UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 3 listopada 2015. (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. P. wniosła o zasądzenie od (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 274 144,74 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 18 lutego 2015 r. do dnia zapłaty oraz kosztów procesu.

W odpowiedzi na pozew z dnia 7 grudnia 2015 r. strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. P. kwotę 274 144,74 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 8 lipca 2015 r. do dnia zapłaty (pkt I), w pozostałej części powództwo oddalił (pkt II), zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 20 925 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7 217 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt III) oraz polecił Skarbowi Państwa wypłacenie pozwanemu kwoty 2 124,86 zł tytułem zwrotu niewykorzystanej części zaliczki (pkt IV).

Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych oraz rozważaniach prawnych:

(...) sp. z o.o. z siedzibą w T. P. (dalej jako (...) lub podwykonawca) jest spółką prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie budownictwa, w tym budownictwa infrastrukturalnego. (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej jako (...) lub inwestor) jest przedsiębiorstwem z większościowym udziałem Skarbu Państwa, będącym zarządcą narodowej sieć linii kolejowych w Polsce. W zakresie działalności pozwanego pozostaje w szczególności prowadzenie inwestycji modernizacyjnych sieci kolejowej.

Strona pozwana w ramach realizowanych inwestycji dotyczących modernizacji krajowej sieci kolejowej zleciła 31 stycznia 2013 r. wykonanie robót budowlanych pod nazwą Projekt (...) 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E-59 na odcinku W. - P., etap III, odcinek C.-P.” (dalej jako (...)) - na rzecz konsorcjum, w skład którego wchodziły spółki: (...) Spółka Akcyjna Oddział w W., (...) S.A., (...) sp. z o.o. (dalej jako Konsorcjum (...) lub generalny wykonawca).

(...) w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarła z Konsorcjum (...) następujące umowy podwykonawcze, dotyczące realizacji robót budowlanych będących częścią przedmiotu Inwestycji: 1) umowa nr (...) z 26 kwietnia 2013 r. dotycząca wykonania robót ziemnych i rozbiórki torów na szlaku kolejowym C. - P. (umowa w całości wykonana), 2) umowa nr (...) z 3 czerwca 2013 r. dotycząca wykonania robót ziemnych i rozbiórki torów na szlaku kolejowym L. - P. (umowa w całości wykonana), 3) umowa nr (...) z 6 września 2013 r. dotycząca wykonania ekranów akustycznych na szlaku kolejowym C. - M. od km 134.500 do km 144.400, 4) umowa nr (...) z 15 stycznia 2014 r. dotycząca wykonania ekranów akustycznych na szlaku kolejowym L. - P. od km 159.000 do km 163.400, 5) umowa nr (...) z 9 maja 2014 r. dotycząca wykonania robót torowych na stacji C. od km 131.080 do km 133.800 - tor nr 1 oraz od km 131.080 do km 134.500 - tor nr 2. W pkt 16 umowy nr (...) z 9 maja 2014 r. (dalej jako umowa (...)) strony zastrzegły możliwość nałożenia kar umownych. Niezależnie od innych postanowień umowy, podwykonawca zapłaci wykonawcy karę umowną za: a) opóźnienie w zakończeniu realizacji każdego wyszczególnionego w harmonogramie etapu robót, w wysokości 0,5% łącznej ceny zawartej w ust. 7.1. za każdy dzień opóźnienia, b) odstąpienie od umowy z winy podwykonawcy w wysokości 10% łącznej ceny zawartej w ust. 7.1 powyżej za każdy dzień opóźnienia. W pkt 16 ust. 2 umowy określono, że wykonawca będzie miał prawo do żądania odszkodowania przenoszącego wysokość kar umownych, jak również przysługiwały mu będą inne roszczenia wynikające z niniejszej umowy lub przepisów prawa. Natomiast, stosownie do pkt 18 ust. 1 umowy wykonawca może w każdym czasie odstąpić od umowy, jeżeli: a) zostanie złożony wniosek o upadłość podwykonawcy, b) wszczęto w stosunku do podwykonawcy postępowanie egzekucyjne, c) wszczęto postępowanie naprawcze z wierzycielami podwykonawcy, d) podwykonawca ogłosił likwidację spółki, e) został wydany nakaz zajęcia majątku podwykonawcy, f) nastąpi zawieszenie wykonania robót przez okres przekraczający 7 dni z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, g) umowa z zamawiającym wygasła lub została rozwiązana z jakiegokolwiek powodu, h) podwykonawca wykonuje roboty nieprawidłowo lub nie poprawia jakości wykonanych robót (mimo otrzymania pisemnego wezwania od wykonawcy) w czasie wskazanym w wezwaniu nie krótszym niż 3 dni, i) zamawiający zakwestionuje wykonanie robót przez podwykonawcę, j) podwykonawca naruszy umowę w istotny sposób, z tym że powyższe naruszenie nie zostanie usunięte przez podwykonawcę w ciągu 3 dni od daty otrzymania wezwania od wykonawcy do zaprzestania naruszeń. Zgodnie z pkt 18.2 umowy wykonawca może wykonać służące mu prawo odstąpienia od umowy w terminie 60 dni od daty, w której stały mu się wiadome okoliczności stanowiące zgodnie z ust. 18.1 przesłanki odstąpienia od umowy. Zgodnie z pkt 18.3 umowy, w przypadku odstąpienia, nie stosuje się przepisu art. 395 § 2 k.c. Wykonawca zobowiązany jest do odbioru wykonanej części robót i zapłaty za nie, z uwzględnieniem cen jednostkowych wskazanych w umowie. Natomiast w pkt 18.4 wskazano, że w przypadku odstąpienia od umowy przez wykonawcę, podwykonawca zobowiązany jest do: a) zaprzestania wykonywania robót i zabezpieczenia wykonanej części robót na własny koszt, b) uporządkowania, zabezpieczenia i opuszczenia terenu budowy, c) przekazania wykonawcy wszystkich dokumentów, urządzeń i materiałów dotyczących zrealizowanej części robót oraz takich, ze które podwykonawca otrzymał wynagrodzenie, d) sporządzenia przy udziale wykonawcy protokołu inwentaryzacji robót wykonanych do dnia odstąpienia od umowy oraz, e) protokolarnego przekazania wykonanej części robót i terenu budowy wykonawcy. Przedmiotem umowy pozostawało wykonanie przez podwykonawcę robót budowlanych w ramach Inwestycji, dotyczących modernizacji torowiska na stacji kolejowej w C.. Do zakresu prac podwykonawcy należały następujące roboty: rozbiórka starego torowiska, zebranie tłucznia, wykonanie wykopów, prace związane z nasypami, układanie nowych torów (tzw. drabiny torowiska). Zgodnie z ustaleniami umownymi, generalny wykonawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz podwykonawcy łącznej sumy wynagrodzenia w kwocie 4 064 296,17 zł netto (pkt 7.1 umowy). Konsorcjum (...) zobowiązane pozostawało do przekazania podwykonawcy terenu budowy w terminie 30 dni od daty zawarcia umowy (pkt 5.1 umowy). (...) pozostawała natomiast zobowiązana do realizacji prac budowlanych stanowiących przedmiot umowy, w terminach określonych w harmonogramie stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy (pkt 6.1 umowy).

Od 20 listopada 2013 r. (...) informowała Konsorcjum (...) o problemach występujących na terenie budowy oraz przy budowie ekranów akustycznych, które pozostawały bez odpowiedzi również w późniejszym okresie ze strony Konsorcjum. W trakcie wykonywanych przez (...) prac, równocześnie prace wykonywali inni wykonawcy, co powodowało przestoje w pracy z uwagi niezakończone prace innych podwykonawców, bądź też z uwagi na oczekiwanie na przywrócenie terenu budowy do stanu odpowiedniego do podjęcia dalszych prac przez spółkę (...). Podczas przystępowania do pracy przez pracowników powoda zdarzały się sytuację, że nie mogli oni rozpocząć prac z uwagi na zniszczenie podłoża przez poprzednich podwykonawców, niedokładności w projektach, które uniemożliwiały podjęcie jakichkolwiek prac, czy przepełnienie miejsc na których dokonywano składowania urobku. Problemy z opóźnieniami i wykonaniem robót przez spółkę były również powiązane z zamknięciami torowymi. Modernizacja torowiska przebiegała na ciągle eksploatowanych liniach kolejowych. Okresowo wyłączane były poszczególne odcinki kolejowe. Większość prac wykonywana była niezgodnie z harmonogramem, jednak z innych przyczyn, niż zawinione przez powoda.

Pismem z 15 kwietnia 2014 r., skierowanym przez (...) S.A. do (...) sp. z o.o. (dalej jako Inżynier Projektu), wykonawca przedstawił inwestorowi projekt umowy z podwykonawcą - spółką (...) na roboty torowe na stacji C. od km 131.080 do km 131.832. Następnie, pismem z 15 maja 2014 r. (...) oświadczyło Inżynierowi Projektu, że akceptuje zwiększenie zakresu robót dla podwykonawcy (...). Ponadto, w okresie od marca 2014 r. do sierpnia 2014 r. (...) prowadziła korespondencję z (...) S.A. dotyczącą przekazania harmonogramów prac oraz prowadzenia i wykonania dalszych prac na inwestycji przez podwykonawcę. (...) w okresie od 14 sierpnia 2014 r. do 17 listopada 2014 r. zwracała się do (...) S.A. o przesłanie aktualnego harmonogramu, celem możliwości podjęcia prac, który nie został jednak jej przesłany. Prace nie mogły zostać podjęte w pełnym zakresie. W późniejszym okresie, tj. od października 2014 r. do grudnia 2014 r. (...) prowadziła rozmowy z Konsorcjum (...) dotyczące zniszczenia podłoża na terenie inwestycji oraz problemów dotyczących wykonywania dalszych prac przez podwykonawcę.

Dnia 8 stycznia 2015 r. wystawiona została przez (...) na rzecz (...) S.A. faktura VAT nr (...) na kwotę 274 144,74 zł, płatna do 8 lutego 2015 r. z tytułu modernizacji linii kolejowej E59-odcinek C.-P..

Wezwaniami z 19 stycznia 2015 r. podwykonawca wezwał generalnego wykonawcę do przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy, w związku z bezskutecznym upływem terminów zapłaty części należności (...). Podwykonawca zażądał przedłożenia gwarancji zapłaty w zakresie kwoty nieuregulowanego wówczas wynagrodzenia (kwota 647 850,66 zł brutto) oraz dla pozostałej wartości wynagrodzenia umownego (kwota 3 006 051,58 zł brutto). W odpowiedzi na wezwanie z 19 stycznia 2015 r. generalny wykonawca nie przedłożył gwarancji zapłaty. Pismem z 27 stycznia 2015 r. reprezentant (...) S.A. wezwała natomiast (...) do przystąpienia do realizacji prac na szlaku C. - M. oraz L. - P.. Na powyższe pismo (...) odpowiedziała tego samego dnia, podnosząc że zarzuty Konsorcjum dotyczące braku postępu prac w ramach umów były nieuzasadnione. (...) oświadczyła, że należycie realizuje umowy, a ewentualne opóźnienie w realizacji nie pozostaje związane z jakimkolwiek zaniechaniem po jej stronie. Zdaniem powoda powstałe opóźnienia w większości zależne pozostają od generalnego wykonawcy.

Dnia 4 lutego 2015 r. (...) ponownie zwróciła się do (...) S.A. o przesłanie aktualnego harmonogramu prac. Pismem z 5 lutego 2015 r. reprezentant (...) S.A. stwierdził, że stanowisko powoda jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto (...) nie wykonuje jakichkolwiek robot objętych umową nr (...) z 15 stycznia 2014 r. (dalej jako umowa (...)) oraz nr 4/07C/070/14 z 6 września 2013 r. (dalej jako umowa (...)) od 7 stycznia 2015 r. mimo takiego obowiązku i otwartych frontów robót.

Pismem z 9 lutego 2015 r., działając w oparciu o przepis art. 647¹ § 5 k.c. i istnienie solidarnej odpowiedzialności (...) za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, (...) wezwała inwestora do dokonania zapłaty należności w łącznej kwocie 281 623,14 zł (w tym należność wynikającej z faktury VAT nr (...)). Podwykonawca wskazał w piśmie, że pomimo upływu terminów zapłaty, wynagrodzenie należne stronie powodowej nie zostało uregulowane przez generalnego wykonawcę. Nadto podniesiono, że konieczne pozostaje zabezpieczenie przez inwestora sumy 373 705,92 zł tytułem należności wówczas niewymagalnych, a także kwoty 871 306,72 zł tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, które w dacie sporządzenia wezwania nie zostały jeszcze objęte fakturami VAT.

Pismem z 11 lutego 2015 r. (...) zwróciło się do kierownika budowy przedstawiciela wykonawcy Konsorcjum (...) o wyjaśnienia dotyczące braku zapłaty kwoty 274 144,74 zł na rzecz (...), tytułem faktury VAT nr (...) oraz kwoty 7 478,40 zł tytułem płatności faktury VAT nr (...), której termin płatności minął 8 lutego 2015 r., tj. łącznej kwoty 281 623,14 zł brutto za roboty wykonane w ramach umów podwykonawczych oraz zleceń dodatkowych oraz złożonym wnioskiem do zamawiającego o uregulowanie wymagalnej należności w oparciu o istnienie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

W odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie z 19 stycznia 2015 r. generalny wykonawca nie przedłożył gwarancji zapłaty. Konsorcjum (...) pismem z 11 lutego 2015 r. wskazało natomiast, że podwykonawca pozostaje w zwłoce z realizacją przedmiotu umowy. Generalny wykonawca podniósł w przedmiotowym piśmie, iż roboty winny zostać zakończone w terminach wynikających z harmonogramu stanowiącego załącznik do umowy. Wskazano, że do dnia sporządzenia pisma nie wykonano prac stanowiących tzw. FAZĘ 2 robót, ani prac torowych dla zakresu stanowiącego tzw. FAZĘ 1 i 2.

Pismem z 13 lutego 2015 r. (...) oświadczyła (...) S.A., że zarzuty dotyczące nienależytego wykonania umowy przez podwykonawcę są pozbawione podstaw i uzasadnienia. Twierdzenia dotyczące opóźnienia w realizacji prac objętych FAZĄ 2, nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu realizacji przedmiotu umowy. Pismem z 13 lutego 2015 r. generalny wykonawca wskazał, że stwierdził zbyt niskie zaangażowanie sprzętowe w zakresie realizacji przedmiotu umowy, podnosząc, że zaniepokojony jest opóźnieniami na budowie.

Pismem z 13 lutego 2015 r. skierowanym do generalnego wykonawcy podwykonawca wskazał, iż zarzuty dotyczące stwierdzenia nienależytego wykonywania umowy przez (...) pozostają pozbawione podstaw i uzasadnienia. W szczególności wyjaśnił, że prace zrealizowano w pełnym możliwym zakresie, a kontynuowanie zależne pozostaje od przekazania przez Konsorcjum (...) dalszych frontów robót i uzyskania zgód zarządcy sieci kolejowej na zamknięcia torowisk. Wskazano, iż w dacie sporządzenia przedmiotowego pisma na terenie realizacji przedmiotu umowy zaistniał stan całkowitego braku frontu robót dla podwykonawcy oraz niemożliwości dalszej realizacji prac przez spółkę (...) i to z wyłącznej winy generalnego wykonawcy.

Pismem z 18 lutego 2015 r. inwestor oświadczył generalnemu wykonawcy, iż odstępuje od Kontraktu. W treści wskazano na szereg uchybień po stronie generalnego wykonawcy, a w szczególności: realizację robót niezgodnie z harmonogramem, brak składania programów naprawczych, brak zwiększenia potencjału wykonawczego i tempa robót, prowadzenie prac niezgodnie ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót ( (...)), nieprawidłową gospodarkę odpadami, błędy w dokumentacji, opóźnienia w zgłaszaniu podwykonawców do akceptacji.

Pismem z 18 lutego 2015 r. skierowanym do (...), generalny wykonawca oświadczył, iż na podstawie pkt 18.1 lit. f), h) oraz j) umowy, odstępuje od umowy w części dotychczas niewykonanej. Generalny wykonawca uzasadnił przedmiotowe oświadczenie istnieniem zwłoki w realizacji prac po stronie podwykonawcy i niezastosowaniem się przez powoda do wezwań z 11 lutego 2015 r. i 13 lutego 2015 r.

Pismem z 19 lutego 2015 r. (...) zakwestionowała oświadczenie generalnego wykonawcy o odstąpieniu od umowy, wskazując, iż wobec braku przesłanek do rozwiązania stosunku prawnego, oświadczenie pozostaje bezskuteczne i nieuzasadnione. W piśmie wskazano w szczególności, że w toku realizacji umowy nie zaistniała przesłanka w postaci zawieszenia przez podwykonawcę realizacji robót na okres przekraczający 7 dni (pkt 18.1 lit. f umowy), a także brak było uchybień w zakresie jakości i prawidłowości realizowanych robót (pkt 18.1 lit. h umowy) i nie nastąpiły jakiekolwiek inne istotne naruszenia umowy przez podwykonawcę (pkt 18.1 lit. j umowy). Podwykonawca odwołał się do twierdzeń zawartych w dotychczasowej korespondencji, wskazując, że w toku realizacji przedmiotu umowy zaistniały okoliczności powodujące opóźnienie, wynikające w szczególności z nienależytego wykonywania umowy przez generalnego wykonawcę (w szczególności: brak udostępnienia przez generalnego wykonawcę frontów robót, brak uzyskania zamknięć torów). Nadto, podwykonawca podniósł, że oświadczenie generalnego wykonawcy o odstąpieniu pozostaje nieskuteczne, z uwagi na okoliczność, że złożone zostało wbrew zakazowi zawartemu w treści art. 649² § 2 k.c. Podwykonawca dodatkowo wezwał generalnego wykonawcę do umożliwienia kontynuowania realizacji robót wynikających z umowy, w tym do udostępnienia terenu budowy, pod rygorem złożenia przez podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy. W związku z brakiem reakcji generalnego wykonawcy na wezwanie podwykonawcy, (...) pismem z 24 lutego 2015 r. złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W treści oświadczenia wskazano w szczególności, że pomimo wezwań ze strony podwykonawcy do udostępnienia frontów robót oraz wykonania czynności opisanych w korespondencji, generalny wykonawca pozostawał w zwłoce z realizacją zobowiązań umownych. Postępowanie generalnego wykonawcy i brak spełnienia obowiązków wynikających zarówno z dyspozycji art. 647 k.c., jak i zapisów umowy, w sposób faktyczny uniemożliwiło powodowi realizację robót zgodnie z założeniami i terminami określonymi w umowie. Nadto, podwykonawca podniósł, że wobec odstąpienia przez inwestora od kontraktu z generalnym wykonawcą, niemożliwe pozostaje dalsze prowadzenie robót przez (...) i to w szczególności wobec faktycznej utraty dysponowania terenem inwestycji przez generalnego wykonawcę.

(...), pismem z 25 lutego 2015 r., ponownie zwróciła się z wnioskiem o niezwłoczne dokonanie płatności na rzecz podwykonawcy w ramach odpowiedzialności wynikającej z art. 647¹ k.c. W piśmie wskazano, iż ówczesne saldo wymagalnego i nieuregulowanego wynagrodzenia podwykonawcy wynosiło kwotę 655 329,06 zł brutto.

Generalny Wykonawca, w piśmie z 5 marca 2015 r., oświadczył że obciąża podwykonawcę karą umowną w łącznej kwocie 1 431 120,59 zł, z czego kwota 975 430,80 zł stanowiła karę umowną za zwłokę w realizacji umowy (...), a kwota 203 214,80 zł stanowiła karę za odstąpienie od umowy (...). Pozostała kwota wynikająca z obciążenia dotyczyła kar umownych w odniesieniu do umów nr (...).

Pismem z 6 marca 2015 r. (...) poinformowało (...) o wszczęciu procedury weryfikacji podwykonawcy dla celu rozpoznania wniosku o bezpośrednią zapłatę na mocy przepisu art. 647¹ k.c. Inwestor wezwał ponadto podwykonawcę do przedłożenia dodatkowych dokumentów, potwierdzających zasadność dochodzonych należności. W odpowiedzi, pismem z 10 marca 2015 r., podwykonawca uzupełnił dokumentację w zakresie wskazanym przez pozwanego.

Pismem z 10 marca 2015 r. podwykonawca odesłał notę księgową generalnemu wykonawcy jako bezzasadną. (...) podniosła, że pozbawione uzasadnienia pozostaje obciążenie karą umowną z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotu umowy. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w dotychczasowej korespondencji z generalnym wykonawcą wskazała, że opóźnienie w zakresie wykonywania robót spowodowane pozostawało wyłącznie zaistnieniem okoliczności niezależnych od podwykonawcy. Wskazała również na brak podstaw do obciążenia podwykonawcy karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy, w związku z faktem, iż brak było przesłanek dla złożenia przez generalnego wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu. (...) podniosła też, że w związku z pozostawaniem w zwłoce ze spełnieniem zobowiązań przez generalnego wykonawcę, od umowy skutecznie odstąpił wyłącznie podwykonawca.

Generalny Wykonawca w piśmie z 12 marca 2015 r. oświadczył, że dokonuje potrącenia kwoty 1 431 120,59 zł z tytułu noty księgowej nr (...), z wierzytelnościami podwykonawcy z tytułu realizacji robót budowlanych (w tym robót objętych umową (...), a także prac objętych fakturą VAT nr (...)), na łączną kwotę 1 001 545,70 zł. Do przedmiotowego pisma generalny wykonawca załączył dokument - notę kompensacyjną. Pismem z 16 marca 2015 r., w odpowiedzi na pismo generalnego wykonawcy, (...) zakwestionowała skuteczność oświadczenia o potrąceniu. Podwykonawca podniósł, iż w stanie faktycznym sprawy nie zaistniały przesłanki potrącenia - generalny wykonawca nie posiadał wobec (...) żadnych wierzytelności, w tym w szczególności z tytułu roszczeń o zapłatę kar umownych.

Pismem z 19 marca 2015 r. Konsorcjum (...), odpowiadając na pismo (...) z 11 lutego 2015 r. oraz maila z 4 marca 2015 r., stwierdziło że spółce (...) na 19 marca 2015 r. nie przysługują jakiekolwiek wierzytelności z tytułu wykonania umowy (...), umowy (...) oraz umowy (...), bowiem pismem z 12 marca 2015 r. (...) S.A. złożyła oświadczenie o potrąceniu przysługujących jej wierzytelności w łącznej kwocie 1 431 120,59 zł z tytułu kary umownej, stwierdzonej notą obciążeniową nr (...)/ (...) z 5 marca 2015 r. z łączną wierzytelnością (...) wobec wykonawcy na kwotę 1 001 545,70 zł, a tym samym wierzytelność powoda wobec (...) S.A. wygasła w całości.

Pismem z 31 marca 2015 r. inwestor wezwał podwykonawcę do wykazania przeprowadzenia „pełnej ścieżki roszczeniowej” wobec generalnego wykonawcy. W odpowiedzi podwykonawca przekazał (...) kopię korespondencji z generalnym wykonawcą, potwierdzającej wezwanie Konsorcjum (...) do zapłaty i brak uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy. Wymiana korespondencji następowała również w kwietniu oraz maju 2014 r.

Pismem z 2 czerwca 2015 r. podwykonawca wezwał inwestora do przyspieszenia postępowania i poinformowania na jakim etapie znajduje się sprawa rozliczenia wynagrodzenia powoda. Wezwanie ponowiono pismem z 3 czerwca 2015 r.

Pismem z 1 lipca 2015 r. inwestor podniósł, iż odmawia dokonania zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Wskazano, że (...) uznaje, iż wobec zaprezentowanego stanowiska generalnego wykonawcy, wynagrodzenie (...) zostało rozliczone przez potrącenie. Pozwany podniósł, że nie pozostaje uprawniony do rozstrzygnięcia kwestii spornych pomiędzy podwykonawcą a generalnym wykonawcą, do czasu ustalenia w procesie sądowym zasadności naliczenia kary umownej i skuteczności złożonego przez Konsorcjum (...) oświadczenia o potrąceniu. W odpowiedzi, pismem z 9 lipca 2015 r., (...) podniosła, iż w toku dotychczasowej korespondencji przedstawiła pełną dokumentację uzasadniającą brak przesłanek do naliczenia przez Konsorcjum (...) kar umownych. Podniosła, że odmowa zapłaty pozostaje nieuzasadniona i stanowi naruszenie zasad odpowiedzialności solidarnej określonej w art. 647¹k.c. Pomimo przedstawienia przez podwykonawcę w piśmie z 15 lipca 2015 r. dodatkowej dokumentacji (korespondencji dotyczącej przebiegu realizacji robót), potwierdzającej brak zwłoki po stronie (...), inwestor w piśmie z 20 sierpnia 2015 r. ponownie odmówił dokonania zapłaty.

Sąd Okręgowy wskazał, że powyższych ustaleń faktycznych dokonał na podstawie dokumentów dołączonych do pozwu, odpowiedzi na pozew oraz dalszych pism procesowych, a także zeznań świadków: M. A., J. G., M. K., J. A., P. O., R. O., K. K. (1), E. L., R. P. i M. N. - w zakresie, w jakim były one przydatne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dowody z dokumentów nie były kwestionowane przez strony ani pod kątem ich autentyczności, ani zgodności z prawdą. Sąd podkreślił, że zeznania świadków były wiarygodne, logiczne i spójne z pozostałym, zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym dokumentami. Sąd, co do zasady uznał za wiarygodne wszystkie dowody z dokumentów. Ich treść nie była kwestionowana przez strony i również Sąd nie widział podstaw, aby czynić to z urzędu. Dokumenty korelowały ze sobą pozwalając stworzyć spójny i logiczny obraz stanu faktycznego, który następnie został potwierdzony i uzupełniony zeznaniami świadków. Istotne było to, że pozwany wiedział, że powód jest podwykonawcą generalnego wykonawcy, akceptował fakt wykonywania przez niego robót budowlanych. Z relacji świadków wynikało też jak przebiegał proces wykonywania prac, czy przestrzegany był harmonogram prac, a także co było przyczyną opóźnień w wykonywanych pracach. Ustalenia faktyczne Sąd poczynił także w oparciu o okoliczności bezsporne, na mocy art. 230 k.p.c. w zw. z art. 229 k.p.c. Zdaniem Sądu nieprzydatne dla ustalenia stanu faktycznego okazały się częściowo zeznania świadka P. O., który nie pamiętał daty rozpoczęcia robót, nie znał także treści umowy łączącej powoda z generalnym wykonawcą. Świadek nie posiadał również wiedzy jakie były terminy wykonania poszczególnych prac przewidzianych umową, nie wiedział czy wykonywane prace, miały być wykonywane etapami, a także czy prace prowadzone przez innych podwykonawców miały być wykonywane równolegle do prac powoda. Świadek nie wiedział również czy powód odstąpił od umowy. Świadek K. K. (1) nie wiedział nic o problemach związanych z wykonywaniem umów, natomiast świadek E. L. nie widział pisma związanego z odstąpieniem od umowy, o którym natomiast słyszał. Świadkowi M. N. nieznane były relacje między generalnym wykonawcą a podwykonawcą, a tym samym nie wiedział kto i kiedy odstąpił od umów, podobnie jak świadek J. A.. Za w pełni wiarygodne Sąd uznał zeznania przedstawiciela powoda, który zeznał, że na stacji C. był bardzo trudny odcinek, wymagał koordynacji i rygorystycznego przestrzegania prac, ze względu na zamykanie tras pociągów, generalny wykonawca od początku nie dotrzymywał harmonogramu, rozpoczęcie prac zamiast początku czerwca zaczęło się z końcem sierpnia, wprowadzono jednocześnie kilkunastu podwykonawców, (...) wzywała wykonawcę do uaktualnienia harmonogramu, ale ten uzależniał to od zgody inwestora, ostatnia faza - zrobienie trakcji przeciągała się - inni podwykonawcy nie radzili sobie, niszczyli prace powoda, ostatnia faza była zależna od zawieszenia trakcji, wykonawca zmienił fazowanie prac, wpuszczono pociąg i doszło do zerwania trakcji, firmy transportowe zniszczyły nasypy, inwestor nie chciał odebrać prac, żądał naprawy, a powód to zrobił, w styczniu wezwał wykonawcę do przekazania frontu robót, sprzęt stał, faktury nie były płacone, wystąpił o gwarancję płatności, zamiast gwarancji dostał wezwania do wykonania prac, a potem oświadczenie o odstąpieniu z jego winy, naliczono mu kary umowne, poza tym ma wstrzymaną kaucję gwarancyjną, a w obrocie gwarancję na wykonane prace, oświadczenie o odstąpieniu uznał za bezpodstawne i złożył własne - ze skutkiem na przyszłość, bo nie było płatności i szans na wykonanie umowy, od grudnia nie miał frontu pracy mimo wezwań, nie złożył roszczenia wobec Konsorcjum (...), bo znał jego sytuację i było to trudne do uzyskania, skierował je do inwestora, gdyż był zgłoszonym podwykonawcą, inwestor odstąpił od umowy z Konsorcjum (...), generalny wykonawca nie zapewnił miejsca do wyładowania urobku, co też opóźniało prace, na kilkunastu podwykonawców tylko powodowi złożono oświadczenie o odstąpieniu i naliczono kary. Strona powodowa cofnęła natomiast wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków B. H., K. K. (2), R. K., P. R., R. G., A. S., G. K., S. G. a także wniosek o powołanie biegłego. Sąd wskazał, że oddalił wniosek strony pozwanej o ponowne zwrócenie się do Konsorcjum (...) o przesłanie pism wymienianych z powodem, bowiem dokumentacja ta na żądanie Sądu została przesłana, a pozwany nie uprawdopodobnił, aby generalny wykonawca dysponował jakąś dalszą korespondencją.

W ocenie Sądu I instancji powództwo zasadniczo zasługiwało na uwzględnienie. Oddaleniu podlegała jedynie część roszczenia w zakresie odsetek ustawowych za opóźnienie.

(...) dochodziła od (...) zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane zgodnie z umową (...), której przedmiotem było wykonanie przez podwykonawcę robót budowlanych dotyczących modernizacji torowiska na stacji kolejowej C.. Do zakresu prac podwykonawcy należały następujące roboty: rozbiórka starego torowiska, zebranie tłucznia, wykonanie wykopów, prace związane z nasypami, układanie nowych torów (tzw. drabiny torowiska). Przedmiotowa umowa była umową o podwykonawstwo robót budowlanych, podlegającą reżimowi umów o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Na mocy art. 647¹ § 5 k.c., inwestor ponosi, solidarnie z wykonawcą, odpowiedzialność za należne podwykonawcy wynagrodzenie, natomiast zgodnie z art. 647¹ § 2 k.c., do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora, przy czym jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Strona pozwana w toku procesu nie kwestionowała podwykonawstwa powoda, wykonywania przez powoda zleconych prac, ani tego, że prace zostały wykonane w części, nie kwestionowała też zasady swojej solidarnej odpowiedzialności, a podniosła jedynie, że doszło do odstąpienia od umowy w całości, więc wygasła solidarna odpowiedzialność inwestora, a nadto wynagrodzenie strony powodowej zostało rozliczone poprzez dokonane przez generalnego wykonawcę potrącenie. Powyższe zarzuty pozwanego nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odnosząc się do kwestii odstąpienia od umowy, Sąd Okręgowy wskazał, że rację ma strona powodowa twierdząc, że niezależnie od tego, które z oświadczeń o odstąpieniu od umowy pozostawałoby skuteczne, to oba oświadczenia stanowiły odstąpienie od umowy ze skutkiem ex nunc. Okoliczność ta wynikała w sposób nie budzący wątpliwości z treści oświadczenia generalnego wykonawcy z 18 lutego 2015 r. („ odstępujemy w części dotychczas niewykonanej”), jak i można ją było wyinterpretować z treści oświadczenia powoda z 24 lutego 2015 r. (m.in. poprzez odwołanie do art. 491 § 2 k.c.). Strona powodowa potwierdziła także, że jej zamiarem pozostawało odstąpienie od umowy ze skutkiem na przyszłość. Potwierdzeniem powyższego pozostawały również okoliczności faktyczne, które zaistniały po dacie złożenia oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Podwykonawca i generalny wykonawca nie dokonywali bowiem rozliczenia w oparciu o regulację art. 494 k.c., w tym w szczególności nie nastąpił zwrot wzajemnych świadczeń. Nie budziła zatem wątpliwości okoliczność, że strona powodowa domagała się w niniejszym sporze zapłaty wynagrodzenia (w oparciu o solidarną odpowiedzialność inwestora) za roboty budowlane wykonane przed datą odstąpienia od umowy. Przedmiotowa okoliczność uzasadniała istnienie odpowiedzialności solidarnej spółki (...) za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Wbrew twierdzeniom strony pozwanej, z treści pkt 18.3 lit. I) umowy w sposób jednoznaczny wynikało dokonanie modyfikacji zasad dotyczących skutków odstąpienia od umowy, które potwierdza możliwość odstąpienia ze skutkiem na przyszłość. W treści tej regulacji, zgodnie z oświadczeniami stron umowy, generalny wykonawca zobowiązany pozostaje do zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane do dnia rozwiązania umowy, a nie dokonania rozliczenia w oparciu o inną podstawę.

Odnosząc się kolejno do zarzutu potrącenia Sąd Okręgowy wskazał, że podniesiony zarzut był bezskuteczny. Wierzytelność wzajemna generalnego wykonawcy miała znajdować normatywną podstawę w art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z art. 484 § 1 zd. 1 k.c., w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Jeżeli jednak zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.). Najczęściej kara umowna określona jest jako konkretna kwota lub kwota wyrażona procentowo w odniesieniu do wartości świadczenia lub świadczenia zaległego bądź też według konkretnej stawki pomnożonej przez dni zwłoki. W przedmiotowym stanie faktycznym treść postanowienia umownego dotyczącego kar umownych określona została w pkt 16 umowy. Generalny wykonawca dokonał potrącenia kary umownej w wysokości 1 431 120,59 zł, z czego kwota 975 430,80 zł stanowiła karę umowną za zwłokę w realizacji umowy (...), a kwota 203 214,80 zł stanowiła karę umowną za odstąpienie od umowy (...). Pozostała kwota wynikająca z obciążenia dotyczyła kar umownych w odniesieniu do umów (...). Przy zastrzeganiu kar umownych warunkiem skuteczności takich zastrzeżeń jest ich precyzyjne i klarowne sformułowanie. Istnieją szerokie granice możliwości zastrzegania przez strony kar umownych i dopuszczalne jest posługiwanie się innymi niż kwotowymi miernikami wysokości, na przykład ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu). Warunkiem skuteczności takich zastrzeżeń jest jednak, aby ustalenie należnej kwoty było tylko czynnością arytmetyczną. Kara umowna należna jest za wskazane i określone w umowie przypadki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, nie zaś za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, który rodzi odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych (art. 471 k.c.).

Sąd I instancji podzielił stanowisko powoda, że oświadczenie Konsorcjum (...) o dokonaniu potrącenia było pozbawione podstaw, z uwagi na okoliczność, że generalnemu wykonawcy nie przysługiwały jakiekolwiek roszczenia wobec podwykonawcy. Pozwany nie udowodnił, aby spełnione zostały przesłanki wynikające z pkt 16 umowy, a tym samym, aby zaistniały przesłanki do naliczenia kary umownej. Strona pozwana nie udowodniła, że powód przyczynił się do opóźnienia prac na inwestycji, a także, aby nie stosował się do zaleceń wykonawcy. To powód dopominał się udostępnienia frontu robót, wskazywał na przeszkody w wykonywaniu dalszych prac. Dopiero, gdy zaczął domagać się gwarancji płatności, generalny wykonawca zaczął „ponaglać” go do przyspieszenia prac. W ocenie Sądu Okręgowego były to pisma iluzoryczne, mające stworzyć wrażanie opóźnień ze strony powoda.

Kara umowna wpisana jest w reżim odpowiedzialności odszkodowawczej, stanowiąc ryczałtowe odszkodowanie za niewykonanie (niewłaściwe wykonanie) zobowiązania, nie powinna być oderwana od przesłanek odpowiedzialności kontraktowej. Dłużnik może się zwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, wykazując, że niewykonanie (nienależyte wykonanie) zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wierzyciel nie musi więc udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Winien jest natomiast udowodnić, że doszło do zarzucanego przez niego niewykonania (nienależytego wykonania) zobowiązania (art. 6 k.c. w zw. z art. 471 k.c.). Rozpoczęcie prac nastąpiło niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o udostępnieniu frontu robót, co już nastąpiło z ok. dwumiesięcznym opóźnieniem. Istotne znaczenie miała jednak okoliczność, że przez cały okres realizacji prace nie mogły być prowadzone jednocześnie w pełnym zakresie, a wyłącznie w miejscach udostępnianych sukcesywnie przez Konsorcjum (...). Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również z zeznań świadków, wynikało, że wszystkie opóźnienia w pracach, jakie się pojawiały, były spowodowane nieprzestrzeganiem harmonogramu, prac kilku podwykonawców w zakresie różnych prac na inwestycji w jednym czasie, a także z innych przyczyn które pojawiały się na budowie - zależnych od inwestora, co potwierdzili świadkowie P. O., K. K. (1), E. L., R. A., M. N. czy J. A.. Ponadto, świadek R. P. wprost zeznał, że trudno było przypisać pracom powoda wpływ na opóźnienie na budowie. Jak stwierdził świadek, na budowie zawsze się coś dzieje nieprzewidywalnego, a opóźnienia też są zależne od inwestora.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie było skuteczne kumulatywne obciążenie podwykonawcy dwoma rodzajami kary umownej - za zwłokę w realizacji umowy oraz za odstąpienie od umowy. W orzecznictwie wskazano, że nie jest możliwe kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. wykonanie ze zwłoką, z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania. Przyjmuje się także, że w ramach swobody zawierania umów (art. 353¹ k.c.) nie jest wykluczona kumulacja kary umownej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania z odstąpieniem od umowy. Jednak, skoro przyczyną wykonania przez stronę uprawnienia do częściowego odstąpienia od umowy było niewykonanie zobowiązania w tej części, to niedopuszczalne jest równoczesne naliczanie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy w tym zakresie, do którego nie doszło . (...) Kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie zostało wprawdzie spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości.

Generalny wykonawca wskazywał w korespondencji, że przyczyną naliczenia kary umownej za odstąpienie od umowy pozostawały te same okoliczności, które spowodowały obciążenie podwykonawcy karą umową za zwłokę. W związku z powyższym, zdaniem Sądu Okręgowego, należało uznać za bezskuteczne kumulatywne obciążenie podwykonawcy dwoma rodzajami kar umownych.

Wobec powyższego, zarzut potrącenia wzajemnych wierzytelności powoda i generalnego wykonawcy uznany został za bezskuteczny. Nie istniały wierzytelności wzajemne przedstawione do potrącenia z wierzytelnościami dochodzonych w niniejszym postępowaniu przez powoda (art. 498 k.c.). W konsekwencji, wierzytelności te nie uległy umorzeniu i wobec braku innych zarzutów roszczenie (...) podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 647 k.c.

Sąd I instancji zauważył również, iż na podstawie przedmiotowego oświadczenia Konsorcjum (...) nie było możliwe ustalenie, których wierzytelności generalnego wykonawcy dotyczy potrącenie. Przedmiotowa okoliczność przemawiała dodatkowo za uznaniem braku skuteczności oświadczenia i niemożliwością uznania go za element konstytutywny do wywołania skutków umorzenia wierzytelności.

Powództwo zasługiwało zatem na uwzględnienie w zakresie kwoty 274 144,74 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 8 lipca 2015 r. do dnia zapłaty (pkt I wyroku), o czym Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 647 k.c. w zw. z art. 647¹ § 1 i 5 k.c. Częściowemu oddaleniu podlegało żądanie odsetek (pkt II wyroku). O odsetkach orzeczono w oparciu o art. 481 § 1 k.c. Brak było dowodów doręczenia pierwszego wezwania do zapłaty, nadto po jego otrzymaniu pozwany weryfikował roszczenie. Wezwanie po weryfikacji powód wysłał 3 czerwca 2015 r., wzywając do zapłaty w terminie 7 dni. Brak było dowodu jego doręczenia. Strona pozwana odpowiedziała na nie pismem z 1 lipca 2015 r., a więc najpóźniej z tą datą otrzymała wezwanie. Termin spełnienia świadczenia przypadał zatem 7 lipca 2015 r.

O kosztach procesu Sąd I instancji orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. obciążając nimi w całości stronę pozwaną jako przegrywającą sprawę. Nadto, na podstawie art. 84 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych zwrócono pozwanemu kwotę 2 124,86 zł z tytułu niewykorzystanej części zaliczki.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniósł pozwany, zaskarżając go w części, tj. co do pkt I oraz pkt III. Orzeczeniu zarzucił:

1/ naruszenie prawa materialnego, tj.:

a/ art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 491 § 1 k.c. oraz art. 493 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli powoda z 24 lutego 2015 r. o odstąpieniu od umowy (...) zawartej z konsorcjum spółek: (...) S.A., (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. i przyjęcie, że jego treścią objęta była wola powoda odstąpienia od umowy (...) w zakresie, w jakim do chwili złożenia tego oświadczenia nie została wykonana, tj. ze skutkiem na przyszłość ( ex nunc),

b/ art. 65 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię pkt 18.3 ab initio umowy (...) i przyjęcie, że zamiarem stron i celem tego postanowienia było uregulowanie skutków odstąpienia od umowy (...) w ten sposób, że strony wyłączyły zastosowanie zdania pierwszego art. 395 § 2 k.c., podczas gdy treść tego postanowienia oraz dalszej części pkt 18.3 umowy 103, w tym w szczególności treść pkt 18.3 lit. l), wskazuje iż w istocie strony zmodyfikowały skutki umownego prawa odstąpienia przewidziane w zadaniu pierwszym art. 395 § 2 k.c. i uzgodniły, że w przypadku odstąpienia od przedmiotowej umowy będą musiały porozumieć się co do wysokości wynagrodzenia powoda za roboty wykonane do dnia odstąpienia obliczanego w oparciu o uzgodnione na nowo ceny jednostkowe poszczególnych prac,

c/ art. 491 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, mimo że powód nie mógł odstąpić od umowy (...) w niewykonanej części, albowiem świadczenie, które powód był zobowiązany spełnić na podstawie tej umowy miało charakter świadczenia niepodzielnego w rozumieniu art. 379 § 2 k.c., gdyż prace powierzone powodowi do wykonania na podstawie ww. umowy (roboty torowe na stacji C.) jako całość stanowiły najmniejszy możliwy do wydzielenia z technologicznego punktu widzenia element inwestycji, w ramach której przedmiotowa umowa została zawarta, a tym samym nie mogły zostać podzielone na mniejsze zadania i być spełniane częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu umowy (...) lub jego wartości,

d/ art. 647¹ § 5 k.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności z dnia 7 kwietnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 933), tj. do dnia 1 czerwca 2017 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, mimo że złożone przez powoda oświadczenie z 24 lutego 2015 r. o odstąpieniu od umowy (...) powinno prowadzić do przyjęcia fikcji prawnej, iż umowa ta nigdy nie została zawarta (argument z art. 395 in principio k.c.), a tym samym unicestwienia podstawy solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy umowy o roboty budowalne,

2/ naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędne przyjęcie, iż niezależnie od tego, które z oświadczeń o odstąpieniu od umowy pozostawałoby skuteczne, oba te oświadczenia stanowią odstąpienie ze skutkiem ex nunc, podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym szczególności z treści oświadczenia powoda z 24 lutego 2015 r., treści umowy (...) oraz zeznań świadka M. A. złożonych na rozprawie 29 listopada 2016 r., wynika że przedmiotowe odstąpienie od umowy (...) w całości (tj. ze skutkiem ex tunc), co miało wpływ ma wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego przyjęcia, że w wyniku złożonego przez powoda odstąpienia od umowy (...) nie wygasła solidarna odpowiedzialność pozwanego za zapłatę wynagrodzenia powoda, ewentualnie w przypadku nie podzielenia powyższych zarzutów pozwany zarzucił:

3/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 zd. 1 k.c. poprzez przyjęcie, iż pozwana nie wykazała zasadności naliczenia powodowi kar umownych przez Konsorcjum (...), albowiem nie udowodniła, że powód przyczynił się do opóźnienia prac na inwestycji, podczas gdy w świetle art. 471 k.c. to na powodzie spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie było następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności,

4/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 207 § 6 k.p.c. w zw. z art. 217 § 2 k.p.c., a także w zw. z art. 3 k.p.c. i art. 6 § 2 k.p.c., poprzez dopuszczenie spóźnionych dowodów na poparcie twierdzeń powoda o braku podstaw do naliczenia mu przez Konsorcjum (...) kar umownych na podstawie umowy (...) i umowy (...), mimo że zostały one zgłoszone dopiero w piśmie procesowym z 12 stycznia 2016 r., podczas gdy powód mógł i powinien (mając tego pełną świadomość) zgłosić przedmiotowe twierdzenia i dowody na ich poparcie już w pozwie,

5/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 217 § 1-3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanego sformułowanego w piśmie procesowym z 8 listopada 2017 r. o zobowiązanie (...) S.A. Oddział w Polsce do złożenia do akt niniejszej sprawy dokumentacji dotyczącej realizacji umowy (...), w miejsce której podmiot ten - najprawdopodobniej omyłkowo - dołączył dokumentację dotyczącą umowy nr (...) z 26 kwietnia 2013 r. (umowa (...)),

6/ naruszenie prawa materialnego, tj. art. 499 k.c. w zw. z art. 498 § 2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż dla skuteczności oświadczenia wierzyciela o potrąceniu wierzytelności przysługujących mu z różnych tytułów wymagane jest wskazanie, które z tych wierzytelności mają umarzać się nawzajem z wierzytelnościami przysługującymi dłużnikowi, podczas gdy w braku takiego wskazania powinny znaleźć zastosowanie przepisy o zaliczeniu zapłaty (art. 451 k.c. w zw. z art. 503 k.c.).

Wskazując na powyższe zarzuty, strona pozwana wniosła o:

- zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa również w pozostałej, nieoddalonej części, a także zasądzenie od powoda na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu związanych z postępowaniem przez Sądem I instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

- zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania przed Sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

- ewentualnie, uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy w tej części do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji i pozostawienie temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej.

W odpowiedzi na apelację z dnia 29 czerwca 2018 r. strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji oraz zasądzenie od strony pozwanej na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy, na podstawie uchwały z 8 października 2019 r., doszło do przekształcenia (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. P. w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w T. P. (k. 1399-1404 - informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS nr (...)). Zgodnie z treścią art. 553 § 1 k.s.h., spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązku spółki przekształcanej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Strona powodowa dochodziła w niniejszej sprawie zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane na podstawie umowy nr (...) (określanej też omyłkowo umową nr (...)) z 9 maja 2014 r., zawartej z Konsorcjum (...), przy czym powództwo skierowała wobec inwestora, wywodząc jego odpowiedzialność z art. 647¹ § 5 k.c., w mającym zastosowanie w niniejszej sprawie brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. ( vide art. 12 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności - Dz. U. poz. 933 ze zm.). Strona pozwana nie kwestionowała okoliczności wyrażenia zgody na zawarcie umowy podwykonawczej 103 pomiędzy (...) a Konsorcjum (...), co stanowi jedną z przesłanek odpowiedzialności solidarnej inwestora na podstawie art. 647¹ § 5 k.c. Wnosząc o oddalenie powództwa pozwany wskazał natomiast, że po pierwsze, strony umowy podwykonawczej złożyły oświadczenia o odstąpieniu od niej, co skutkowało ustaniem odpowiedzialności solidarnej inwestora, a po drugie, powołał się na umorzenie wierzytelności powoda wskutek złożonego przez generalnego wykonawcę oświadczenia o potrąceniu z 12 marca 2015 r.

Sąd I instancji nie podzielił żadnego z powyższych zarzutów. Wskazał, że niezależnie od kwestii, które z oświadczeń o odstąpieniu od umowy pozostawałoby skuteczne, to oba te oświadczenia wywołały skutki ex nunc, a powód dochodził w niniejszej sprawie wynagrodzenia za roboty wykonane przed datą odstąpienia od umowy. Uzasadniało to przyjęcie solidarnej odpowiedzialności (...). Za bezskuteczny uznany został także zarzut potrącenia. Sąd Okręgowy wskazał przede wszystkim na fakt, że Konsorcjum (...) nie przysługiwały względem (...) żadne wierzytelności z umów (...), nie udowodniło ono bowiem, aby zaistniały podstawy do obciążenia podwykonawcy karami umownymi.

Sąd Apelacyjny uznaje zaskarżone orzeczenie za trafne, tym niemniej poszerzenia wymagała zarówno podstawa faktyczna rozstrzygnięcia, jak i motywacja prawna. Przy obowiązującym modelu apelacji pełnej Sąd odwoławczy był do tego nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany (art. 382 k.p.c.), mając jednocześnie na uwadze, iż pozostawał związany zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa procesowego (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55). Zauważyć w tym miejscu należało, że strona pozwana w apelacji w zasadzie nie przedstawiła zarzutów mających za przedmiot ustalenia faktyczne, a w zakresie oceny dowodów zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. ograniczyła do kwestii uznania przez Sąd I instancji, iż oświadczenia o odstąpieniu od umowy (...) nastąpiły ze skutkiem ex nunc. Sprawa ta nie należała jednak do kwestii natury faktycznej, ale stanowiła przedmiot oceny prawnej, o czym będzie jeszcze szczegółowo mowa w dalszej części uzasadnienia.

Sąd Apelacyjny co do zasady uznał ustalenia Sądu Okręgowego za prawidłowe i przyjął za własne, czyniąc podstawą faktyczną rozstrzygnięcia. Znajdowały one oparcie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, którego ocena - jak na to powyżej wskazano - nie została podważona przez apelującego. Ustalenia te wymagały jednak po pierwsze korekty. Mianowicie, ustalając treść mającego istotne znaczenie w sprawie pkt 16.1 umowy 103 Sąd I instancji nie uwzględnił, że została ona zmodyfikowana na podstawie pkt 30 Załącznika nr 5 - „Zmiany ogólnych warunków umowy”. W pkt 16.1 dotyczącym kar umownych strony wskazały, że niezależnie od innych postanowień umowy, podwykonawca zapłaci wykonawcy karę umowną za: a) opóźnienie w zakończeniu realizacji każdego wyszczególnionego w harmonogramie etapu robót, w wysokości 0,2% łącznej ceny zawartej w ust. 7.1. za każdy dzień zwłoki, b) odstąpienie od umowy z winy podwykonawcy w wysokości 5% łącznej ceny zawartej w ust. 7.1 powyżej (k. 115). Analogiczne zmiany wprowadzone zostały także do umów (...) (k. 1178 i 1227). Po drugie, ustalenia faktyczne wymagały też w pewnych kwestiach uzupełnienia i doprecyzowania, na co wskazano w dalszej części uzasadnienia.

Sąd I instancji zaniechał oceny prawnej złożonych przez (...) i Konsorcjum (...) oświadczeń o odstąpieniu od umowy (...), zakładając - jak się wydaje - że jedno z tych oświadczeń musiało być skuteczne i dorowadzić do rozwiązania umowy ze skutkiem ex nunc, z czym oczywiście nie można się było zgodzić. Nie można przecież było wykluczyć sytuacji, iż oba te oświadczenia nie były skuteczne i nie wywołały tym samym zamierzonych skutków prawnych. W pierwszym rzędzie należało zatem dokonać oceny ww. oświadczeń o odstąpieniu. Już w tym miejscu pokreślenia wymagało, że w niniejszej sprawie to strona pozwana wywodziła dla siebie korzystne skutki prawne z faktu, iż doszło do odstąpienia przez strony od umowy (...), w postaci ustania swojej solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy, zatem stosownie do art. 6 k.c. na niej spoczywał ciężar wykazania tej okoliczności.

Pierwsze chronologicznie było oświadczenie generalnego wykonawcy, który w piśmie z 18 lutego 2015 r. powołał się na pkt 18.1 lit. f), h), j) oraz pkt 6.1 umowy 103 w zw. z art. 635 k.c. i art. 656 § 1 k.c. Strona powodowa zakwestionowała jego skuteczność od razu po otrzymaniu oświadczenia i stanowisko to konsekwentnie podtrzymywała w toku niniejszego postępowania. W tej sytuacji, zarówno podstawy ww. oświadczenia, jak i jego skutki prawne wymagały szczegółowego rozważenia. Stosownie do pkt 18.1 umowy 103 wykonawca mógł w każdym czasie odstąpić od umowy, jeżeli: f) nastąpi zawieszenie wykonywania robót przez okres przekraczający 7 dni z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, h) podwykonawca wykonuje roboty nieprawidłowo lub nie poprawia jakości wykonanych robót (mimo otrzymania pisemnego wezwania od wykonawcy) w czasie wskazanym w wezwaniu nie krótszym niż 3 dni, j) podwykonawca naruszy umowę w istotny sposób, z tym że powyższe naruszenie nie zostanie usunięte przez podwykonawcę w ciągu 3 dni od daty otrzymania wezwania od wykonawcy do zaprzestania naruszeń. Pkt 6.1 umowy 103 stanowił, że podwykonawca ukończy wszelkie roboty w terminach zgodnych z harmonogramem robót stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy. Z kolei, zgodnie z treścią art. 635 k.c., który na podstawie art. 656 § 1 k.c., stosuje się odpowiednio do umowy o roboty budowlane, jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła.

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany nie udowodnił, aby zaszła którakolwiek z ww. okoliczności uprawniających generalnego wykonawcę do odstąpienia od umowy (...). Po pierwsze, nie zostało wykazane, aby doszło do zawieszenia wykonywania robót przez okres przekraczający 7 dni z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy. Na okoliczność taką nawet nie wskazywano w pismach Konsorcjum (...) do (...) z 11 lutego 2015 r. (k. 119-120) oraz z 13 lutego 2015 r. (k. 121-122), na które generalny wykonawca powołał się w swoim oświadczeniu o odstąpieniu do umowy (...) z 18 lutego 2015 r. Po drugie, nie zostało wykazane, aby podwykonawca wykonywał roboty nieprawidłowo lub nie poprawił jakości wykonanych robót (mimo otrzymania pisemnego wezwania od wykonawcy) w czasie wskazanym w wezwaniu nie krótszym niż 3 dni. Również na tego rodzaju okoliczności nie wskazywano w pismach Konsorcjum (...) do (...) z 11 lutego 2015 r. oraz z 13 lutego 2015 r. Nadto, ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikało, aby generalny wykonawca, czy też inwestor zgłaszali zastrzeżenia co do jakości robót wykonywanych przez powoda. Z treści oświadczenia z 18 lutego 2015 r. wynikało, że Konsorcjum (...) zarzuciło powodowi pozostawanie w zwłoce z wykonaniem części robót objętych umową, (roboty ziemne z FAZY 2 oraz prace torowe z FAZY 1 i 2 - vide pismo z 11 lutego 2015 r.) a ponieważ zobowiązanie nie zostało wykonane w terminie ściśle określonym w umowie, to odstąpienie od umowy było w pełni zasadne. Pomijając w tym miejscu wątpliwości, jakie na gruncie pkt 18.1 lit. j) umowy 103 wywoływało ustalenie terminu 3 dni na usunięcie naruszenia umowy, w kontekście zwłoki w wykonywaniu robót, w sprawie przede wszystkim strona powodowa podnosiła, że w zwłoce z wykonywaniem robót nie była, bowiem za opóźnienie odpowiadał generalny wykonawca.

Z pisma Konsorcjum (...) do spółki (...) z 5 marca 2015 r. dotyczącego obciążenia karami umownymi wynikało, że jeżeli chodziło o karę umową za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy (...), to generalny wykonawca uznał, że zwłoka ta wynosiła 120 dni, liczone od 21 października 2014 r. do 18 lutego 2015 r. (data oświadczenia generalnego wykonawcy o odstąpieniu od umowy (...)). Jeżeli chodzi o datę początkową, to w ocenie Sądu Apelacyjnego, dla wszelkich wyliczeń przyjąć należało datę 18 sierpnia 2014 r., nie zaś datę 16 sierpnia 2014 r. W sprawie nie było sporne, że z przyczyn leżących po stronie generalnego wykonawcy powód nie był w stanie wcześniej przystąpić do prac objętych FAZĄ 1 oraz następnymi, tj. FAZĄ 1 i 2 oraz FAZĄ 2, tj. wykonywać prac zgodnie z harmonogramem stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy (...). Dopiero pismem z 14 sierpnia 2014 r. Konsorcjum (...) poinformowało powoda o możliwości przystąpienia do wykonywania prac zasadniczych FAZY 1 od 16 sierpnia 2014 r. (k. 206). (...) przystąpiła do prac 18 sierpnia 2014 r. (k. 220 - wpis kierownika budowy do dziennika budowy), a pozwany zarzucił jej, że już w tym momencie popadła w dwudniową zwłokę ( vide k. 289 - odpowiedź na pozew). Z oceną taką nie można się jednak było zgodzić. W harmonogramie, stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy (...), wskazano, że daty rozpoczęcia robót są orientacyjne i zależą od decyzji Konsorcjum (...), która ma zostać przedstawiona podwykonawcy „ z kilkudniowym wyprzedzeniem w celu umożliwienia mobilizacji wymaganego sprzętu i maszyn” (k. 100). Jeżeli weźmie się pod uwagę, że 15 sierpnia 2014 r. był dniem wolnym od pracy, a następne dwa dni przypadły na sobotę i niedzielę, to uznać należało, że rozpoczęcie przez stronę powodową robót 18 sierpnia 2014 r. nastąpiło bardzo szybko i nie sposób było postawić jej zarzutu zwłoki w realizacji prac, skoro same strony przewidziały kilkudniowy termin na przystąpienie do tych prac od uzyskania informacji od generalnego wykonawcy. Należało natomiast zgodzić się ze stroną pozwaną, że z ww. harmonogramu wynikało jednoznacznie, że na roboty podwykonawcy na stacji C. przewidziano łącznie 67 dni, nie zaś, jak twierdził powód 97 dni. Oznaczało to, że roboty powinny zostać przez spółkę (...) wykonane do 23 października 2014 r., a zatem w ewentualną zwłokę podwykonawca popadłby dopiero od 24 października 2014 r.

Druga kwestia, na którą należało zwrócić uwagę, to niewątpliwie wynikająca z materiału dowodowego okoliczność, iż w dniu 5 grudnia 2014 r. doszło do przerwania wykonywanych przez powoda robót. W dniu tym przedstawiciel powoda M. A. oraz kierownik budowy ze strony generalnego wykonawcy R. O. podpisali notatkę służbową, w której wskazano, że powód zakończył wykonywanie wszystkich prac związanych z FAZĄ 2 na stacji C., które były możliwie do realizacji. Kontynuacja prac uzależniona była od podania dat kolejnych zamknięć (k. 267 - notatka służbowa). Dokument ten nie był w sprawie kwestionowany ani co do autentyczności, ani co do treści. Jego sporządzenie, a także okoliczności w nim wskazane zostały także potwierdzone zeznaniami świadka R. O. (k. 819-820 - zeznania świadka R. O.; k. 821 - płyta CD z zapisem dźwięku i obrazu). Na temat tej notatki zeznawał również świadek R. P. (k. 911 - zeznania świadka R. P.; k. 912 - płyta CD z zapisem dźwięku i obrazu). Nie zostało w sprawie wykazane przez stronę pozwaną, aby powodowi umożliwiono powrót do wykonywania prac, a wręcz z kolejnej notatki służbowej sporządzonej przez ww. 13 stycznia 2015 r. wynikało, że sytuacja nie zmieniła się (k. 268). Generalny wykonawca odpowiedział dopiero na wezwanie powoda do przedstawienia gwarancji zapłaty z 19 stycznia 2015 r., jednakże zauważyć należało, że pismo Konsorcjum (...) z 27 stycznia 2015 r. nie podnosiło się do umowy (...), ale do umowy (...) i umowy (...) (k. 366-367). Zastrzeżenia dotyczące umowy (...) przedstawione zostały natomiast dopiero w pismach z 11 lutego 2015 r. i 13 lutego 2015 r., a więc bezpośrednio przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy, przy czym zupełnie pomijały kwestie wynikające z notatek służbowych z 5 grudnia 2014 r. i 13 stycznia 2015 r. W świetle powyższego stwierdzić należało, że jakiekolwiek twierdzenia pozwanego co do zwłoki powoda w wykonywaniu prac objętych umową (...) w okresie od 5 grudnia 2014 r. do 18 lutego 2015 r. nie tylko pozostawały niewykazane, ale wręcz stały w sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

Powyższe rozważania prowadziły do kilku istotnych wniosków, Po pierwsze, jeżeli w ogóle byłyby podstawy do sformułowania twierdzenia o zwłoce powoda w wykonywaniu robót stanowiących przedmiot umowy (...), to nie wynosiła ona 120 dni, ale 42 dni (od 24 października 2014 r. do 4 grudnia 2014 r.). Po drugie, stosownie do treści pkt 18.2 umowy 103, służące generalnemu wykonawcy uprawnienie do odstąpienia od umowy powinno być przez niego wykonane w terminie 60 dni od daty, w której stały mu się wiadome okoliczności stanowiące zgodnie z pkt 18.1 umowy przesłanki odstąpienia od umowy. Skoro zatem zarzucana przez Konsorcjum (...) zwłoka w wykonaniu umowy miała trwać od 24 października 2014 r. do 4 grudnia 2014 r., to najpóźniej generalny wykonawca był uprawniony od zrealizowania swojego umownego uprawnienia do odstąpienia od umowy w terminie do 2 lutego 2015 r. Konsorcjum (...) złożyło oświadczenie 18 lutego 2015 r., zatem z uchybieniem ustalonego przez strony terminu. Już z tego tylko powodu nie mogło ono zostać uznane za skuteczne i prowadzić do skutecznego odstąpienia od umowy (...).

W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy generalny wykonawca powołał również art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. Po pierwsze, przepis ten nie może stanowić podstawy do odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy opóźnienie wynika z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, czyli w niniejszym przypadku Konsorcjum (...) (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2006 r., I CSK 129/06, LEX nr 395223). W świetle powyżej przedstawionych okoliczności stwierdzić należało, że w dacie składania przez generalnego wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy, roboty nie były wykonywane z przyczyn leżących po stronie Konsorcjum (...), a z całą pewnością nie z przyczyn spowodowanych przez spółkę (...). Do drugie, strona pozwana w ogóle nie odniosła się do kwestii, jak w okolicznościach, które zaistniały w niniejszej sprawie należało odczytywać przesłankę braku możliwości ukończenia robót „w czasie umówionym”. W dacie składania oświadczenia przez generalnego wykonawcę terminy wykonania prac określone w umowie już minęły, a jednocześnie Konsorcjum (...) nie odpowiadało na wnioski powoda o zaktualizowanie harmonogramu i dostosowanie go do rzeczywistej sytuacji, która miała miejsce na placu budowy.

Podsumowując, również art. 635 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. nie mógł stanowić podstawy do złożenia przez generalnego wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy (...). Oznaczało to, że oświadczenie Konsorcjum (...) z 18 lutego 2015 r. nie było skuteczne i nie doprowadziło do ustania umowy (...).

Powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...) w piśmie z 24 lutego 2015 r. powołując się na art. 491 § 1 k.c., a także art. 493 § 1 i 2 k.c. (k. 359-361). Zgodnie z treścią pierwszego ze wskazanych przepisów, jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Strona powodowa w piśmie z 19 lutego 2015 r. wezwała generalnego wykonawcę do niezwłocznego umożliwienia kontynuowania jej realizacji robót wynikających z umowy, w tym do udostępnienia terenu budowy w terminie nie dłuższym niż do 23 lutego 2015 r., pod rygorem złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy (k. 151-153). Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikało, aby generalny wykonawca zadośćuczynił wezwaniu powoda i udostępnił mu teren budowy. Z pisma Konsorcjum (...) z 18 lutego 2015 r., zawierającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...), wynikało zresztą, że generalny wykonawca zażądał od spółki (...) zaprzestania prac i opuszczenia terenu budowy i stanowiska swojego nie zmienił pod wpływem oświadczenia powoda z 24 lutego 2015 r. Następnym krokiem generalnego wykonawcy było natomiast obciążenie powoda karami umownymi, co nastąpiło pismem z 5 marca 2015 r. Należało również zwrócić uwagę na okoliczność, że 18 lutego 2015 r. inwestor złożył generalnemu wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy łączącej te podmioty, tj. umowy z 31 stycznia 2013 r. Konsorcjum (...) zakwestionowało skuteczność powyższego oświadczenia, a kwestie z tym związane nie były rozpatrywane w ramach niniejszej sprawy, niemniej jednak, bez wątpienia okoliczność ta nie pozostawała bez wpływu na samą możliwość dysponowania przez generalnego wykonawcę terenem budowy.

Przekazanie terenu budowy stanowi wynikający z art. 647 k.c. element zobowiązania inwestora (zamawiającego) i nie powinno być kwalifikowane jako powinność współdziałania wierzyciela przy spełnieniu świadczenia przez dłużnika Zwłoka inwestora w wykonaniu tego zobowiązania uzasadnia zatem zastosowanie art. 491 § 1 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2014 r., V CSK 503/13, LEX nr 1504590). Powyższe rozważania prowadziły zatem do wniosku, że oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy (...) znajdowało podstawę w przepisach obowiązującego prawa. Zauważyć też należało, że ww. umowa nie przewidywała uprawnienia podwykonawcy do odstąpienia od umowy, wszelkie rozważania w tej kwestii ograniczały się zatem do analizy ustawowych podstaw odstąpienia.

W sprawie sporne były skutki złożonego przez (...) oświadczenia. Zdaniem pozwanego wywarło ono skutki ex tunc, tj. zaistniał stan, jakby umowa (...) w ogóle nie została zawarta, natomiast zdaniem powoda, oświadczenie odniosło jedynie skutki co do części robót dotychczas niewykonanych, tj. wywołało skutek ex nunc. Kwestia powyżej przedstawiona miała kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem gdyby uznać, że w sprawie doszło do odstąpienia od umowy (...) ze skutkiem wstecznym, to wygasłaby też odpowiedzialność inwestora na podstawie art. 647¹ § 5 k.c. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 10 lipca 2015 r., III CZP 45/15, OSNC 2016/6/73).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, wbrew odmiennemu stanowisku pozwanego, sama okoliczność przywołania w piśmie powoda z 24 lutego 2015 r. art. 491 § 1 k.c., czy też art. 493 k.c., nie przesądzała o zakresie odstąpienia od umowy (...). Przepisy powyższe przytoczone zostały w celu wskazania warunków (przesłanek) oświadczenia strony powodowej o odstąpieniu od umowy, a warunki te - również w przypadku oświadczenia składanego na podstawie art. 491 § 2 k.c. - określa właśnie art. 491 § 1 k.c. Oświadczenie spółki (...) z 24 lutego 2015 r., w odróżnieniu od nieskutecznego oświadczenia generalnego wykonawcy z 18 lutego 2015 r., nie określa wyraźnie zakresu odstąpienia. Analiza jego treści prowadziła jednak do wniosku, że ani zamiarem, ani celem powoda nie było odstąpienie od całości umowy (...). Strona powodowa powołała się na brak możliwości kontynuowania robót z przyczyn leżących po stronie generalnego wykonawcy, przede wszystkim nieudostępnienie terenu budowy. Nadto, oświadczenie to zostało złożone w określonym kontekście sytuacyjnym. Mianowicie, Konsorcjum (...) złożyło kilka dni wcześniej powodowej spółce własne oświadczenie o odstąpieniu od umowy (...) w części dotyczącej robót jeszcze nie wykonanych. Powód je zakwestionował, wskazując, że za niewykonanie robót odpowiada generalny wykonawca. Jednocześnie złożył własne oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Postępowanie powoda w żaden sposób nie wskazywało na to, że uznał on, iż wskutek złożonego przez niego oświadczenia doszło do odstąpienia od całości umowy (...). Strona powodowa nie wezwała generalnego wykonawcy do zwrotu wzajemnych świadczeń, czy też innego rodzaju roszczeń wynikających z faktu, że łącząca dotychczas strony umowa (...) upadła. Powód zaprzestał jedynie działań zmierzających do dalszego wykonania przedmiotu umowy (...) i domagał się - od Konsorcjum (...) - zapłaty wynagrodzenia za roboty już wykonane. Również zachowanie generalnego wykonawcy nie wskazywało na to, aby uważał on, iż w związku z odstąpieniem od umowy (...) doszło do jej ustania ze skutkiem wstecznym. Przede wszystkim generalny wykonawca dążył do rozliczenia wynagrodzenia powoda za dotychczas wykonane roboty (poprzez potrącenie), nie zaś do zwrotu wzajemnych świadczeń. Wola Konsorcjum (...) wynikała przy tym w sposób jednoznaczny ze złożonego przez nie oświadczenia o odstąpieniu od umowy, w którym wyraźnie wskazano, że dotyczy to robót dotychczas niewykonanych.

Za nieuzasadnione uznać również należało odwoływanie się przez apelującego do zeznań świadka M. A. w celu wykazania skutków czasowych oświadczenia powoda z 24 lutego 2015 r. Świadek ten był na budowie koordynatorem projektu z ramienia powodowej spółki, jak jednak zeznał, kwestie formalne były poza nim. Nie podpisywał też ww. oświadczenia.

Nie można było zatem zgodzić się z zarzutem apelacji dotyczącym naruszenia przez Sąd I instancji art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że wolą powoda było odstąpienie od umowy (...) w zakresie, w jakim prace dotychczas nie zostały wykonane. Nie był także uzasadniony zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c.

Rozważenie skutków prawnych złożonego przez stronę powodowa oświadczenia o odstąpieniu od umowy wymagało określenia charakteru prawnego świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane. Zastosowanie art. 491 § 2 k.c. wchodzi w grę tylko wówczas, gdy świadczenia obu stron umowy wzajemnej są podzielne. Stosownie do treści art. 379 § 2 k.c. świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości. Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że świadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane ma charakter podzielny. Należy odróżnić przedmiot świadczenia wykonawcy od samego świadczenia. Sam przedmiot świadczenia, tj. obiekt, ewentualnie wyodrębniona jego część, ma charakter niepodzielny, jednakże samo świadczenie wykonawcy polegające na wykonywaniu prac budowlanych prowadzących do powstania tego obiektu, niewątpliwie może być spełniane częściami bez uszczerbku dla właściwości fizycznych, czy też wartości rezultatu tych prac (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, OSNC 2005/3/56, z dnia 9 lipca 2009 r., III CSK 341/08, LEX nr 584753). Zauważyć należało, że same strony podzieliły prace na poszczególne fazy, określając jakie roboty wchodzą w skład każdej z faz. Istniała zatem możliwość ich wyodrębnienia. Wola samych stron też ma znaczenie dla oceny, czy świadczenie wykonawcy ma charakter podzielny, czy też niepodzielny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009 r., III CSK 337/08, LEX nr 512064). Również zachowanie obu stron umowy (...) wskazywało na to, że traktowały one świadczenie powoda jako podzielne. Była już o tym mowa, że generalny wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie robót dotychczas niewykonanych, co oznaczało, że nie widział on żadnego problemu w określeniu części robót dotychczas wykonanych przez podwykonawcę, jak również określeniu ich wartości. Konsorcjum (...) nie zgłaszało żadnych wątpliwości ani co do zakresu robót wykonanych przez (...), ani co do wartości tych robót, wskazywało natomiast, że do uregulowania wynagrodzenia powoda doszło do drodze oświadczenia o potrąceniu z 12 marca 2015 r.

Przy analizie kwestii podzielności, czy też niepodzielności świadczenia wykonawcy robót budowlanych, nie można też tracić z pola widzenia celu i funkcji art. 491 § 2 k.c., które przemawiają za szerokim rozumieniem pojęcia podzielności świadczenia na gruncie wskazanego przepisu. Jeżeli bez uszczerbku dla interesów wierzyciela możliwe jest wyodrębnienie części umowy, której dotyczy naruszenie, to nie ma powodów, aby uniemożliwić wierzycielowi odstąpienie od tej części umowy, do której to naruszenie się odnosi, z utrzymaniem umowy w części dotychczas wykonanej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., I CSK 737/13, LEX nr 1604623). Tym bardziej w sytuacji, gdy zachowanie drugiej strony umowy również wskazywało na to, że zmierzała do osiągnięcie takiego samego celu, tyle że poprzez złożenie własnego oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Powyższe rozważania prowadziły do wniosku, że świadczenie powoda z umowy (...) miało charakter świadczenia podzielnego, a złożone przez niego oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy wywołało skutek ex nunc, tzw. odnosiło się wyłącznie do robót jeszcze niewykonanych. Nie można było zatem podzielić zarzutów apelacji dotyczących naruszenia art. 491 § 1 k.c., jak i art. 491 § 2 k.c. (w zw. z art. 379 § 2 k.c.). W sytuacji, gdy oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy (...) opierało się na przepisach ustawy, nie zaś na postanowieniach umowy, za pozbawiony znaczenia uznać należało zarzut dotyczący naruszenia art. 65 § 2 k.c. w zw. z pkt 18.3 umowy 103.

W konsekwencji za nieuzasadniony uznać również należało zarzut naruszenia art. 647¹ § 5 k.c., bowiem w sytuacji, gdy oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy (...) nie wywołało skutku ex tunc, tj. nie doprowadziło do wstecznego ustania umowy, nie doszło też do wygaśnięcia odpowiedzialności solidarnej inwestora za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy na podstawie przywołanego powyżej przepisu.

Drugim argumentem, na którym opierała się w niniejszej sprawie obrona (...), był zarzut umorzenia dochodzonej przez powoda wierzytelności wskutek złożonego przez generalnego wykonawcę oświadczenia o potrąceniu. Konsorcjum (...) obciążyło spółkę (...) karami umownymi w wysokości 1 431 120,59 zł, wynikającymi z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań z umów (...), które następnie, 12 marca 2015 r., potrąciło z wierzytelnościami powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty, w tym z wierzytelnością dochodzoną w niniejszej sprawie. Również ten zarzut ocenić należało jako nieuzasadniony, jakkolwiek trafnie zwróciła uwagę strona pozwana, że błędny był zarzut Sądu Okręgowego, iż pozwany nie wykazał, aby powód przyczynił się do opóźnienia prac na inwestycji. Odpowiedzialność z tytułu kary umownej opiera się na tych samych zasadach co ogólna odpowiedzialność kontraktowa. Odpowiedzialność odszkodowawcza z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania opiera się na domniemanej winie dłużnika (art. 471 k.c.), zatem jeżeli chce się on uwolnić od odpowiedzialności, to musi wykazać, że nie ponosi winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Sąd I instancji dokonał zresztą pewnej ogólnej analizy, w świetle której uznał, że w sprawie zostało wykazane przez stronę powodową, iż do opóźnienia w wykonaniu robót doszło z przyczyn, które nie obciążały spółki (...).

Generalny wykonawca obciążył powoda karami umownymi w oparciu o zapisy trzech umów - 103, 070 i 071. Umowa (...) oraz umowy (...) wymagały oddzielnego omówienia.

Kwestie związane ze zwłoką w wykonaniu robót objętych umową (...) zostały już częściowo omówione powyżej przy okazji analizy oświadczenia Konsorcjum (...) o odstąpieniu od umowy z 18 lutego 2015 r. Przypomnieć zatem należało, że rozważenia wymagał okres od 24 października 2014 r. do 4 grudnia 2014 r., bowiem tylko w tym okresie można w ogóle rozważań ewentualną zwłokę powoda w wykonaniu przedmiotu umowy (...). W ocenie Sądu Apelacyjnego analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadziła do jednoznacznego wniosku, że nie można było przypisać powodowi zawinienia za opóźnienie w wykonywaniu robót objętych umową (...).

Po pierwsze, z przyczyn leżących nie po stronie spółki (...), ale generalnego wykonawcy, roboty dotyczące FAZ 1 i 2 rozpoczęły się ze znacznym opóźnieniem w stosunku do terminów z harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 3 do umowy. Nie było w sprawie sporne, że dopiero pismem z 14 sierpnia 2014 r. poinformowało powoda o możliwości przystąpienia do prac z FAZY 1. W zaistniałej sytuacji, niezależnej od podwykonawcy, zwracał się on wielokrotnie do Konsorcjum (...) o aktualizację harmonogramu - Załącznika nr 3 i dostosowanie go do sytuacji na budowie (k. 207 - pismo z 29 września 2014 r., k. 208 - pismo z 17 listopada 2014 r., k. 209 - pismo z 4 lutego 2015 r.). Generalny wykonawca nie reagował jednak na te wystąpienia, zaniechał zatem zaktualizowania harmonogramu robót w sytuacji, gdy ponosił odpowiedzialność za zdezaktualizowanie się pierwotnego harmonogramu. Zauważyć należało, że Konsorcjum (...) w ogóle nie podnosiło kwestii związanych z terminowością prac, dopóki strona powodowa nie wystąpiła z żądaniem przedstawienia gwarancji zapłaty. Kwestia stanu zaawansowania robót poruszona została przez generalnego wykonawcę dopiero w piśmie z 11 lutego 2015 r., tj. na kilka dni przed złożeniem powodowi oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Składając to pismo Konsorcjum (...) wiedziało, że wykonywanie robót przez powoda jest wstrzymane od 5 grudnia 2014 r., bowiem notatkę w tej sprawie sporządził kierownik budowy ze strony generalnego wykonawcy R. O.. Chronologia zdarzeń prowadziła do niepozostawiającego wątpliwości wniosku, że pisma generalnego wykonawcy z lutego 2015 r. stanowiły z jednej strony reakcję na żądanie przedstawienia gwarancji zapłaty, z drugiej związane były z problemami generalnego wykonawcy wynikającymi ze sporem z inwestorem (pozwanym w sprawie), który 18 lutego 2015 r. złożył Konsorcjum (...) oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 31 stycznia 2013 r. Na taką motywację wskazywał też wyraźnie w swoich zeznaniach świadek R. P. - dyrektor techniczny, uczestniczący w procesie inwestycyjnym ze strony generalnego wykonawcy. W świetle powyższego nie można było uznać, aby pisma generalnego wykonawcy do powoda w sprawie stanu zaawansowania prac stanowiły wiarygodne dowody na okoliczność zwłoki podwykonawcy w wykonywaniu robót na podstawie umowy (...).

Po drugie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na to, że powód nie ponosił żadnej odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji robót stanowiących przedmiot umowy (...). Wynikało to w zasadzie z zeznań wszystkich przesłuchanych w sprawie świadków, jak i z zeznań przesłuchanego w charakterze strony powodowej R. A.. Na szereg problemów, które miały wpływ na opóźnienie w wykonaniu prac przez (...) wskazywali zarówno świadkowie, którzy uczestniczyli w ich realizacji z ramienia powoda jako jego pracownicy albo podwykonawcy (M. A., J. G., P. O., J. A.), jak również świadkowie, którzy reprezentowali na terenie inwestycji generalnego wykonawcę (R. O., R. P., M. K., M. N.), jak i inwestora (K. K. (1), E. L.). Za szczególnie istotne uznać należało zeznania R. O., który pełnił funkcję kierownika budowy, oraz R. P., który był dyrektorem technicznym i przedstawicielem konsorcjanta - głównego wykonawcy robót. Świadkowie wskazywali po pierwsze na problemy związane z koniecznością uzyskania zamknięć torowych ze strony (...), bowiem przez stację C. odbywał się ruch pociągów. Problemy z uzyskaniem zamknięć torowych wpływały na fazowanie prac i wymuszały zmiany w harmonogramach (przede wszystkim zeznania świadka R. P., jak również świadków M. A., K. K. (1), E. L.). Po drugie, po wykonaniu prac rozbiórkowych polegających na zdemontowaniu starej nawierzchni torowej i rozebraniu starej podbudowy spółka (...) musiała czekać na wykonanie prac przez innych podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum (...) nie mając żadnego wpływu na terminowość tych prac (zeznania świadków R. O., R. P., J. A., J. G., P. O.). Prace (...) uzależnione też były od zakończenia robót dotyczących wykonania peronu na stacji C. (tor nr 2). Roboty z tym związane napotykały na istotne trudności (konieczność wzmocnienia gruntu pod peronem), co spowodowało ich wydłużenie, a konieczność oczekiwania przez powoda na ich zakończenie wydłużyła termin wykonania robót o około 14 dni (zeznania świadków R. O., R. P., J. A., P. O.). Na budowie miał też miejsce przypadek zniszczenia robót wykonanych przez stronę powodową przez innych podwykonawców, co skutkowało koniecznością ponownego ich wykonania i wydłużyło termin wykonania robót przez powodową spółkę o około 7 dni (zeznania świadków R. O., R. P., P. O., K. K. (1)). Nie można było przy tym zgodzić się z zastrzeżeniami pozwanego, który wskazywał na konieczność właściwego zabezpieczenia prac przez samego powoda. Do uszkodzenia doszło podczas wykonywania robót przez kolejnego podwykonawcę, a za koordynację i nadzór nad wszystkimi robotami odpowiadał generalny wykonawca. Kolejnym problemem były zachodzące na budowie kolizje z niezinwentaryzowanymi, czy też nieprecyzyjnie oznaczonymi w dokumentacji projektowej kablami. Jedna z takich kolizji dotyczyła kabla sterującego przy torze nr 2. Konieczność wykonania robót polegających na obniżeniu jego położenia wydłużyła prace powoda o około 14 dni (zeznania świadka J. A.). Inną sytuacją było uszkodzenie przez powoda podczas wykonywania prac głównego kabla zasilającego stację C., co nie było jednak zawinione przez stronę powodową, a spowodowane zostało błędnym oznaczeniem jego położenia na mapie, w oparciu o którą spółka (...) wykonywała swoje prace. To wstrzymało wykonywanie robót o 3 dni (zeznania świadka R. O.). Na istotne problemy z niezinwentaryzowanymi kablami wskazywał także w swoich zeznaniach świadek R. P., wskazując że często dochodziło do kolizji, a ich usuwanie zajmowało od jednego do trzech dni (na tego rodzaju kolizje wskazywali również świadkowie P. O., K. K. (1), E. L.). Kolejną sprawą była konieczność oczekiwania na przebudowę słupa trakcyjnego, co również wstrzymało prace powodowej spółki o około 14 dni (zeznania świadków R. O., R. P., J. A.). Podczas robót pojawiły się również problemy ze składowaniem materiałów, co powinien zapewnić generalny wykonawca (zeznania świadków R. P., M. A., P. O.). Wydłużyło to prace o kolejnych kilka dni, nawet tydzień. Zauważyć przy tym należało, że świadek R. P. jednoznacznie wskazał, że spółka (...) posiadała właściwy, wymagany do realizacji robót sprzęt, nie można było zatem zgodzić się z sugestiami pozwanego, że problemy ze składowaniem materiałów były wynikiem braków sprzętowych po stronie powoda.

Zestawienie powyżej wskazanych okoliczności oraz ich wpływu na wydłużenie terminu realizacji robót przez powoda (przynajmniej o 59 dni) nie pozostawiało wątpliwości, że nie można było powodowej spółce przypisać odpowiedzialności za niezrealizowanie robót w terminie wynikającym z umowy (...), tj. do 23 października 2014 r. Za to, że roboty były wykonywane do 5 grudnia 2014 r., a następnie w ogóle zostały przerwane, obciążało generalnego wykonawcę, który przede wszystkim nie potrafił zapewnić frontów robót, skoordynować prac poszczególnych podwykonawców oraz sprawować właściwego nadzoru nad wszystkimi pracami. Jeżeli nawet część okoliczności, które przyczyniły się do wydłużenia prac była niezależna od Konsorcjum (...) (np. zamknięcia torowe), to tym bardziej nie było podstaw do przyjęcia, że za wywołane nimi opóźnienia w realizacji prac odpowiedzialność przypisać należało spółce (...).

N. od powyższego zauważyć należało, że pozwany nie sformułował w apelacji żądnych zarzutów, które dotyczyłyby dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodów w zakresie, w jakim Sąd ten uznał w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że powód wykazał, iż nie ponosi winy za opóźnienie w realizacji robót na podstawie umowy (...). Sąd I instancji słusznie ocenił, że zeznania przesłuchanych w sprawie świadków były generalnie wewnętrznie spójne i nie kolidowały ze sobą. Razem z dowodami z dokumentów pozwalały na ustalenie spójnego i logicznego stanu faktycznego, w oparciu o który dokonana została materialnoprawna ocena roszczenia powoda oraz zarzutów, na których opierała się obrona pozwanego, przede wszystkim zarzutu potrącenia. Do oceny przedstawionej przez Sąd Okręgowy dodać należało, że z uwagi na funkcje, które świadkowie pełnili w czasie realizacji inwestycji ich wiedza o okolicznościach sprawy była bardziej lub mniej szczegółowa, generalnie jednak zeznania te składały się na spójny obraz stanu faktycznego sprawy. Sąd Apelacyjny uszczegółowił ponadto ustalenia poczynione przez Sąd I instancji, bowiem w pewnym zakresie miały one charakter sprawozdawczy, skupiający się na przytoczeniu treści wymienianej przez podwykonawcę, generalnego wykonawcę i inwestora korespondencji. Sąd II instancji dokonał też zdecydowanie szerszych ocen materialnoprawnych niż Sąd Okręgowy, uznając to za niezbędne dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy.

Powyżej przedstawione oceny i rozważania prowadziły do wniosku, że Konsorcjum (...) nie przysługiwało wobec (...) roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości 975 430,80 zł z tytułu zwłoki w realizacji umowy, bowiem powód wykazał, że nie ponosił winy za opóźnienia w wykonaniu robót stanowiących przedmiot tej umowy. Generalnemu wykonawcy nie służyło zatem uprawnienie do naliczenia kary umownej na podstawie pkt 16.1 lit. a) umowy 103. Konsorcjum nie przysługiwało również wobec (...) roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości 203 214,80 zł z tytułu odstąpienia od umowy z winy podwykonawcy na podstawie pkt 16.1 lit. b) umowy 103. Była już powyżej mowa o tym, że generalny wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umowy (...).

Na marginesie zauważyć należało, że próba łącznego obciążenia powoda przez generalnego wykonawcę zarówno karą umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, jak i karą umową w związku z odstąpieniem od umowy, nie była uzasadniona także z prawnego punktu widzenia, bowiem roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12, OSNC 2013/2/17).

Obciążenie powoda karami umownymi i oświadczenie o potrąceniu z 12 marca 2015 r. miało również za przedmiot roszczenia o zapłatę kary umownej na podstawie umów (...). Mianowicie, generalny wykonawca wskazał, że obciąża powoda kwotą 148 928,48 zł stanowiącą karę umową z tytułu odstąpienia od umowy z winy podwykonawcy na podstawie pkt 16.1 lit. b) umowy 070, oraz kwotą 103 546,51 zł stanowiącą karę umową z tytułu odstąpienia od umowy z winy podwykonawcy na podstawie pkt 16.1 lit. b) umowy 071. Również w tym zakresie oświadczenie o potraceniu ocenić należało jako bezskuteczne.

Zarówno umowa (...) zawarta 6 września 2013 r., jak i umowa (...) zawarta 15 stycznia 2014 r., dotyczyły wykonania przez stronę powodową ekranów akustycznych (k. 1134-1179, 1236-1260 - umowa z podwykonawcą nr 4/07C/070/14; k. 1183-1228, 1264-1287 - umowa z podwykonawcą nr 4/07C/071/14). Pozwany nie wykazał podstawowej dla omawianej aktualnie kwestii okoliczności, mianowicie tego, aby Konsorcjum (...) złożyło powodowej spółce skuteczne oświadczenia o odstąpieniu od umów (...). Po pierwsze, inaczej niż w przypadku umowy (...), w przypadku umów (...) podwykonawca i generalny wykonawca zawarli 27 listopada 2014 r. aneksy wydłużające terminy wykonania robót (k. 1019-1021, 1180-1182, 1261-1263 - aneks nr (...) do umowy (...); k. 1022-1024, 1229-1231, 1288-1289 - aneks nr (...) do umowy (...)). Z aneksów tych wynikało, że prace zostały wydłużone nawet do początku marca 2015 r., przy czym w aneksach wskazano, że daty rozpoczęcia robót zostały określone orientacyjnie i zależały od decyzji wykonawcy. Po drugie, ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że przy wykonywaniu robót dotyczących ekranów akustycznych spółka (...) natrafiła na szereg, niezależnych od niej, problemów wpływających na wydłużenie terminów realizacji prac, mianowicie: wysoki poziom wód gruntowych oraz sypki grunt, co uniemożliwiało posadowienie ekranów zgodnie z technologią przewidzianą pierwotnym projektem, kolizje ze nieinwentaryzowanymi kablami, problemy z dojazdem do działek, na których miały być postawione ekrany. Problemy z gruntem skutkowały koniecznością zwrócenia się do projektanta o opracowanie dokumentacji zamiennej co było długotrwałym procesem i znacząco wydłużyło termin realizacji prac (przede wszystkim zeznania świadków R. P., R. O., M. A.). Co prawda w swoich zeznaniach świadek R. O. wskazał także na pewne problemy sprzętowo-ludzkie ze strony spółki (...), jednak ani zastrzeżenia te nie zostały w żaden sposób sprecyzowane, ani nie niwelowały skutków problemów, o których była mowa powyżej, przede wszystkim konieczności długotrwałego oczekiwania na dokumentację zamienną.

Podsumowując, stwierdzić należało, że pozwany nie udowodnił, aby oświadczenia Konsorcjum (...) z 18 lutego 2015 r. o odstąpieniu od umów (...) (k. 376-377) były skuteczne, nie wykazał bowiem, aby zachodziła którakolwiek z przyczyn w nich wskazanych. Jak już na to wskazywano, to stronę pozwaną obciążał w tym zakresie ciężar dowodu (art. 6 k.c.). Tym samym strona pozwana nie udowodniła, aby generalny wykonawca był uprawniony do obciążenia podwykonawcy karami umownymi na podstawie pkt 16.1 lit. b) umów 070 i 071.

W świetle przedstawionych argumentów uznać należało, że także zarzut pozwanego oparty na twierdzeniu, że doszło do umorzenia dochodzonej przez powoda wierzytelności wskutek oświadczenia o potrąceniu złożonego przez generalnego wykonawcę, nie był uzasadniony.

W związku przedstawionym powyższej stanowiskiem, za nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznać należało zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 499 k.c. w zw. z art. 498 § 2 k.c. Nie było zatem konieczności odnoszenia się do niego.

Za nieuzasadniony uznać należało zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 207 § 6 k.p.c. w zw. z art. 217 § 2 k.p.c., a także w zw. z art. 3 k.p.c. i art. 6 § 2 k.p.c., poprzez dopuszczenie spóźnionych dowodów na poparcie twierdzeń powoda o braku podstaw do naliczenia mu przez Konsorcjum (...) kar umownych na podstawie umowy (...) i umowy (...), mimo że zostały one zgłoszone dopiero w piśmie procesowym z 12 stycznia 2016 r.

Zgodnie z treścią art. 207 § 6 k.p.c., sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo, że występują inne wyjątkowe okoliczności. W pierwszym rzędzie podkreślić należało, że w sytuacji gdy pismo procesowe powoda z 12 stycznia 2016 r. stanowiło replikę na odpowiedź na pozew, w której pozwany w ramach obrony podniósł zarzut potrącenia wierzytelności dochodzonej przez powoda, zmierzającą do wykazania bezzasadności tego zarzutu, trudno było w ogóle uznać, aby zaoferowane przez powodową spółkę dowody miały charakter spóźniony. Powód miał obowiązek w pozwie przedstawić dowody w celu wykazania dochodzonego roszczenia, nie musiał natomiast antycypować sposobu obrony pozwanego. Skoro strona pozwana podniosła zarzut potrącenia, to strona powodowa miała prawo przedstawić dowody kwestionujące jego skuteczność. Niezależnie od powyższego podkreślić należało, że z uwagi na etap rozpoznania sprawy, dowody zgłoszone w piśmie z 12 stycznia 2016 r. w żaden sposób nie przyczyniły się do zwłoki w postępowaniu. Wreszcie po trzecie, zauważyć należało, że Sąd Okręgowy na rozprawie 25 stycznia 2018 r. dopuścił jako dowody wszystkie złożone przez strony w toku sprawy dokumenty, zatem również dołączone przez stronę powodową do pisma z 12 stycznia 2016 r. Jeżeli strona pozwana nie zgadzała się w tą decyzją Sądu I instancji, to zobowiązana była do złożenia tzw. zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. pod rygorem utraty prawa powoływania się na to uchybienie w toku dalszego postępowania. Powyższy zarzut (...) podlegał zatem pominięciu.

Nie był również uzasadniony zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 217 § 1-3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku pozwanego sformułowanego w piśmie procesowym z 8 listopada 2017 r. o zobowiązanie (...) S.A. Oddział w Polsce do złożenia dokumentacji dotyczącej realizacji umowy (...), w miejsce której podmiot ten - najprawdopodobniej omyłkowo - dołączył dokumentację dotyczącą umowy nr (...) z 26 kwietnia 2013 r. W pierwszym rzędzie zauważyć należało, że w wykonaniu wniosku strony pozwanej Sąd I instancji zwrócił się do przedstawiciela Konsorcjum (...) o przedstawienie stosownej dokumentacji i podmiot ten dokumentację taką przedstawił, w tym dotyczącą umowy (...). Pozwany domniemywał, że nie została przedstawiona cała dokumentacja dotycząca ww. umowy, ale w żaden sposób swoich twierdzeń nie wykazał. Przede wszystkim jednak podkreślić należało, że art. 248 § 1 k.p.c. nie może być rozumiany jako metoda gromadzenia w sprawie materiału, który dopiero ma posłużyć stronie ocenie, czy nie znajdują się wśród niego dowody, które miałyby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. We wskazanym przepisie mowa jest o dokumencie znajdującym się w posiadaniu osoby trzeciej, który to dokument stanowi dowód faktu istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy. Pozwany nie wskazał, aby takie dokumenty nie zostały złożone przez przedstawiciela Konsorcjum (...), nie było tym samym powodu do kwestionowania decyzji Sądu Okręgowego.

Mając powyższe na względzie, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację pozwanego jako bezzasadną.

O kosztach postępowania apelacyjnego, mając na względzie zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3, art. 99, art. 108 § 1 k.p.c. oraz na podstawie § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).

Maciej Dobrzyński Jolanta de Heij-Kaplińska Maciej Kruszyński

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE