt 24.5.1 powyżej, wniosek Wykonawcy powinien zawierać informację o wpływie zmiany na termin realizacji Zamówienia, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia. Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest dołączyć projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, jaka musiałaby zostać wprowadzona w razie uwzględnienia wnioskowanej zmiany, kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia], oraz projekt wnioskowanej zmiany;

24.5.3 W przypadku, gdy wniosek o dokonanie zmiany pochodzi od Zamawiającego, ocenę wpływu wprowadzenia zmiany na termin, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia przygotowuje Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest w terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania wniosku Zamawiającego przedstawić projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia oraz kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 poniżej. Projekt zmiany przygotowuje Zamawiający;

24.5.4 W terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania przez drugą Stronę wniosku, o którym mowa powyżej oraz wszelkiej wskazanej w pkt 24.5.2 oraz 24.5.3 dokumentacji, Strony zobowiązane są podjąć negocjacje w celu:

(a) ustalenia, czy i jaki wpływ wnioskowane zmiany mają na termin, sposób i koszty wykonania Zamówienia; oraz

(b) określenia wysokości (wartości) ewentualnej zmiany Wynagrodzenia; oraz

24.5.5 Strony za zgodnym porozumieniem mogą odstąpić od wymogu przeprowadzenia negocjacji, o których mowa powyżej, jeżeli okoliczności wnioskowanej zmiany, a także jej proponowany zakres oraz sposób wprowadzenia, nie budzą wątpliwości.

25. KALKULACJA ZMIANY WYNAGRODZENIA

25.1 W przypadku zmian Umowy, skutkujących zmianą wysokości Wynagrodzenia lub w przypadku udzielenia Wykonawcy w granicach i zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami jakichkolwiek innych zamówień, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone w drodze kalkulacji uproszczonej opartej na cenach jednostkowych, a w przypadku braku cen jednostkowych - w drodze kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej opartej na wskaźnikach cenotwórczych określonych w Ofercie.

25.2 W odniesieniu do robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych nie mogą przekraczać średnich cen krajowych, publikowanych przez S. ( Ośrodek (...) sp. z o. o. z siedzibą w W.) lub O. („(...)” sp. z o.o. w P.) z dnia obliczania wynagrodzenia, przy czym obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę:

a) Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu

do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie

b) na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego zgodnie z lit. a powyżej przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych (...), wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych).

25.3 Ceny jednostkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25. 2 lit. b zostaną ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie wskaże źródło pochodzenia ceny), a w przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów rzeczowych obejmuje:

a) godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki

zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,

b) koszty jednostkowe materiałów (IVI), które są cenami nabycia materiałów łącznie z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen materiałów,

c) ceny jednostkowe pracy sprzętu lub środków transportu technicznego (S), które obejmują koszty najmu jednostki sprzętowej lub transportowej wraz z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi, jeśli nie zostały one już uwzględnione w kosztach najmu,

d) koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej, uwzględniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi

przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty:

ogólne budowy oraz koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów pośrednich i ustalonej podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje się koszty robocizny (R) i koszty pracy sprzętu (S),

e) zysk (Z), który oblicza się jako iloczyn wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczenia; za podstawę zysku przyjmuje się koszty robocizny (R), koszty pracy sprzętu (S) oraz koszty pośrednie (Kp).

25.4 W odniesieniu do Dokumentacji Technicznej - Wykonawca otrzyma wynagrodzenie zgodnie w wysokości obliczonej zgodnie z zasadami określonymi w „Środowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych - 2016”, (...) W. 2016- z zastrzeżeniem, że stawka za jednostkę nakładu pracy nie może przekraczać stawki określonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na dzień obliczania wynagrodzenia, zaś w razie braku możliwości przedstawienia propozycji wynagrodzenia z zastosowaniem powyższych zasad Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację indywidualną, opartą na średnich rynkowych cenach, stawkach i wskaźnikach, które muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Przed dokonaniem obliczenia wynagrodzenia za wykonanie Dokumentacji Technicznej Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu przedmiaru jej zakresu, który podlega akceptacji przez Zamawiającego przed dokonaniem kalkulacji.

25.5 Kosztorys Wykonawcy, opracowany według powyższych zasad, podlega weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. ”.

W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1 IPU, Pkt 1.3.3. PFU, Izba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter, uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony. Jego uznanie, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23 i 26 oraz 30.04.2019 r., jak i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie przez Odwołującego, co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe zarzuty nieaktualnymi. Izba podkreśla, że brak mechanizmu regulującego kwestie zasadniczą, tj. rozliczenia w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku nie udzielenia wyłączenia przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego wcześniejszego zaplanowania i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił zasadnymi obawy w zakresie oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU (co do ryzyk). Podobnie kwestia wynikająca z Pkt 1.3.3. PFU (przenoszenia w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie

miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet kilkuletnie. Względem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną argumentacje i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zasadnie bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny wyliczenia wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy, czyli zrealizowania zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania, które mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.

Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 24.2.5.a IPU, Izba uznała ich zasadność, co skutkowało ich uwzględnieniem i w konsekwencji także całego odwołania. W tym zakresie podkreślając jego kluczowy charakter na co wskazywał jednoznacznie Odwołujący na rozprawie.

W orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok

KIO z 04.10.2010r., sygn. akt: KIO (...)). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO (...)). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość.

W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO (...), z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO (...), z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO (...), z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP (...)). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO (...), Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO (...)). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO (...). Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań.

Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, (wyrok KIO z 08.07.2014r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 05.07.2016r„ sygn. akt: KIO (...), czy też wyrok SA w Białymstoku z 18.06.2014r., sygn. akt: I Aca 160/14).

W wyroku KIO z 08.12.2016r. sygn. akt: KIO (...) podkreślono z kolei, że dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z natura stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Izba podkreśliła, że samo dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy należy ocenić jako swoista próbę negocjacji indywidualnej warunków kontraktu, co jest niedopuszczalne przez pryzmat równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się do dane zamówienie. Swoboda wykonawcy w ramach kontraktowania przejawia się także w możliwości swobodnego ukształtowania wynagrodzenia.

Przechodząc do meritum, Izba w pierwszej kolejności podkreśliła, że uznała iż kluczowy charakter uwzględnionego zarzutu wynikał nie tylko ze stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, ale pośrednio także ze stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jednocześnie, wyjaśniając, że zastosowała opisowy charakter nakazanej zmiany we wzorze umowy w sentencji, m.in. dlatego, iż Zamawiający mimo, że zgadzał się na rozprawie i w odpowiedzi na odwołaniu co do słuszności argumentacji Odwołującego („Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia włączeń z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy” - str. 13 odpowiedzi) oponował przed przyjęciem sformułowań zawnioskowanych w odwołaniu akcentując ich braki takie jak brak wskazania, że mają to być koszty Wykonawcy realne, czy też racjonalne. W innym miejscu podkreślając brak we wniosku Odwołującego konieczności wykazania związku przyczynowo - skutkowego, czy też abstrahowanie od kwestii wykazania braku winy Wykonawcy. Izba nie chcąc narzucać konkretnego rozwiązania dała możliwość wyboru ze strony Zamawiającego takiego sposobu rozliczenia, przy zachowaniu istotnych elementów przywołanych w sentencji orzeczenia, który będzie zgodny z interesem wszystkich stron. Zamawiający może wykorzystać po ich dostosowaniu istniejący mechanizm przywołany na rozprawie (art. 24.2.5 a w zw. z art. 25 IPU), a zawnioskowany przez Odwołującego w odwołaniu lub też zaproponować inny, czy też ustanowić dodatkowe wynagrodzenie dla Wykonawcy co jest praktykowane w podobnych sprawach. Względem wprowadzenia dodatkowego wynagrodzenia Izba wskazała przykładowo wyrok KIO z 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO (...), KIO (...), KIO (...), gdzie Izba nakazała wprowadzenie dodatkowego wynagrodzenia (przez wyodrębnienie z ceny za całość Usługi) przez Zamawiającego opłat instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi dla pojedynczej lokalizacji. Powyższe było przedmiotem kolejnego odwołania zakończonego wyrokiem KIO z 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO (...). Z kolei w wyroku KIO z 30.01.2018 r., sygn. akt: KIO (...) Izba wprowadziła odrębne wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności. Uznała za zasadne także pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym zakresie Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze wskazaniem jedynie, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Z kolei w wyroku KIO z 13.11.2018 r., sygn. akt: KIO (...) gdzie w zbliżonych okolicznościach - Izba uznała konieczność wprowadzenia takiego rozwiązania zgodnie z którym w sytuacji, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od Zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Wskazując nawet, że termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.

W dalszej kolejności Izba ponowiła argumentację przedstawioną na kanwie oddalenia wcześniejszych zarzutów, że dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest generalnie wydłużenie kontraktów czasem nawet kilkuletnie, które nie ma charakteru krótkotrwałego (Zamawiający temu nie przeczył), choć w przedmiotowej sprawie na kanwie PFU twierdził, że takie niebezpieczeństwo jest niewielkie. Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu (aktualnie Zamawiający przewiduje zmianę terminu, ale bez zmiany wynagrodzenia - art. 24.2.4 IPU). Niewątpliwe w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty Wykonawcy z uwagi na nie udostępnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenie, nawet kilkuletniego terminu realizacji kontraktu). Obecne postanowienia wzoru umowy, czyli art. 24.2 do 24. 4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art. 24. 5, w tym regulujące sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty sporu i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego rodzaju. Ani art. 24.2. 1 lit. a IPU, ani art. 24.2. 3 lit. e IPU, czy też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia wynikających z sytuacji z (...), czy też braku dokonania wyłączeń w (...) w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę.

Jednocześnie, Izba podkreśliła, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę aparatury, tym bardziej winien rozwiązać kluczową sporną kwestie zaplanowanych a odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich warunkiem sine qua non), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego, ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt daleko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje umowa.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO (...) (nie licząc zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO (...):

(...) S.A.:

W zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2) - dot. pkt 2 ppkt 2) oraz pkt: 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU, z pkt 8 odwołania (str. 2) - dot. pkt 3.1 PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.13 PFU, z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, z pkt 12 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU i 13 odwołania (str. 3) - dot. pkt 13.12.2 PFU/, Odwołujący na posiedzeniu wycofała w/w zarzuty. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów. Izba pozostawiła je bez rozpoznania.

Izba zważyła nadto, że odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

5. (...),

6. Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również w przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.21, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPU dochodzi do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie Wykonawcy;

7. (...);

8. (...);

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołała w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. W ramach pkt. 1.4.3 IPU oraz pkt 24.2.5 a IPU, jak i pkt 3.2 PFU zamawiający dokonał zmiany treści pismem z 23.04.2019 r. Pkt. 1.4.1, 1,4.6, 4.3, 4.4 mają następującą treść:

„1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego".

„4.4 Z zastrzeżeniem postanowień punktu 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy:

a) w przypadku Fazy 1, o której mowa w Załączniku nr 7 do Umowy - w terminie 14 (czternastu) dni od dnia zawarcia Umowy,

b) w przypadku Fazy 2A oraz Fazy 2B, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia zawarcia Umowy; natomiast Dokumentacja Techniczna Zamawiającego dotycząca Fazy 1 jak i Fazy 2A oraz Fazy 2B, o których mowa w Załączniku nr 7 do Umowy zostanie przekazana Wykonawcy na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, której dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14 (czternastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego. Zamawiający informuje jednocześnie, że posiada Dokumentację Techniczną Zamawiającego wyszczególnioną w Załączniku 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy. W przypadku, gdy Wykonawca do wykonania Zamówienia wymagał będzie dokumentacji innej niż Dokumentacja Formalna Zamawiającego lub Dokumentacja Techniczna Zamawiającego wyszczególniona w Załączniku nr 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, Strony uzgadniają, że wykonanie takiej dokumentacji stanowi zobowiązanie Wykonawcy do wykonania takiej dokumentacji o wchodzi w zakres Dokumentacji Technicznej, do której wykonania zobowiązany jest Wykonawca. ”

Z kolei po zmianie z 23.04.2019 r. pkt. 1.4.3 IPU brzmi:

Odnośnie pkt. 2.1 IPU:

Natomiast w dniu 23.04.2019 r. dokonał zmiany treści pkt 3.2. PFU:

„Wykonawca powinien być przygotowany na potencjalne wystąpienie braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń w zależności od np: sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych".

Kluczowy charakter dla uwzględnienia odwołania mają postanowienia wzoru umowy:

24. ZMIANA UMOWY

24.1 [Celowo usunięte]

24.2 Dokonanie zmian postanowień Umowy lub Załączników do Umowy jest możliwe, gdy zmiany tych postanowień stanowią zmianę w stosunku do treści oferty Wykonawcy (stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), jeżeli zachodzą okoliczności określone w ogólnie obowiązujących przepisach, w tym zwłaszcza w Prawie zamówień publicznych lub poniżej przewidziane okoliczności dokonania zmiany, z uwzględnieniem poniżej wskazanego zakresu zmian, ich charakteru oraz warunków wprowadzenia:

24.2.1 zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych Etapów, jeżeli jej/ich wykonanie w terminach pierwotnie uzgodnionych jest niemożliwe z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę lub wskazanych w punkcie 24.2., w tym w szczególności:

(a) wynikłych z sytuacji w (...);

(d) wywołanych treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;

(h) wystąpienia udokumentowanych opóźnień w realizacji Umowy będących skutkiem prowadzenia prac archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów;

(i) zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Terenu Budowy lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego lub Dokumentacji Technicznej Zamawiającego;

(j) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;

(k) wystąpienie istotnych wad Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, dostosowanie się do których przez Wykonawcę skutkować może niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę;

(a) okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy w sposób przewidziany pierwotnie;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;

(d) pojawieniem się nowszej technologii lub nowszej generacji Urządzeń i Materiałów, służących do wykonania zaprojektowanych Robót lub Prac pozwalające na zaoszczędzenie czasu realizacji lub kosztów Robót lub Prac, zmniejszenia ich negatywnych skutków dla środowiska naturalnego lub podniesienia bezpieczeństwa, jak również kosztów eksploatacji Stacji, wystąpieniem kolizji z realizacją lub zmian w realizacji innych zadań (projektów), w tym prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mających wpływ na realizację Przedmiotu Umowy lub (...);

(f) koniecznością zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, a wynikające ze stwierdzonych Wad tej Dokumentacji Technicznej;

24.2.3 zmiany polegającej na dokonaniu przeniesienia (przesunięcia) Prac lub Robót pomiędzy

Etapami, w tym utworzenie nowych Etapów poprzez ich wydzielenie z Etapów dotychczas istniejących wraz z określeniem kwot wynagrodzenia za Etapy w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub określonej przez Strony na podstawie odpowiedniego zastosowania zasad opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia], jednakże bez zmiany całości Wynagrodzenia za realizację Umowy, jeżeli konieczność wprowadzenia zmiany została spowodowana m. in., choć nie wyłącznie:

{a)okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;

(b) zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;

(d) niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ;

24.2.5 zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy lub zmiany wysokości części Wynagrodzenia za realizację poszczególnych Etapów, odpowiednio:

(a) jeżeli zmiana Wynagrodzenia stanowić będzie bezpośredni skutek spełnienia się przesłanek zmian Umowy lub Załączników do Umowy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia]; lub

24.4.2 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie narusza równowagi ekonomicznej Umowy na korzyść Wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie; lub

24.4.3 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie rozszerza lub nie zmniejsza znacznie zakresu świadczeń i zobowiązań Wykonawcy; lub

24. 5 W celu wprowadzenia do Umowy jakiejkolwiek zmiany:

24.5.2 Poza informacjami określonymi w pkt 24.5.1 powyżej, wniosek Wykonawcy powinien zawierać informację o wpływie zmiany na termin realizacji Zamówienia, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia. Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest dołączyć projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, jaka musiałaby zostać wprowadzona w razie uwzględnienia wnioskowanej zmiany, kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia], oraz projekt wnioskowanej zmiany;

24.5.3 W przypadku, gdy wniosek o dokonanie zmiany pochodzi od Zamawiającego, ocenę wpływu wprowadzenia zmiany na termin, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia przygotowuje Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest w terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania wniosku Zamawiającego przedstawić projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia oraz kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia] poniżej. Projekt zmiany przygotowuje Zamawiający;

(a) ustalenia, czy i jaki wpływ wnioskowane zmiany mają na termin, sposób i koszty wykonania Zamówienia; oraz

(b) określenia wysokości (wartości) ewentualnej zmiany Wynagrodzenia; oraz

25. KALKULACJA ZMIANY WYNAGRODZENIA

a) Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie

b) na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych (...), wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych).

a) godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności place zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,

b) koszty jednostkowe materiałów (M), które są cenami nabycia materiałów łącznie z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen materiałów,

d) koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej, uwzględniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów pośrednich i ustalonej podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje się koszty robocizny (R) i koszty pracy sprzętu (S),

25.4 W odniesieniu do Dokumentacji Technicznej - Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości obliczonej zgodnie z zasadami określonymi w „Środowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych - 2016”, (...) W. 2016- z zastrzeżeniem, że stawka za jednostkę nakładu pracy nie może przekraczać stawki określonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na dzień obliczania wynagrodzenia, zaś w razie braku możliwości przedstawienia propozycji wynagrodzenia z zastosowaniem powyższych zasad Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację indywidualną, opartą na średnich rynkowych cenach, stawkach i wskaźnikach, które muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Przed dokonaniem obliczenia wynagrodzenia za wykonanie Dokumentacji Technicznej Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu przedmiaru jej zakresu, który podlega akceptacji przez Zamawiającego przed dokonaniem kalkulacji.

25.5 Kosztorys Wykonawcy, opracowany według powyższych zasad, podlega weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. ”.

Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 1.4,1 IPU, Art. 1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1 IPU, Pkt 3.2 PFU, Izba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter, uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony. Jego uznanie, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23.04.2019 r., jak i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie przez Odwołującego, co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe zarzuty nieaktualnymi. Izba podkreśliła, że brak mechanizmu regulującego kwestie zasadniczą, tj. rozliczenia w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku nie udzielenia wyłączenia przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego wcześniejszego zaplanowania i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił zasadnymi obawy w zakresie oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU (co do ryzyk). Podobnie kwestia wynikająca z Pkt 3.2 PFU (przenoszenia w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet kilkuletnie. Względem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną argumentacje i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zasadnie bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny wyliczenia wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy, czyli zrealizowania zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania, które mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.

Powołując się na orzecznictwo tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także doktryny Izba stwierdziła, że nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.201 Or., sygn. akt: KIO (...)). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO (...)). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość.

W konsekwencji ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO (...), z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO (...), z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO (...), z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP (...)). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO (...), Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO (...)). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO (...). Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, (wyrok KIO z 08.07.2014r„ sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 05.07.2016r., sygn. akt: KIO (...), czy też wyrok SA w Białymstoku z 18.06.2014r., sygn. akt: I Aca 160/14).

W wyroku KIO z 08.12.2016r. sygn. akt: KIO (...) podkreślono z kolei, że dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z natura stosunku lub ¡ego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Izba podkreśliła, że samo dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy należy ocenić jako swoista próbę negocjacji indywidualnej warunków kontraktu, co jest niedopuszczalne przez pryzmat równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się do dane zamówienie. Swoboda wykonawcy w ramach kontraktowania przejawia się także w możliwości swobodnego ukształtowania wynagrodzenia.

Izba w pierwszej kolejności podkreśliła, że uznała iż kluczowy charakter uwzględnionego zarzutu wynikał nie tylko ze stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, ale pośrednio także ze stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jednocześnie, wyjaśniając, że zastosowała opisowy charakter nakazanej zmiany we wzorze umowy w sentencji, m.in. dlatego, iż Zamawiający mimo, że zgadzał się na rozprawie i w odpowiedzi na odwołaniu co do słuszności argumentacji Odwołującego („Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia włączeń z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy” - str. 13 odpowiedzi) oponował przed przyjęciem sformułowań zawnioskowanych w odwołaniu akcentując ich braki takie jak brak wskazania, że mają to być koszty Wykonawcy realne, czy też racjonalne. W innym miejscu podkreślając brak we wniosku Odwołującego konieczności wykazania związku przyczynowo - skutkowego, czy też

abstrahowanie od kwestii wykazania braku winy Wykonawcy. Izba nie chcąc narzucać konkretnego rozwiązania dała możliwość wyboru ze strony Zamawiającego takiego sposobu rozliczenia, przy zachowaniu istotnych elementów przywołanych w sentencji orzeczenia, który będzie zgodny z interesem wszystkich stron. Zamawiający może wykorzystać po ich dostosowaniu istniejący mechanizm przywołany na rozprawie (art. 24.2.5 a w zw. z art. 25 IPU), a zawnioskowany przez Odwołującego w odwołaniu lub też zaproponować inny, czy też ustanowić dodatkowe wynagrodzenie dla Wykonawcy co jest praktykowane w podobnych sprawach. Względem wprowadzenia dodatkowego wynagrodzenia Izba wskazała przykładowo wyrok KIO z 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO (...), KIO (...), KIO (...), gdzie Izba nakazała wprowadzenie dodatkowego wynagrodzenia (przez wyodrębnienie z ceny za całość Usługi) przez Zamawiającego opłat instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi dla pojedynczej lokalizacji. Powyższe było przedmiotem kolejnego odwołania zakończonego wyrokiem KIO z 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO (...). Z kolei w wyroku KIO z 30.01.2018 r., sygn. akt: KIO (...) Izba wprowadziła odrębne wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności. Uznała za zasadne także pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym zakresie Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze wskazaniem jedynie, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Z kolei w wyroku KIO z 13.11.2018 r., sygn. akt: KIO (...) gdzie w zbliżonych okolicznościach - Izba uznała konieczność wprowadzenia takiego rozwiązania zgodnie z którym w sytuacji, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od Zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Wskazując nawet, że termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.

W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ponowiła argumentację przedstawioną na kanwie oddalenia wcześniejszych zarzutów, że dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest generalnie wydłużenie kontraktów czasem nawet kilkuletnie, które nie ma charakteru krótkotrwałego (Zamawiający temu nie przeczył), choć w przedmiotowej sprawie na kanwie PFU twierdził, że takie niebezpieczeństwo jest niewielkie. Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalny rozkład ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu (aktualnie Zamawiający przewiduje zmianę terminu, ale bez zmiany wynagrodzenia - art. 24.2.4 IPU). Niewątpliwe w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty Wykonawcy z uwagi na nie udostępnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenie, nawet kilkuletniego terminu realizacji kontraktu). Obecne postanowienia wzoru umowy, czyli art. 24.2 do 24. 4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art. 24. 5, w tym regulujące sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty sporu i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego rodzaju. Ani art. 24.2. 1 lit. a IPU, ani art. 24.2. 3 lit. e IPU, czy też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia wynikających z sytuacji z (...), czy też braku dokonania wyłączeń w (...) w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę.

Jedocześnie, Izba podkreśliła, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę aparatury, tym bardziej winien rozwiązać kluczową sporną kwestię zaplanowanych a odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich warunkiem sine qua non), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego, ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt daleko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje umowa.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO (...), sygn. akt: KIO (...) orzeczenie łączne.

Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśliła, że mimo uwzględnienia w obu odwołaniach jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy i jego uznanie wpływa na pozostałe podtrzymane zarzuty. Nadto de facto wypełnia uwzględniony zarzut cel jaki przyświecał Odwołującemu przy składaniu obu odwołań. Przy czym, zarzuty wycofane stały się nimi tylko dlatego, że Zamawiający dokonał zmian zaskarżonych postanowień SIWZ. Czyniąc to przyznał racje Odwołującemu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Na powyższy wyrok skargę wniósł zamawiający zaskarżając go w części, tj. co do pkt. 1A list b, w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie, co do pkt. 1B lit. b w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie oraz co do pkt. 2 tj. w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) Naruszenie przepisu art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust 1 ustawy pzp poprzez orzeczenie z przekroczeniem kognicji KIO, ograniczonej do orzekania w zakresie zgodności działań lub zaniechań Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy pzp i zamiast tego orzeczenie przez KIO de facto na zasadach słuszności oraz zasadach współżycia społecznego, bez jakiejkolwiek podstawy prawnej do tego, co doprowadziło do nieuprawnionego kształtowania przez KIO treści przyszłego stosunku prawnego, którego stroną będzie Zamawiający, w szczególności poprzez zmianę charakteru ustalonego przez Zamawiającego wynagrodzenia umownego z wynagrodzenia ryczałtowego na kosztorysowe; orzekając z przekroczeniem kognicji KIO doprowadziło do wypaczenia w zapadłym orzeczeniu rozumienia podstawowych pojęć i zasad kształtowania zobowiązań wzajemnych, w tym w szczególności pojęcia ekwiwalentność wzajemnych świadczeń rozszerzając to pojęcie na świadczenia, jakie mogą ciążyć na stronach w razie niewykonania lub nienależytego wykonania swoich zobowiązań umownych;

2) Naruszenie przepisu art. 196 ust.4 poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, w którym nie wskazano jego podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa, co nie pozwala na ustalenie, które przepisy ustawy pzp zostały zdaniem KIO naruszone przez zamawiającego w sposób kwalifikowany pozwalający w świetle art. 180 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy pzp na uwzględnienie odwołania;

3) Naruszenie przepisu art. 190 ust. 7 ustawy pzp, poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów w postaci wzorów umowy (cz. IV SIWZ) oraz odpowiedzi skarżącego na pytania oferentów udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odpowiedź na pytanie nr 22), a w konsekwencji błędne przyjęcie, że wykonawcy, w razie zawarcia umowy na warunkach określonych w dokumentacji przetargowej będą ponosili ryzyka związane z możliwym, potencjalnym brakiem udzielenia przez Zamawiającego wyłączeń w Krajowym Systemie Elektroenergetycznym w sytuacji, gdy z wymienionych dowodów jednoznacznie wynika, iż okoliczność braku udzielenia wyłączenia stanowi okoliczność, za którą odpowiedzialność ponosi zamawiający i w sytuacji wydłużenia terminu wykonania umowy z powodu niezawinionego przez wykonawcę braku wyłączeń (postanowienie pkt. 24.2.1 w zw. z pkt. 24.2.5. lit.a) wzoru umowy) możliwe będzie podwyższenie wynagrodzenia (postanowienie pkt. 25 wzoru umowy) natomiast „ (…) w przypadku gdy poniesiona przez wykonawcę specyficzna kategoria kosztów nie będzie stanowiła wynagrodzenia wykonawcy, a poniesienie takiego kosztu będzie bezpośrednio powiązane ze zmianą terminu realizacji umowy, za którą wykonawca nie ponosi odpowiedzialności na podstawie umowy – poniesienie takiego kosztu może stanowić szkodę wykonawcy, której zaspokojenia wykonawca będzie mógł dochodzić na zasadach ogólnych”, co doprowadziło KIO do błędnego przyjęcia, iż doszło do nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk lub zaistniały stan rzeczy powoduje ich nasilenie przekraczające dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego, a w konsekwencji do uwzględnienia odwołania;

4) Naruszenie przepisu art. 192 ust. 10 ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018r., poz. 972), poprzez obciążenie całością kosztów postępowania skarżącego, w sytuacji gdy uwzględnione zostały wyłącznie 2 z 24 zarzutów zawartych w odwołaniach (z których co do 12 zarzutów postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia w tym zakresie odwołania przez Odwołującego w trakcie rozprawy, a co do 10 zarzutów odwołanie zostało oddalone) co powoduje, że zamawiający przegrał sprawę jedynie w zakresie 8,3%.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie odwołań również w części uwzględnionej wyrokiem, jak również o orzeczenie o kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy. Z ostrożności procesowej, w przypadku oddalenia skargi w części merytorycznej, skarżący wniósł o zmianę zawartego w zaskarżonym pkt. 2 wyroku orzeczenia o kosztach poprzez obciążenie stron postępowania jego kosztami proporcjonalnie do wyniku sporu. Jednocześnie zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od Skarżącego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Przystępujący po stronie Przeciwnika skargi przychylili się do jego stanowiska i wnieśli o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Sąd oddalił na rozprawie w dniu 17 września 2019 roku wnioski dowodowe zgłoszone przez zamawiającego w skardze oraz piśmie (...) G. z dnia 3 czerwca 2019 roku i w piśmie (...) z dnia 10 czerwca 2019 roku jako spóźnione (art. 381 kpc). W ocenie Sądu wnioski te mogły być zgłoszone przez uczestników postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Poza tym w kontekście specyfiki postępowania, w szczególności postulatu jego szybkości, uwzględnienie tych wniosków powodowałoby nieuzasadnione przedłużanie postępowania.

Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie zgodził się z zarzutem skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie miała kognicji do orzekania w zakresie zgodności czynności zamawiającego z przepisami kodeksu cywilnego. Jak słusznie bowiem podnosił przeciwnik skargi oraz przystępujący (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – czynności zamawiającego muszą być zgodne również z przepisami kodeksu cywilnego. Zauważyć również należy, iż – co słusznie zostało podniesione w toku rozprawy przed sądem okręgowym – przepisy prawa zamówień publicznych wywodzą się z prawa unijnego. Jak wynika zaś z poglądów wyrażonych przez doktrynę oraz licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wydanych w odniesieniu do art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, intencją ustawodawcy unijnego było możliwie szerokie ogarnięcie wszelkich dokonywanych przez zamawiającego czynności naruszających reguły udzielania zamówień publicznych. „Decyzjami”, o których mowa w tym przepisie będą zatem zarówno decyzje sensu stricto, rozstrzygające postępowanie przetargowe w całości lub części – przykładowo decyzja o wykluczeniu oferenta czy też o wyborze oferty i przyznaniu zamówienia – jak i inne działania lub zaniechania zamawiającego – przykładowo nieprawidłowe sformułowania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy też w ogłoszeniu (tak: Aleksandra Sołtysińka, Hanna Talago – Sławoj w „Komentarz do dyrektywy 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, [w] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III).

W powoływanym w tym komentarzu wyroku z dnia 11 stycznia 2005r. w sprawie C-26/03 (...) (...) Trybunał podejmując się ponownie zdefiniowania pojęcia „decyzji” zamawiającego użytego w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG, wskazał, że komentowana dyrektywa nie określa bliżej tego pojęcia, a zatem musi być ono interpretowane nie tylko w świetle jej postanowień, lecz także zgodnie z zasadą efektywności i szybkości postępowań odwoławczych. Trybunał podkreślił, że każda decyzja zamawiającego, mająca związek z naruszeniem przepisów unijnych w dziedzinie zamówień publicznych, podlega kontroli w ramach postępowania odwoławczego. Nie ma przy tym znaczenia forma, czy treść takiej decyzji ani też moment jej podjęcia. Ponadto skoro art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy 89/665/EWG przewiduje możliwość unieważnienia bezprawnych decyzji zamawiającego w odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych dokumentów związanych z udzielanym zamówieniem, to oznacza, iż kontrola obejmuje również działania zamawiającego podjęte jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu. Jakakolwiek zatem zawężająca interpretacja pojęcia „decyzji” zamawiającego będzie podlegała kontroli będzie sprzeczna z postanowieniami dyrektywy 89/665/EWG.

W ocenie Trybunału dyrektywa odwoławcza nie definiuje wyraźnie zakresu środków odwoławczych, jakie państwa członkowskie powinny ustanowić w celu kontroli. Biorąc jednak pod uwagę cel sformułowany w art. 1 dyrektywy 89/665/EWG, zgodnie z którym państwa członkowskie podejmują niezbędne środki, aby zapewnić możliwość skutecznego odwołania od decyzji zamawiających naruszających unijne prawo zamówień publicznych, należy stwierdzić, że procedury odwoławcze przewidziane w tym przepisie mają służyć zachowaniu istotnych zasad prawa Unii Europejskiej, w szczególności tych przewidzianych w dyrektywie 2014/24/UE lub w krajowych przepisach implementujących. Środki przewidziane w dyrektywie 89/665/EWG mają zatem służyć kontroli zgodności z prawem, a nie kontroli celowości.

Dodać należy, że zgodnie z przywołaną dyrektywą do kompetencji państw członkowskich należy wybór organu czy instytucji, na forum których przeprowadzana będzie kontrola. Z postanowień dyrektywy wynika, że postępowanie odwoławcze może się toczyć na forum instytucji, która nie ma charakteru władzy sądowniczej. W takim jednak przypadku państwa członkowskie muszą zapewnić możliwość wnoszenia środków odwoławczy przed organ, który ma charakter sądowniczy w rozumieniu prawa krajowego. Niemniej jednak nie ogranicza to kognicji takiego organu odwoławczego – ten organ odwoławczy ma uprawnienia do zbadania wszelkich decyzji zaskarżonych przez uczestników postępowania w sprawie zamówienia publicznych. A przez decyzję jak wskazano już wyżej rozumie się każdą czynność zamawiającego. Chodzi o kontrolę zgodności z prawem takiej decyzji. W tym kontekście wskazać należy, że określenie uprawnienia organu odwoławczego do kontroli zgodności z prawem odnosi się do zgodności z prawem, a nie wyłącznie z prawem zamówień publicznych. Z tych powodów w ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza nie wykroczyła poza zakres swojej kognicji oceniając zgodność wzoru umowy stanowiącego załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z przepisami również kodeksu cywilnego. Uwagi te poczynione zostały niejako celem wyjaśnienia stanowiska Sądu Okręgowego co do oceny zakresu kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Jak słusznie bowiem podnosili w odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi oraz przystępujący po stronie odwołującego/przeciwnika skargi zarzut braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej winien być podnoszony przez zamawiającego/skarżącego już na etapie wnoszenia odpowiedzi na odwołanie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgłoszenie takiego zarzutu na etapie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ocenić należy jako spóźnione w świetle regulacji art. 189d prawa zamówień publicznych. Aczkolwiek wskazać również należy, że Sąd Okręgowy ma obowiązek zbadać taki zarzut, gdyż odnosi się on do kwestii formalnych. Dlatego też, mimo oceny, że zarzut był spóźniony i powinien być przez zamawiającego podnoszony przed Krajową Izbą Odwoławczą w odpowiedzi na odwołanie (...) SA w G., Sąd Okręgowy badał ten zarzut w postępowaniu skargowym.

Zdaniem Sądu Okręgowego w oparciu o treść art. 180 ustawy prawo zamówień publicznych, mając na względzie również wyżej wskazaną argumentację, przyjąć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza ma kognicję do orzekania w zakresie zgodności czynności zamawiającego z przepisami kodeksu cywilnego. Skoro bowiem w odniesieniu do czynności zamawiających i wykonawców ustawa prawo zamówień publicznych w art. 14 ust. 1 odsyła w zakresie nieuregulowanym w ustawie pzp do przepisów kodeksu cywilnego, to jedynie logicznym wnioskiem jest, iż czynności zamawiającego muszą być zgodne z kodeksem cywilnym.

Przedmiotem odwołań była czynność Zamawiającego w postaci opracowania wzoru umowy, stanowiącego integralną część Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówień (art. 36 ust. 1 pkt. 16 pzp). Opracowanie tej części SIWZ jest obowiązkiem zamawiającego w przypadku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem Sądu tego rodzaju czynność podpada pod hipotezę normy art. 180 pzp. W świetle przywołanego przepisu, przedmiotem oceny KIO ma być zgodność czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w niniejszej sprawie opracowania wzoru umowy stanowiącej część SIWZ) z przepisami ustawy. Mając na uwadze zasady prawidłowej wykładni, za przepisy ustawy należy rozumieć również przepisy ustawy – Kodeks cywilny, do którego stosowania wprost odsyłają przepisy prawa zamówień publicznych. W art. 14 ust. 1 prawo zamówień publicznych odsyła do stosowania przepisów kodeksu cywilnego „do czynności podejmowanych prze zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w art. 139 ust. 1 do „umów w sprawach zamówień publicznych”. Oznacza to, że w tych przypadkach, zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania zarówno regulacji określonych w przepisach prawa zamówień publicznych, jak i właściwych przepisach kodeksu cywilnego. Skoro zaś w określonych sytuacjach przepisy kodeksu cywilnego wiążą zamawiających, to w konsekwencji, kontrola prawidłowości działań zamawiających przez Krajową Izbę Odwoławczą musi być dokonywana z uwzględnieniem przepisów kc, objętych odesłaniem wskazanym w pzp.

Wobec powyższego należy uznać, że Krajowa Izba Odwoławcza miała prawo, a jednocześnie obowiązek dokonać oceny czynności zamawiającego w postaci opracowania wzoru umowy – Istotnych Warunków Umowy (IPU) w ramach rozstrzyganego przez siebie odwołania złożonego przez (...), także w oparciu o art. 353¹kc. Jego stosowanie wynika bowiem wprost z odesłania zawartego we wspominanych wyżej art. 14 oraz art. 139 pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez orzeczenie z przekroczeniem kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać należy, iż jest on całkowicie chybiony. Zgodnie bowiem z przywołanym art. 179 ustawy prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W szczególności takim środkiem ochrony jest odwołanie, które zgodnie z art. 180 ust. 1 pzp przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności., do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jedną z takich czynności zamawiającego jest opracowanie dla stron istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy albo opracowanie wprost wzoru umowy, jeśli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł a nim umowę na takich warunkach. W ocenie Sądu Okręgowego prawidłowe jest stanowisko prezentowane przez odwołujących, jak i Krajową Izbę Odwoławczą, iż zarówno czynność zamawiającego polegająca na opracowaniu treści SIWZ w zakresie istotnych postanowień umowy lub wzoru umowy, jak i sama treść istotnych postanowień umowy lub wzoru umowy, winny znajdować swoje oparcie w przepisach ustawy pzp, jak i – w związku z odesłaniami zawartymi w art. 14 oraz 139 pzp – także w przepisach kodeksu cywilnego. W konsekwencji, na zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania istotnych postanowień umowy lub wzoru umowy, jaka zostanie zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, w tym również zgodnie z przepisem art. 353¹ kc, którego stosowania nie wyłączają przepisy pzp.

Należyte wykonanie tego obowiązku przez zamawiającego, również w zakresie należytego stosowania przepisów kc, może być przedmiotem zaskarżenia za pomocą środków odwoławczych przewidzianych w pzp, co wynika wprost z art. 180 ust. 1 pzp. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie doszło zatem do przekroczenia kognicji KIO przy orzekaniu w sprawie o sygn., akt KIO (...) oraz KIO (...).

Sąd Okręgowy podziela stanowisko przeciwnika skargi, że Krajowa Izba Odwoławcza nakładając na zamawiającego obowiązek modyfikacji wzoru umowy celem zachowania ekwiwalentności świadczeń, działała w oparciu o przepisy k. c., interpretując jego przepisy zgodnie z obowiązującym orzecznictwem i poglądami doktryny, czego wyrazem była obszerna prezentacja orzeczeń oraz stanowisk doktryny zawarta w uzasadnieniu do wyroku w sprawie o sygn. KIO (...) oraz KIO (...). Powielanie tychże stanowisk w niniejszym uzasadnieniu w sytuacji gdy Sąd je w całości podziela wydaje się zbędne.

Dodać należy, że odwołujący/przeciwnik skargi w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 353^{(
1)} k. c. w zw. z art. 29 pzp poprzez ukształtowanie Istotnych Postanowień Umowy (IPU) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, w który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec w ten sposób nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez skarżącego. Zarzut naruszenia przepisów kodeksu cywilnego nie był zatem podniesiony w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych. Jak wskazywał bowiem (...), brak zaadresowania kwestii rozliczania ponoszonych przez wykonawców kosztów braku dokonywania planowych wyłączeń ma kluczowe znaczenie dla możliwości skalkulowania i złożenia oferty. Tymczasem „o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy p.z.p. wskutek określonego wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2016 roku, sygn. KIO (...)).

Zgodzić się należy ze stanowiskiem, że konstrukcja umów o zamówienie publiczne jest determinowana specyfiką wynikającą z konieczności ochrony interesu zamawiającego, z czym wiąże się szczególna pozycja zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umownych. Jak słusznie jednak wskazała w uzasadnieniu skarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza – swoboda zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy, jaka zawarta ma zostać w wyniku udzielenia zamówienia, nie jest jednak ograniczona. Przygotowane przez zamawiającego dokumenty, zarówno Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, jak i proponowane warunki umowy, jaka ma zostać zawarta w wyniku udzielenia zamówienia, zdaniem Sądu Okręgowego powinny być skonstruowane w taki sposób, aby wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę, a cenę obliczyć uwzględniając wszelkie czynniki (ryzyka), jakie mogą na nią wpłynąć. W tym celu oferent musi wiedzieć, z jakich elementów składa się zamówienie oraz jakich zasobów potrzebować będzie do jego realizacji i w jakim okresie czasu zamówienie będzie realizowane. Powyższej zasadzie właśnie służy nakaz Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujący Zamawiającego/Skarżącego do odpowiedniej modyfikacji warunków umowy (IPU), tak aby zachować ekwiwalentność świadczeń i proporcjonalność istniejących postanowień. Słusznie bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym wyroku zauważyła, że wykonawca nie ma w warunkach umowy (IPU), zagwarantowanego mechanizmu pokrycia kosztów powstających w związku z brakiem włączeń, powstałych bez winy wykonawcy.

Jednocześnie, przy tak ukształtowanych IPU wykonawca nie miał też możliwości uwzględnienia tego ryzyka w ofercie. Słusznie bowiem podnosił zarówno przeciwnik skargi, jak i przystępujący po jego stronie uczestnicy postępowania, że nie jest możliwe rzetelne skalkulowanie i wycena sytuacji, których skali i zakresu nie można przewidzieć na moment składania oferty. Szczególnie w sytuacji, gdy nie można na etapie składania oferty określić, czy zaistnieje ewentualnie okoliczność braku planowych wyłączeń, ani też okresu, w którym będzie ona występować. Zamawiający/ skarżący przy tym nie przeczył, iż zdarzają się takie sytuacje, jak również przyznawał, iż co do niektórych umów, brak wyłączeń występował nawet przez kilka lat. Przy braku jednoznacznego rozstrzygnięcia kwestii kosztów ponoszonych w wyniku braku dokonania planowanych wyłączeń (za co, jak sam zamawiający wskazał w skardze, odpowiedzialność ponosi wyłącznie skarżący, a nie wykonawcy), w konsekwencji dochodzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą skalkulować, ani złożyć oferty. Dzieje się tak nie dlatego, ze wykonawcy nie akceptują warunków umowy, ale dlatego, że tak sformułowane warunki umowy są niejasne.

Jak wynika z art. 14 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do czynności zamawiającego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Zatem do czynności zamawiającego, w tym przygotowania wzoru umowy – IPU stosuje się także w ocenie Sądu Okręgowego zarówno art. 5 kc jak i art. 353^{(
1)} § 1 kc. Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że formułując art. 24.2.5 a IPU Zamawiający naruszył art. 353^{(
1)} § 1 kc w zw. z art. 29 pzp. Izba szeroko również uzasadniła, dlaczego uznała, że Skarżący – Zamawiający dopuścił się tego naruszenia. Dokonała oceny działań Skarżącego polegających na formułowaniu treści IPU, będącego częścią SIWZ, z przepisami prawa i wynikającym z niej nakazem przestrzegania zasad współżycia społecznego i ekwiwalentności świadczeń. Krajowa Izba Odwoławcza wydała zatem wyrok w zakresie jak już wyżej zostało wskazane przysługującej jej kognicji, kontrolując zgodność czynności Zamawiającego, polegającej na przygotowaniu treści IPU, z przepisami ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego, tym samym działając w ramach kognicji określonej w art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza zdaniem Sądu nie dokonała modyfikacji stosunku zobowiązaniowego, jaki będzie wynikał z IPU, ale jedynie zobowiązała skarżącego do doprowadzenia treści IPU do zgodności z prawem, tak aby nie dochodziło do naruszenia art.5 kc, jak i art. 353^{(
1)} § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy pzp.

Słusznie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że „ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 ¹ kc oraz klauzula generalna z art. 5 kc (…) o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca”. Zasadnie Izba uznała, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy nie mają możliwości negocjowania i ustalania z zamawiającym warunków umowy, a więc nie dochodzi „ de facto” do swobody kontraktowania, ale przyjęcia przez wykonawców przygotowanego przez Zamawiającego adhezyjnego wzoru umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego zamawiający nie może tak kształtować wzoru umowy, aby nie zapewniał on ekwiwalentności wzajemnych świadczeń. W przypadku, w którym przygotowany przez zamawiającego adhezyjny wzór umowy nie przewiduje ekwiwalentności świadczeń, a wykonawcy są zmuszeni zaakceptować wzór umowy składając ofertę, nie może być mowy o wyrażeniu przez nich „woli strony”, o której mowa w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 roku w sprawie I ACa 554/08.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego – Skarżącego, że ma on niczym niekontrolowane uprawnienie do swobodnego kształtowania wzoru umowy (IPU), które wykonawcy mogą zaakceptować i złożyć ofertę, a jeżeli warunki umowy im nie odpowiadają, to po prostu w przetargu mogą nie uczestniczyć. W tym zakresie bowiem Zamawiający związany jest nie tylko bezwzględnie obowiązującymi nakazami i zakazami wynikającymi z przepisów prawa, ale także zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego. Przy czym podkreślić należy, że zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowa będzie umową cywilno- prawną, pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę. Jedynie tryb zawarcia tej umowy odbiegać będzie od uregulowań zawartych w kodeksie cywilnym. Sama jednak umowa musi być zgodna nie tylko z przepisami prawa zamówień publicznych, ale również innych obowiązujących ustaw, w tym w szczególności z kodeksem cywilnym.

Jeśli chodzi o zasadę ekwiwalentności świadczeń, to Sąd Okręgowy podziela w tym zakresie stanowisko zawarte w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2009 roku w sprawie VI ACa 1339/09, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej – art. 487 § 2 kc. W literaturze wyjaśnia się, że jest to umowa, w której oprócz tego, że każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia, to także uznaje zarazem świadczenie drugiej strony za odpowiednik, ekwiwalent swojego świadczenia”. W niniejszej sprawie świadczeniami stron, w przypadku wydłużenia terminu realizacji zamówienia wskutek nieudzielenia wyłączeń przez Skarżącego – Zamawiającego, jest z jednej stron świadczenie przez wykonawcę swoich usług w wydłużonym terminie realizacji umowy, zaś z drugiej strony świadczeniem wzajemnych Skarżącego – Zamawiającego, winno być dodatkowe wynagrodzenie należne wykonawcy. O ile zasady określenia rozmiaru świadczenia wykonawcy tj. o ile zostanie wydłużony termin realizacji zamówienia zostały określone w art. 24 wzoru umowy, to zasady określenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w rozpatrywanym scenariuszu nie zostały uregulowane. Stąd też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym wyroku nakazała Skarżącemu – Zamawiającemu zasady te określić tak, aby zapewnić ekwiwalentność świadczeń obu stron.

Zwrócić również należy uwagę, że argumentacja skarżącego, jakoby skarżony wyrok zmieniał konstrukcję wynagrodzenia z ryczałtowego na kosztorysowe jest błędna. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie odnosi się bowiem do całego wynagrodzenia, a dotyczy tylko jednego elementu, jakim jest kwestia ponoszonych przez wykonawców dodatkowych kosztów związanych z niezawinionym przez wykonawcę wydłużeniem realizacji zamówienia wskutek braku planowych wyłączeń. Kwestia ta nie ma wpływu na wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w pozostałej części. Odnosi się jedynie do konieczności ekwiwalentnego uregulowania sytuacji, za którą jedynym odpowiedzialnym podmiotem jest sam Skarżący. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nie zmienia zatem charakteru wynagrodzenia, ale nakazuje uwzględnić w wynagrodzeniu ryczałtowym dodatkowy element, tj. koszty powstające w sytuacji przedłużenia się czasu realizacji zamówienia z powodu braku włączeń, niezawinionego przez wykonawcę, w tym w szczególności w zakresie dopuszczalnych zmian umowy (IPU) w przypadku wystąpienia takiej okoliczności.

Niezasadny był również zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 196 ust. 4 poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, w którym nie wskazano jego podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa. Wskazać bowiem należy, iż uwzględniony przez Izbę w pkt. 1A.b) i 1B.b) sentencji wyroku zarzut został sformułowany w odwołaniu, jako zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353^{(
1)} § 1 k. c. w zw. z art.29 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez ukształtowanie art. 24.2.5.a IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania zamówienia przez zamawiającego. Wobec tak sformułowanego zarzutu, Izba w uzasadnieniu wskazała, że „niewątpliwie w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty wykonawcy z uwagi na nie udostępnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenia, nawet kilkuletniego terminu realizacji kontraktu)” i w konsekwencji uwzględniła odwołanie. Niewątpliwie zatem wskazała, jakie w jej ocenie przepisy prawa zamówień publicznych zostały naruszone przez zamawiającego. Zatem niezasadny jest zarzut, że Izba nie orzekła o naruszeniu przez Skarżacego/ zamawiającego przepisów ustawy Pzp i nie wskazała na naruszenie przez niego przepisów prawa.

Wskazać należy, ze zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do czynności zamawiającego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Zatem do czynności zamawiającego, w tym przygotowania wzoru umowy – Istotnych Warunków umowy (IPU) stosuje się także zarówno art. 5 kc, jak i art. 353¹ § 1 kc. Izba wskazała konkretnie, że formułując art. 24.2.5.a IPU skarżący/zamawiający naruszył art. 353¹ § 1 k. c. w zw. z art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych oraz szeroko uzasadniła, z jakiej przyczyny uznała, że skarżący – zamawiający dopuścił się tego naruszenia. Izba dokonała oceny działań zamawiającego polegających na formułowaniu Istotnych Warunków Umowy, będącego częścią SIWZ, z przepisami prawa i wynikającym z niej nakazem przestrzegania zasad współżycia społecznego i ekwiwalentności świadczeń. Izba wydała zatem wyrok w zakresie przysługującej jej kognicji, kontrolując zgodność czynności zamawiającego polegającej na przygotowaniu treści IPU, z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, tym samym działając w ramach kognicji określonej w art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.

Izba – wbrew sugestiom skarżącego – nie dokonała modyfikacji stosunku zobowiązaniowego, jaki będzie wynikał z Istotnych Postanowień Umowy, ale zobowiązała skarżącego/zamawiającego do doprowadzenia treści IPU do zgodności z prawem, tak aby nie dochodziło do naruszenia art. 5 kc, jak i art. 353¹ § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp.

W kwestionowanym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza- wbrew zarzutom skargi - przytoczyła przepisy prawa, a także odwołała się do nich w dalszej części dokonanego wywodu. Jednocześnie w sentencji Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uwzględniła zarzuty (...) wskazane w pkt. 6 obydwu odwołań wniesionych przez (...). W tym stanie nie sposób uznać, że sposób sformułowania uzasadnienia nie pozwala na jego instancyjną kontrolę. Zauważyć należy, że w odwołaniu (...) zarzuciła czynnościom skarżącego naruszenie:

- art. 7 pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości,

- art. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie (...) dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty w Postępowaniu, oraz

- art. 353¹ k.c. w zw. z art. 29 pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez skarżącego.

W zaskarżonym orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza przytoczyła wskazane przepisy i odwołała się do nich w dalszej części uzasadnienia. Poza tym w samej sentencji wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że uwzględnia zarzuty Odwołującego wskazane w pkt. 6 obydwu odwołań. W tym stanie – w ocenie Sądu Okręgowego – nie sposób uznać, że sposób sformułowania uzasadnienia nie pozwala na jego instancyjną kontrolę.

Wbrew twierdzeniom skarżącego również dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą ocena dowodów była prawidłowa. Dokonana przez Izbę ocena dowodów nie koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego rozumowania. Ocena dowodów dokonana przez KIO może być skutecznie podważona tylko wówczas, gdy skarżący wykaże, iż naruszone zostały reguły przewidziane w art. 233 § 1 kpc, tj. że w sposób oczywiście wadliwy z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego KIO dała wiarę określonym dowodom, względnie uznała określone dowody za niewiarygodne. W ocenie Sądu Okręgowego dokonane przez Izbę w wyroku wnioski są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Dokonana przez Izbę ocena dowodów nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i winna zostać oceniona za prawidłową. Skarżący nie wykazał, że dokonana przez Izbę ocena dowodów wykracza poza zasadę swobodnej oceny dowodów wnioski dokonane przez Izbę są logiczne i oparte na wszechstronnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Skarżący zaś przedstawił jedynie swoją wersję „zdarzeń”, która byłaby dla niego korzystna, a która oparta jest wyłącznie na fragmentarycznej ocenie dowodów. Przy czym skarżący przypisuje sobie bezpodstawnie uprawnienie do wskazywania, które dowody winny być uznane za wiarygodne, a które nie. Uprawnienie to bowiem przysługiwało Krajowej Izbie Odwoławczej.

Wbrew zarzutom Skarżącego – Zamawiającego z uzasadnienia zaskarżonego wyroku w ocenie Sądu Okręgowego nie sposób wywieść, iż „Izba przyjęła więc, iż okoliczność braku udzielenia przez Zamawiającego wyłączeń w Krajowym Systemie Elektroenergetycznym jest w określonych przez Zamawiającego warunkach okolicznością, za którą odpowiedzialność będzie ponosił wykonawca.” Wręcz przeciwnie, Izba bowiem wielokrotnie wskazywała, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za udzielanie wyłączeń i skutki braku ich udzielenia. Z tego właśnie powodu Krajowa Izba Odwoławcza słusznie uznała, że Skarżący – Zamawiający winien uregulować we wzorze umowy zasady płatności na rzecz wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku, w którym z winy Skarżącego – Zamawiającego nie doszło do udzielenia wyłączeń na rzecz wykonawcy i w konsekwencji doszło do przedłużenia realizacji zamówienia. Izba wskazała jednocześnie, że właśnie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego, jest uregulowanie we wzorze umowy zasad przedłużenia terminu realizacji umowy w art. 24.2.1 wzoru umowy, ale z jednoczesnym brakiem uregulowania zmiany należnego wykonawcy w takim przypadku wynagrodzenia za świadczenie prac w wydłużonym terminie realizacji. Właściwie zatem Izba uznała, że w przypadku, w którym dojdzie do zmiany umowy w zakresie terminu jej realizacji wskutek nieudzielenia wyłączeń przez Skarżącego – Zamawiającego, a jednocześnie nie dojdzie do zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia, to konsekwencje braku udzielenia tych wyłączeń przez Skarżącego – Zamawiającego będzie de facto ponosił wykonawca – zmuszony do realizacji umowy w wydłużonym terminie, bez otrzymania dodatkowego wynagrodzenia. Sąd Okręgowy podziela takie rozumowanie Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności jeśli się zważy, że Skarżący – Zamawiający w toku całego postępowania wywołanego odwołaniem (...) przyznawał, że w takiej sytuacji, winny należeć się wykonawcy dodatkowe środki finansowe z tego tytułu, choć oponował, by takie wynagrodzenie przewidziane zostało w umowie. Niemniej jednak takie stanowisko zamawiającego, co do należnego z powyższego tytułu wynagrodzenia wykonawcy, nie znalazło odzwierciedlenia we wzorze umowy.

W takiej sytuacji uznać należy, że dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą wnioski zawarte w uzasadnieniu wyroku są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym. W związku z tym dokonana przez nią ocena nie narusza reguł swobodnej oceny i ocenić należy ją jako prawidłową. W tym stanie rzeczy, ocenić należy, że ustalenia Izby poczynione w zaskarżonym wyroku są prawidłowe, zaś zarzut naruszenia przez Izbę art. 190 ust. 7 pzp jest niezasadny.

Chybiony jest również zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisu art. 192 ust. 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposoby ich rozliczania. Zarzut ten skarżący uzasadniał stwierdzeniem jakoby „zamawiający przegrał sprawę jedynie w zakresie 8,3%”. Ze stwierdzeniem tym zgodzić się nie można.

Przede wszystkim rzeczywiście łącznie w dwóch sprawach umorzone zostało postępowanie co do 12 zarzutów (w sprawie KIO (...) co do 5, zaś w sprawie KIO (...) co do 7 podniesionych zarzutów). Wynikało to z faktu, że odwołujący cofnął odwołanie w zakresie tych zarzutów. Stało się tak jednak w związku z uwzględnieniem zasadności tych zarzutów przez zamawiającego po wniesieniu odwołań, a przed rozpoznaniem odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Skarżący mianowicie w odpowiedziach na odwołanie wskazał, jakich zmian w SIWZ dokonał, przy czym zmiany te odpowiadały żądaniom (...) podniesionym w odwołaniu. Tym samym uznać należy, że Skarżący - Zamawiający uznał odwołanie w tej części. Prawidłowo zatem Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym orzeczeniu stwierdziła, że zarzuty wycofane stały się nimi tylko dlatego, że zamawiający dokonał zmian zaskarżonych postanowień SIWZ. Czyniąc to Zamawiający przyznał zatem rację odwołującemu. Skoro zaś strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, to zgodnie z art.186 ust. 6 pkt 4 pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych (to jest w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a (...) nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów), ponosi zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. W ocenie Sądu Okręgowego nie sposób uznać, że skarżący przegrał jedynie w 8,3%. Przeciwnie uznać należy, że znaczna część zarzutów podniesionych przez odwołującego została przez Skarżącego uznana. W pozostałym zaś zakresie, uwzględnienie kluczowego zarzutu spowodowało, że ocenić należy, iż odwołanie zostało uwzględnione praktycznie w całości. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza. Uwzględniony przez nią zarzut miał charakter kluczowy i jego uznanie wpływa na pozostałe podtrzymane zarzuty. Jeszcze raz podkreślić należy, iż uwzględniony przez Krajową Izbę odwoławczą stanowił główną oś sporu pomiędzy zamawiającym a przeciwnikiem skargi i dlatego Izba słusznie zasądziła koszty wyłącznie i w całości od Skarżącego - Zamawiającego. Uznać zatem należy, że rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej o kosztach w skarżonym wyroku było prawidłowe.

Mając to na uwadze należało uznać, że zarzuty skarżącego są tu wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich przedstawionych dowodów, ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp i zasądził od skarżącego jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej – przeciwnika skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 25000 zł. Zaznaczyć należy, że niniejsza sprawa odnosiła się do dwóch postępowań o zamówienie publiczne – zatem dwóch różnych czynności. To, że KIO połączyła je do wspólnego rozpoznania z uwagi na podobieństwo zarzutów, jak również kwestionowanych czynności nie oznacza, że mamy do czynienia z jednym postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego. Odwołania zostały bowiem wniesione przez (...) SA w G. w dwóch różnych postępowaniach i w obydwu tych postępowaniach poniesione być powinny koszty przez skarżącego.

Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia) Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 9 i § 10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmioty zamówienia.

Monika Skalska Paweł Kieta Anna Janas

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE