UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 31 października 2017r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO (...) i KIO (...) w pkt 1. oddaliła odwołania wykonawców : (...) s.r.o. w P. (Republika Czeska) oraz (...) sp. z o.o. w K., ubiegających się o udzielenie im zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – (...) S.A. w W.. W pkt 2. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

Skargę od powyższego wyroku w całości – w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO (...) z odwołania (...) sp. z o.o. w K., wniósł tenże odwołujący. Skardze tej nadana została przez Sąd Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 2235/17.

Wydany w sprawie KIO (...) (z odwołania (...) sp. z o.o. w K.) wyrok oparty został przez K. Izbę Odwoławczą na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych :

Zamawiający – (...)S.A. w W. wszczął postępowanie nr (...)o udzielenie zamówienia publicznego „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek K. - T. (z wyłączeniem węzła (...))”.

W dniu 6 września 2017 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą złożył wykonawca (...) sp. z o.o. w W.. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana przez zamawiającego oferta (...) s.r.o. w P., a na trzeciej oferta (...) sp. z o.o. w K..

Od czynności wyboru ofert odwołanie wniósł wykonawca (...) s.r.o. w P. (sprawa KIO (...)) oraz (...) sp. z o.o. (sprawa KIO (...)). W postępowaniu odwoławczym (...) sp. z o.o. zgłosił swoje przystąpienie po stronie (...) s.r.o. w P.. Wybrany przez zamawiającego wykonawca (...) sp. z o.o. w W. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - (...) S.A. w W..

(...) sp. z o.o. w swoim odwołaniu zarzucił:

I. - w zakresie nieprawidłowej oceny jego oferty naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ,,Pzp” Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit.a tomu I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez (...)niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj. przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 13 pkt, zamiast co najmniej 16 pkt, pomimo wykazania przez odwołującego spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;

2. ewentualnie: art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”;

3. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie w tych samych okolicznościach i przez tego samego Zamawiającego odmiennych decyzji o przyznaniu punktów w zakresie tych samych wymagań i zaprezentowanych dokumentów.

II. - w zakresie nieprawidłowej oceny oferty (...) s.r.o. naruszenie :

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l SIWZ IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez (...) niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem (...) zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj. przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 20 pkt, pomimo braku wykazania przez (...) s.r.o. spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co najmniej czterech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;

2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania (...) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”, pozostających w sprzeczności z informacjami dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych (...), podanymi przez (...) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek (...).”;

3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia polegającej na przedstawieniu w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych (...), mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym ocenę oferty (...) s.r.o. i przyznanie wskutek ww. błędu zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”;

4. ewentualnie: art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) s.r.o. w sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;

III. - w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o.:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o., pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia w postaci niewykazania spełniania przez (...) warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej;

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do osobistego wykonania;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., której treść jest niezgodna z SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;

4. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania (...) sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez (...) sp. z o.o. części zamówienia zastrzeżonej przez zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z ofertą (...) sp. z o.o. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji (...) sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia;

5. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o., pomimo dokonania przez ten podmiot czynności wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na skutek którego błędu zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru oferty (...) sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;

7. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie dokonanego przez (...) sp. z o.o. zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że (...) sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;

8. art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że (...) sp. z o.o. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do wniosku, iż (...) sp. z o.o. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

9. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o., podczas gdy cena złożonej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

10. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty (...) sp. z o.o. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu; a w związku z powyższymi zarzutami naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Powołując się na powyższe zarzuty odwołujący (...) sp. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;

- wykluczenia wykonawców (...) s.r.o. i (...) sp. z o.o., i w konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców;

- w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 8.1.3 nakazanie odrzucenia oferty (...) sp. z o.o.;

- dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Nadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; zażądanie od zamawiającego przekazania, a następnie przeprowadzenia dowodu z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek (...).” (nr postępowania: (...) na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek (...).” (nr postępowania: (...).

Odnośnie powyższych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż nie miała miejsca nieprawidłowa, niezgodna z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców ocena oferty (...) i ilość przyznanych temu wykonawcy punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" była prawidłowa. Istotnym było tu bowiem, iż nie zostało wykazane spełnienie przez członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania (punktowanego) doświadczenia w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW. Izba nie znalazła też podstaw do wzywania (...) przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień do oferty odnoszących się do informacji z zał. 12 do IDW, nie miał bowiem decydującego znaczenia opis inwestycji, gdyż ocenie podlegało wymagane doświadczenie danej osoby ze wskazaniem kierownictwa jakich robót ono dotyczyło. Dokument – zał. 12 w ocenie KIO stanowił też treść oferty, a nie dokument składany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stąd był oceniany w ramach kryteriów oceny oferty. Z tych względów wobec treści art. 87 ust 1 Pzp wyjaśnienia takie musiałyby prowadzić w istocie nie do wyjaśnienia, a do uzupełnienia załącznika w zakresie opisu poz. 8, co nie jest dozwolone. KIO nie znalazła też podstaw do uzupełnienia przedmiotowego opisu doświadczenia przez zamawiającego, gdyż sam fakt realizacji wskazywanej przez odwołującego w zał. nr 12 inwestycji na rzecz zamawiającego nie uprawniał go do posłużenia się swoją wiedzą.

Odnośnie nieprawidłowej – zdaniem (...), oceny oferty (...) s.r.o., zdaniem KIO wykonawca ten skutecznie wykazał spełnienie przez członka personelu przewidzianego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunek posiadania doświadczenia. Wykazanie to dotyczyło też wszystkich (czterech) wskazanych przez tego wykonawcę inwestycji. Omyłka natomiast, która wystąpiła we wskazaniu okresów doświadczeń nie miała istotnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunków określonych w danym kryterium, a prawidłowy termin tych robót wynikał wprost z wykazu robót budowlanych.

Odnośnie nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o. KIO wskazała, iż zgodnie ze stanowiskiem odwołującego oceny tej należało dokonać w kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ, w szczególności z uwagi na brak wykluczenia tego wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia. Następna grupa zarzutów odwołującego dotyczyła braku odrzucenia oferty (...) jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu, a kolejna dotyczyła zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. W szczególności podniesiony tu został zarzut zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo nie wykazania, że zastrzeżone dokumenty stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa.

KIO wyjaśniła, iż na podstawie dołączonego do oferty (...) dokumentu wynika potwierdzenie zobowiązania do oddania do dyspozycji (...) niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia i że nastąpi to w formie podwykonawstwa w sposób realny, w określonym w zobowiązaniu zakresie, w tym przez dostęp do know –how, technologii, procedur, jak i poprzez doradztwo i konsultacje. Powyższe nie dowodzi też w ocenie KIO niezgodności z obowiązkiem osobistego wykonania części zamówienia, gdyż z zobowiązania podwykonawcy w świetle dokumentu JEDZ nie wynika, że udział tego podmiotu trzeciego będzie obejmował zakres robót zastrzeżony do osobistego wykonania.

Następnie KIO ustaliła, iż zarzut odwołującego dotyczący sprzeczności oferty z postanowieniami 23 IDW został oparty na rozprawie przez KIO o inne okoliczności faktyczne niż te, które zostały przedstawione w odwołaniu, gdyż odwołujący w żadnym miejscu swojego odwołania nie zawarł kwestii udostępnienia personelu przez podwykonawcę na rzecz (...). Zamawiający wymagał też dysponowania dwiema osobami do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń ETDS i (...) przedstawił wymagany wykaz osób. Nie zostało natomiast udowodnione, iż osoba udostępniona przez podwykonawcę będzie wykonywała swoje funkcje w odniesieniu do zastrzeżonej do osobistego wykonywania części robót. Nie zostało też udowodnione, by koniecznym było współdziałanie obu kierowników, prowadzące do naruszenia przedmiotowego nakazu zastrzeżenia osobistego wykonywania części robót.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny KIO wskazała, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, a także orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, za cenę rażąco niską należy uznać cenę, która nie pozwala na prawidłowe, zgodne z SIWZ wykonanie zamówienia. Biorąc zatem pod uwagę różnicę w projektach inwestycyjnych, porównanie wprost cen ofertowych (różnych) projektów nie prowadzi do miarodajnego wniosku. W przypadku bowiem różnych wykonawców koncepcje wykonania mogą być całkowicie odmienne i tym samym nieporównywalne. Przedstawione też przez odwołującego analizy i wyliczenia oparte zostały na podstawie rozbicia ceny ofertowej, a nie w oparciu o realne i konkretne koszty przyjęte do kalkulacji przez (...). Powoływana też przez odwołującego inna oferta (...) została złożona wspólnie z innym wykonawcą, wobec czego już sama ta okoliczność wskazuje, iż koszty realizacji różnych ofert (...) mogą być inne.

KIO wskazała również, iż o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku , w oparciu o uzyskane od oferenta wyjaśnienia i dokumenty, które musza być ocenione w kontekście specyfiki i właściwości przedmiotu zamówienia . Nie można zatem automatycznie przyjmować, iż cena poniżej pewnego poziomu jest rażąco niska.

W ocenie KIO złożone też przez (...) wyjaśnienia objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa potwierdzają, iż cena oferowana przez (...) została skalkulowana w sposób rzetelny. Sam tez zarzut bezpodstawnego dokonania przez (...) zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec skutecznego zastrzeżenia przez (...) złożonych w tym zakresie wyjaśnień, KIO uznała za nieskuteczny.

W skardze od wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w sprawie KIO (...) skarżący - (...) sp. z o.o. w K. podniósł :

1. naruszenie w szczególności art. 196 ust. 4 Pzp w zw. z art. 191 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym zaniechanie ustalenia faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, a także wyprowadzanie wniosków wewnętrznie sprzecznych i bez zachowania zasad logiki wnioskowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego ustalenia stanu faktycznego i wadliwego rozstrzygnięcia merytorycznego;

2. naruszenie art. 190 ust. 7 Pzp przez naruszenie zasad wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią materiału dowodowego oraz sprzecznych z zasadami logiki wnioskowania, w szczególności poprzez:

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na bezpodstawnym przyjęciu przez Izbę, że uwzględnienie zarzutów odwołania odnoszących się do oceny oferty skarżącego oraz punktacji przyznanej skarżącemu przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" nie miałoby wpływu na wynik postępowania i nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia odwołania, co stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ i wyrażonymi w nim zasadami przyznawania punktacji ,

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na ustaleniu przez Izbę wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że nie zaistniały podstawy do przyznania skarżącemu łącznie 16 pkt. zamiast 13 pkt. w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie

Personelu Wykonawcy";

- dowolne ustalenia przez Izbę, że opis doświadczenia członka personelu skarżącego wskazanego na stanowisko Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS (podany jako ósmy w kolejności w tabeli zawartej w Załączniku nr 12 do IDW „Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3 IDW" nie zawiera informacji pozwalających na pozytywną ocenę jego doświadczenia pod kątem kryterium oceny w pkt. 20.7 ppkt 3 lit. a IDW i przyznanie z tego

tytułu punktów rankingowych na rzecz skarżącego, podczas gdy z treści dokumentu Załącznik nr 12 wynikają wprost wszystkie wymagane elementy doświadczenia ww. osoby niezbędne do przyznania punktów;

- dowolne ustalenia przez Izbę, że treść w kolumnie 6 „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków" zał. nr 12 w odniesieniu do doświadczenia wskazanego jako ósme w kolejności w tabeli w zał. nr 12 do IDW „Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3 IDW", stanowi podanie jedynie nazwy projektu, w którego realizacji uczestniczył wskazany przez skarżącego członek personelu, a nie jest opisem doświadczenia uzyskanego przez tego członka personelu, a skarżący nie dokonał dookreślenia, jakich robót dotyczyło doświadczenia uzyskane przez tego członka personelu, które to ustalenie nie wynika z treści przywołanego dokumentu, ani z woli sporządzającego dokument skarżącego i zostało poczynione wbrew oświadczeniu skarżącego i jego stanowisku prezentowanemu w toku postępowania przez Izbą;

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że dla przyznania punktacji w ramach kryterium oceny „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" członek personelu skarżącego wskazany na stanowisko Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS winien był posiadać doświadczenie polegające na pełnieniu przez niego uprzednio funkcji Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS, podczas oczywistej sprzeczności tego twierdzenia z wymaganiem określonym w pkt. 20.7 ppkt. 3 lit. a IDW, z którego wynika, że na stanowisko (w tym przypadku Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS) proponowany członek personelu wykonawcy ma wykazać się z przeszłości pełnieniem funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru, bez dookreślenia nazwy rodzaju robót dla stanowiska;

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym przyjęciu przez Izbę, że złożenie przez skarżącego wyjaśnień w zakresie treści Załącznika nr 12 do iDW „Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3 IDW" prowadziłoby do uzupełnienia treści tego załącznika w zakresie opisu doświadczenia w odniesieniu do członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS, podczas gdy ewentualne wyjaśnienie treści tego oświadczenia sprowadzałoby się jedynie do potwierdzenia, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Robót posiada doświadczenie dokładnie w zakresie jak wskazano w tym załączniku;

- błędy w ustaleniu stanu faktycznego dotyczące oceny oferty (...)s.r.o. :

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że decyzje zamawiającego dotyczące przyznawania punktacji w stosunku do oferty skarżącego oraz oferty (...) w ramach kryterium oceny „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" nie zostały podjęte w sposób odmienny oraz ze sobą sprzeczny;

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym przyjęciu przez Izbę, że wykonawca (...) zawarł w treści załącznika nr 12 do IDW „Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3 IDW" kompletne i zgodne z prawdą informacje dotyczące doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS, a informacje te nie wprowadziły zamawiającego w błąd co do doświadczenia tego członka personelu, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a w konsekwencji że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia (...) z postępowania bądź przyznania temu wykonawcy niższej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", podczas gdy sam (...) oświadczył o omyłkach w zał. nr 12 w zakresie dotyczącym doświadczenia członka personelu

- błędy w ustaleniu stanu faktycznego oceny oferty (...) sp. z o.o.:

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że z treści oferty (...), w szczególności zobowiązania (...) (...) do oddania do dyspozycji (...) zasobów wiedzy i doświadczenia nie wynika, ażeby oferta (...) była niezgodna z treścią pkt. 23 IDW, tj. w zakresie zastrzeżonego zakresu prac objętych zamówieniem do osobistego wykonania, podczas gdy z całej treści oferty (...) jednoznacznie wynika, że (...) (...) będzie podwykonawcą (...) także w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania, tj. także w zakresie czynności Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS, które to czynności mieszczą się w katalogu elementów zastrzeżonych do osobistego wykonania ;

- błąd w ustaleniach stanu faktycznego przyjętych za podstawę wyroku polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że wymogiem ustalenia, że członek personelu udostępniony (...) przez (...) (...) będzie wykonywał swoją funkcję w zakresie robót zastrzeżonych do osobistego wykonania byłoby zaistnienie konieczności jednoczesnego współdziałania obydwu osób sprawujących stanowisko Kierownika Robót oraz na bezpodstawnym przyjęciu przez Izbę, że nie jest możliwe ustalenie, czy członek personelu udostępniony przez (...) (...) będzie zobowiązany do realizowania czynności w zakresie robót zastrzeżonych do osobistego wykonania, podczas gdy z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że zamawiający wymagał wskazania dwóch osób na stanowisko Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym a treść SIWZ nie dopuszczała jakichkolwiek ograniczeń ich działania, jak również nie są to osoby wskazywane jedynie na potrzeby postępowania, ale na potrzeby realizacji zamówienia;

- błędy w ustaleniu stanu faktycznego dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie (...):

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym przyjęciu przez Izbę, że zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w ramach projektu (...) oraz w ramach projektu (...) (postępowania pn.: „Prace na linii kolejowej nr (...) W. - (...) na odcinku W. - O. -D. - L., odcinek O. - L. w km 26,050 - 175,850", nr postępowania (...) Zamówienie Częściowe D) nie ma w zakresie przedmiotu zamówienia charakteru porównywalnego, a w konsekwencji nie jest możliwe analizowanie treści ofert złożonych w tych postępowaniach przez (...) w ujęciu

porównawczym na potrzeby weryfikacji ceny;

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że podobieństwo projektów (...) i (...) nie może wynikać z tego, że są zlokalizowane w tym samym kraju, realizowane dla tego samego zamawiającego, w tej samej formule „zaprojektuj i buduj", a na obu liniach przewidziany jest jednakowy nacisk na oś, obie linie służą do przewozu pasażerskiego i osobowego, na których obwiązuje taka sama prędkość maksymalna, które to ustalenie poczynione zostało przez Izbę

całkowicie arbitralnie, bez wskazania z jakich przyczyn i na podstawie jakich dowodów Izba takie ustalenie wyprowadziła;

- dowolnego ustalenia przez Izbę, opartego wyłącznie na gołosłownym twierdzeniu zamawiającego, że oferty złożone przez tych samych wykonawców w projekcie (...) i (...) mogą się różnić ze względu na „odmienny sposób realizacji modernizacji obu linii kolejowych", które to ustalenie Izby nie zostało odniesione do sedna rozpoznawanej sprawy,

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że zadania (...) i (...) są „nieporównywalne ze względu na różny zakres rzeczowy", które to ustalenie poczynione zostało wbrew przedstawionym dokumentom, w szczególności z opracowaniem eksperckim dotyczącym założeń projektowych dla Postępowania (...) i (...) - załącznik nr 5 do pisma skarżącego z dnia 5 października 2017 r.;

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że koncepcja zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w postępowaniach dotyczących linii (...) i (...) zostanie wykonana dopiero podczas realizacji zamówienia, wobec czego możliwe jest poczynienie zasadniczo odmiennych założeń projektowych czyniących przedmiot zamówienia w obydwu postępowaniach nieporównywalnym, podczas gdy nawet w przypadku kontraktów realizowanych w systemie „projektuj i buduj" wszyscy wykonawcy wykonujący zamówienie musieliby przewidzieć do zabudowy tożsame rodzajowo urządzenia i materiały a analiza kosztowa w tym zakresie stanowiła sedno zarzutu skarżącego wobec oferty (...);

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że nie jest miarodajne dokonanie porównania cen ofert (...) złożonych w postępowaniach (...) i (...) w oparciu o „wycenę balis" ,podczas gdy z treści zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że analizy przeprowadzone przez skarżącego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty (...) uwzględniały balisę nie jako element jednostkowy z określeniem ceny jednostkowej, ale balisę przyjmowaną jako nośnik cenowy całego systemu jakim jest ERTMS/ETCS poziom 2;

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że skarżący przyjął do porównania w ramach przeprowadzonych analiz urządzenia, które nie są tożsame dla postępowań dotyczących linii (...) i (...), podczas gdy z treści zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że podstawą dla analiz poczynionych przez Skarżącego były wyłącznie urządzenia i elementy tożsame i powtarzające się w obydwu postępowaniach,

- dowolnego ustalenia przez Izbę, że analizy dokonane przez skarżącego opierały się na wyodrębnieniu z Rozbicia Ceny Ofertowej (...), złożonych w postępowaniach dotyczących linii (...) i (...), konkretnych cen elementów zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ustalenie na tej podstawie, że dokonanie takiego wyodrębnienia jest utrudnione, podczas gdy w ramach dokonywanych analiz skarżący opierał się nie na cenach pojedynczych

elementów systemu ERTMS/ETCS poziom 2, a na nośnikach cenotwórczych charakterystycznych dla zabudowy tego systemu jako całości;

- skarżący nie uprawdopodobnił faktu rażąco niskiej ceny oferty (...), co nie powodowało zaistnienia po stronie (...) ciężaru dowiedzenia, że zaoferowana przez ten podmiot cena nie jest rażąco niska, podczas gdy w niniejszej sprawie: (i) na mocy ustawy powstało domniemania prawne co do tego, że cena (...) jest rażąco niska; (ii) zaistnienie domniemania rażąco niskiej ceny oferty (...) nie było kwestionowane przez żadną ze stron postępowania; (iii) zachodzi co najmniej znaczne prawdopodobieństwo zaoferowania przez (...) w postępowaniu rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, co obligowało (...) do dowiedzenia, że zaoferowana przezeń cena nie jest ceną rażąco niską, w tym w szczególności wykazania podstaw obniżenia ceny oferowanej przez (...) za wykonanie zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w postępowaniu w stosunku do ceny zaoferowanej z tego tytułu w postępowaniu dotyczącym linii (...); (iv) żaden przepis Pzp nie wprowadza w rozkładzie ciężaru dowodu zwolnienia z obowiązku wykazania, że cena nie jest rażąco niska wskutek braku uprawdopodobnienia tejże okoliczności przez odwołującego;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku polegający na arbitralnym stwierdzeniu przez Izbę, że na różnicę w wysokości cen zaoferowanych przez (...) w postępowaniach dotyczących linii (...) i (...) wpływ miały : złożenie przez (...) w postępowaniu dotyczącym linii (...) oferty wspólnie z wykonawcą (...); fakt, iż Rozbicie Ceny Ofertowej nie opiera się na realnych i konkretnych kosztach przyjętych do kalkulacji ceny, zaś cena za wykonanie zamówienia zawiera marżę, która może ulegać zmianie w przypadku tego samego wykonawcy; podczas gdy przywołane przez Izbę okoliczności i wyciągnięte na ich podstawie wnioski nie wynikają wprost z dokumentacji postępowania, ani nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a sama Izba w uzasadnieniu wyroku nie podała skąd takie wnioski wyprowadziła;

- zaniechanie przez Izbę w toku postępowania odwoławczego : wyjaśnienia, ustalenia i wskazania, jakiego typu i rodzaju różnice (okoliczności) wywiedzione z konkretnych przedstawionych w postępowaniu odwoławczym dowodów, czynią zamówienia i oferty (w szczególności w zakresie cen kluczowych materiałów i urządzeń) dla linii (...) i (...) nieporównywalnymi; poczynienia ustaleń faktycznych w przedmiocie tego, czy w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zmierzających do obalenia domniemania prawnego, (...) ustosunkował się do stwierdzonej różnicy w wysokości cen zaoferowanych za wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniach dotyczących linii (...) i (...), jak również czy przedstawił w tych wyjaśnieniach oferty podwykonawców, podczas gdy okoliczność ta ma charakter istotny z punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...), a w konsekwencji ma charakter istotny dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w zakresie uznania oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę; ustalenia, z jakich przyczyn cena systemu ERTSM/ETCS poziom 2 wedle danych z ofert (...) składanych w postępowaniach dotyczących linii (...) i (...) na przestrzeni od stycznia 2017 r. do maja 2017 r. różni się istotnie; ustalenia, że (...) w ofercie wycenił nieprawidłowo (niedoszacował) zakres zamówienia związany z przejazdami kolejowymi, bowiem opierał się na błędnym założeniu, że nie musi zabudowywać nowych elementów; ustalenia, że (...) w ofercie wycenił nieprawidłowo (niedoszacował) materiały i roboty związane z położeniem kanalizacji kablowych i kabli; ustalenia, że (...) przy sporządzaniu i wycenie oferty na zadanie (...) nie dysponował okolicznościami szczególnymi, którymi nie dysponował przy sporządzeniu oferty na zadanie (...),pozwalającymi na znaczne obniżenie ceny w zakresie elementów powierzonych podwykonawcom, którzy to podwykonawcy złożyli stosowne oświadczenia o zachowaniu

tożsamego poziomu cenowego ofert podwykonawczych dla obu wykonawców;

3. naruszenie § 3 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia skarżącemu informacji w przedmiocie kategorii danych i informacji zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez (...), w zakresie niestanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa (...), podczas gdy zgodnie z przywołanymi przepisami ochronie w ramach złożonych przez wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlegają jedynie konkretne informacje noszące znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako takie, w szczególności nie stanowi takiej tajemnicy katalog kategorii przyczyn i okoliczności, na jakie powołał się wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny;

4. naruszenie art. 190 ust. 1 w zw. z art. 190 ust. 6 Pzp poprzez oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie w charakterze świadka W. U. ( na okoliczność, jakie czynności trzeba wykonać, aby zrealizować zakres przedmiotu zamówienia dotyczący przygotowania oprogramowania ERTMS/ETCS, jego zainstalowania, uruchomienia i przeprowadzenia testów oraz jakie samodzielne funkcje techniczne wykonywane są przez osobę, która petnić ma funkcję Kierownika Robót srk ERTMS/ETCS), oraz osób, które sporządziły przedstawione przez skarżącego w postępowaniu odwoławczym dokumenty załączone do pisma z dnia 5 października 2017r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty (...) przy jednoczesnym przyjęciu przez Izbę, że skarżący nie wykazał twierdzeń i okoliczności podnoszonych w ramach zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Mając powyższe na względzie skarżący wniósł o uwzględnienie skargi poprzez nakazanie zamawiającemu :

- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

- dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym nakazanie przyznania skarżącemu w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" łącznie 16 pkt.;

- wykluczenia z postępowania wykonawców (...) i (...) i w konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców jako podlegających wykluczeniu;

W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków skarżący wniósł o:

- nakazanie odrzucenia oferty (...) jako sprzecznej z treścią SIWZ i zawierającej cenę rażąco niską lub nakazanie odrzucenia oferty (...) jako sprzecznej z treścią SIWZ lub nakazanie odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę;

- nakazanie przyznania (...) w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" łącznie 16 pkt.;

- dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

W przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy skarżący w swojej skardze na podstawie art. 192 ust. 3.pkt 3 w zw. z art. 198f ust. 2 Pzp wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Skarżący wniósł również o zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w Warszawie skarżący - wobec zawarcia dnia 5 stycznia 2018r. przez zamawiającego (...) S.A. w W. z wykonawcą (...) sp. z o.o. w W. objętej przedmiotem niniejszego postępowania umowy – wniósł o uwzględnienie wniosku ewentualnego wniesionej przez niego skargi i na podstawie przepisów art. 192 ust 3 pkt 3 w zw. z art. 198f ust 2 Prawa zamówień publicznych wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów tej ustawy .

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości i o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

Przystępujący po stronie zamawiającego (...) sp. z o.o. w W., popierając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie skargi w całości.

Przystępujący po stronie zamawiającego (...) s.r.o. w P. wniósł o oddalenie żądania skargi w zakresie pkt 5.2, 5,3 i 5.4, tj. w zakresie dotyczącym żądania skargi dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz żądania wykluczenia z postępowania (...) s.r.o. / nakazania przyznania temu wykonawcy w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” łącznie 16 pkt.

Rozpoznając skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Na wstępie, jako okoliczność bezsporną wskazać należało, iż w wyniku dokonania oceny ofert złożonych przez wykonawców we wszczętym przez (...) S.A. w W. zamówieniu publicznym „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek K. - T. (z wyłączeniem węzła (...))”, najwyższą łączną ilość punktów uzyskał wykonawca (...) sp. z o.o. w W. (100 punktów), z którym zamawiający zawarł już 5 stycznia 2018r. umowę stanowiącą przedmiot tego postępowania. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana przez zamawiającego oferta (...) s.r.o. w P. (78,11 punktów), a na trzeciej oferta skarżącego (...) sp. z o.o. w K. (75,85 punktów).

O ile punkty za kryterium „termin realizacji zamówienia” zostały przyznane tym trzem oferentom w równej ilości, a punktacja za kryterium „całkowita cena brutto” : 60 punktów dla (...), 42,85 punktów dla (...) i 38,11 dla (...) – nie stanowiła wprost podstawy zarzutów skargi, to punktacja przyznana za „doświadczenie personelu wykonawcy” : 20 punktów dla (...), 20 punktów dla (...) i 13 dla (...) stanowiła jedną z głównych podstaw powołanych w jej uzasadnieniu. Skarga (...), niezależnie bowiem od ilości i znacznej obszerności zawartych w niej zarzutów, skupiała się wokół zarzutu zaoferowania przez (...) ceny rażąco niskiej oraz zarzutu nieprawidłowej punktacji w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy”, tj. zaniżonej w przypadku skarżącego wobec zaniechania wyjaśnień (13 zamiast 16 pkt) i zawyżonej punktacji w stosunku do (...) (20 zamiast 16pkt). W zakresie „doświadczenie personelu wykonawcy” skarżący zarzucił też wprowadzenie zamawiającego przez (...) w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy.

Mając zatem powyższe na uwadze, abstrahując od okoliczności zawarcia już przez zamawiającego umowy, interes (...) w uzyskaniu zamówienia (zawarcie umowy) zostałby wykazany w sytuacji zasadności zarzutów skargi skutkujących wyłączeniem z przedmiotowego postępowania zarówno (...) jak i (...) lub w sytuacji wyłączenia (...) oraz przyznania skarżącemu w kategorii „doświadczenie personelu wykonawcy” 16 (zamiast przyznanych 13) punktów.

Odnośnie przyznanej przez zamawiającego punktacji za kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy” stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej było prawidłowe i dokonane przez Izbę ustalenia Sąd Okręgowy przyjmuje jako własne.

I tak wskazać należało, iż w tomie I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW), w pkt 8 wskazano warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, zaś w pkt 15 „Zawartość oferty” wyraźnie przesądzono, iż kompletna oferta musi zawierać załącznik 12 do IDW – wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert, wypełniony zgodnie z pkt 20.7 ppk 3 IDW (postanowienie z pkt 15.1 h), stanowiącym o wymaganym i punktowanym doświadczeniu personelu wykonawcy.

Z powyższego po pierwsze wynika, jakie informacje winien zawierać prawidłowo wypełniony załącznik 12, a po drugie, iż załącznik ten stanowi zawartość oferty. Zgodnie też z pkt 20.7 ppk 3 IDW czym innym jest doświadczenie zdobywane na różnych, wymienionych tamże stanowiskach, a czym innym nazwa/rodzaj inwestycji, przy realizacji której personel wykonawcy nabył doświadczenie przez wymagany przez zamawiającego i wskazany w tychże postanowieniach IDW okres. Od okresu doświadczenia oraz ilości inwestycji, na których personel zdobył doświadczenie na wymienionych w pkt 20.7 ppk 3 stanowiskach zamawiający uzależnił ilość przyznawanych punktów w przedmiotowej kategorii.

W ocenie Sądu Okręgowego skarżący bezsprzecznie nieprawidłowo wypełnił przedmiotowy załącznik nr 12, gdyż nie wskazał tam odrębnie inwestycji i stanowisk, pozostając przy wskazaniu samej inwestycji w sytuacji, gdy decydującym z punktu widzenia zasad przyznawania ocen nie był opis samej inwestycji, gdyż ocenie podlegało wymagane doświadczenie danej osoby ze wskazaniem jakiego rodzaju robót ono dotyczyło. Brak wskazania w załączniku 12 istotnego elementu, od którego uzależniona jest punktacja oferty, nie stanowiło natomiast w ocenie Sądu oczywistej, podlegającej korekcie omyłki o której stanowi art. 87 ust 1 Pzp, ani nie dawało podstaw do zastosowania rozwiązania z art. 26 ust 3 i 4 Pzp. Przepis art. 26 stosuje się bowiem do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona i to w celu aktualizacji oświadczeń lub dokumentów. Sąd Okręgowy uznał zatem za prawidłowy wywód KIO, iż brak było podstaw do wzywania (...) przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień do oferty odnoszących się do informacji z tegoż zał. 12, gdyż w istocie wyjaśnienia takie musiałyby prowadzić nie do wyjaśnienia, a do uzupełnienia załącznika, co nie było tu dozwolone.

Sąd Okręgowy nie znalazł też, podobnie jak KIO, podstaw do uzupełnienia przedmiotowego opisu doświadczenia przez zamawiającego, czy podstaw do korzystania przez zamawiającego z własnej wiedzy, gdyż okoliczność realizacji wskazywanej przez odwołującego w zał. nr 12 inwestycji na rzecz zamawiającego, w tym w okoliczności zasady pisemności ofert, nie uprawniała go do posłużenia się swoją wiedzą. Dodatkowo to oferent przygotowując i składając swoją ofertę decyduje o dokonaniu wyboru doświadczenia, na które chce się powołać przy złożeniu oferty, a zamawiający jedynie ocenia, czy dane doświadczenie spełnia wymogi doświadczenia niezbędnego przy realizacji jego inwestycji. Zamiana tych ról, o ile w tym przypadku mogłaby okazać się dla skarżącego korzystną, w innej sytuacji mogłaby odnieść odmienny skutek. Z całą pewnością zamiana tych ról mogłaby okazać się natomiast niekorzystna dla innych oferentów, co mogłoby też stanowić podstawę do zaskarżenia przez nich takiej decyzji zamawiającego.

Następnie wskazać należało, iż o ile skarżący nie zawarł w załączniku 12 wymaganych informacji, to wypełnienie tego załącznika przez (...) z błędem dotyczącym okresu realizacji inwestycji, ale błędem możliwym do skorygowania na podstawie innych, bezspornie zawartych w ofercie informacji (wykaz robót budowlanych), było zgodnie z postanowieniami art. 87ust 2 Pzp uprawnione. Dodać tu też należy, iż omyłki tej nie można było potraktować jako wprowadzenia zamawiającego w błąd, w tym, chociażby z uwagi na brak tu interesu (...) we wprowadzeniu zamawiającego w błąd. O oczywistości tego błędu świadczy sama też, zauważona przez skarżącego okoliczność, iż w błędnie wskazanym okresie prowadzenia inwestycji – taka inwestycja „nie istniała” (str. 33 skargi).

W konsekwencji uznać należało, iż przyznana przez zamawiającego wykonawcom (...) i (...) ilość punktów w kryterium wiedza i doświadczenie była prawidłowa i brak było też podstaw do wykluczenia (...) z postępowania. W konsekwencji nie uległa też zmianie pozycja skarżącego na 3-cim miejscu w ilości przyznanych mu przez zamawiającego punktów. Z tych też względów uwzględnienie nawet zarzutu skarżącego zaoferowania przez (...) rażąco niskiej ceny nie skutkowałoby osiągnięciem przez skarżącego celu niniejszego postępowania skargowego , tj. możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących (...) sp. z o.o., odnośnie zarzutu wywodzonego z pkt 23 SIWZ „Podwykonawstwo” dotyczącego zastrzeżenia pewnego rodzaju robót do osobistego wykonania i braku tym samym możliwości realizacji zamówienia przez podmiot trzeci wskazać należało, iż Sąd Okręgowy uznaje za prawidłowy wywód Izby co do braku zawarcia w odwołaniu zarzutu opartego o te same okoliczności faktyczne, co powołane w skardze. Niezależnie od tego (...) wskazywał jaki będzie podział obowiązków pomiędzy kierownikami, a skarżący nie wykazał, aby (...) zamierzał przekazać do wykonania podmiotowi trzeciemu zakres robót zastrzeżony do osobistego wykonania. Przedmiotowy zarzut był natomiast uprawdopodabniały poprzez powołanie się przez skarżącego (rozprawa przez Sądem Okręgowym) na własne doświadczenie życiowe, co nie było wystarczające do uznania skargi opierającej się za tym zarzucie za zasadną.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazać należało, iż zgodnie z art. 89 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę złożoną w warunkach wskazanych w tym przepisie, stąd wywieść należy, iż to na zamawiającym ciąży ocena, czy zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Zgodnie też z art. 90 Pzp zamawiający w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do zaoferowanej ceny ma wprost obowiązek zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny, co bezspornie miało w tym stanie faktycznym miejsce. Dalej wskazać należy tu na zastrzeżenie przez (...) treści złożonych wyjaśnień, stąd oczekiwania skarżącego co do przekazania mu tych wyjaśnień nie mogą być spełnione. Następnie wskazać należało, iż KIO prawidłowo wskazała, iż ocena rażąco niskiej ceny może nastąpić tylko w warunkach danego zamówienia i nie jest wystarczającym odniesienie się do innych, chociaż podobnych zamówień realizowanych nawet przez tych samych wykonawców (tu – powoływanie się przez skarżącego na projekt (...) i (...)). Istotna przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny jest też sama wielkość inwestycji i jej – jak to wskazała KIO – powtarzalność skutkująca w dużej mierze uzyskaniem doświadczenia i w warunkach rynkowych obniżaniem cen. Sama też cena niższa w stosunku do oferowanych przez inne podmioty, czy w innym czasie, nie oznacza jeszcze, że jest to cena rażąco niska. Za cenę rażąco niską przyjmuje się też bowiem cenę, za którą nie można zrealizować danej inwestycji, stąd oczywistym jest interes zamawiającego w przeprowadzeniu stosownego, rzetelnego postępowania o którym stanowi przepis art. 90Pzp. Zamawiający po przeprowadzeniu takiego postępowania przyjął natomiast wyjaśnienia (...) dotyczące zaoferowanej przez niego ceny i zawarł też z tym wykonawcą umowę.

O ile też – wskazując za skarżącym, iż nie stanowi tajemnicy katalog kategorii przyczyn i okoliczności, na jakie powołał się (...) w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2018.419 j.t.) za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jak wynika z dokumentacji złożonej w toku postępowania przed KIO, wykonawca (...) podjął natomiast czynności w celu zachowania poufności pewnych, dołączonych do swojej oferty dokumentów, w tym dotyczących jego zasobów, kontrahentów, informacji handlowych, organizacyjnych i technicznych. Nie kwestionując ciężaru dowodu o którym stanowi art. 198ea Pzp, a mając na uwadze składane przez (...) na etapie postępowania odwoławczego i skargowego wyjaśnienia ceny, w tym odniesienia do zarzutów skarżącego w tym zakresie, Sąd Okręgowy uznał rozstrzygniecie Izby dotyczące tego zarzutu za prawidłowe.

Dodatkowo wskazać należało, iż Sąd Okręgowy nie znalazł tu też podstaw do uznania, iż nastąpiło naruszenie przepisów art. 190ust1 i 6 Pzp poprzez zaniechanie przez KIO przeprowadzenia postępowania dowodowego z wysłuchania świadków, gdyż dowód ten miał być w istocie przeprowadzony na zakres prac niezbędnych do zrealizowania w tym postępowaniu z zamówienia publicznego, ale prac, które miałyby zostać wykonywane według skarżącego. Powyższe wprost nie mogłoby natomiast stanowić dowodu na okoliczność zaoferowania ceny rażąco zaniżonej przez (...).

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp, i zasądził od skarżącego jako strony przegrywającej postępowanie skargowe na rzecz strony przeciwnej - zamawiającego koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12 500 zł. Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Alicja Dziekańska SSO Agnieszka Grzybczak-Stachyra SSO Paweł Kieta

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE