Przewodniczący

SSA Brandeta Hryniewicka

Sędziowie

SSA Halina Czaban

SSA Janusz Sulima (spr.)

Protokolant

Elżbieta Niewińska

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 78/20

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

3

1. CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Suwałkach z dnia 17 stycznia 2020 r. sygn. akt II K 2/18

1.2. Podmiot wnoszący apelację

oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

oskarżyciel posiłkowy

oskarżyciel prywatny

obrońca

oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

na korzyść

na niekorzyść

w całości

w części

co do winy

co do kary

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego

zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

art. 439 k.p.k.

brak zarzutów

1.4. Wnioski

uchylenie

zmiana

2. USTALENIE FAKTÓW W ZWIĄZKU Z (...)
PRZEPROWADZONYMI PRZEZ SĄD ODWOŁAWCZY

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające

znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu

z pkt 2.1.1

albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH

ZARZUTÓW I WNIOSKÓW

Lp.

Zarzut

I

II

III.

apelacja obrońcy oskarżonego A. B.:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegające na naruszeniu art. 413 §1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k.poprzez lakoniczne omówienie w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji dowodów, powieleniu wprost zarzutów postawionych oskar¬żonemu szczegółowo opisanych w pkt II-XXXVII aktu oskarżenia, bez wni¬kliwego omówienia ich i wykazania toku rozumowania Sądu I instancji, co utrudnia lub uniemożliwia wręcz kontrolę merytoryczną orzeczenia i zaskarżenie go w trybie apelacji, i co przede wszystkim stanowi wyraz na¬ruszenia prawa skazanego do realizacji w procesie obrony realnej, a nie tylko iluzorycznej,

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegające na naruszeniu art. 5 §2 k.p..k. w zw. z art. 6 k.p.k.wyrażającego się rozstrzygnięciu nieusuniętych wątpliwości na niekorzyść oskarżonego A. B., w szczególności co do możliwości i sposobności przekazywania informacji o lokacji patroli SG, co stanowi naruszenie prawa oskarżonego do obrony, w sytuacji, gdy zgroma¬dzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przypisania oskarżonemu winy odnośnie czynów szczegółowo opisanych w pkt II-XXXVII aktu oskarżenia;

3) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, w postaci art. 7 k.p.k. w zw. z art. 40 k.p.k. poprzez przekroczenie przez Sąd pierwszej instancji zasady swobodnej oceny dowodów, czyniąc analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego dowolną, sprezczną z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, nierozważeniu wszystkich okoliczności ujawnionych w toku postępowania, oparciu ustaleń na części materiału dowodowego, polegającego na:

- dowolnej, nie uwzględniającej zasad wiedzy i doświadczenia życiowego ocenie materiału dowodowego.

- odmówieniu wiarygodności stanowisku oskarżonego A. B. w części negującej jego sprawstwo co do czynów szczegółowo opisanych w pkt II-XXXVII aktu oskarżenia;

- nieprawidłowej ocenie zeznań świadków w szczególności P. P. (1) oraz pracowników SG, w szczególności co do posiadania przez oskarżonego wiedzy na temat lokacji patroli SG oraz przekazywania ich Ł. W. (1);

- dokonaniu ustaleń faktycznych w stosunku do oskarżonego A. B. poprzez wypełnianie rozumowania Sądu niewątpliwe niekorzystnymi dla oskarżonego domniemaniami;

- nierozważenie całokształtu okoliczności mogących mieć znacze¬nie dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego A. B. w części dotyczącej czynów szczegółowo opisanych w pkt II-XXXVII aktu oskarżenia, co w konsekwencji doprowadziło do niesłusznego przypisania oskarżonemu dokonania ich sprawstwa;

4) błędy w ustaleniach faktycznych, które miały wpływ na treść wydanego orzeczenia, polegające na przyjęciu, iż:

- oskarżony A. B., pełniąc funkcję kontrolera Zespołu do Spraw Przestępstw i wykroczeń Grupy Operacyjno-Śledczej Placówki SG w S. w okresie od dnia 8 maja 2015 r. do dnia 23 lutego 2016 r., korzystając z dostępu do informacji służbowej trzydziestoośmiokrotnie przekazał Ł. W. (1) informacje służbowe dotyczące terminów i rozmieszczenia patroli SG;

- w okresie od dnia 8 maja 2015 r. do dnia 23 lutego 2016 r. oskarżony A. B. miał dostęp do informacji, które rzekomo przekazywał współoskarżonemu;

5) rażącą niewspółmierność orzeczonej względem oskarżonego kary pozbawienia wolności oraz kary grzywny, poprzez jej wymierzenie nieadekwatniesurowej w kontekście warunków i właściwości osobistych oskarżonego, bez dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Apelacja obrońcy oskarżonego Ł. W. (1):

1) obraza przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wydanego w sprawie orzeczenia, a mianowicie:

a) art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z 410 k.p.k. przez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów polegającą na błędnej ocenie i wyciągnięciu błędnych wniosków z przeprowadzonych na rozprawie dowodów, polegającą na uznaniu Ł. W. (1) za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów w sytuacji braku dowodów potwierdzających w sposób nie budzący wątpliwości popełnienia przestępstwa,

b) art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

c) art. 7 kpk w zw. z art. 2 § 1 pkt 1 kpk i art. 4 kpk poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego bez uwzględnienia zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego polegające na nieobiektywnym uznaniu, że pomówienia P. P. (1) złożone w prowadzonym postępowaniu były dowodem winy oskarżonego Ł. W., podczas gdy nie stanowią one dowodu pełnowartościowego, ponieważ nie były złożone bezinteresownie, a zostały złożone w celu pogrążenia byłego partnera i nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach, co doprowadziło do skazania osoby niewinnej,

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, który miał istotny wpływ na jego treść polegający na przyjęciu, że:

a) oskarżony nakłaniał A. B. pełniącego funkcje funkcję kontrolera Zespołu do Spraw Przestępstw i Wykroczeń Grupy Operacyjno- Śledczej Placówki Straży Granicznej w S. do przekazywania informacji służbowej a następnie trzydziestoośmiokrotnie otrzymał od A. B. za pomocą telefonów o różnych numerach zdobyte przez niego informacje służbowe dotyczące terminów i rozmieszczenia patroli Straży Granicznej., podczas gdy brak jest dowodów winy oskarżonego,

b) oskarżony Ł. W. (1) w okresie od 05.02.2016 r. do 09.08.2016r. na trasie S. - woj. (...), przewoził a następnie pomógł w zbyciu ustalonym osobom, wyrobów tytoniowych nieoznaczonych znakami akcyzy Rzeczpospolitej Polskiej o łącznej ilości 15 000 paczek papierosów różnych marek, o których wiedział, że zostały przywiezione na obszar Wpólnoty bez zgłoszenia celnego i przedstawienia organowi celnemu, podczas gdy dowody świadczące o winie oskarżonego to jedynie pomówienia osób trzecich, które nadto nie wskazują ewidentnie na osobę oskarżonego.

3. rażącą niewspółmierność - surowość kary w stosunku do okoliczności podmiotowo - przedmiotowych zaistniałych w sprawie zarówno co do kar jednostkowych, jak i kary łącznej, w sytuacji gdy stopień zawinienia, sytuacja majątkowa, ustabilizowany tryb życia oskarżonego przemawia za orzeczeniem kary w mniejszym rozmiarze, nadto zachodzą podstawy do waunkowego zawieszenia wykonania wobec oskarżonego kary.

Apelacja prokuratora:

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, iż istniała zorganizowana grupa przestępcza z ustalonym podziałem ról, hierarchią oraz stopniem zorganizowania w sytuacji gdy ocena materiału dowodowego pozwala na przyjęcie, iż ustalone zachowania oskarżonych wyczerpywały znamiona przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na przemycie z terytorium Litwy, przewozie i zbywaniu papierosów bez polskich znaków skarbowych akcyzy, przy wykorzystaniu informacji służbowych dotyczących terminów i rozmieszczenia patroli Straży Granicznej przekazywanych członkom grupy w ramach przekroczenia uprawnień w celu osiągnięcia korzyści majątkowych z tytułu handlu przemyconymi z terenu Litwy wyrobami tytoniowymi.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Odnośnie zarzutów z apelacji obrońcy oskarżonego A. B.:

Zupełnie niezrozumiały jest zarzut obrazy art. 413 §1 i 2 k.p.k., który określa, co powinno być zawarte w wyroku. Zaskarżony wyrok zawiera bowiem wszystkie wskazane w tych przepisach elementy.

Z treści tego zarzutu apelacyjnego wynika, że autorowi apelacji najwyraźniej chodziło o naruszenie art. 424 §1 i 2 k.p.k., a nie art. 413 §1 i 2 k.p.k. Obrońca zarzuca bowiem, że Sąd pierwszej instancji nie sprostał wymogom stawianym uzasadnieniu wyroku. Naruszenie tego przepisu procesowego może jednakże stanowić skuteczną podstawę zarzutu odwoławczego tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że uchybienie mogło mieć wpływ na treść wyroku. Tymczasem dokument w postaci uzasadnienia sporządzany jest po wydaniu wyroku, a więc nie może mieć wpływu na jego treść. Sama zatem wadliwość uzasadnienia nie spełnia warunku z art. 438 pkt 2 k.p.k. Poza tym zgodnie z art. 455a k.p.k. nie można uchylić wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów określonych w art. 424 k.p.k.

Podkreślić też należy, że brak wnikliwego omówienia dowodów stanowiących podstawę skazania oskarżonego bynajmniej nie uniemożliwia kontrolę merytoryczną orzeczenia i zaskarżenie go przez apelację. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika, na jakich dowodach Sąd Okręgowy oparł swoje przekonanie o winie oskarżonego A. B..

Błędne jest też jednoczesne zarzucanie obrazy art. 5 §2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. Przede wszystkim zarzucenie naruszenia zasady in dubio pro reo jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli zaś pewne ustalenie faktyczne zależne jest od dania lub nie wiary pewnym dowodom, to nie można mówić o naruszeniu wyrażonej w art. 5 §2 k.p.k. zasady, lecz ewentualne zastrzeżenia co do oceny wiarygodności konkretnego dowodu lub grupy dowodów mogą być rozstrzygane jedynie na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach sędziowskiej swobodnej oceny dowodów wynikającej z treści art. 7 k.p.k.

Niezasadny też jest zarzut obrazy art. 410 k.p.k. Jak wynika bowiem z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji wziął pod uwagę wszystkie przeprowadzone na rozprawie dowody. To zaś, że jednym dowodom dał wiarę, a innym nie, wcale nie oznacza naruszenia dyspozycji art. 410 k.p.k. Niemożliwe jest bowiem czynienie ustaleń na podstawie sprzecznych ze sobą dowodów.

Wbrew twierdzeniom obrońcy Sąd Okręgowy słusznie uznał za wiarygodne zeznania świadka P. P. (1). To, że w innym postępowaniu karnym uznano, że jej zeznania nie mogą stanowić podstawy wyroku skazującego, bynajmniej nie oznacza, że w niniejszym postępowaniu sąd mógł je uznać za w pełni wiarygodne. W postępowaniu karnym obowiązuje bowiem wyrażona w art. 8 k.p.k. zasada samodzielności jurysdykcyjnej sądów oznaczająca, że sąd karny rozstrzyga samodzielnie zagadnienia faktyczne i prawne oraz nie jest związany rozstrzygnięciem innego sądu lub organu. Przede wszystkim wskazać należy, że P. P. (1) nie miała żadnego interesu w tendencyjnym pomawianiu A. B.. O ile konflikt z rodziną W. mógł ją skłaniać do obciążania oskarżonego Ł. W. (1), to z pewnością fakt ten w żaden sposób nie mógł wpływać na pomawianie przez nią zupełnie obcej dla niej osoby, jaką niewątpliwie był dla niej A. B.. Przyjmując hipotetycznie, że P. P. (1) składając zeznania chciała „zemścić się” na Ł. W. (1), wcale nie musiała jednocześnie obciążać obcą dla niej osobę. Wystarczyłoby wówczas złożenie przez nią zeznań odnośnie przemycania przez byłego jej partnera papierosów do Polski.

Zeznania P. P. (1) dotyczące współpracy A. B. w popełnianiu przestępstw z Ł. W. (1) są logiczne, stanowcze i konsekwentne. Zestawienie jej zeznań ze śledztwa i z rozprawy sądowej daje pełne przekonanie, że nie powtarzała ona za każdym razem wymyślonej przez siebie historii. Przyjmując zaś za prawdziwe wyjaśnienia A. B. i Ł. W. (1), należałoby uznać, że treść jej zeznań jest całkowicie przez nią wymyślona.

Z zeznań P. P. (1) wynika jednoznacznie, że A. B. przekazywał Ł. W. (1) informacje dotyczące możliwości bezpiecznego przejazdu z papierosami przez obszar (...) i S., to jest z pominięciem patroli Straży Granicznej.

Nie jest prawdą, co podniósł w apelacji obrońca A. B., że zeznania P. P. (1) nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach. Jest całkowicie przeciwnie. Znajdują one pełne potwierdzenie w materiałach z kontroli operacyjnej rozmów telefonicznych prowadzonych przez A. B. i Ł. W. (1). Wynika z nich bynajmniej niedwuznacznie, że A. B. przekazywał Ł. W. (1) informacje o możliwości lub braku możliwości bezpiecznego przemytu papierosów. Treść zarejestrowanych wysyłanych z telefonów komórkowych wiadomości tekstowych w powiązaniu z zeznaniami P. P. (1) daje pełny obraz przestępczej działalności oskarżonego A. B..

W dniu 7 maja 2015 roku Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms ze znakiem zapytania. W odpowiedzi A. B. wysłał sms o treści „Dzisiaj dam znać”. Później wieczorem wysłał do A. B. sms: „Od sob jutro potwierdzę’. Kolejnego dnia o godzinie 13.26 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „Mi to i tam jutro”. A. B. w odpowiedzi przesłał wiadomość „I tu i tam ok”. Nie można tego inaczej zinterpretować, mając jednocześnie na względzie inne, wysyłane do innych użytkowników telefonów, zarejestrowane wiadomości tekstowe, że w ten sposób A. B. poinformował o braku patroli Straży Granicznej w interesującym Ł. W. (1) rejonie.

W dniu 26 maja 2015 roku wieczorem A. B. wysłał Ł. W. (1) sms o treści: „I jak”. W odpowiedzi otrzymał sms – a o treści „Przerwą. Brak asortymentu. Jutro się odezwę”. Następnego dnia Ł. W. (1) wysłał do A. B. wiadomość: „W sobót dopiero, w piąt potwierdze”. W dniu 29 maja 2015 r. rano Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „Jutr trzeba”, a potem po południu „I jak jutr?”. W odpowiedzi A. B. przesłał sms – a o treści „Ok”. Zaznaczyć też należy, że tego samego dnia Ł. W. (1) z innego telefonu wysyła innej osobie sms – a o treści „Badz o 5” i uzyskuje odpowiedź „Spoko”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że A. B. za pomocą sms – ów przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 30 maja 2015 roku.

W dniu 30 maja 2015 roku o godzinie 12:46 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści „Jutro potwierdze jak w pon”. Następnie tego samego dnia wysłał do niego sms o treści „Pon tu i tam”. Jednocześnie do innej osoby wysłał sms o treści: „W pon biegamy to sie nie napij w niedziele” i uzyskuje od niej odpowiedź sms-em: „Oki oki spoko”. Kolejnego dnia o godzinie 10:45 Ł. W. (1) wysyła A. B. sms ze znakiem zapytania. Odpowiedź otrzymuje dopiero wieczorem poprzez wysłanie mu sms – u o treści „Ok”. Po otrzymaniu tej wiadomości od A. B. Ł. W. (1) wysyła innej osobie sms o treści: „Przyleć na 5”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że w dniu 31 maja 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) za pomocą telefonu informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 1 czerwca 2015 roku.

Z kolei z treści sms – ów wysyłanych przez A. B. i Ł. W. (1) w dniu 1 czerwca 2015 roku wynika, że A. B. telefonicznie przekazał Ł. W. (1) informację o braku możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniach 2 i 3 czerwca 2015 roku.

W dniu 4 czerwca 2015 roku o godzinie 15:44 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „I jak tam?” Po upływie 14 minut A. B. w odpowiedzi przesyła sms o treści: „Nie da rady big bradęry są”. Następnie Ł. W. (1) przesyła wiadomość tekstową: „O kurde a do kiedy?”. Na co A. B. odpisuje sms – em „Pn-wt”. Po tym Ł. W. (1) przesyła zapytanie: „A dużo ich jest, może bym pozasłaniał na trochę?”. W odpowiedzi otrzymuje od A. B. sms o treści: „Nie da rady”. Wówczas Ł. W. (1) odpisał mu: „Ok. To czekam jak coś się rozluźni to daj znak. Bo jak ciemno jest to też lipa tak?”. A. B. odpowiada Ł. W. (1): „Jak ciemno to ok ale ja bym poczekał”. Ł. W. (1) przesłał następnie sms o treści: „Dobra to czekamy. Nie ma co się pchać”. Na koniec A. B. przesłał Ł. W. (1) wiadomość o treści „Dam znać”. Z treści tych sms – ów wynika zatem jednoznacznie, że A. B. w dniu 4 czerwca 2015 roku poinformował A. B. o braku możliwości bezpiecznego przemytu papierosów.

W dniu 8 czerwca 2015 roku Ł. W. (1) wysłał kolejno A. B. sms – y o treści: „I jak może dziś spróbujemy?” oraz „A jak dziś nie wyda to jutro”. A. B. odpisał: „Dopiero wróciłem dam znać”. Po tym Ł. W. (1) wysłał sms o treści: „Ok to pewnie na jutro bo dziś późno wyjdzie. No zobaczysz jak sytuacja”. Wieczorem A. B. przesłał sms –y o treści: „Już ok” oraz „Jak coś to dziś lepiej”. Po czym Ł. W. (1) przesyła sms „Ok to będę działał”. Z tej komunikacji wynika zatem, że w dniu 8 czerwca 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów tego samego dnia.

W dniu 9 czerwca 2015 roku rano Ł. W. (1) przesłał A. B. sms o treści „Dziś trzeba”. W odpowiedzi A. B. przesłał sms o treści „Ok”. Następnie Ł. W. (1) przesłał sms – y: „Ok”, „Dawaj do mnie”, „To ja już lece”, „Pomyliłem zabawki. Sory, lecę biegać”. Na podstawie treści tych sms – ów należy również wnioskować o tym, że w dniu 9 czerwca 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów tego samego dnia.

W dniu 12 czerwca 2015 roku Ł. W. (1) wcześnie rano wysłał A. B. sms z zapytaniem: „Jak dziś?”. W odpowiedzi A. B. najpierw wysłał sms o treści: „Dam znać zaraz”, a potem sms o treści: „Jak coś to ok”. Po tym Ł. W. (1) wysłał A. B. sms o treści „O super”. Następnie Ł. W. (1) wysłał innej osobie sms o treści „Badz o 11”. Tego samego jeszcze dnia w godzinach popołudniowych A. B. przesłał Ł. W. (1) sms o treści: „Ok a jutro jak coś to ok”. Z treści tych sms - ów wynika zatem, że w dniu 12 czerwca 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniach 12 i 13 czerwca 2015 roku.

Z treści sms – ów wysyłanych przez A. B. i Ł. W. (1) w dniu 14 czerwca 2015 roku wynika, że A. B. telefonicznie przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 15 czerwca 2015 roku.

W dniu 30 czerwca 2015 roku Ł. W. (1) wysłał A. B. sms ze znakiem zapytania. W odpowiedzi otrzymał od niego sms o treści (...). Również 1 lipca 2015 roku Ł. W. (1) wysłał A. B. sms ze znakiem zapytania. Nie uzyskawszy odpowiedzi wysłał sms o treści: „I jak tam?”. Ponieważ dalej nie otrzymywał odpowiedzi wykonał bez efektu próbę połączenia głosowego z A. B.. O godzinie 23:42 otrzymał w końcu wiadomość tekstową od A. B. o treści: „Jest ok nie było mnie”. Po tym Ł. W. (1) przesłał A. B. sms o treści ”Ok ok to będę biegał”. Analiza treści przesyłanych sms – ów pomiędzy oskarżonymi prowadzi do wniosku, że określenie „biegać” oznacza przemycanie papierosów. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że w dniach 30 czerwca i 1 lipca 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 2 lipca 2015 roku. Świadczy też o tym treść wysyłanych sms – ów przez Ł. W. (1) zarówno do A. B., jak i R. K..

Z podobnym schematem porozumiewania się oskarżonych mamy do czynienia w dniu 4 sierpnia 2015 roku. O godzinie 10:09 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms ze znakiem zapytania. Po czterech minutach otrzymuje odpowiedź o treści: „Do 13 dam znać teraz nie da rady”. O godzinie 11:57 A. B. wysłał Ł. W. (1) sms o treści: „Już ok”. Ł. W. (1) odpisał mu: „Ok i mi tak do wieczora zejdzie i jutro też trzeba”. Po tym A. B. wysłał sms o treści: Do 17 i jutro tak samo”. W odpowiedzi Ł. W. (1) wysłał sms o treści (...), po czym przesłał jeszcze zapytanie: „A jutro od rana do 17, czy jak dziś od 13”. A. B. w odpowiedzi przesłał sms o treści: Jutro jak dziś”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że w dniu 4 sierpnia 2015 roku A. B. telefonicznie przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniach 4 i 5 sierpnia 2015 roku.

W dniu 11 sierpnia o godzinie 15:35 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „Dziś mi trzeba tu i tam”. W odpowiedzi o godzinie 17:30 otrzymał sms o treści: „Jeśli jeszcze to jest ok”. Po tym Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „Już przepadło, Jutro się odezwę bo może w czwart będzie coś”. Treść tej komunikacji pomiędzy oskarżonymi wskazuje zatem na to, że w dniu 11 sierpnia 2015 roku A. B. przekazał telefonicznie Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów tego dnia.

W dniu 19 sierpnia 2015 roku o godzinie 16:19 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms z zapytaniem: „Jak jutro?”. O godzinie 20:10 A. B. odpisał: „Od 11 ok ale jutro jeszcze dam znać”. Ł. W. (1) następnie przesłał A. B. sms –y o treści „ok” i „I mi tu i tam”. Z kolei w dniu 20 sierpnia 2015 roku o godzinie 10:05 A. B. przesłał Ł. W. (1) sms o treści: „Jest ok”. Następnie Ł. W. (1) przesłał sms – a o treści: „Ok. Tu i tam? Mi tak do 16 zejdzie”. Na podstawie treści tych sms – ów należy wnioskować, że 20 sierpnia 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów tego dnia.

W dniu 21 sierpnia 2015 roku o godzinie 8:27 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms z zapytaniem: „A jak dziś?”. A. B. odpisał mu: „Jest ok”. Również na podstawie treści tych sms – ów należy wnioskować, że tego dnia A. B. poinformował Ł. W. (1) o dogodnych warunkach przewozu papierosów.

Również na podstawie treści sms – ów przesyłanych pomiędzy oskarżonymi w dniu 23 sierpnia 2015 roku należy wnioskować, że tego dnia A. B. poinformował Ł. W. (1) o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 24 sierpnia 2015 roku. Podobnie treść sms - ów wysyłanych w dniu 25 sierpnia 2020 roku wskazuje na to, że A. B. poinformował Ł. W. (1) o dogodnych warunkach przewozu papierosów w dniach 25 i 26 sierpnia 2020 roku. Także z komunikacji między oskarżonymi w dniu 26 sierpnia 2015 roku wynika, że A. B. poinformował Ł. W. (1) o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 27 sierpnia 2015 roku.

W dniu 28 sierpnia 2015 roku o godzinie 5:59 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms z zapytaniem: „Jak dziś?”. O godzinie 10:27 A. B. odpisał: „Od 13 jeszcze się odezwę”. Po tym Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „To może na jutro, bo już wyjechałem i się nie przygotuje tak szybko. A te właśnie się szykują do roboty”. A. B. w odpowiedzi przesłał wiadomość tekstową: „Ok:. Wtedy Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „Ok to czekam na wieści jak jutro. O godzinie 14:44 A. B. wysłał sms o treści: „J ok”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że w dniu 28 sierpnia 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 29 sierpnia 2015 roku.

W dniu 29 sierpnia 2015 roku Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „Pon trzeba tu i tam. A tam to w kierunku (...)”. Kolejnego dnia Ł. W. (1) ponownie przesłał zapytanie do A. B.: „I jak jutro? Tu to mam już na miejscu, i tam to na (...) trzeba”. A. B. odpisał mu: Ok”. Po tym Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „Ok i w wtor też będę chciał od razu dziś pisze bo jutro późno wrócę”. Na podstawie treści tych sms –ów należy dojść do wniosku, że w dniu 30 sierpnia 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o dogodnych warunkach przewozu papierosów w dniu 31 sierpnia 2015 roku.

Z treści przesyłanych między oskarżonymi sms – ów wynika, że w dniu 31 sierpnia 2015 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o niedogodnych warunkach przewozu papierosów, zaś kolejnego dnia 1 września 2015 przekazał informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 2 września 2015 roku.

W dniu 3 września 2015 roku Ł. W. (1) najpierw o godzinie 6:48 wysłał A. B. sms z wykrzyknikiem, a następnie po minucie sms o treści: „? I jak tu i tam dziś?”. O godzinie 7:12 A. B. przesłał krótki sms o treści : „od 13”, na co Ł. W. (1) odpisał mu: „Ok. Jutro też trzeba. Potem A. B. przesłał sms o treści: „Tu i tu”. Ł. W. (1) odpisał mu: „Dziś tu i tu a jutro tylko u nas”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że A. B. poinformował Ł. W. (1) o dogodnych warunkach przemytu papierosów w dniu 3 września 2015 roku po godzinie 13:00.

W dniu 4 września 2015 roku Ł. W. (1) przesłał A. B. sms z zapytaniem: „Jak dziś”. O godzinie 7:23 A. B. odpisał (...). Na tej podstawie należy wyprowadzić wniosek, że A. B. w dniu 4 września 2015 roku przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 4 września 2015 roku.

W dniu 13 listopada 2015 roku o godzinie 16:17 Ł. W. (1) przesłał A. B. sms o treści: „Jutro tu trzeba a tam na poniedz”. Po minucie A. B. przesłał krótki sms o treści: „Tu ok”. Podobnie jak poprzednio treść tych sms – ów wskazuje, że A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o dogodnych warunkach przemytu papierosów.

W dniu 16 listopada 2015 roku Ł. W. (1) ponownie wysłał o godzinie 16:36 A. B. sms z zapytaniem „I jak jutro”. Po około dwóch godzinach A. B. odpisał mu: „Jestem już i jest ok”. Po paru minutach Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „Ok. Tam ok. Jutro się odezwę jak dalej”. W odpowiedzi A. B. przesłał wiadomość tekstową „Tam ok”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że w dniu 16 listopada 2015 roku Ł. W. (1) uzyskał od A. B. informację o dogodnych warunkach do przewozu papierosów w dniu 17 listopada 2015 roku.

W dniu 22 listopada 2015 roku o godzinie 13:21 A. B. wysłał do Ł. W. (1) sms o treści: „16:30 spot?”. Następnie o godzinie 16:18 wysyła kolejny sms o treści: „Jutro nie spot ju o 17 ok?”. Ł. W. (1) najpierw odpowiedział przesyłając sms: (...), po czym przesłał sms z zapytaniem: „A ju przed spot rano tylko tu można?”. A. B. odpisał mu: „Nie jak coś to wt”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że A. B. w dniu 22 listopada 2015 roku przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 24 listopada 2015 roku.

W dniu 24 listopada 2015 roku Ł. W. (1) o godzinie 19:40 wysłał do A. B. sms o treści: „Jutro tu i tam tylko tu dwa razy”. W odpowiedzi A. B. wysłał mu sms o treści „Ok”, po czym Ł. W. (1) odpisał: „Ok to będę latał”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 25 listopada 2015 roku.

W dniu 25 listopada 2015 roku o godzinie 15:36 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „Jutr tylko tu bo dziś tylko raz poszło, a co to dziś było ze tam byli?”. Po sześciu minutach A. B. odpisał: „S. nic takiego a ju ok”. Bez wątpienia w ten sposób A. B. poinformował Ł. W. (1) o dogodnych w dniu 26 listopada 2015 roku warunkach przewozu papierosów.

Również treść sms – ów przesyłanych w dniu 30 listopada 2015 wskazuje, że tego dnia A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 1 grudnia 2015 roku.

W dniu 3 lutego 2016 roku o godzinie 19:37 Ł. W. (1) wysłał do A. B. sms o treści: „To na piat tam”. A. B. przesłał odpowiedź kolejnego dnia o treści: „R c w”. Potem w godzinach popołudniowych 4 lutego 2016 roku Ł. W. (1) przesłał sms o treści: „Nie rozumiem, jak jak jutro? Tam tylko”. Następnie przesłał trzy sms – y z pytaniami: „Jak jutro tam?”, „A co to r c w?”, „Jutro ran?”. Następnie Ł. W. (1) przesłał do innej osoby sms o treści: „Kolego wszystko mam przygotowane. Jak wszystko będzie dobrze jutro się widzimy”. Po tym o godzinie 21:47 uzyskał od A. B. odpowiedź: „Jest ok”. Następnie Ł. W. (1) przesłał A. B. sms o treści: „Ok mi tak do 14 wyjdzie moze byc?” i uzyskał odpowiedź „Tak”. Analiza treści tych sms – ów prowadzi do wniosku, że Ł. W. (1) uzyskał telefonicznie od A. B. informację o dogodnych warunkach przemytu papierosów w dniu 5 lutego 2016 roku.

W dniu 14 lutego 2016 roku Ł. W. (1) przesłał A. B. sms z zapytaniem „Jak jutro? Tu i tam”. A. B. odpowiedział: Jutro nie da rady”. Ł. W. (1) odpisał „Ok”.

Z kolei z sms – ów przesyłanych pomiędzy oskarżonymi wynika, że w dniu 23 lutego 2016 roku A. B. przekazał Ł. W. (1) informację o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów w dniu 24 lutego 2016 roku.

Podkreślić należy, że przekazywane przez A. B. informacje co do możliwości lub braku możliwości bezpiecznego przemytu papierosów znajdują potwierdzenie w rozkładzie patroli Straży Granicznej w okresie od 8 maja 2015 roku do 24 lutego 2016 roku.

Treść cytowanych sms – ów wskazuje, że oskarżeni posługiwali się wcześniej ustalonym szyfrem i swoistym slangiem. Zapewne tylko oni wiedzieli, którym miejscom odpowiadają określenia „tu i tam”. Charakterystyczne jest, że przekazywali sobie komunikaty przeważnie za pomocą sms – ów, które można napisać praktycznie w każdym momencie i w każdym czasie.

Wbrew twierdzeniom obrońcy A. B. mógł mieć dostęp do informacji dotyczących rozmieszczenia patroli Straży Granicznej. Z zeznań E. L., która przez krótki czas była przełożoną oskarżonego, wynika, że co do zasady każdy funkcjonariusz Straży Granicznej ma dostęp do systemu wspomagania kierowania, gdzie są grafiki w formie elektronicznej. Podała ona, że funkcjonariusz może wejść do dyżurki i zerknąć w system. Poza tym patrole są w pewnym schemacie i wiedza o nim daje możliwość przekazania informacji o rozmieszczeniu patroli. Z kolei z zeznań J. O. wynika, że jeżeli wystawiane są przez daną placówkę dwa patrole, to funkcjonariusze z jednego patrolu posiadają wiedzę o drugim patrolu, gdyż ze sobą współdziałają. Świadek zeznał też, że biorąc pod uwagę, iż A. B. był na etacie pomocnika kierownika zmiany i dlatego miał doświadczenie i dostęp do pewnych systemów. Świadek J. P. zeznał zaś, że wprawdzie każdy funkcjonariusz ma dostęp tylko do swojego grafiku służby, ale „teoretycznie” jest możliwe zajście na dyżurkę i zerknięcie w system, choć, jego zdaniem „w praktyce” nie ma to miejsca.

Tak więc z zeznań funkcjonariuszy Straży Granicznej wynika, że oskarżony A. B. mógł mieć dostęp do informacji o rozmieszczeniu w terenie patroli. Biorąc zatem pod uwagę to, co wynika z zeznań P. P. (1) i z materiałów z kontroli operacyjnej, ustalenia Sądu pierwszej instancji, że A. B. pełniąc funkcje kontrolera Zespołu do Spraw Przestępstw i wykroczeń Grupy Operacyjno – Śledczej Palcówki SG w S. w okresie od dnia 8 maja 2015 r. do dnia 23 lutego 2016 r., korzystając z dostępu do informacji służbowej przekazywał Ł. W. (1) informacje dotyczące terminów i rozmieszczenia patroli SG, nie są obarczone błędem.

Nie można też zgodzić się z obrońcą, że wymierzona A. B. kara pozbawienia wolności nosi cechy rażącej surowości. Oskarżony, pomimo że będąc funkcjonariuszem Straży Granicznym był powołany do zapobiegania i wykrywania przestępstw, swoim zachowaniem ułatwiał popełnianie przestępstw karnoskarbowych. Rażąco sprzeniewierzył się ciążącym na nim obowiązkom. Stopień jego zawinienia jest bardzo wysoki.

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego Ł. W. (1);

Pomimo że P. P. (1) była skonfliktowana z Ł. W. (1) brak jest podstaw do uznania, że jej zeznania odnoszące się do tego oskarżonego są niewiarygodne. Nie sposób jest przyjąć, że tocząca się między świadkiem a oskarżonym sprawa o władzę rodzicielską nad dziećmi spowodowała, że postanowiła ona złożyć kłamliwe, obciążające jej byłego partnera zeznania. Wynik postępowania karnego dotyczącego przestępstw związanych z przemytem papierosów bez oznaczeń skarbowych akcyzy nie mógłby mieć żadnego wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie dotyczącej władzy rodzicielskiej, czego P. P. (2) na pewno była świadoma. Pewne różnice pomiędzy jej zeznaniami z postępowania przygotowawczego a z rozprawy bynajmniej nie świadczą o ich niewiarygodności. Gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenia oskarżonych, to wówczas za każdym razem powtarzałaby tę samą wymyśloną przez siebie wersję zdarzeń. Składała ona zeznania po upływie kilku lat od opisywanych przez nią zdarzeń i tym samym mogła nie pamiętać dokładnie wszystkich szczegółów. Nie sporządzała ona przecież notatek z rozmów z Ł. W. (1).

Przede wszystkim zeznania P. P. (2) znajdują pełne potwierdzenie z tym, co wynika z materiałów kontroli komunikacyjnej. Wynika z nich bynajmniej niedwuznacznie, że Ł. W. (1) zajmował się obrotem wyrobami tytoniowymi bez oznaczeń skarbowych akcyzy oraz że otrzymywał za pomocą przesyłanych sms – ów od A. B. informacje o rozmieszczeniu w terenie patroli Straży Granicznej.

Nie można jednakże przyjąć, że Ł. W. (1) za każdym razem, kiedy wysyłał sms – y do A. B., podżegał go do zdobycia informacji o terminie bezpiecznego przemytu wyrobów tytoniowych.

Nakłanianie do popełnienia czynu zabronionego stanowi podżeganie w rozumieniu art. 18 §2 k.k., gdy osoba nakłaniana nie miała przed podjęciem czynności nakłaniania woli popełnienia czynu zabronionego. Tymczasem treść przesyłanych między oskarżonymi sms – ów jednoznacznie wskazuje, że A. B. już przed otrzymaniem od Ł. W. (1) sms – u z zapytaniem o termin bezpiecznego przemytu papierosów miał już zamiar ujawnienia mu tajemnicy służbowej. Wynika to również z zeznań P. P. (1). Za absurdalne wręcz należy uznać, że Ł. W. (1) podżegał A. B. do przekroczenia swoich uprawnień i ujawnienia tajemnicy służbowej poprzez przesłanie mu sms – u ze znakiem zapytania.

A. B. i Ł. W. (1) jeszcze przed rozpoczęciem kontroli operacyjnej musieli wejść w porozumienie odnośnie przekazywania informacji o rozmieszczeniu patroli Straży Granicznej. Nie da się ustalić, z czyjej inicjatywy doszło do tego porozumienia. Można jedynie się domyślać, że to Ł. W. (1) zaproponował A. B. udział w przestępczym procederze. Nie można jednakże wykluczyć, że A. B. wyszedł z propozycją przekazywania informacji o patrolach SG w zamian za korzyści majątkowe. Nie ma na to żadnych dowodów. Wprawdzie z zeznań P. P. (1) wynika, że A. B. chciał się wycofać i Ł. W. (1) nie pozwolił mu na to, wykorzystując jego trudną sytuację, ale nie wiadomo, kiedy to było, czy przed rozpoczęciem kontroli operacyjnej czy w jej trakcie, czy też po jej zakończeniu.

Uznanie, że Ł. W. (1) za każdym razem podżegał A. B. do ujawniania tajemnicy służbowej, kłóci się z przyjęciem, że obaj oskarżeni działali świadomie w zorganizowanej grupie przestępczej. Jeżeli A. B. świadomie działając w takiej grupie miał za zadanie uzyskiwanie informacji o możliwości „bezpiecznego” podjęcia działań przestępczych, to nikt za każdym razem nie musiał wzbudzać w nim wolę przekroczenia swoich uprawnień i ujawnienia tajemnicy służbowej. Zamiar taki miał on już bowiem w chwili przystąpienia do zorganizowanej grupy przestępczej.

Wbrew twierdzeniom obrońcy Sąd pierwszej instancji nie popełnił błędu w ustaleniach faktycznych przyjmując, że Ł. W. (1) w okresie od 5 lutego do 9 sierpnia 2016 roku przewoził, a następnie pomógł w zbyciu wyrobów tytoniowych nieoznaczonych znakami akcyzy Rzeczpospolitej Polskiej w łącznej ilości 15.000 paczek różnych marek, o których wiedział, że zostały przywiezione na obszar Wspólnoty bez zgłoszenia celnego i przedstawienia organowi celnemu. Okoliczności te wynikają nie tylko z wyjaśnień J. U., który przyznał, że kupował od Ł. W. (1) papierosy bez oznaczeń skarbowych akcyzy, ale również z materiałów z kontroli operacyjnej. Wbrew też twierdzeniom obrońcy J. U. wprost wskazał na Ł. W. (1) jak na osobę, od której kupował trzykrotnie papierosy bez znaków akcyzy.

Odnośnie apelacji prokuratora:

Zgodzić się należy z oskarżycielem publicznym, że dla przyjęcia istnienia zorganizowanej grupy przestępczej nie jest konieczne wykazanie hierarchicznej struktury grupy. Tymczasem Sąd pierwszej instancji uniewinnienie oskarżonych od popełnienia czynu z art. 258 §1 k.k. oparł na stwierdzeniu, że brak jest dowodów potwierdzających przywództwo któregoś z oskarżonych oraz że w gronie oskarżonych nie było przywódcy i hierarchicznego podporządkowania. Struktura grupy może być również pozioma z ustalonym podziałem ról.

Zorganizowaną grupę przestępczą określa się jako ugrupowanie co najmniej trzech osób, mające na celu popełnienie przestępstw, które nie musi posiadać trwałej, rozwiniętej struktury oraz długofalowego programu działania jak związek przestępczy, jednakże charakteryzuje się elementami zorganizowania, w tym określonym podziałem ról (por. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 14 listopada 2018 roku, II AKa 251/18, Lex nr 2609639). Brak mechanizmu wymuszających posłuszeństwo członków grupy, a nawet brak kierownictwa, nie wyklucza możliwości uznania grupy przestępczej za zorganizowaną. Istnienie zorganizowanej grypy przestępczej nie warunkuje także stosowanie wobec jej członków środków przymusu dla uzyskania ich posłuszeństwa i zapobieżenia opuszczenia jej szeregów, a podobnie i system nagród zapewniających lojalność takiej grupy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 października 2018 roku, II AKa 68/18, Lex nr 2437805).

Z analizy materiałów z kontroli operacyjnej wynika, że działalność przestępcza Ł. W. (1) była zakrojona na szeroką skalę. Oskarżony procederem związanym z obrotem wyrobami tytoniowymi bez oznaczeń skarbowych akcyzy zajmował się wspólnie i porozumieniu z innymi osobami. Już z tych powodów należy dojść do wniosku, że ta działalność musiała być zorganizowana. Z zeznań P. P. (1) wynika, że Ł. W. (1) nie przemycał papierosów samodzielnie. Jego rola polegała na pilotowaniu transportów papierosów. Z osobami, które przewoziły papierosy kontaktował się za pomocą krótkofalówki lub telefonu komórkowego przeznaczonego do tego celu. Z jej zeznań wynika też, że było co najmniej kilka osób, które woziły dla Ł. W. (1) papierosy. Bywało też tak, że samodzielnie wywoził papierosy w głąb Polski.

Mało tego, z treści sms – ów przesyłanych między Ł. W. (1) a R. K. wynika, że jeden drugiemu wydawał polecenia. Na przykład, w dniu 22 sierpnia 2016 roku R. K. wysłał Ł. W. (1) sms o treści: „jest wenston po 73 niebieski jest co z tym z robić”. Ł. W. (1) odpisał mu: „Nie cena z kosmosu”. Następnego dnia rano Ł. W. (1) wysłał R. K. sms – em zapytanie: „Ty i gadałeś z żółtym?. Następnie otrzymuje od niego odpowiedź: „Gadałem nie chce”. Innym przykładem może być zarejestrowana komunikacja z 7 maja 2016 roku. Tego dnia Ł. W. (1) po otrzymaniu od A. B. informacji o możliwości bezpiecznego przemytu papierosów wysyła do R. K. sms o treści: „W sobót robimy” i otrzymuje odpowiedź „Oki”. Podobnie w dniu 29 maja 2015 roku Ł. W. (1) po uzyskaniu od A. B. informacji o dogodnych warunkach przewozu papierosów wysyła użytkownikowi telefonu o numerze (...)sms o treści „Bądź o 5” i otrzymuje odpowiedź: (...). Tak samo w dniu 30 maja 2015 roku po otrzymaniu informacji od A. B. Ł. W. (1) wysłał użytkownikowi telefonu o numerze (...)sms o treści: „W pon biegamy to sie nie napij w niedziele” i otrzymuje odpowiedź „Oki oki spoko”. Takich przykładów można wskazać jeszcze więcej.

Charakterystyczna jest też komunikacja pomiędzy oskarżonymi z dnia 2 lipca 2015 roku. R. K. wysłał Ł. W. (1) sms o treści „Objazdu pilnują na W. na cmentarzu skitrani na gurze”, na co Ł. W. (1) odpisał: „Wopy? Tam stoją? To nieźle. Tam na drodze co do wigier?”. Następnie R. K. przesłał sms o treści: „Tak tak ci co widzieliśmy”. Z treści tych sms – ów wynika zatem, że R. K. obserwował, czy na drodze nie ma patroli Straży Granicznej i zdał relację z obserwacji Ł. W. (1).

Z materiałów z kontroli operacyjnej wynika zatem, że działania oskarżonych i innych osób były skoordynowane i że każdy z oskarżonych odgrywał istotną rolę w procederze związanym z obrotem papierosów bez akcyzy. Rola A. B. sprowadzała się do uzyskiwania informacji o rozmieszczeniu patroli SG i przekazywaniu tych informacji Ł. W. (1), który z kolei decydował między innymi o przewozie papierosów i pilotował transporty. R. K. i inne osoby zajmowały się z kolei głównie przewożeniem w samochodach papierosów. Taki podział ról trwał przez dłuższy okres czasu i był stabilny. Świadczy to o trwałej strukturze grupy.

Zaznaczyć tez należy, że w komunikowaniu się za pomocą sms – ów oskarżeni używali przyjętego przez nich swoistego szyfru. Tylko oni wiedzieli, co oznaczają używane przez nich skróty, jak np. „tu i tam”. Ponadto dla przyjęcia, że grupa była zorganizowana nie jest konieczne ustalenie, że członek grupy miał wiedzę odnośnie pozostałych osób wchodzących w jej skład. Biorąc jednakże pod uwagę zaangażowanie w działania przestępcze A. B., nie mógł on nie wiedzieć, że Ł. W. (1) w przewożeniu papierosów współdziałał z innymi osobami.

Wniosek

1) apelacja obrońcy A. B.:

zmiana wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach w stosunku do oskarżonego A. B. i uniewinnienie go od popełnienia zarzuconych w pkt. II - XXXVII aktu oskarżenia czynów, ewentualnie zmiana zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary łagodniejszej z zastosowaniem dobrodziejstwa warunkowego zawieszenia jej wykonania.

2) apelacja obrońcy Ł. W. (1):

zmiana zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzuconego mu czynu, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary łącznej w wymiarze 1 roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata, obniżenie kary grzywny oraz zwolnienie oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów i opłat za postępowanie przed Sądem I instancji.

3) apelacja prokuratora:

uchylenie zaskarżonego orzeczenia dotyczącego czynów I, XXXVIII i XXXIX aktu oskarżenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Suwałkach.

zasadny

częściowo zasadny

niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Ponieważ zebrany materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje na popełnienie przez oskarżonego A. B. przestępstwa z art. 231 §1 i 2 k.k. w zb. z art. 266 §2 k.k., brak było podstaw do zmiany wyroku poprzez jego uniewinnienie.

Z uwagi na to, że nie można był przypisać oskarżonemi Ł. W. (1) podżegania do popełnienia czynu z art. 232 §1 i 2 k.k. w zb. z art. 266 §2 k.k. należało go uniewinnić od popełnienia czynów przypisanych mu w punkcie V. Zebrane dowody jednoznacznie zaś wskazywały na popełnienie przez niego przestępstwa karnoskarbowego i dlatego w tym zakresie nie można było wydać wyroku uniewinniającego.

Zasadność zarzutu z apelacji prokuratora przesądziła o zasadności wniosku o uchylenie wyroku w części uniewinniającej oskarżonych. Zmiana wyroku w tym zakresie nie była możliwa z uwagi na treść art. 454 §1 k.p.k.

4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonemu A. B. w punkcie II oraz kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarzonemu Ł. W. (1) w punkcie VI

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

Z zeznań P. P. (1) oraz z materiałów z kontroli operacyjnej wynika jednoznacznie, że A. B. umówił się z Ł. W. (1), że będzie mu przekazywał informacje odnośnie patroli Straży Granicznej w pobliżu granicy Rzeczpospolitej Polskiej. Musiał on zatem mieć z góry powzięty zamiar przekraczania jako funkcjonariusz publiczny swoich uprawnień i ujawniania tajemnicy służbowej. W zamian za przekazywane informacje był „wynagradzany” przez Ł. W. (1). Wiedział, że współoskarżony zajmuje się obrotem wyrobami tytoniowymi na szeroką skalę i nie zajmuje się tym wyłącznie z doskoku. Godząc się na przestępczą współpracę z Ł. W. (1) wiedział, że będzie mu stale przekazywał informacje o patrolach SG. Przyjął on stałą rolę informatora. Z tych też względów należało uznać, że przekazując wielokrotnie w okresie od 8 maja 2015 roku do 23 lutego 2016 roku informacje o możliwości lub braku możliwości bezpiecznego przemytu papierosów popełnił jedno przestępstwo ciągłe, o jakim mowa w art. 12 §1 k.k., a nie wiele czynów zabronionych. Stąd też zachowania oskarżonego polegające na ujawnianiu tajemnicy służbowej należało potraktować jako jedno przestępstwo i zakwalifikować z art. 231 §1 i 2 k.k. w zb. z art. 266 §2 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k.

Napomknąć należy, że istniały podstawy do przyjęcia, iż oskarżony A. B. przestępstwa tego dopuścił się w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Brak jednak zaskarżenia wyroku w tej części na niekorzyść oskarżonego powodował niemożność rozszerzenia kwalifikacji prawnej czynu o art. 65 §1 k.k.

Kwalifikacja prawna czynu przypisanego oskarżonemu Ł. W. (1) w punkcie VI jest błędna. Z opisu tego czynu wynika jednoznacznie, że wszystkie wyszczególnione w nim należności publicznoprawne były małej wartości. Nie wiadomo zatem dlaczego, czyn ten zakwalifikowano między innymi z art. 65 §1 k.k.s. Jeżeli bowiem kwota podatku akcyzowego jest małej wartości, mamy do czynienia z typem uprzywilejowanym tego przestępstwa określonym w art. 65 §3 k.k.s. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 53 §14 k.k.s. mała wartość jest to wartość, która w czasie popełnienia czynu zabronionego nie przekracza dwustukrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia. W dacie zaś popełnienia przez oskarżonego tego czynu minimalne wynagrodzenie wynosiło 1.850 złotych. Dwustukrotność minimalnego wynagrodzenia wynosiła zatem 370.000 złotych. Nawet suma wszystkich narażonych na uszczuplenie przez oskarżonego należności publicznoprawnych nie przekracza tej kwoty.

Sąd Apelacyjny miał na względzie, że przeciwko oskarżonym A. B. i Ł. W. (1) toczy się odrębne postępowanie dotyczące przyjmowania korzyści majątkowych w zamian za udzielanie informacji objętych tajemnicą służbową. Tamto postępowanie nie zostało jednakże prawomocnie zakończone. Wyrok uniewinniający oskarżonych został zaskarżony przez prokuratora i rozprawa odwoławcza przez Sądem Okręgowym w Suwałkach została wyznaczona na dzień 20 sierpnia 2020 roku. Stąd też za bezprzedmiotowe należało uznać rozważanie, czy wystąpiła bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 439 §1 pkt 8 k.p.k.

5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Przyjęcie, że oskarżony A. B. dopuścił się jednego a nie wielu przestępstw i zakwalifikowanie tego czynu z art. 232 §1 i 2 k.k. w zb. z art. 266 §2 k.k. w zw. z art. 12 §1 k.k. i wymierzenie za ten c zyn kary pozbawienia wolności i grzywny

Poprawienie błędnej kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu Ł. W. (1) w punkcie VI i wymierzenie za ten czyn kary grzywny.

Zwięźle o powodach zmiany

Przyczyny, z powodu których przyjęto, że A. B. dopuścił się jednego przestępstwa ciągłego, zostały wyjaśnione w punkcie 4 uzasadnienia.

Również powody zmiany kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu Ł. W. (1) zostały wskazane w punkcie 4 uzasadnienia.

Przypisanie oskarżonemu A. B. jednego przestępstwa ciągłego zamiast wielu przestępstw obligowało Sąd Apelacyjny do wymierzenia mu na nowo kar.

Popełnione przez oskarżonego przestępstwo cechuje się znaczną szkodliwością społeczną. Również wysoki jest stopień zawinienia oskarżonego. Przemawia za tym przede wszystkim to, że A. B. jako funkcjonariusz Straży Granicznej miał obowiązek zapobiegania i zwalczania przestępstw. Swoim zachowaniem rażąco sprzeniewierzył się pełnionej funkcji publicznej. Osłabił zaufanie do funkcjonariuszy Straży Granicznej jako stróżów porządku prawnego. Znacząco naraził na szkodę prawnie chroniony interes publiczny. Był on bardzo zaangażowany w proceder przestępczy. Jedyną łagodzącą dla niego okolicznością jest to, że nie był dotychczas karany sądownie. W tym stanie rzeczy wymierzona wobec niego przez Sąd pierwszej instancji kara jednego roku i ośmiu miesięcy pozbawienia wolności jawi się jako łagodna. Brak jednakże apelacji na niekorzyść w tym zakresie uniemożliwia wymierzenie surowszej kary. Mając na uwadze te okoliczności za przypisane mu w instancji odwoławczej przestępstwo wymierzono mu karę pozbawienia wolności w takiej samej wysokości, w jakiej wymierzył Sąd pierwszej instancji. Kara ta powinna spełnić wobec oskarżonego pożądane funkcje i przyczynić się do właściwego kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Jednocześnie za niezbędne należało uznać orzeczenie wobec oskarżonego kary dolegliwej w sferze majątkowej. Powinno to bowiem uświadomić mu nieopłacalność popełniania przestępstw z chęci osiągnięcia korzyści majątkowej. Za wystarczająco dolegliwą uznano karę grzywny w wysokości osiemdziesięciu stawek dziennych. Wysokość zaś jednej stawki dziennej określono mając na względzie jego sytuację majątkową i rodzinną.

Stopień szkodliwości społecznej popełnionego przez oskarżonego Ł. W. (1) przestępstwa karnoskarbowego jest niewątpliwie znaczny. Tego rodzaju czyny są nagminne i są wciąż popełniane mimo dużego wysiłku w ich zwalczaniu różnych państwowych służb. Na niekorzyść oskarżonego przemawia znacząco to, że był już wcześniej karany za podobne przestępstwa. Dotychczas stosowane kary nie powstrzymały go od popełnienia kolejnych przestępstw godzących poważnie w interes Skarbu Państwa. W tych okolicznościach za zasadne uznano wymierzenie mu kary grzywny w wysokości stu stawek dziennych. Mając na uwadze, że z działalności przestępczej osiągał nie małe dochody wysokość jednej stawki określono na sto złotych.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

Zebrane w sprawie dowody dają podstawę do uznania, że uniewinnienie oskarżonych od popełnienia czynu z art. 258 §1 k.k. nie było zasadne.

art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

Powody uchylenia wyroku w części uniewinniającej oskarżonych od popełnienia przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie przestępczej zostały omówione w części 3 uzasadnenia.

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

Należy mieć na względzie, że dla ustalenia istnienia zorganizowanej grupy przestępczej w rozumieniu art. 258 §1 k.k. nie jest konieczne wykazanie, że grupa była zhierarchizowana. Nie wymagane też jest ustalenie osoby kierującej grupą, czy też jej założyciela.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy wnikliwie przeanalizować w szczególności materiały z kontroli operacyjnej pod kątem wzajemnych powiązań oskarżonych w działaniach przestępczych i ustalenia ich ról w procederze obrotu wyrobami tytoniowymi bez oznaczeń skarbowych akcyzy.

Konieczne będzie ponowne przesłuchanie w charakterze świadka P. P. (1) w szczególności na okoliczności powiązań między oskarżonymi i ich wiedzy odnośnie ról, jaką mieliby pełnić poszczególni członkowie grupy.

Odnośnie pozostałych świadków, w zależności od stanowiska stron postępowania, Sąd Okręgowy może skorzystać z uprawnienia, jakie daje przepis art. 442 §2 k.p.k.

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6. KOSZTY PROCESU

Punkt rozstrzygnięcia
z wyroku

Przytoczyć okoliczności

IV, V, VI

O nieopłaconych kosztach pomocy prawnej udzielonej z urzędu orzeczono na podstawie art. 618 §1 k.p.k. pkt 11 k.p.k. oraz §4 ust. 1, 2 i 3, §17 ust. 1 pkt 5 i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2015 roku, poz. 1801).

Z mocy art. 10 ust. 1, art. 2 ust. pkt 4 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (t. j. Dz. U. z 1983 r. Nr 49 poz. 223 z późn. zm.) orzeczono wobec oskarżonych A. B. i Ł. W. (1) o jednej opłacie za obie instancje.

Orzeczenie o pozostałych kosztach sądowych w części skazującej opiera się przepisach art. 634 k.p.k., art. 627 k.p.k. i art. 633 k.p.k.

Kosztami procesu w części uniewinniającej obciążono Skarb Państwa zgodnie z art. 632 pkt 2 k.p.k.

7. PODPIS