Sygn. akt XXIII Ga 408/19
Dnia 15 lipca 2019r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: Sędziowie:
Protokolant:
Sędzia Wiktor Piber
Alicja Dziekańska
Monika Skalska (spr.)
Sekr. sądowy Mariusz Baj sztok
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie
sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
z udziałem zamawiającego: Gminy L.
odwołującego: (...) spółki akcyjnej w K.
przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.
ze skargi odwołującego
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.
z dnia 8 lutego 2019r., sygn. akt (...)
I. oddala skargę;
II. zasądza od (...) spółki akcyjnej w K. na rzecz Gminy L. 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.
SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Monika Skalska
Sygn. akt XXIII Ga 408/19
UZASADNIENIE – część jawna
Zamawiający - Gmina L. upoważniona do prowadzenia i udzielenia zamówienia w imieniu i na rzecz następujących jednostek: Gminy L., Gminy L., Gminy P., Gminy S., Gminy Z. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Realizację projektu pn.: (...)".
(...) S. A. z siedzibą w K. (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 grudnia 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu ujęcie punktacji wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. oraz przyznaniu dodatkowej punktacji wykonawcy (...) S. A. z siedzibą w K. i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
W dniu 21 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P.. Oferta wykonawcy (...) S. A. z siedzibą w K. otrzymała 82 pkt, zaś oferta wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. 89,86 pkt.
Wyrokiem z 8 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie (...) S.A., a w pkt 2. kosztami postępowania obciążył wykonawcę (...) S. A. z siedzibą w K. i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr., uiszczoną przez wykonawcę (...) S. A. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Zaś przystąpienie wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego należało uznać za skuteczne przystąpienie ww. wykonawcy.
Wobec czego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutów nieprzyznania dodatkowej punktacji Odwołującemu na podstawie złożonej próbki Izba uznała, że niektóre z zarzutów potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym jednak nie miały one wpływu na ostateczny wynik postępowania w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie potwierdziły się również zarzuty odnoszące się do oferty Przystępującego.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodnej z SIWZ oceny oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. przejawiającej się przyznaniem zbyt wysokiej ilości punktów Przystępującemu na skutek błędnej oceny, że funkcjonalność systemu objęta scenariuszem nr 5 nie została przez wykonawcę wykazana w ramach prezentacji próbki, Izba uznała ten zarzut niezasadny. Przystępujący dokonał prezentacji próbki zgodnie z SIWZ. Zaś Izba wskazała, że Zamawiający dopuszczał dla pokazania funkcjonalności systemu w czasie przeprowadzenia scenariusza nr 5 możliwość łączenia się z (...) przez Internet, czego dał wyraz w odpowiedzi na pytanie dot. SIWZ. Zatem Zamawiający związany był udzieloną odpowiedzią i z zachowaniem zasady równości i uczciwej konkurencji musiał dokonywać oceny złożonych próbek. Ponadto Izba zauważyła, że Regulamin prezentacji pkt 27 (Załącznik nr 7 do SIWZ), przewidywał możliwość łączenia się z Internetem w celu realizacji wskazanego scenariusza, o czym każdorazowo miał informować przedstawiciel wykonawcy. Co oznaczało, że nie może być mowy o możliwości wykorzystania Internetu tylko do scenariusza nr 6, a wykorzystanie Internetu zależało od wykonawcy. Przy czym, Izba zgodziła się z interpretacją postanowień SIWZ, że jeśli tylko jeden raz wykonawca mógłby skorzystać z Internetu nie musiałby każdorazowo o tym informować Zamawiającego.
W ocenie Izby, każdy z wykonawców miał możliwość skorzystania z sieci Internet, aby połączyć się z (...), w szczególności w zakresie scenariusza nr 5, a tym samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępującemu należało odjąć punkty w ramach kryterium funkcjonalności Systemu — scenariusz numer 5. Ponadto Izba wskazała, że jeśli Odwołujący przeprowadzając prezentację w zakresie scenariusza nr 5 nie posiadał skonfigurowanej (...) ani nie połączył się z Internetem (co zgodnie z powyższym mógł zrobić), słusznie Zamawiający przyznał mu „zero” punktów za niezrealizowanie scenariusza.
Zaś pozostałe twierdzenia dotyczące przeprowadzanej próbki - łączenia się z Internetem, braku kompletności - nie zostały również wykazane przez Odwołującego. W zakresie zarzutów odnoszących się do prezentacji próbki Odwołującego zostały uzasadnione odrębnie z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania, skutkiem czego na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Skargę na powyższe złożył odwołujący (...) S.A., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:
1. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:
a) art. 190 ust. 7 pzp poprzez przekroczenie zasad swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego poprzez:
uznanie, że Zamawiający dopuścił możliwość łączenia się z Internetem podczas prezentacji całej próbki (wszystkich scenariuszy);
dokonanie sprzecznych ustaleń poprzez uznanie, że wykonawcy mogli zrealizować funkcjonalność objętą Scenariuszem nr 5 na dwa sposoby i że Skarżący zrealizował funkcjonalność zgodnie z SIWZ, a jednocześnie uznaniem, że Skarżący nie zrealizował funkcjonalności objętej Scenariuszem nr 5 wskazanym w SIWZ;
uznanie, że rozwiązania chmurowe są możliwe do zrealizowania jedynie poprzez korzystanie z Internetu, co stoi w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jako że rozwiązania chmurowe są możliwe do zrealizowania zarówno przez korzystanie z chmur zewnętrznych, jak chmur i wewnętrznych (bez dostępu do Internetu);
uznanie, że Zamawiający w Scenariuszu nr 5 zakładał realizowanie funkcjonalności za pomocą (...) wskazanego w przepisach prawa, chociaż Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktów Skarżącemu wskazał, że Scenariusz nr 5 może być zrealizowany za pomocą komponentu (...), który nie jest wskazany w przepisach prawa;
uznanie, że Skarżący nie wykazał funkcjonalności objętej Scenariuszem nr 8, co stoi w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w szczególności dowodem z nagrania prezentacji próbki;
uznanie, że Zamawiający podczas prezentacji funkcjonalności objętej Scenariuszem nr 8 nie potwierdził poprawnej realizacji tej funkcjonalności;
uznanie, jakoby ocena próbki jednego wykonawcy mogła mieć wpływ na dokonanie oceny próbki innego wykonawcy;
b) art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wszechstronnej oceny dowodów, polegający na:
niewłączeniu do materiału dowodowego zgłaszanych przez Skarżącego konspektów, obrazujących możliwości wykazania funkcjonalności objętych scenariuszem nr 5 i wydruków SIWZ i regulaminów prezentacji próbki w analogicznych postępowaniach;
braku odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zawnioskowanych przez Skarżącego dowodów w postaci wydruków ze stron internetowych opisujących rozwiązania chmurowe i braku informacji o zaliczeniu ich bądź nie w poczet materiału dowodowego;
c) art. 196 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie zawarcia w uzasadnieniu wyroku podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w odniesieniu do zarzutu dotyczącego realizacji Scenariusza nr 5 przez Skarżącego, w tym w szczególności uzasadnienia i podstawy faktycznej uznania, że Skarżący nie zrealizował funkcjonalności określonej Scenariuszem nr 5;
2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
a) art. 91 ust. 1 i 2 pzp poprzez:
ich błędne zastosowanie - błędne przyznanie ofercie wykonawcy Sputnik punktów w zakresie realizacji Scenariusza nr 5 oraz brak przyznania ofercie Skarżącego punktów w zakresie realizacji Scenariusza nr 5 i 8, co doprowadziło do utrzymania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad oceny ofert;
ich błędne zastosowanie przejawiające się brakiem uwzględnienia, że wątpliwości należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy;
poprzez ich błędną wykładnię i bezzasadne uznanie, że regulamin dotyczący przyznawania dodatkowej punktacji, która na wpływ ma wybór oferty najkorzystniejszej, nie musi być dokładny, i że scenariusze opisane w SIWZ były elementem subiektywnej oceny ofert;
b) art. 7 pzp poprzez jego błędne zastosowanie, co doprowadziło do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady transparentności i przejrzystości czynności podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie co do istoty sprawy i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie dokonania unieważnienia czynności oceny ofert, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, nakazanie nieprzyznania ofercie wykonawcy Sputnik punktów za realizację funkcjonalności objętej Scenariuszem nr 5, nakazanie przyznania ofercie Skarżącego punktów za realizację funkcjonalności objętych Scenariuszem nr 4, 5, 6, 8, nakazanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w przypadku, gdy umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego została już zawarta - o uwzględnienie skargi i stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, a także zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez Skarżącego w związku z rozpoznaniem odwołania.
Pismem z 26 marca 2019 r. interwencję uboczną po stronie zamawiającego zgłosił (...) sp. z o.o., wnosząc o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz interwenienta ubocznego kosztów procesu, kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Odpowiedź na skargę złożył także zamawiający, wnosząc o oddalenie skargi na ww. wyrok jako oczywiście bezzasadnej, stosownie do treści art 198f ust 2 zd. l. ustawy Pzp oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania skargowego.
W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.
W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 190 ust. 7 Pzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.7 ustawy Pzp), a wydając wyrok (art. 191 ust. 2 Pzp) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dodatkowo zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu i prawidłowo wywiodła, iż to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zasadności tezy dotyczącej przeprowadzonej próbki – ich prawidłowości, wykazania funkcjonalności scenariuszy nr 5 i 8, w szczególności łączenia się z Internetem oraz ew. niezasadności zarzutów zamawiającego co do braku kompletności przedstawionej próbki. W ocenie Sądu Okręgowego, Odwołujący (skarżący) obowiązkowi temu nie sprostał.
Przede wszystkim nie ma racji skarżący, iż Izba uznała, że rozwiązanie chmurowe nieodłącznie związane jest z Internetem. Jak wynika już z samego uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej „izba zgodziła się z przystępującym, że prawidłowe wykazanie funkcjonalności systemu w przypadku scenariusza nr 5 było możliwe bez łączenia się z Internetem (…)”.Nie jest zatem w przedmiotowej sprawie sporne to, że rozwiązania chmurowe odnoszą się do chmur zewnętrznych i wewnętrznych. Nie było jednak - jak słusznie wskazała KIO – zakazu łączenia się z Internetem w przypadku wykazania funkcjonalności scenariuszy, poza scenariuszem 6. Jak wynika z treści SIWZ, scenariusz 6 bowiem wprost wymagał łączenia się z Internetem. Niemniej jednak z zastrzeżenia dotyczącego tego scenariusza - „na czas prezentacji dozwolone połączenie z siecią Internet” -nie można wywodzić zakazu łączenia z Internetem także w przypadku pozostałych scenariuszy, skoro wprost takiego zastrzeżenia nie zawarto w SIWZ. Zaś bezsprzecznie w załączniku nr 7 do SWIZ – ,,Regulamin prezentacji funkcjonalności systemu” w pkt 27 zawarto zapis, w którym dozwolono korzystania z Internetu podczas prezentowania funkcjonalności próbki pod określonymi warunkami. Zgodnie z powyższym, „ w trakcie prezentacji komputer z zestawu testowego, może łączyć się z Internetem tylko i wyłącznie w celu realizacji wskazanego scenariusza, o czym każdorazowo będzie informował przedstawiciel wykonawcy”. Tym samym, powyższe należało intepretować w ten sposób, że o ile wykonawca nie poinformuje, że łączy się z Internetem przy realizacji wskazanego scenariusza, łączy się z nim niezgodnie z SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego, tylko tak rozumiany pkt 27 załącznika nr 7 do SWIZ można było interpretować jako warunkowy zakaz korzystania z Internetu w przypadku prezentowania pozostałych scenariuszy poza nr 6. Zasadą prezentowania próbki było zatem, aby zamawiający wiedział, kiedy wykonawca łączy się z Internetem. Nie ma w związku z tym racji skarżący, że słowo „każdorazowo” zawarte w pkt. 27 załącznika nr 7 odnosiło się tylko do realizacji scenariusza nr 6, bowiem w ramach tego scenariusza można było wielokrotnie łączyć się i rozłączać z Internetem. W odniesieniu do scenariusza nr 6 połączenie internetowe mogło być dostępne na cały czas realizacji scenariusza. Tym samym nie było konieczności każdorazowego informowania o podłączeniu do Internetu. Natomiast w ocenie Sądu, również taką rozbieżność między treścią SIWZ należy rozstrzygać na korzyść Przystępującego, co także pozwoliłoby Przystępującemu na realizację scenariusza nr 5 z wykorzystaniem Internetu, bo taką możliwość poprzez korzystanie z chmury wewnętrznej albo zewnętrznej dopuścił Zamawiający.
Ponadto zauważyć także należy, że w przypadku odmiennej interpretacji zapisu pkt 27 załącznika nr 7, przystępujący nadal był uprawniony do podłączenia się do Internetu w trakcie prezentacji funkcjonalności. Skarżący bowiem pomija fakt, iż wyjaśnienia do SIWZ stanowią część SIWZ (por. wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/1; wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11). Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na zadane zamawiającemu w dniu 21 czerwca 2018 roku pytanie do SIWZ o treści: Prosimy o potwierdzenie, że prezentowane na próbce rozwiązania mogą być uruchamiane z poziomu próbki bez konieczności fizycznej instalacji (dotyczy rozwiązań chmurowych)”, zamawiający udzielił odpowiedzi, że „ Tak, zamawiający dopuszcza taką możliwość”. W związku z tym zdaniem Sądu Okręgowego przystępujący mógł skorzystać z Internetu realizując scenariusz nr 5 i słusznie otrzymał od zamawiającego punkty ze realizację tego scenariusza. Natomiast zdaniem Sądu Okręgowego nie można zgodzić się ze skarżącym, że należy interpretować odpowiedź zamawiającego z dnia 21 czerwca 2018 roku, w taki sposób, że zamawiający dopuścił jedynie możliwość korzystania z chmury wewnętrznej w odniesieniu do wszystkich scenariuszy. Takiego zastrzeżenia w tej odpowiedzi bowiem nie ma.
Z drugiej strony skarżący mógł, ale nie skorzystał z możliwości łączenia się z Internetem przy realizacji scenariusza 5. Niemniej jednak w takim przypadku powinien posiadać komponent (...) posiadający wszystkie standardy (...)uregulowanej ustawą z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Jak wynika bowiem z załącznika nr 4 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (wraz ze stosownymi odnośnikami co do każdej z gmin) – „ (...)Nie można przy tym zapominać, iż zgodnie z art. 13 ust. 1 przywołanej wyżej ustawy „Podmiot publiczny (a takim podmiotem jest właśnie zamawiający) używa do realizacji zadań publicznych systemów teleinformatycznych spełniających minimalne wymagania dla systemów teleinformatycznych oraz zapewniających interoperacyjność systemów na zasadach określonych w Krajowych Ramach Interoperacyjności”. Oznacza to w ocenie Sądu Okręgowego, że komponent (...), w przypadku gdy dany wykonawca (jak w niniejszej sprawie skarżący) nie decydował się na łączenie z Internetem w czasie prezentacji próbki dla wykazania funkcjonalności scenariusza nr 5, winien spełniać wszystkie standardy (...) zdefiniowanej w art. 16 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, skoro wykonawcy przedstawiali „próbkę” oferowanego systemu. Rację ma przystępujący, iż nie ma żadnego uzasadnienia dla twierdzenia skarżącego, że zamawiający wymagał do prezentacji próbki (...) innej niż zdefiniowana w przepisach, skoro zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne jako podmiot publiczny zamawiający był zobowiązany do udostępnienia elektronicznej skrzynki podawczej, spełniającą standardy określone i opublikowane na (...) przez ministra właściwego do spraw informatyzacji, oraz zapewnić jej obsługę. Poza tym w Opisie Przedmiotu zamówienia wprost zamawiający wskazał, że (...) zapewnia komunikację z (...).
Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Prezentacja próbki jest sposobem namacalnego, empirycznego zbadania cech przedmiotu składającego się na ofertę. (...) Próbka, a w konsekwencji - przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania, sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, czy zbadanie umiejętności osób może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego’’ (Załącznik nr 1 do Uchwały Nr (...) Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r.). Zatem nieprzedstawienie przez skarżącego próbki zawierającej komponent (...) zgodny z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami prawa, skutkowało słusznym nieprzyznaniem punktów skarżącemu w tym zakresie (scenariusz nr 5). Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego bezzasadny jest także zarzut naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 190 ust. 7 Pzp)
Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp w zakresie dotyczącym błędnej oceny realizacji Scenariusza nr 8 prezentacji próbki przez skarżącego. W treści SIWZ w sposób wyczerpujący określono kryteria oceny ofert oraz sposób przyznania punktów za poszczególne kryterium. Nie można przy tym zgodzić się ze skarżącym, iż wystarczyło wykazanie w czasie prezentacji funkcjonalności scenariusza działanie próbki w przypadku jednego przykładowo wskazanego scenariusza. Uzasadnionym i celowym w ocenie Sądu Okręgowego było dokonanie oceny przez zamawiającego ewentualnej funkcjonalności tego scenariusza po wpisaniu danych podanych przez członków komisji oceniającej ze strony zamawiającego.
Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art 190 ust 7 Pzp poprzez niewłączenie materiału dowodowego zgłaszanego przez Skarżącego - konspekty obrazujące możliwość wykazania funkcjonalności objętych scenariuszem nr 5 i wydruków SIWZ oraz regulaminów próbki w analogicznych postępowaniach oraz zarzut naruszenia art 190 ust 7 Pzp poprzez brak odniesienia w uzasadnieniu wyroku dowodów w postaci wydruków ze stron internetowych opisujących rozwiązania chmurowe oraz brak informacji o zaliczeniu ich bądź nie w poczet materiału dowodowego wskazać należy, że jest bezzasadny i nie mający odzwierciedlenia w treści uzasadnienia wyroku KIO. Z treści przedmiotowego uzasadnienia nie wynika jakoby Izba nie włączyła materiału dowodowego w postaci złożonych przez skarżącego na rozprawie konspektów oraz regulaminów próbki zastosowanych w analogicznych postępowaniach, a także wydruków ze stron internetowych opisujących rozwiązania chmurowe. Wskazano natomiast, że podstawą orzeczenia był cały materiał dowodowy zebrany w sprawie, także oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego, fakt, że ostatecznie nie uznano przedstawionego powyżej materiału dowodowego za wystarczający do potwierdzenia stanowiska skarżącego nie może oznaczać automatycznego pominięcia tego materiału przy ocenie dowodów. Podkreślenia wymaga fakt, iż wiarygodność oraz moc dowodów, jest badana przez Izbę i oceniana wedle jej uznania i przekonania. W konsekwencji, wskazany powyżej zarzut braku dokonania przez KIO wszechstronnej oceny dowodów jest twierdzeniem zbyt daleko idącym i bezzasadnym.
Mając to na uwadze należało uznać, że zarzuty skarżącego są tu wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich przedstawionych dowodów, ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy.
Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania skargowego, Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Pzp i zasądził od skarżącego jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej – przeciwnika skargi, koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7.500 zł. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia) Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 8 i § 10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej.
Alicja Dziekańska Wiktor Piber Monika Skalska