UZASADNIENIE

Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w W., działając poprzez (...) Oddział w K., prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie nadzoru nad realizacją (...) oraz zrządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej (...) K. - R. na odcinku L. - R. km 713+580,21 - km 729+410,00 oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr (...) klasy GP na odcinku R. - C. km 0+000,00 -km 0+977,22" (nr postępowania: (...)),

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich(...) w dniu 4 lipca 2015 r.

W dniu 26 lutego 2016 r. odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: konsorcjum (...) sp. z o.o. w W. (wówczas: (...) sp. z o.o. w W.) oraz (...) w M., wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował Konsorcjum o wyniku postępowania w dni 16 lutego 2016 r.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy czynności oceny i wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B. (dalej skrótowo określane jako (...)), którzy nie wykazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz przyznania tej ofercie zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Metodyka", niezgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny.

Odwołujący zarzucili naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum (...) pomimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP w zw. z art. 7 Ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum (...) nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny określonych w SIWZ, tj. zbyt dużej ilości punktów oraz zaniechanie oceny oferty Konsorcjum (...) w kryterium „Metodyka" we wszystkich jej elementach.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, przyznanie mniejszej ilości punktów ofercie Konsorcjum (...), poprzedzone dokonaniem oceny tej oferty we wszystkich elementach, wykluczenie z postępowania Konsorcjum (...) i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdego z ocenionych działań, w kontekście ustalonych zasad przyznawania punktów za opracowanie „Metodyka", opisanych w pkt 14.1.2 SIWZ. Zdaniem zamawiającego, sporna ocena działań miała charakter zero-jedynkowy, tj. w przypadku stwierdzenia, że propozycja wykracza poza opisane w SIWZ działania i zawiera uzasadnienie wpływu w obszarze jakiego dotyczy wymaganie, punkty musiały być przyznane. Zamawiający nie badał zakresu wpływu propozycji na dany aspekt z podkryterium.

Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie zamawiającego Konsorcjum wykonawców: (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B., które prezentowało na rozprawie swoje stanowisko.

Wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt. 1.), a kosztami postępowania obciążyła odwołujących, zaliczając w ich skład kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem opłaty od odwołania. (pkt 2.)

W pierwszej kolejności Izba wskazała, że do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po zmianie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232).

W ocenie KIO, odwołujący wykazali swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP, gdyż materiał dowodowy zgromadzony w toku rozprawy potwierdzał, że osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej pełniła przez wymagany w SIWZ okres 24 miesięcy obowiązki Inspektora Nadzoru (...) przy inwestycji opisanej w wykazie. Izba odmówiła pierwszeństwa w ustaleniu momentu przyjęcia obowiązków przez inspektora nadzoru inwestorskiego, oświadczeniu złożonym (...) w dniu 6 grudnia 2012 r. i uznała, że walor urzędowego poświadczenia przyjęcia obowiązków należy przyznać wpisowi w dziennikach budowy, odpowiednio z dnia 23 sierpnia 2012 r. oraz
31 sierpnia 2012 r.

Izba nie miała podstaw do uznania, iż potwierdzone wpisem z dnia 23 sierpnia 2012 r. w dzienniku budowy nr (...), przyjęcie obowiązków przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego wraz z opisem odbioru prac, nie potwierdza rozpoczęcia w tym daniu wykonywania obowiązków związanych z powierzoną funkcją w procesie budowlanym. Przeciwnie, wpis w dzienniku budowy, potwierdza okoliczności wynikające z wpisów, a waloru takiego nie można przypisać oświadczeniu złożonemu (...). Odwołujący, w ocenie KIO, nie udowodnił, aby oświadczenie złożone w uzupełnionym wykazie osób, a dotyczące okresu, w jakim Pani M. K. pełniła obowiązki na kontrakcie wskazanym w dokumencie było nieprawdziwe, jak również nie wykazał, aby okres pełnienia funkcji był krótszy niż wymagany w SIWZ, tj. 24 miesiące.

Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 Ustawy PZP Izba związana była zakresem zarzutów, wynikającym z kwestionowanej oceną opracowania „Metodyka", złożonego w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B., tj. wskazanych w odwołaniu propozycji działań, które zamawiający miał w sposób niezgodny z SIWZ punktować. Izba pominęła okoliczności nie związane z ocenianym dokumentem, a dotyczące oceny opracowania odwołującego, będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO (...) i KIO (...), jako wykraczające poza podstawę rozstrzygnięcia.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny propozycji wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (...) S.A. w K., (...)
sp. z o.o. w K. i J. B., według wymagania zamawiającego - „Propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierające określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem."

Zamawiający uznał, że przedstawione działania dodatkowe (wszystkie 7 propozycji) spełniają kryteria, tzn. wykraczają poza działania opisane w SIWZ i przyczynią się do monitorowania postępu robót.

W ocenie KIO, odnosząc się do pkt 1.1. ppkt 1 propozycji, okoliczności podnoszone w tym zakresie przez odwołujących nie podważały zasadniczej podstawy do przyznania punktu, czyli ustalenia, że działanie to jest dodatkowym, nie przewidzianym dla Konsultanta i może wpływać na zapewnienie zgodności postępu robót budowlanych z harmonogramem przez kontrolę wpisów dotyczących postępu robót połączone z oceną aktualnych mocy przerobowych na budowie. Odwołujący nie wskazał konkretnego zapisu SIWZ, z którego wynikałoby, że propozycja z (...) nie wykracza poza czynności przewidziane przez zamawiającego. Izba uznała, iż samo wskazanie na rzekomy brak narzędzi do wyegzekwowania przez Konsultanta dokonywania na bieżąco wpisów, nie podważało prawidłowości oceny zamawiającego.

W zakresie dotyczącym pkt 1.1. ppkt 2 „Metodyki” Izba uznała, że propozycja Konsorcjum (...) wykracza poza obowiązki wynikające w szczególności z § 19 (...), a dotyczące żądania od wykonawcy przedłożenia zaktualizowanego Programu (harmonogramu), gdyż stanowi opis działania poprzedzającego wydanie polecenia zaktualizowania harmonogramu. W ocenie Izby, uzasadnienie odnosi się do efektów opisanego działania, które pozwala ustalić znaczenie skutków danego opóźnienia dla postępu prac.

Co się tyczy pkt 1.1. ppkt 3, KIO wskazała, iż również w tym zakresie propozycja Konsorcjum (...) wykracza poza czynności nałożone w § 17 i 18 (...), gdyż stanowi dodatkowe, ponad comiesięczne Rady Budowy, zobowiązanie do przeprowadzenia spotkania poświęconego analizie postępu robót również na placu budowy (czego zamawiający nie wymagał).

Izba uznała, w odniesieniu do pkt 1.1. ppkt 4, że argumentacja odwołującego, w której wskazuje on na zbieżność działania z obowiązkiem określonym w załączniku nr 1 do (...), nie uwzględnia sensu propozycji, która wykracza poza obowiązek opisu warunków pogodowych. Z opisu działania wynika bowiem, iż polegać ma ono również na analizie danych meteorologicznych z (...) pod kątem wpływu na planowane roboty wrażliwe na warunki atmosferyczne. Jest to niewątpliwie szerzej zakrojony obowiązek niż związany z raportowaniem zamawiającemu stanu mobilizacji sprzętu i godzin pracy wykonawcy, w którym ma być uwzględniony opis warunków pogodowych z danego dnia. Pozyskiwanie danych z (...) dostarcza również prognozowane dane o pogodzie, które sprzyjają zarządzaniu kontraktem, co wyrażone zostało w opisie metodyki Konsorcjum (...).

W zakresie dotyczącym pkt 1.1. ppkt 5 KIO zważyła, że działanie zaproponowane przez Konsorcjum (...) jest dodatkowym, natomiast odwołujący skupiał się na wykazaniu, iż nie jest to działanie, jakie miałby wykonywać Konsultant. Takiego stanowiska Izba nie podzieliła. Nie budziło zastrzeżeń stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż stan wód wymaga analizy pod kątem możliwości prowadzenia robót, podjęcia dodatkowych działań, a takiej analizy w SIWZ wprost nie przewidziano, stąd decyzja, aby wykonywał to Inżynier Kontraktu jest działaniem dodatkowym, wpływającym na możliwość postępu robót zgodnie z harmonogramem prac.

W ocenie KIO z pkt 1.1. ppkt 6 „Metodyki” Izba wynikało dodatkowe, ponad wynikające z obowiązku raportowania tygodniowego, działanie polegające na analizie tempa budowy poprzedzone monitoringiem postępu robót, prezentowane w formie tabelarycznej oceny postępu robót na cotygodniowych naradach koordynacyjnych. Działanie opisane w tym punkcie ma na celu przeciwdziałanie powstaniu niezgodności z harmonogramem robót i w tym zakresie mają na celu zapewnienie zgodności tempa prac z harmonogramem.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała również oceny „Metodyki” według wymagań -

„Propozycja dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania.”

W zakresie pkt 1.2.1. ppkt 5 „Metodyki” Izba uznała, iż opisane w nim działanie nie jest analogiczne z zakresem obowiązków nałożonych na Konsultanta w § 14 ust. 3 (...), z tej przyczyny, iż zawiera szerszy zakres sprawdzenia, niż wskazany przez zamawiającego i cytowany w odwołani pod kątem aktualności, ponoszenia innych opłat, czy też dodatkowych warunków, o których zamawiający nie wspominał w SIWZ. Nie było podstaw do tego, aby pominąć propozycję wykonawcy wykraczającą literalnie poza opisane w SIWZ działania. Odnosząc powyższe do ocenianej propozycji, stwierdzenie, że związana jest ona z uzgodnieniami branżowymi nie oznacza, że nie wykracza poza samo sprawdzenie kompletności dokumentacji. Nie może również budzić wątpliwości, iż uzgodnienia takie mogą prowadzić do wykrycia błędów w dokumentacji, co pozwoli na uniknięcie przeszkód na etapie realizacji robót budowlanych. Konsorcjum (...) odniosło się w uzasadnieniu celowości działania do zapewnienia sprawnego przebiegu prac budowlanych, co pozwala w ocenie KIO, na ocenę propozycji pod katem wymagania metodyki.

W odniesieniu do pkt 1.2.1 ppkt 6 Izba uznała, iż propozycja o jakiej mowa w metodyce w tym punkcie, wykracza poza obowiązek weryfikacji i opiniowania dokumentacji projektowej sporządzanej na bieżąco przez Nadzór Autorski i zawierającej propozycje rozwiązań, wywierających wpływ na realizację kontraktu. W świetle powyższego, twierdzenie jakoby propozycja Konsorcjum (...) stanowiła powtórzenie obowiązku nałożonego w SIWZ na Konsultanta nie było uzasadnione.

„Metodyka” podlegała również ocenie Izby według wymagań – „Propozycja dodatkowych działań wykraczających poza określone przez zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania.”

W tym zakresie, odnosząc się do pkt 1.2.2 ppkt 2 Izba zważyła, że odwołujący nie wskazał konkretnego zapisu SIWZ, z którego wynikałby obowiązek podjęcia przez Konsultanta działania mającego prowadzić do sprostowania decyzji na podstawie art. 113 k.p.a. Okoliczność, iż nie jest to działanie nowatorskie, ale wynikające z przepisu 113 k.p.a. nie oznacza, iż nie wykracza ono poza obowiązki nałożone przez zamawiającego, tym bardziej, że działania takiego nie musiałby podejmować Konsultant, ale każdy inny uczestnik procesu inwestycyjnego, np. zamawiający. Izba nie zgodziła się z oceną odwołującego, iż nie jest to działanie możliwe do podjęcia w następstwie wykrycia błędów i omyłek w dokumentacji projektowej.

Odnośnie pkt 1.2.2. ppkt 3 „Metodyki”, KIO uznała, że propozycja wykracza poza treść SIWZ, w której nie wskazano na konieczność przygotowania wniosku o zmianę decyzji w sytuacji, gdy nie jest możliwe sprostowanie w trybie art. 113 k.p.a. Stwierdzenie odwołującego, że przygotowanie wniosku o zmianę decyzji mieścić miałoby się w obowiązku weryfikacji dokumentacji pod kątem kompletności nie jest zasadne, gdyż nawet gdyby przyjąć, iż przy okazji sprawdzania kompletności dokumentacji Konsultant dostrzegłby w niej błędy, to spostrzeżenie to nie skutkowałoby dalszymi czynnościami podejmowanymi przez Konsultanta bez wyraźnego ich zastrzeżenia w umowie.

W ocenie Izby, propozycja zawarta w pkt 1.2.2 ppkt 4 jest działaniem niezależnym od obowiązku weryfikowania oraz opiniowania dokumentacji sporządzanej przez Nadzór Autorski w związku z wprowadzanymi w trakcie realizacji robót zmianami. Dotyczy bowiem analizy dokumentacji projektowej jaka istnieje na etapie poprzedzającym rozpoczęcie prac. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, iż uzasadnienie dla tego działania nie jest adekwatne, gdyż odnosić ma się do działania z pkt 1.2.1 metodyki, czyli działania w celu wykrycia błędu dokumentacji projektowej. W SIWZ zamawiający nie wykluczał działań, które mogą realizować jednocześnie różne cele, a tym samym nie mógł odmówić przyznania punktów za propozycje, które wykraczały poza opis obowiązków nałożonych na Konsultanta.

KIO dokonała oceny wymagań Metodyki: „Propozycje dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez Zamawiającego w SIWZ, zawierające opis rodzaju działania uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie koordynacji robót budowlanych na sąsiadujących ze sobą odcinkach (I, II, III) kontraktu na roboty budowlane.”

W zakresie dotyczącym pkt 1.4 ppkt 2 SIWZ, Izba wskazała, że zamawiający nie przewidział konieczności występowania przez Konsultanta do wykonawców poszczególnych odcinków o uszczegółowienie harmonogramów, co umożliwi skoordynowanie prac na odcinkach końcowych zazębiających się wzajemnie. Konsorcjum (...) zwróciło uwagę na istotny element koordynacji prac zazębiających się przy styku odcinków robót. Ocena jego możliwości przeprowadzenia i wyegzekwowania od wykonawców robót pozostawała poza kryterium przyznania punktów, stąd argumenty odwołującego dotyczące braku stosownych narzędzi wpływu na wykonawców pozostawały obojętne dla oceny zasadności przyznania punktów.

Co się tyczy pkt 1.4 ppkt 3, Izba przyjęła za przekonujące wyjaśnienia zamawiającego, w których wskazywał, że propozycja działania dotyczy sytuacji, której zamawiający nie przewidział, tj. zakończenia odcinków 1 i/lub 3 później, niż odcinka 2 (tunel), a organizacja ruchu, jaką przewidział w dokumentacji, wymagała najpierw ukończenia odcinków 1 i 3 w okresie 28 miesięcy, dla której przewidział zastępczą organizację ruchu z wykorzystaniem dróg projektowanych lub istniejących. Zamawiający nie przewidział natomiast organizacji ruchu w sytuacji, gdyby odcinek 2 został ukończony przez odcinkami 1 i 3. Odwołujący nie zaprzeczył tym wyjaśnieniom jako nieprawdziwym, a jedynie odnosił się do wskazania przez zamawiającego, iż przewidział organizację ruchu umożliwiająca niezależne użytkowanie zakończonych odcinków w przypadku opóźnienia jednego z nich. Izba przyjęła, iż propozycja wykracza poza obowiązki nałożone w SIWZ, a które wynikały z przyjętych przez zamawiającego założeń, co do terminów zakończenia odcinków 1 i 3. To że odwołujący przyjął, iż nie ma potrzeby weryfikowania organizacji ruchu uznając je za zbędne, w związku z zapewnieniem zamawiającego, nie oznacza, że propozycja Konsorcjum (...) nie wykraczała poza obowiązki nałożone w SIWZ i nie może wpływać na koordynację robót wynikającą z kolejności dopuszczania do ruchu danego odcinka.

W zakresie pkt 1.4. ppkt 4, w ocenie KIO, skoro zamawiający szczegółowo nie uregulował jakich konkretnie działań oczekuje od Konsultanta to propozycja jego czynnego włączenia się w ustalenie sposobu zagospodarowania mas ziemnych poprzez wydawanie poleceń w tym obszarze wykonawcom, stanowi dodatkowe zobowiązanie. Odwołujący nie wskazał zapisu SIWZ, który regulował by ten element zarządzania kontraktem, co czyniło zarzut gołosłownym.

W odniesieniu do pkt 1.4 ppkt 6 Izba uznała, iż wykraczającą poza opis przedmiotu zamówienia jest propozycja kontroli i zapewnienia współpracy równocześnie ze wszystkimi 3 wykonawcami i nadzorem, którego to wymagania zamawiający nie precyzował, gdyż wskazany w SIWZ obowiązek nadzoru nad pracami geodezyjnymi odnoszony był do kontroli danego wykonawcy. Dodatkowym działaniem, nie wskazanym w § 16 (...) jest wykonanie wczesnego pomiaru geodezyjnego wykonywanego w celu uniknięcia błędów pomiarowych.

Co się tyczy pkt 1.4 ppkt 4, przedmiotem zarzutu nie było samo działanie jako wykraczające poza obowiązku nałożone na Koordynatora. Odwołujący skupił się na ocenie uzasadnienia. Izba uznała, iż całość propozycji należało ocenić, pod kątem ustalenia podstawy do przyznania punktów. Tym samym brak w uzasadnieniu informacji wynikających z opisu propozycji nie czynił opisu działania niedostatecznym.

Odnosząc się do pkt 1.4 ppkt 8, w ocenie KIO, odwołujący bezpodstawnie utożsamiał narady wewnętrzne, których dotyczy oceniona propozycja z comiesięcznymi naradami prowadzonymi z udziałem wykonawców robót na wszystkich trzech odcinkach. Ponieważ było to jedyne uzasadnienie podstawy zarzutu, Izba uznała, iż ocena zamawiającego była prawidłowa.

Ocenie Izby, w następnej kolejności, podlegały wymagania „Metodyki”: „Propozycja dodatkowych działań wykraczających poza określone przez zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia.

W zakresie pkt 2.1. ppkt 1 KIO zważyła, że propozycja ta wykracza poza obowiązki wynikające z SIWZ już tej przyczyny, że dotyczy ukształtowania zasad, na jakich konsorcjum (...) zamierza zatrudnić ekspertów na potrzeby tego zamówienia, w który to obszar zamawiający nie ingerował.

Odnośnie pkt 2.1 ppkt 2, w ocenie Izby wystarczającym z punktu widzenia wymagania metodyki było przedstawienie propozycji działania, która dotyczyłaby części grona ekspertów, jak uczyniło to konsorcjum (...). Wymaganiem metodyki było również wykazanie wpływu na zapewnienie niezmienności składu ekspertów, a nie wykazanie, że działanie daje gwarancję utrzymania stanu zatrudnienia w niezmienionym składzie. Jako wystarczające należało ocenić uzasadnienia, w którym wykonawca nie musiał prezentować szczegółowych warunków wypłaty nagrody, jej wysokości, w celu wykazania motywującego wpływu premii do dalszej pracy.

Oddalając zarzut dotyczący pkt 2.1 ppkt 3, KIO uznała, że argumentacja odwołującego sprowadzała się do kwestionowania skuteczności postanowienia, a nie oceny, czy wykracza ono poza zakres obowiązków nałożonych przez zamawiającego. To w tym obszarze powinien skupić się odwołujący jeżeli chciał wykazać wadliwość oceny działania w kontekście ustalonych zasad przyznawania punktów. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia jako pozwalającego na ustalenie wpływu działania na utrzymanie stanu zatrudnienia Izba uznała, że rozważania związane z możliwością wykorzystania doświadczenia ekspertów przez kolejnych pracodawców nie odnosiły się wprost do efektu działania, jakim ma być zatrzymanie eksperta przed zaprzestaniem pełnienia obowiązków bez zgody Konsultanta.

W zakresie dotyczącym pkt 2.1 ppkt 4, zdaniem Izby, w szczególności przy kontraktach obejmujących roboty budowlane zlokalizowane w różnych miejscach Polski, koniecznym jest zachęcenie pracowników do podjęcia pracy poza swoim miejscem zamieszkania i jego kontynuowania, co wymaga często przyjęcia na siebie przez pracodawcę częściowych kosztów zakwaterowania i delegacji. Propozycja konsorcjum (...) jest szerszą pod względem pomocy, a zatem w zakresie wykraczającym poza samo zakwaterowanie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała również oceny wymagań Metodyki w zakresie: „Propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone przez zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe.”

W tej części, w odniesieni do pkt 2.2 odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uwzględniła wyjaśnienia zamawiającego, w których wskazywał, iż propozycja wykracza poza zakres obowiązkowych nałożonych w SIWZ na wykonawcę, od którego nie wymagano przeprowadzania szkoleń. Również odwołujący nie wskazał zapisu SIWZ, z którego wynikałby obowiązek przeprowadzenia szkoleń, a całość argumentacji opierał na wykazaniu, iż szkolenie dedykowane dla nowego eksperta nie wykracza poza propozycję szkoleń objętych pkt 3 metodyki. Argumentacja ta nie mogła prowadzić do stwierdzenia, że zamawiający bezpodstawnie przyznał punkt za dodatkowe działanie związane z przekazaniem obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów.

Dokonując oceny pkt 2.2 ppkt 3 Metodyki, Izba odwołała się do motywów wskazanych w odniesieniu do pkt 2.2. ppkt 1, wskazując iż oddalenie zarzutów odwołania w tym zakresie nastąpiło z tych samych przyczyn.

Co się tyczy pkt 2.2 ppkt 4, zarzut w tej części nie mógł być uwzględniony. Izba wskazała, że ustalone zasady oceny „Metodyki” nie wymagały obszernego, wyczerpującego opisu działania, a dla przyznania punktu wystarczającym było stwierdzenie, że propozycja wykracza poza wskazane w SIWZ obowiązki Konsultanta i zawiera uzasadnienie. Odwołujący sam przyznał, iż propozycja spełnia kryteria, odwołując się do własnego opracowania zawierającego podobnego rodzaju działania, za które zamawiający przyznała punkty.

Izba dokonała również oceny wymagań „Metodyki” w zakresie: „Propozycji dodatkowych działań wykraczających poza określone przez zamawiającego w SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, wykonawcy i zamawiającego, w zakresie sposobu gromadzenia danych i archiwizacji dokumentów oraz bieżącego przesyłania i udostępniania danych.”

W pierwszej kolejności KIO oceniła pkt 2.3 ppkt 1 i uznała, że propozycja w nim zawarta nie naruszała ustalonych w SIWZ zasad oceny w kryterium Metodyka. Wykonawca zaproponował wykorzystanie działających u niego procedur zarządzania wynikających z opracowanego i stosowanego Systemu Zarządzania Jakością, którego posiadanie nie było konieczne z punktu widzenia obowiązków Konsultanta. Wykorzystanie gotowych i sprawdzonych mechanizmów stanowi dodatkową wartość propozycji możliwą do wykorzystania również na potrzeby przygotowania opracowania, ale także w szerszej perspektywie zarządzaniu inwestycją i nadzoru.

W odniesieniu do pkt 2.3 ppkt 2 Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie były bezpodstawne. Odwołujący nie wskazał na żaden konkretny obowiązek Konsultanta opisany w SIWZ, z którego wynikałoby, iż musi on wyposażyć personel w urządzenia umożliwiające komunikację za pomocą sieci Internet. Dalsze rozważania w tym zakresie, w ocenie Izby stanowiły subiektywną ocenę odwołującego, nie popartą żadnymi dowodami, stąd uznane zostały jako gołosłowne.

Co się zaś tyczy pkt 2.3 ppkt 3, KIO przychyliła się w tym zakresie od oceny zamawiającego, iż z opisu działania wynika, że wykracza ono poza wymaganie prowadzenia rejestru podwykonawców, o którym mowa w przywołanych postanowieniach (...). Jest to działanie dodatkowe dotyczące obszaru związanego z obiegiem dokumentów, którego zamawiający nie uregulował w SIWZ, pomocne dla ustalenia miejsca, w którym dokument się znajduje, gromadzenia dokumentów.

Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzuty odwołania dotyczące oferty konsorcjum wykonawców: (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B. w kryterium „Metodyka” nie zasługiwały na uwzględnienie, w świetle ustalonych zasad oceny ofert w kryterium pozacenowym.

Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie w całości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Ustawy PZP.

Od powyższego wyroku skargę w ustawowym terminie wywiedli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum (...) sp. z o.o. w W. (wówczas: (...) sp. z o.o. w W.) oraz (...) w M., zaskarżając orzeczenie to w całości o zarzucając mu naruszenie:

1) art. 191 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i tym samym błędne oddalenie odwołania złożonego przez skarżącego,

2) art. 185 ust. 7 Ustawy PZP poprzez naruszenie postanowień Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym (arbitrażowym), w tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c. i naruszenie art. 1197 § 2 k.p.c.,

3) art. 190 ust. 7 Ustawy PZP poprzez ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą wiarygodności i mocy dowodów bez wszechstronnego rozważenia zebranego materiału,

4) art. 190 ust. 7 w związku z ust. 1 i 6 Ustawy PZP poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu wnioskowanego przez skarżącego,

5) art. 192 ust. 2 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B. nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej ilości punktów oraz poprzez zaniechanie oceny tej oferty w kryterium „Metodyka" we wszystkich jej elementach.

W oparciu o powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o:

1) zmianę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w pkt 1 poprzez:

a. uwzględnienie odwołania oraz

b. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

i. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

ii. przyznania ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B. mniejszej ilości punktów w kryterium „Metodyka" zgodnie z uzasadnieniem skargi,

iii. dokonania oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum (...) we wszystkich elementach w kryterium „Metodyka",

iv. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ;

2) zmianę wyroku w pkt 2 poprzez obciążenie kosztami postępowania zamawiającego -przeciwnika skargi;

3) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów sądowych, w tym zwrot wpisu od skargi oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie w całości jako całkowicie bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżących na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Uczestnicy postępowania – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) S.A. w K., (...) sp. z o.o. w K. i J. B., wnieśli o oddalenie skargi i zasądzenie na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W dniu 22 czerwca 2016 r., Zamawiający zawarł umowę z ww. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

Konsekwencją powyższego faktu było zmodyfikowanie skargi i wnioskowanie o jej uwzględnienie, uchylenie zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP.

Jeden z członków Skarżącego konsorcjum, tj. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. została przejęta – na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. Konsekwencją powyższego faktu było wstąpienie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w miejsce spółki przejętej – zgodnie z art. 494 § 1 i 2 k.s.h.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego, ograniczyło możliwości rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy wyłącznie do dwóch alternatywnych sytuacji:

1) oddalenia skargi jako bezzasadnej;

2) stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy – w przypadku zasadności skargi.

Przesądza o tym treść art. 198f ust. 2 PZP, zdanie trzecie:

„Przepisy art. 192-195 stosuje się odpowiednio.”.

Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 3 pkt 2 PZP, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 PZP, Sąd Okręgowy może:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 3 pkt 3 PZP , jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Nie budziło żadnych wątpliwości tutejszego sądu, iż nie zaistniała żadna przesłanka z art. 146 ust. 1 PZP. Umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, nastąpiło to bowiem po wydaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, mocą którego odwołanie Skarżącego konsorcjum zostało oddalone. W tej sytuacji faktycznej, Zamawiający nie był ograniczony żadnym przepisem prawa zamówień publicznych, który mógłby wstrzymać decyzję o zawarciu umowy z wybranym oferentem. Abstrahować w tym momencie trzeba od kwestii szacowania ryzyka biznesowego, związanego z ewentualnym przegraniem niniejszego sporu przed Sądem Okręgowym, wywołanym wniesieniem skargi. To jednak wykracza poza kognicję sądową.

Punktem wyjścia rozważań Sądu, odnośnie zasadności skargi jest zaaprobowanie następującego poglądu prezentowanego w doktrynie:

„wyrok uwzględniający odwołanie zapada wtedy, gdy Izba uzna za zasadny przynajmniej jeden z zarzutów postawionych przez odwołującego się. Analiza wnoszonych odwołań wskazuje, że często zawierają one po kilka zarzutów, nawet jeżeli przedmiotem środków odwoławczych jest tylko jedna konkretna czynność zamawiającego. Orzecznictwo w takich sytuacjach nie wypracowało metody częściowego uwzględniania odwołania (gdy potwierdzą się tylko niektóre zarzuty) oraz jego oddalania w pozostałym zakresie. Takie podejście, w świetle brzmienia art. 192 ust. 2 PrZamPubl, wydaje się w pełni uzasadnione.”

(Komentarz do art. 192 PZP, teza 3, Pieróg 2015, wydanie 13)

W postępowaniu sądowym wywołanym skargą, pogląd ten ma odpowiednie (w tym wypadku wręcz analogiczne) zastosowanie, zgodnie z przywołanym na wstępie uzasadnienia art. 198f ust. 2 PZP.

Fakty bezsporne były następujące:

⚫: W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia były ustalone dwa kryteria oceny ofert:

kryterium ceny – waga 60%,

kryterium „Metodyka” – waga 40%.

⚫: Łączna ilość punktów do uzyskania za poszczególne kryteria wynosiła 100 (60 + 40);

⚫: Skarżące konsorcjum otrzymało maksymalną ilość punktów za kryterium ceny, tj. 60. Zaoferowało bowiem cenę w wysokości 26 397 891,00 zł;

⚫: konsorcjum (...) otrzymało mniejszą liczbę punktów za kryterium ceny, tj. 56,6. Zaoferowało bowiem cenę w wysokości 27 982 500,00 zł;

⚫: Skarżące konsorcjum otrzymało łącznie 88 punktów za Metodykę, co przy wadze 40% za kryterium „Metodyka” skutkowało przyznaniem 35,2 punktów;

⚫: konsorcjum (...) otrzymało łącznie 98 punktów za Metodykę, co przy wadze 40% za kryterium „Metodyka” skutkowało przyznaniem 39,2 punktów;

⚫: łączna punktacja była więc następująca:

Skarżące konsorcjum – 95,2 punktów (60 + 35,2);

konsorcjum (...) – 95,8 punktów (56,6 + 39,2);

⚫: zasada przyznawania punktów za poszczególne elementy zawarte w Metodyce – metoda, tzw. zero-jedynkowa. Jeśli poszczególne propozycje w dokumencie „Metodyka” były uznane za właściwe to otrzymywały ustalone punkty. Jeśli nie – otrzymywały 0 punktów.

Konsorcjum (...) zajęło I miejsce, a Konsorcjum skarżące II miejsce, przegrywając przetarg o 0,6 punktu.

Kryterium ceny – co zrozumiałe – nie było kontestowane.

Najistotniejszą więc kwestią – poddaną pod osąd i autorytatywne rozstrzygnięcie tut. Sądu Okręgowego – była ocena prawidłowości dokonanej przez komisję przetargową Zamawiającego, „Metodyki” przygotowanej przez konsorcjum (...), a tym samym prawidłowość dokonanej punktacji oferty ww. konsorcjum w zakresie kryterium „Metodyka”.

Skarżące konsorcjum konsekwentnie (zarówno na etapie postępowania odwoławczego jak i skargowego) nie akceptowało tej oceny i dokonanej punktacji oraz oczekiwało, że postępowanie Zamawiającego zostanie zakwestionowane najpierw przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie przez Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy jednoznacznie stwierdza, iż dokonał rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie własnej oceny ww. „Metodyki” i tylko w oparciu o jej treść. Analizie poddane były wyłącznie sporne punkty, wskazane w skardze. W związku z powyższym nie dokonano analizy porównawczej z (...) skarżącego konsorcjum. Taki sugerowany przez Skarżącego sposób oceny był chybiony.

Po pierwsze, ocena prawidłowości „Metodyki” Skarżącego konsorcjum została prawomocnie rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą, wyrokiem z dnia 15 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO (...)). Sąd nie mógł więc badać czy ocena dokonana przez KIO była właściwa czy też nie. Oznacza to przyjęcie punktacji za kryterium „Metodyka” na poziomie 35,2 za obowiązującą.

Po drugie, Sąd Okręgowy nie widział żadnych podstaw, aby przy ocenie „Metodyki” konsorcjum (...), opierać się na kryteriach oceny dokonanych przez KIO w postępowaniu zwieńczonym ww. wyrokiem z dnia 15 stycznia 2016 r., a także w postępowaniu przed KIO, której wyrok został zaskarżony przedmiotową skargą. Sąd nie jest nimi w żadnym wypadku związany i może, a wręcz powinien dokonać własnej oceny, tym samym dokonać oceny prawidłowości przyznanych punktów za poszczególne (zaskarżone) elementy „Metodyki” konsorcjum (...) – co też uczynił.

Konsekwencją powyższego było także oddalenie wszelkich wniosków procesowych Skarżącego konsorcjum, o dopuszczenie dowodów z dokumentów jak i dowodów osobowych. Były one niecelowe i jedynie zbędnie przedłużyłyby postępowanie sądowe. Jeszcze raz należy uwypuklić – to sąd dokonał oceny prawidłowości punktacji za kryterium „Metodyka”. Jakie rzeczywiste było ewentualne ostateczne stanowisko Zamawiającego, nie miało żadnego znaczenia.

Skarżące konsorcjum zakwestionowało sześć szczegółowych propozycji zawartych w dokumencie „Metodyka” konsorcjum (...) i ich ocenę przez komisję przetargową.

Podkreślić przy tym należy, że skuteczne zaskarżenie/podważenie oceny i punktacji komisji przetargowej Zamawiającego – chociażby w jednym tylko aspekcie – musiało skutkować uznaniem skargi za zasadną.

Przyczyna była prozaiczna – skarżące konsorcjum przegrało z konsorcjum (...) zaledwie o 0,6 punktu. Natomiast każda poszczególna, zaskarżona propozycja była oceniona na 4 punkty. Jeśli waga kryterium „Metodyka” była w SIWZ na poziomie 40% to każda tak punktowana (zaskarżona) propozycja w globalnej punktacji stanowiła wartość 1,6 punktu. Odjęcie z ogólnej punktacji wartości 1,6 powodowałoby już zamianę miejsc między tymi konsorcjami. Skarżące konsorcjum wygrywałoby o 1 punkt.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu niniejszym nie będzie powielał treści poszczególnych, zaskarżonych propozycji zawartych w dokumencie „Metodyka” konsorcjum (...). Dokument ten znajduje się na k. 269 – 286 akt sprawy, a sporne zapisy nie budziły jakichkolwiek wątpliwości – odnośnie ich treści – żadnego z uczestników postępowania skargowego. Natomiast odniesie się do nich w kontekście znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności skargi.

I. Jeden zarzut – dotyczył podkryterium 1, pkt. 1.4, ppkt 3.

Zarzut ten nie był przez Sąd Okręgowy badany merytorycznie. Jego uwzględnienie nie mogło bowiem wpłynąć w żaden sposób na dokonaną punktację przez Zamawiającego w pkt. 1.4. Jak wynika jednoznacznie z rzeczonego dokumentu „Metodyka”, za propozycje ww. punkcie można było otrzymać maksymalnie 18 punktów, a każda propozycja dodatkowego działania wraz z uzasadnieniem otrzymywała 4 punkty (nie mniej i nie więcej).

Skarga dotyczyła wyłącznie ppkt 3, natomiast w pkt. 1.4 Konsorcjum (...) przedstawiło łącznie 8 podpunktów i oprócz propozycji nr 3 pozytywnie zostały ocenione propozycje: 2, 4, 6, 7 i 8. Zatem nawet wyeliminowanie tego podpunktu 3 (propozycji 3) nic by w punktacji nie zmieniło gdyż suma pozostałych wypełniłaby maksymalną przewidzianą notę 18 punktów.
Na marginesie zauważyć jedynie należy, iż na kartach oceny komisji przetargowej jest błąd w ocenie punktacji za propozycję. Wskazana jest cyfra 6 za poszczególną propozycję a powinna być cyfra 4 (vide – k. 287 w zw. z k. 280). Nie wpływa to jednak na ogólną punktację.

II. Cztery zarzuty – dotyczyły podkryterium 2, pkt. 2.1, ppkt 1-4.

Zarzuty dotyczyły wszystkich propozycji konsorcjum (...) wskazanych w podkryterium 2.1. Łącznie uzyskać można było za to podkryterium maksymalnie 12 punktów i tyle konsorcjum (...) otrzymało. Każda propozycja otrzymała 4 punkty.

Sąd Okręgowy podzielił zastrzeżenia Skarżącego i uznał, że zaproponowane przez konsorcjum (...) dodatkowe działania są nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty lub są działaniami wadliwymi bądź też działaniami, które nie wyczerpują całości oczekiwań Zamawiającego.

W związku z powyższym prawidłowa punktacja tego całego podkryterium 2.1 powinna być w wysokości 0 punktów.

W zaskarżonym zakresie, (...) miała przedstawić/zaproponować działania, które miały na celu zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia.

W ocenie sądu, niezmienność składu (osób) oznaczało zachowanie wszystkich ekspertów zarówno kluczowych jak i pozostałych ekspertów – a contrario nie będących kluczowymi. Zmiana choćby jednej osoby w zespole powodowałaby, że warunek „niezmienności” nie zostałby zachowany.

W propozycji pierwszej (ppkt. 1) konsorcjum (...) przewidziało kary umowne zawierane z ekspertami zarówno kluczowymi jak i pozostałymi (innymi) ekspertami, w odpowiedniej wysokości. Abstrahując od bardzo nieprecyzyjnego sformułowania „odpowiednia wysokość”, nie poddającego się właściwej ocenie, to propozycja ta była niemożliwa do spełnienia biorąc pod uwagę fakt, że część członków zespołu miała być zatrudniona na umowę o pracę. Konsorcjum (...) przedstawiając listę osób uczestniczących w zespole to potwierdzało. Faktom tym nikt nie zaprzeczył, a jedynie w postępowaniu skargowym, przeciwnicy skargi próbowali zminimalizować ilość osób, zatrudnionych w taki sposób. W kontekście oczekiwań „niezmienności” składu, stanowisko to było bez znaczenia.

Sąd w pełni akceptuje stanowisko Skarżącego, iż kara umowna nie może być zastrzeżona na wypadek wyrządzenia pracodawcy przez pracownika szkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych. Przywołany w skardze wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt II PK 120/07), tut. Sąd uznaje za własny.

W propozycji drugiej (ppkt. 2) konsorcjum (...) przewidziało przyznanie specjalnej premii rocznej ekspertom kluczowym, wyłącznie tym ekspertom. Nie przewidziano natomiast żadnych gratyfikacji pieniężnych innym ekspertom. Samo pominięcie pozostałych osób w zespole już świadczy jednoznacznie, że propozycja ta jest nieadekwatna do oczekiwań Zamawiającego odnośnie „niezmienności składu”. Brak gratyfikowania/premiowania pozostałych ekspertów z całą pewnością nie wpływałoby na nich motywująco. Jedna grupa osób w zespole byłaby bowiem traktowana w sposób szczególny. Sąd akceptowałby sytuację gradacji wysokości premii (eksperci kluczowi większe premie, pozostali mniejsze), z uwagi na rolę ekspertów kluczowych w zespole lecz nie mógł zaakceptować całkowitego pominięcia pewnej grupy ekspertów.

W propozycji trzeciej (ppkt. 3) konsorcjum (...) zaproponowano w celu utrzymania „niezmienności” zespołu, odmowę wydania referencji dla ekspertów, którzy zaprzestali pełnienia obowiązków w trakcie realizacji zamówienia bez zgody (...).

Sąd zgodził się z wywodem Skarżącego, że zapis powyższy nie oznacza zawarcia w umowach z ekspertami odpowiednich zapisów o odmowie wydania referencji na wypadek ziszczenia się określonych przesłanek lecz sankcjonuje arbitralne działanie (...) polegające na odmowie wydania referencji. Słusznie wskazywano w skardze, że takie działanie nie mogło wpłynąć na stabilność zatrudnienia, nie wspominając o ocenie „rzetelności” firmy przez takiego eksperta, któremu odmawia się referencji. Zaprzestanie wykonywania obowiązków przez eksperta mogłoby być także spowodowane czynnikami obiektywnymi, zasadnymi. Arbitralny i jednostronny brak zgody (...) nie mógł w żadnym wypadku być oceniany pozytywnie przez Zamawiającego.

W propozycji czwartej (ppkt. 4) konsorcjum (...) zaproponowało daleko idącą pomoc pracownikom (co ważne także w kontekście propozycji pierwszej) zamiejscowym podejmującym pracę w (...), w zakwaterowaniu i zagospodarowaniu w nowym miejscu zamieszkania. Miała ta pomoc polegać na przedstawieniu propozycji kwater prywatnych lub wskazanych przez gminę i częściową partycypację w kosztach wynajmu mieszkania oraz pomoc w zakresie podstawowego umeblowania.

Skarżący słusznie wywiódł, że w SIWZ – (...) (pkt. 9.2.), Zamawiający wskazywał potencjalnemu wykonawcy (a więc także (...)) konieczność uwzględnienia kosztów zakwaterowania i delegacji, dla każdej ze wskazanych w ofercie osób. Ponadto uwzględnienia wszelkich innych kosztów związanych z zatrudnieniem i pracą tych osób. Koszty te winny obejmować cały okres realizacji usługi.

Propozycja była więc nie tylko nie adekwatna i ograniczająca obowiązki (...) lecz przede wszystkim sprzeczna z zapisami SIWZ. W żadnym wypadku nie mogła wpłynąć na „stabilność” zespołu.

III. Jeden zarzut – dotyczył podkryterium 2, pkt. 2.3, ppkt 2 (omyłko pierwotnie oznaczono jako ppkt. 3 – treść zarzutu odnosiła się do ppkt 2).

Łącznie uzyskać można było za to podkryterium maksymalnie 12 punktów. Każda uzasadniona propozycja otrzymywała 4 punkty. Konsorcjum (...) przedstawiło 3 propozycje i każda otrzymała 4 punkty, łącznie więc maksymalną z możliwych punktacji (4 x 3 = 12 punktów).

Konsorcjum (...) wskazało propozycje – w celu m.in. zapewnienia skuteczności przepływu informacji, w zakresie sposobu gromadzenia danych i archiwizacji dokumentów oraz bieżącego przesyłania danych.

W ocenie sądu, żadna z trzech propozycji nie przedstawia rozwiązań z zakresu archiwizowania dokumentów. Natomiast jedynie trzecia może być potraktowana jako odnosząca się do gromadzenia danych (mowa jest o rejestrze przepływu dokumentów). Przedmiotem zarzutu była jedynie propozycja druga, która brzmiała następująco:

„Wykorzystywanie komunikatorów elektronicznych do komunikacji on-line pomiędzy zainteresowanymi stronami biorącymi udział w realizacji zamówienia”.

Propozycja oczywiście nieadekwatna do zadania polegającego na archiwizacji dokumentów.

Powinno być przyznanych 0 punktów.

Reasumując, ”Metodyka” konsorcjum (...) powinna otrzymać o 16 punktów mniej, czyli za kryterium „Metodyka” (waga 40%) punktacja powinna zostać obniżona o 6,4 punktów.

Konsekwencją powyższego końcowa punktacja powinna być następująca:

Skarżące konsorcjum – 95,2 punktów (60 + 35,2);

konsorcjum (...) – 89,4 punktów (56,6 + 32,8);

Dlatego też doszło w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne do naruszenia przez Zamawiającego zarówno art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1 i 2 PZP.

Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Konsekwencją powyższego naruszenia było także naruszenie przez Zamawiającego (usankcjonowane przez Krajową Izbę Odwoławczą) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zamawiający wybrał bowiem ofertę i zawarł umowę, na podstawie wadliwie odczytanych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza powinna była uwzględnić odwołanie, nie uczyniła jednak tego. Zmusiło to Odwołującego do wywiedzenia uzasadnionej skargi. Sąd Okręgowy zobligowany był więc do jej uwzględnienia. Skutkowało to zmianą zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdzenie naruszeń ww. przepisów ustawy – zgodnie z dyspozycją art. 198f ust. 2 ustawy PZP.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem sąd rozstrzygał o kosztach postępowania między stronami, którymi byli wyłącznie Zamawiający i Skarżący. Stroną nie jest nigdy przystępujący, który w postępowaniu skargowym jest odpowiednikiem interwenienta ubocznego występującego w postępowaniu cywilnym.

Na koszty te składały się w postępowaniu odwoławczym: wpis od odwołania oraz koszty zastępstwa prawnego w wysokości 3 600,00 zł – zgodnie z § 3 pkt. 2 b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Natomiast na koszty postępowania skargowego składały się: opłata od skargi w kwocie 75 000,00 zł oraz koszty zastępstwa prawnego w wysokości 7 200,00 zł. Jest to koszt jednego pełnomocnika – wynagrodzenia radcy prawnego, którego wysokość w postępowaniu sądowym Sąd Okręgowy ustalił, mając na uwadze wartość przedmiotu sporu w niniejszej sprawie.

W Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, brak jest bowiem regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze. Z całą pewnością nie jest to postępowanie zbliżone do postępowania w przedmiocie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego.

Dlatego też podstawę stanowił § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 ww. Rozporządzenia.

SSO Monika Skalska SSO Wiktor Piber SSO Renata Puchalska

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE