UZASADNIENIE

Zamawiający - (...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn. Zapewnienie dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych realizowanych przez (...) S.A. (nr postępowania (...)).

Przedmiot powyższego zamówienia objęty był umową ramową zawartą z wykonawcami po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 28 czerwca 2016 r. zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu - (...) S.A. w S., (...) S.A. w B. (wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia (dalej skrótowo: Konsorcjum (...) lub (...)) zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez (...) S.A. z siedzibą w Z. (Rumunia) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum (...).

Dnia 8 lipca 2016 r., Konsorcjum (...) wniosło odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, zarzucając następujące naruszenia ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. art. 87 ust. 1 przez niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy zamawiający powziął wątpliwość odnośnie jej integralności, a w konsekwencji błędnie przyjął, że oferta podlega odrzuceniu.

3. art. 87 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na rzekomej niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta podlega odrzuceniu, treść oferty odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Konsorcjum (...) wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, poprawienia innej omyłki w treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz ponownej oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej;

Pismem z 13 lipca 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że w dniu 11 lipca 2016 r. przesłał kopię odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.

W dniu 14 lipca 2016 r. wykonawca (...) S.A. z siedzibą w Z. (Rumunia) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Dnia 19 lipca 2014 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia w całości zarzuty odwołania Konsorcjum (...) .

Pismem z dnia 21 lipca 2016 r., Przystępujący (...) S.A. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum (...).

Wyrokiem z dnia 27 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza:

1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez (...) S.A. z siedzibą w S., (...) S.A. z siedzibą w B., a w ramach powtórzonych czynności – zawiadomienie tych wykonawców o poprawieniu niepowodującej istotnej zmiany treści oferty omyłki polegającej na wskazaniu dla rur okładzinowych z poz. 3 opisu przedmiotu zamówienia szablonowania standardowego 5,969”, zamiast wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szablonowania alternatywnego 6”;

2. kosztami postępowania obciążył przystępującego - (...) S.A. z siedzibą w Z. i zaliczył w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. z siedzibą w S., (...) S.A. z siedzibą w B. tytułem wpisu od odwołania, jak również zasądził od przystępującego - (...) S.A. z siedzibą w Z. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: (...) S.A. z siedzibą w (...) S.A. z siedzibą w B. kwotę 18.750 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne.

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że w jej ocenie odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. Odwołujący może bowiem ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które pozbawiają Konsorcjum (...) możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, na co mogłoby liczyć, gdyby jego oferta nie została odrzucona.

Przechodząc do meritum sprawy Izba wskazała, iż zarówno w SIWZ obowiązującym w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej, jak i SIWZ obowiązującym w tym postępowaniu zakres przedmiotu zamówienia obejmuje różne rodzaje rur okładzinowych 7" gazoszczelnych, H. (...), (...), w tym rury okładzinowe 7" P110 22.51 mm, w odniesieniu do których sprecyzowano jako sztywny parametr techniczny, że muszą być one szablonowane szablonem alternatywnym 6" zgodnie z PN-EN ISO (...).

Zarówno Konsorcjum (...), jak i (...) m.in. na takich warunkach zawarły umowę ramową, a w postępowaniu wykonawczym mogły zaoferować ten rodzaj rur z takim szablonem.

W pkt 4.2 SIWZ-W zamawiający w celu potwierdzenia spełniania swoich wymagań wymagał zarówno złożenia w ofercie ogólnych oświadczeń o treści przygotowanej we wzorze formularza ofertowego, w tym o akceptacji SIWZ-W, jak i opisu technicznego asortymentu w postaci opisu lub specyfikacji parametrów, w tym 15 wyszczególnionych parametrów dotyczących właściwości i cech połączenia gwintowanego oraz skręcania.

Zarówno konsorcjum (...), jak i (...), poza złożeniem oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym dla dopełnienia powyższych wymagań, w swoich ofertach przedstawili dla dopełnienia wymagania z pkt 4.2.2.1 karty techniczne producentów rur.

W przypadku (...) była to uniwersalna karta techniczna wyszczególniająca szereg parametrów spośród których dla szablonowania wyszczególniono alternatywnie zarówno szablonowanie standardowe 5.969", jak i szablonowanie alternatywne 6.000".

Natomiast w ofercie Konsorcjum (...) dla poz. 3A zamieszczono kartę katalogową, w której wśród szeregu innych parametrów wskazano szablonowanie standardowe 5.969".

W ocenie KIO, karta katalogowa producenta rur zaoferowanych przez Konsorcjum (...) dla rur odpowiadających poz. 3A różniła się od karty złożonej w ofercie wyłącznie wskazaniem szablonowania specjalnego 6.000". Pozostałe parametry zostały ocenione jako takie same.

Izba dopuściła w powyższym zakresie dowody z kart katalogowych w jęz. angielskim uznając, że nie miało to znaczenia dla możliwości ich odczytania i zidentyfikowania parametrów, zwłaszcza, że obie strony nawiązywały do tych parametrów w swoich wystąpieniach pisemnych i ustnych, faktycznie dokonując ich tłumaczenia w niezbędnym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że mając na względzie powyższe okoliczności zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum (...) za stwierdzoną w jego ofercie niezgodność z treścią SIWZ w odniesieniu do parametru szablonowania, gdyż podlegała ona obligatoryjnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako omyłka nie powodująca istotnej zmiany treści oferty.

Przystępujący w swoim stanowisku podnosił, że w jego ocenie zmiana wskazanego w ofercie szablonowania standardowego na szablonowanie alternatywne stanowi istotną zmianę treści oferty, gdyż dotyczy przedmiotu świadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest, aby nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie, w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia poprawienie powyższe nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty, gdyż dotyczy zaledwie jednego z kilkunastu parametrów i to w odniesieniu do jednego z kilku asortymentów.

W ocenie Izby, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy zamawiający nie musiał wzywać do wyjaśnień, gdyż był w stanie zidentyfikować zarówno samą omyłkę, jak
i sposób jej poprawienia. Dodatkowo Izba wskazała, odnosząc się do twierdzeń jakoby wyprodukowanie rur z szablonowaniem alternatywnym było znacząco droższe niż rur z szablonowaniem standardowym, że na przeszkodzie zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie, że gdyby odwołujący nie popełnił pomyłki co do szablonowania, rury zostałaby wycenione drożej, a w konsekwencji cena oferty potencjalnie mogłaby być wyższa.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało uwzględnieniu, gdyż zmawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.

Od powyższego wyroku, skargę złożył (...) S.A. w Z., zaskarżając orzeczenie to w całości i zarzucając Krajowej Izbie Odwoławczej szereg poniższych naruszeń:

a) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów sporządzonych w języku obcym, podczas gdy zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, który nie został przetłumaczony na język polski (względnie nie został przetłumaczony na język polski przez tłumacza przysięgłego) podlega oddaleniu a limine;

b) naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na błędnej wykładni art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkującej przyjęciem, że niezgodność oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: (...) S.A. oraz (...) S.A. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez zamawiającego pod nazwą „Zapewnienie dostaw rur okładzinowych oraz wydobywczych wraz z osprzętem dla potrzeb otworów wiertniczych realizowanych przez (...) S.A. - część 5” w odniesieniu do wymogu dotyczącego szablonowania podlegała obligatoryjnemu poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy przez tego rodzaju omyłkę należy rozumieć wyłącznie omyłki w ofercie, jeżeli poprawki tych omyłek nie spowodują istotnych zmian w treści oferty (np. błędy, omyłki, nieścisłości i inne niedoskonałości oferty); w konsekwencji czego niezgodność oferty odwołujących ze SIWZ ma charakter nieusuwalny, a poprawienie treści oferty odwołujących doprowadziło do istotnych zmian w treści oferty;

c) naruszenie przepisów prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 6 k.c. polegającym na przyjęciu, że na skarżącym spoczywał ciężar udowodnienia, że wyprodukowanie rur szablonowanych szablonem alternatywnym jest droższe niż rur szablonowanych szablonem standardowym.

Na podstawie art. 198c ustawy Pzp w zw. z art. 198f ust. 2 ustawy Pzp, Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołujących solidarnie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego oraz postępowania odwoławczego przed KIO, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie postawionych w niej zarzutów.

W dniu 12 września 2016 r. do Sądu Okręgowego wpłynęła odpowiedź na skargę, w której Zamawiający ( (...) S.A. w W.) podniósł, iż uwzględnił w całości odwołanie wniesione przez wykonawców (...) S.A. w S., (...) S.A. w B.. W dalszej części pisma, Zamawiający przedstawił motywy swojego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wskazał, iż po analizie argumentacji Odwołującego się Konsorcjum (...), doszedł do przekonania o konieczności ponownej oceny złożonych ofert, bez wykluczenia Odwołującego.

Odwołujący – wykonawcy: (...) S.A. w S., (...) S.A. w B. wnieśli o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na ich rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Natomiast w piśmie z dnia 6 lutego 2017 r., Odwołujący złożyli wniosek formalny o umorzenie postępowania na podstawie art. 355 §1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 386 §3 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 zd 1 k.p.c. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podstawą tego wniosku był fakt upływu terminu związania ofertą przez Skarżącego, w konsekwencji – w ocenie Konsorcjum (...) – nie było możliwości prawnych zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 8 marca 2017 r. skarżący wnieśli o oddalenie wniosku o umorzenie postępowania z uwagi na jego oczywistą bezzasadność.

W dalszym postępowaniu strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Sąd zobligowany był w pierwszej kolejności rozstrzygnąć wniosek formalny przeciwnika Skarżącego, tj. Odwołującego się Konsorcjum (...), w którym oczekiwano umorzenia postępowania skargowego. Ze względów proceduralnych należy bowiem najpierw ustalić czy są podstawy do kontynuowania postępowania skargowego, a następnie dopiero badać argumenty zawarte w skardze – po oddaleniu wniosku o umorzenie postępowania. Jest to oczywiste i logiczne procedowanie.

Wniosek o umorzenie postępowania podlegał oddaleniu jako całkowicie bezzasadny, z nw. przyczyn:

Bezsporne w sprawie było, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertą. Natomiast oferta (...) została odrzucona przez Zamawiającego. Na skutek skutecznego odwołania (...), zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty (...).

Poza sporem było także, iż Skarżący nie przedłużył terminu związania ofertą, nie wystąpił o to także Zamawiający (potwierdza to oświadczenie pełnomocnika Zamawiającego złożone na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku).

Ponadto, nie doszło do zawarcia i tym samym wykonania umowy. Zamawiający cały czas czekał z podjęciem dalszych czynności w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, uzależniając je od treści rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego.

W tym miejscu zacytować należy istotne – w tej kwestii formalnej – przepisy Pzp:

Art. 85 ust. 2 Pzp

Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:

nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 , albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą .

Podczas wyrokowania przez Sąd Okręgowy jak i w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, art. 94 Pzp nie wskazywał Zamawiającemu terminu ostatecznego na zawarcie umowy z wybranym oferentem.

W tym miejscu przywołać należy fragmenty z uzasadnienia postanowienia wydanego przez Trybunał Konstytucyjny z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08.

…W piśmie z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) wyjaśnił, że art. 94 ust. 1 od początku obowiązywania ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od 2 marca 2004 r., był interpretowany przez Urząd Zamówień Publicznych w ten sposób, że pomimo upływu terminu związania ofertą możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą wyraziłby na to zgodę. Na zamawiającym spoczywa obowiązek dążenia w takiej sytuacji do zawarcia umowy na warunkach przewidzianych w ofercie najkorzystniejszej. Prezes UZP podkreślił, że celem wprowadzenia instytucji związania ofertą na gruncie zamówień publicznych nie było ograniczenie możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a jedynie zagwarantowanie, że umowa zostanie zawarta w okresie tego związania. W tym okresie na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek zawarcia umowy, wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia, a w wypadku odmowy - do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia.

Prezes (...) wyjaśnił, że przedstawiona wyżej interpretacja początkowo znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, czego wyrazem było m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z 30 listopada 2005 r., sygn. akt V Ga 53/05.

Odmienną interpretację art. 94 ust. 1 ZamPublU przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z
24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, stwierdzając, że „niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 ZamPublU nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy nie usunęła jednak wątpliwości interpretacyjnych i w dalszym ciągu niektóre orzeczenia Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie rozstrzygały kwestię możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Wątpliwości te częściowo zostały wyeliminowane po dodaniu art. 94 ust. 1a ZamPublU, choć w dalszym ciągu zdarzało się, że zamawiający celowo przedłużali postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oczekując na upływ terminu związania ofertą, a następnie je unieważniali na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU.

Praktykę tę wyeliminowała dopiero ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która wyraźnie dopuściła możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą.

Art. 94 ust. 1 ZamPublU został zmieniony ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz. 560 ; dalej: ustawa zmieniająca z 13 kwietnia 2007 r.), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. (tj. 19 dni po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej). W treści tego przepisu zawarto odesłanie do art. 94 ust. 1a ZamPublU. Ten ostatni przepis (dodany przez ustawę zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r.) stanowił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.

24 października 2008 r. art. 94 ust. 1 ZamPublU został ponownie znowelizowany (zob. art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw , Dz.U. Nr 171, poz. 1058 ; dalej: ustawa zmieniająca z 4 września 2008 r.) i obecnie posiada on następującą treść: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie nie krótszym niż 7 dni”.

Bliższa analiza brzmienia tego przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania - … - maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotowe stanowisko Trybunału Konstytucyjnego jest jednoznaczne i nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego. Nie budziło także wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej podejmującej pięć lat później uchwałę z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD (...)), w której wskazano:

(poniższy opis pochodzi z Systemu Informacji Prawnej Legalis)

Teza

1. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) określa uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Czynność ta może być podjęta przez wykonawcę samodzielnie lub też na wniosek zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy określa natomiast przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Z powiązania tych dwóch przepisów wskazanych powyżej należy wywieść wniosek, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego) lecz tylko wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego (które jest dopuszczalne tylko jeden raz w postępowaniu) nie wyrazi on zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego okresu.

2. Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie - nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy.

W związku z powyższym nie mogło być mowy, aby istniały podstawy do umorzenia postępowania skargowego. Skarżący miał interes prawny w tym, aby jego oferta nadal pozostała najkorzystniejszą. Tak by się stało gdyby po merytorycznym rozpoznaniu skargi, Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok i odwołanie konsorcjum (...) oddalił.

Ewentualnie gdyby umowa już została zawarta z (...) to Sąd Okręgowy stwierdziłby naruszenie przepisów ustawy i taki wyrok stanowiłby podstawę do ewentualnego postępowania odszkodowawczego.

Miał rację także skarżący, że co do zasady nie jest możliwe umorzenie postępowania bez uchylenia wyroku KIO. Wynika to z art. 198f ust. 3 Pzp, który brzmi następująco:

Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie .

Zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Abstrahując od faktu uregulowania tej materii w ustawie Pzp to art. 386 § 3 k.p.c. (z postępowania apelacyjnego) ma odpowiednio podobne brzmienie:

Jeżeli pozew ulega odrzuceniu albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania , sąd drugiej instancji uchyla wyrok oraz odrzuca pozew lub umarza postępowanie .

Sąd Okręgowy nie bez przyczyny posłużył się wyżej sformułowaniem „co do zasady”. Możliwe jest bowiem umorzenie postępowania skargowego z uwagi zbędność/bezprzedmiotowość wydania wyroku i bez konieczności uchylania orzeczenia KIO.

Sąd Okręgowy przywołuje w tym miejscu uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
14 października 2005 roku w sprawie rozpoznania skargi na wyrok zespołu arbitrów w sytuacji zawarcia umowy o zamówieniu publicznym (sygn. III CZP 73/05):

Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Kontrola taka staje się bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie ze skargi podlegałoby umorzeniu, a kwestionującemu wynik przetargu uczestnikowi pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych.

Reasumując powyższe wywody, skarga mogła zostać merytorycznie rozpoznana i tak też uczynił Sąd Okręgowy.

Skarga nie zasługiwała jednak na uwzględnienie. Sąd Okręgowy aprobuje stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia i przyjmuje zasadnicze Jej konkluzje za własne.

Także stanowisko merytoryczne przeciwnika skargi: konsorcjum (...), zaprezentowane w piśmie z dnia 16.09.2016 r. (k. 456 i następne akt sprawy) uznane zostało przez Sąd Okręgowy za prawidłowe i odpowiadające realiom przedmiotowej sprawy.

Istota sporu była następująca:

Czy Zamawiający miał możliwość/prawo, wręcz obowiązek zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienia w ofercie (...) innej omyłki (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zdaniem Skarżącego nie miał takiego prawa i poprawienie oferty spowoduje istotną zmianę oferty!

Natomiast zdaniem przeciwnika skargi – Konsorcjum (...), Zamawiającego (uznał w całości zarzuty odwołania) oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zdecydowanie miał.

Zdaniem Sądu Okręgowego, powyższy przepis ustawy prawo zamówień publicznych (będący przedmiotem oceny pod względem zaistnienia ustawowych przesłanek) jest nieprecyzyjny i bardzo ocenny.

Ustawodawca nie wymienił bowiem:

: po pierwsze, jakie to „inne” omyłki miał na myśli;
: po drugie, kiedy poprawa ww. omyłek nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty,
a contrario kiedy doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.

Rozstrzygnięcie tej kwestii za każdym razem musi odnosić się do istoty konkretnego zamówienia publicznego. Natomiast ocena charakteru omyłki i ewentualnych skutków jej poprawienia na treść oferty została przerzucona na instytucje kontrolne, jakimi są Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż stanowisko szeroko zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest trafne i zasługuje na pełną aprobatę.

Zbędne jest cytowanie czy też powielanie tej argumentacji zawartej na k. 73 verte – 76 akt sprawy. Podnieść można jedynie, iż zmodyfikowanie/poprawienie na właściwy jednego z kilkunastu parametrów rur danego rodzaju opisanego pod pozycją 3a (szablonowania) i dotyczącego jednego z kilku rodzajów rur nie mogło rodzić skutku w postaci istotnej zmiany treści oferty.

Takie jest zapatrywanie Sądu Okręgowego, do którego zwrócił się skarżący o kontrolę postępowania przetargowego. Twierdzenie to jest tym bardziej uprawnione, w świetle istniejącej i obowiązującej umowy ramowej, zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego ( (...)).

Wykonawcy już w umowie ramowej oświadczyli, że spełniają wszelkie warunki i zobowiązali się do wykonania umowy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Jako całkowicie nielogiczne (tym samym chybione) należało przyjąć rozumowanie, w którym jeden z oferentów ( Konsorcjum (...)) w sposób celowy, świadomy i zamierzony przedstawia dowód na swoją niekorzyść, tj. potwierdzający inne szablonowanie niż wymagane przez Zamawiającego. Ponadto przedstawia dokumentację techniczną z parametrami (szablonowanie), które nie były w SIWZ wymagane. Sformułowanie bowiem
„w szczególności” należy w tym wypadku traktować jako element konieczny, inne parametry techniczne nie wymienione w SIWZ były dopuszczalne lecz nie były obowiązkowe. Stanowisko takie przedstawił przedstawiciel Zamawiającego na rozprawie przed KIO w dniu 22 lipca 2016 r. – k. 67;

Skarżący nie mógł zaakceptować, że odnośnie tego rodzaju rur w ofercie (...) doszło do omyłkowego wskazania parametru i błędnego dołączenia formularza technicznego wskazującego na szablonowanie standardowe a nie na alternatywne.

Postępowanie powyższe było bezowocne. Mimo podnoszonej, rozbudowanej argumentacji w skardze, nie wykazano błędu w rozumowaniu Krajowej Izby Odwoławczej, aczkolwiek Sąd Okręgowy dostrzegł zaangażowanie i nakład pracy pełnomocników Skarżącego.

Zarzut naruszenia § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r., w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów sporządzonych w języku obcym, które nie zostały przetłumaczony na język polski, wbrew twierdzeniom skargi nie miał istotnego wpływu na wynik w sprawie.

W ocenie Sądu Okręgowego była to, w tym zakresie próba (ww. zarzut) obalenia prawidłowego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w oparciu o kwestie formalne a nie merytoryczne. Nikt bowiem nie kwestionował prawidłowości ustaleń/konkluzji Izby lecz wyłącznie sposób w jaki do nich doszło. KIO ustaliła to w oparciu o dokumenty w języku angielskim – bez tłumaczenia. Uchybienie § 19 ww. Rozporządzenia – w realiach tej konkretnej sprawy nie wpłynęło na ważność postępowania, co więcej ustalenia Izby w tym zakresie, w świetle całokształtu materiału dowodowego miały jedynie charakter dopełniający lecz nie przesądzający.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp skargę oddalił.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem, sąd rozstrzygał o kosztach postępowania między stronami, którymi w tym zakresie byli wyłącznie Skarżący i Odwołujący (Przeciwnik skargi).

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego jest on zawsze stroną postępowania skargowego. To on bowiem inicjuje i przeprowadza postępowanie o zamówienie publiczne. Zgodzić się jednak należało, iż koszty jednak nie obciążają Zamawiającego, jeśli w postępowaniu odwoławczym przed KIO uznał w całości odwołanie, które zostało rozpoznane wyłącznie na skutek sprzeciwu przystępującego po stronie Zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym jest to uregulowane jednoznacznie – vide art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp w zw. z art. 186 ust. 4 Pzp.

Wyrok KIO uwzględniający odwołanie został zaskarżony przez przystępującego po stronie Zamawiającego – przegrywającego postępowanie skargowe.

W związku z oddaleniem skargi, orzeczenie KIO w całości się uprawomocniło.

Sąd Okręgowy rozstrzygał więc w pkt. II. wyroku wyłącznie o kosztach postępowania skargowego.

Na koszty te składały się tylko koszty zastępstwa prawnego przeciwnika skargi w wysokości 7 200,00 zł. Jest to koszt jednego pełnomocnika – wynagrodzenia radcy prawnego, którego wysokość w postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

Dlatego też podstawę stanowił § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 ww. Rozporządzenia (stan prawny obowiązujący w chwili wniesienia skargi).

SSO Wiktor Piber SSO Bernard Litwiniec SSO Paweł Kieta

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE