UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem wydanym w sprawach o sygn. akt: KIO 1553/19 oraz KIO 1558/19 z dnia 26 sierpnia 2019 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania obojga odwołujących i nakazała zamawiającemu - Skarbowi Państwa - Komendzie Głównej Policji w W. - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W..; (...) B.V. w H. (H.); (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Spółka Akcyjna w O. oraz (...) w B. (N.) i dokonanie ponownej oceny ofert (pkt 1), jednocześnie kosztami postępowania obciążając Skarb Państwa (pkt 2-2.3 wyroku).

W uzasadnieniu KIO wskazała, że zamawiający - Komenda Główna Policji w W. - prowadził postępowanie, którego przedmiotem była modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu (...), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W sprawie prowadzonej pod sygn. akt: KIO 1553/19 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że:

W dniu 9 sierpnia 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w W., (...) B.V. w H. (H.), (...) Sp. z o.o. w G. (dalej również odwołujący (...)) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego polegających na:

1) odrzuceniu oferty odwołujących, pomimo niezaistnienia żadnej z przesłanek wskazanych w ustawie P.z.p.;

2) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Odwołujący (...) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie modelu lub wersji oferowanego w punkcie 14.5 i 14.6 oferty urządzenia (punkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy informacje te zostały wskazane;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie tych samych urządzeń jako terminali biurkowych oraz radiotelefonów przewoźnych (punkt 2 uzasadnienia

odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy zaoferowane urządzenia spełniają wymogi techniczne zarówno terminali biurkowych, jak i radiotelefonów przewoźnych;

3. art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie konkretnej wersji urządzenia (...) oraz obsługiwanych zakresów częstotliwości (punkt 3 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

4. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie konkretnej wersji panelów sterowania urządzenia (...) (punkt 4 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

5. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie funkcjonalności (...) urządzenia (...)(punkt 5 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie posiadania funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie ALE, E2EE urządzenia (...) (punkt 6 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie modelu oraz wersji urządzenia „(...)” oferowanego w punkcie 14.4 oferty (punkt 7 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.1 oferty

informacji o elementach wchodzących w skład systemu zbudowanego z użyciem zaoferowanego urządzenia (punkt 8 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było wymogu ich wskazywania;

9. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie wersji oferowanego w punkcie 14.2 oferty urządzenia tj. stacji bazowych (punkt 9 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

10. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie wersji oferowanego w punkcie 14.2 oferty urządzenia tj. stacji bazowych (punkt 10 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynili podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

11. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. (punkt 11 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących) w sytuacji, gdy oferowana przez niego stacja bazowa spełnia wszystkie wymogi określone przez zamawiającego;

12. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie nazwy producenta konsoli (punkt 12 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy informacja ta znajduje się w treści oferty, ewentualnie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i niepoprawienia w ofercie odwołujących owej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;

13. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 oferty konkretnej wersji oprogramowania oferowanej konsoli (punkt 13 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego), podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było takiego wymogu;

14. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 informacji dotyczących komputera PC (punkt 14 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy podanie takich informacji nie było wymagane;

15. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na nieujęcie w ofercie informacji o Infrastrukturze systemowej poza (...) (punkt 15 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy podanie takich informacji nie było wymagane, a mimo to zostały one podane przez odwołujących;

16. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na brak informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej (punkt 16 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy wskazanie tychże informacji nie było wymagane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania;

17. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 oferty konkretnej wersji oprogramowania oferowanej konsoli (punkt 17 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było takiego wymogu;

18. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta

złożona przez odwołujących podlegała odrzuceniu z uwagi na niedoprecyzowanie producenta oraz modelu/wersji urządzeń sieciowych wchodzących w skład (...) (punkt 18 uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących), podczas gdy podanie takich informacji nie było wymagane, a mimo to zostały one podane przez odwołujących;

19. art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości dot. treści oferty odwołujących;

20. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołujących, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień s.i.w.z., względem których zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołujących;

21. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta odwołujących spełnia wszystkie wymogi określone w s.i.w.z. i tym samym nie powinna zostać odrzucona;

W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący (...) wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;

4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Następnie w dniu 30 kwietnia 2019 r. wykonawca (...) wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołujących, w szczególności w zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu (...)”. W odwołaniu tym wykonawca (...) żądał odrzucenia oferty odwołujących jako niezgodnej z s.i.w.z. (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.). Zamawiający wówczas wnioskował o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt 801/19) oddaliła odwołanie wykonawcy (...).

Kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wnieśli odwołujący i wykonawca (...). Odwołujący kwestionował wówczas prawidłowość oferty wykonawców (...) i (...). Wykonawca (...) kwestionował prawidłowość oferty (...). Oba odwołania zostały uwzględnione w części dot. zgodności oferty (...) z s.i.w.z. w zakresie braku podania modelu i wersji terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19).

W sprawie rozpoznawanej pod sygnaturą akt: KIO 1558/19, KIO wskazała, że w dniu 9 sierpnia 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) Spółka Akcyjna w O. oraz (...) w (...), N. (dalej także: odwołujący (...)) wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo że odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak ujęcia w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego uzasadnienia faktycznego tej decyzji oraz brak choćby uprawdopodobnienia rzekomych wadliwości oferty odwołującego (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania);

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że oferta złożona przez odwołującego nie podlega odrzuceniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiającemu:

a. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

c. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.

W odpowiedzi na odwołania z dnia 22 sierpnia 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań.

Zamawiający wskazał, że w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2019 r. w sprawach sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana stosownie do ustaleń KIO zawartych w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający podkreślił, że jego rolą jest równe traktowanie wszystkich wykonawców, co należy rozumieć m.in. jako stosowanie jednolitej wykładni postanowień s.i.w.z.

Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym wyroku wskazano: „należy stwierdzić, że podanie modelu lub wersji miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów. (...) Oznacza to, że oznaczenie w formularzu ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu było niezbędne do identyfikacji oferowanego urządzenia, i w konsekwencji — do przeprowadzenia testów tego konkretnego modelu lub wersji, która została wpisana do formularza ofertowego. W świetle ww. ustaleń, należy ocenić czy wszyscy Wykonawcy spełniają przedmiotowy wymóg dotyczący jednoznacznej identyfikacji oferowanych urządzeń, bowiem obowiązek podania producenta, modelu lub wersji dotyczył wszystkich oferowanych produktów. Ponadto, należy także przytoczyć twierdzenie zawarte w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku „określenie radiotelefonu noszonego (a także innych urządzeń) stanowi merytoryczną treść oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia”. Tym samym, brak jednoznacznej identyfikacji urządzeń stanowi o braku potwierdzenia, iż oferowane urządzenia spełniają merytoryczne wymagania określone przez Zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący powołują się na rzekomą różnicę w stosunku do ocenionej przez Krajową Izbę Odwoławczą oferty Konsorcjum (...), wskazując na zamieszczenie w swoich ofertach modeli urządzeń w punktach określonych przez zamawiającego. Zwrócił uwagę, iż w ofercie Konsorcjum (...), w zakresie radiotelefonów noszonych, również został podany producent, model i wersja. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie 999/19 i 1000/19 dokonała jednak oceny tych informacji, uznając, że są one niewystarczające, aby zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, jakie urządzenie zostało zaoferowane. Wynika z tego, że w celu wypełnienia wymogu zamawiającego nie jest wystarczające wpisanie dowolnej informacji do formularza ofertowego w zakresie modelu/wersji oferowanego urządzenia. Ta informacja musi być na tyle precyzyjna, żeby zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, co zostało zaoferowane. Odwołujący nie sprostali tym wymaganiom.

Wobec w/w odwołań, KIO ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt. 14. formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować:

1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - (...) (ang. (...) and

(...): …………….. (wpisać producenta, wersję).

2) Stacje bazowe - (...) (ang. (...)) : …………….. (wpisać producenta, model/wersję).

3) Konsole: …………… (wpisać producenta, model/wersję).

4) Radiotelefony noszone: …………………. (wpisać producenta model/wersję).

5) Terminale biurkowe: ………………… (wpisać producenta model/wersję).

6) Radiotelefony przewoźne: ………………. (wpisać producenta model/wersję).

Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ.

W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot. przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie.

W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:

1) oferta odwołującego (...) z ceną: 194.936.605,35 zł brutto

2) oferta odwołującego (...) z ceną: 191.722.738,35 zł brutto

3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w (...) Sp. z o.o. w W. z ceną: 152.589.987 zł brutto

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 1 do s.i.w.z., wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący (...) i (...) oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „(...)”.

Terminal (...), zgodnie z informacjami zawartymi w karcie katalogowej, oferowany jest w czterech różnych opcjach obsługiwanych zakresów częstotliwości: 344-400 MHz, 380-430 MHz, 407-473 MHz, 806-870 MHz.

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący (...) wpisał w pkt. 14.4 „S. S.”, natomiast odwołujący (...) - S. S. wersja (...).

Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - (...) (ang. S. and (...): (wpisać producenta, wersję).

Odwołujący (...) zaoferował system „R. R. (...). Odwołujący (...) za oferował/H. Tetra C. P..

Zgodnie z pkt. VII 2 s.i.w.z., w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania z zamawiającego - wykonawca składa wraz z ofertą:

2.1 Oświadczenie producenta (...), stacji bazowych i konsoli dyspozytorskich o zapewnieniu wsparcia technicznego i rozwoju oferowanych produktów przez okres co najmniej 72 miesięcy.

2.2 Deklarację producenta (...), (...), konsol dyspozytorskich o spełnieniu wymagań zawartych w (...).

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący (...) zaoferował urządzenie (...). Odwołujący (...) zaoferował (...).

W pkt 14.3. zamawiający wymagał podania producenta, modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący (...) wpisał (...). Odwołujący (...) wpisał „(...).

Pismem z dnia 30 lipca 2019 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego (...) zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Zamawiający poinformował, że w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 lipca 2019 r. w sprawach sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, dokonał ponownego badania i oceny ofert. Czynność ta została dokonana stosownie do ustaleń KIO zawartych w uzasadnieniu wyroku. Zamawiający podkreślił, iż rolą zamawiającego jest równe traktowanie wszystkich wykonawców, co należy rozumieć m.in. jako stosowanie jednolitej wykładni postanowień s.i.w.z.

Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym wyroku wskazano: „należy stwierdzić, że podanie modelu lub wersji miało służyć identyfikacji przedmiotu zamówienia w zakresie radiotelefonów noszonych, co następnie było niezbędne do przeprowadzenia ich testów. Oznacza to, że oznaczenie w formularzu ofertowym modelu lub wersji radiotelefonu było niezbędne do identyfikacji oferowanego urządzenia, i w konsekwencji — do przeprowadzenia testów tego modelu lub wersji, która została wpisana do formularza ofertowego”.

Zamawiający podniósł, że w świetle ww. ustaleń, należy ocenić czy wszyscy wykonawcy spełniają przedmiotowy wymóg dotyczący jednoznacznej identyfikacji oferowanych urządzeń, bowiem obowiązek podania producenta, modelu lub wersji dotyczył wszystkich oferowanych produktów.

Ponadto, należy także przytoczyć twierdzenie zawarte w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku „określenie radiotelefonu noszonego (a także innych urządzeń) stanowi merytoryczną treść w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Tym samym, brak jednoznacznej identyfikacji urządzeń stanowi o braku potwierdzenia, iż oferowane urządzenia spełniają merytoryczne wymagania określone przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza swoje ustalenia dotyczące sposobu oznaczania dostępnych modeli danego producenta oparła m.in. na „fragmencie ze strony internetowej wykonawcy”, „tytule katalogu".

W związku z powyższym, KIO stwierdziła, że oferta odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na:

1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty Wykonawca wpisał (...). (...) to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z karą katalogową „ (...) mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z OPZ.

2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie - (...), choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/ model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ.

3. Seria (...) jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;

4. Seria (...) jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. (...), (...), (...), (...), (...) — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.

5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii (...) posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność (...)/ (...). Zgodnie z kartą katalogową serii produktów (...) jest to opcjonalna wersja urządzenia. (...)/ (...) został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją.

6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii (...) posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: (...), (...), szyfrowanie (...), (...). Zgodnie z kartą katalogową serii produktów (...), są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji (...) wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ

7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „S. S.". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „S. S.” nie zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (patrz karta katalogowa „(...)"), które nie zostały sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:

a. „S. S.” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii;

b. „S. S.” są oferowane w różnych klasach IP ( (...), (...), (...)& (...));

c. „S. S.” są oferowane w opcjach z (...), szyfrowanie (...), (...).

d. „S. S." są oferowane w opcjach z (...), (...)/ (...). Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania.

8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „(...)w sposób jednoznaczny nie precyzuje urządzenia, które zostanie dostarczone.

9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — (...)”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec (...), więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa

spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza (...).

10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego (...), oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.

11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład (...), producent oraz model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ.

12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ.

Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.

Zamawiający poinformował, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Sp. z o.o. w (...) Sp. z o.o. w W. podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający poinformował, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Wobec powyższego KIO doszła do przekonania, że oba odwołania są zasadne.

W sprawie rozpoznawanej pod sygnaturą akt: KIO 1553/19 Izba uznała za uzasadniony wskazany w pkt. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie modelu lub wersji oferowanego w punkcie 14.5 i 14.6 oferty urządzenia, podczas gdy informacje te zostały wskazane.

Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący oznaczył oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „(...)”.

Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 roku sygn. akt: KIO 999/19, KIO 1000/19, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był podać producenta radiotelefonu (terminala) oraz jego model lub wersję (zastosowany przez zamawiającego ukośnik należy bowiem odczytywać jako słowo „lub”). W tym zakresie zresztą nie było sporu pomiędzy stronami.

W ocenie Izby należało przyznać rację odwołującemu (...), który podnosił, że oznaczenie (...) jest oznaczeniem modelu terminala.

Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej urządzenia (...), z której wynika, że oznaczenie to dotyczy jednego urządzenia. Urządzenie to może występować w różnych konfiguracjach, jednak - bez względu na rodzaj zastosowanej konfiguracji - oznaczenie urządzenia nie ulega zmianie.

Z karty katalogowej urządzenia wynika, że jest to urządzenie nadawczo-odbiorcze, wyposażone w kolorową konsolę S. oraz ręczną konsolę. Urządzenie może być wyposażone w sprzęt mający za zadanie zapewnienie określonych funkcjonalności. Dobór sprzętu stanowiącego ukompletowanie terminala nie ma wpływu na zmianę oznaczenia modelu.

Izba przeprowadziła dowód z oświadczeń producenta S. z dn. 21 sierpnia 2019 roku, z których wynika, że oznaczenie (...) 3900 to nazwa modelu radiotelefonu mobilnego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie wykazał, w jaki sposób odwołujący (...) miałby oznaczać zaoferowane przez siebie terminale. Zamawiający nie podał nawet przykładowego oznaczenia modelu terminala. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że oznaczeniem modelu mógłby być tzw. hardware code, niemniej jednak stanowisko to pozostało gołosłowne. Zamawiający nie wykazał w tym zakresie inicjatywy dowodowej na poparcie, że hardware code to oznaczenie modelu terminala.

Izba stwierdziła, ze zgadza się z zamawiającym, że niektóre z elementów ukompletowania terminala posiadają swoje osobne oznaczenia (przykładowo (...), (...), (...).), niemniej jednak fakt doposażenia terminala w sposób określony wymaganiami s.i.w.z. nie zmienia jego oznaczenia jako modelu. Wskazać przy tym należy, że zamawiający nie wymagał podawania szczegółowych oznaczeń dodatkowego sprzętu. Z pkt. 14.5 formularza ofertowego wynika, że wykonawcy mieli podać producenta oraz model/wersję terminala. Terminal zaoferowany przez odwołującego (...) oznaczony został jako (...) i takie oznaczenie odwołujący wpisał do formularza ofertowego.

W ocenie Izby zamawiający miał niczym nieskrępowaną możliwość zidentyfikowania zaoferowanego mu urządzenia. Jeśli zaś chodzi o możliwość ustalenia, czy zaoferowany sprzęt spełnia wskazane w s.i.w.z. parametry specyfikacji, podkreślić należy, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia. Na etapie oceny ofert nie może również zmieniać zasad sposobu oceny podanych w formularzu informacji, które zostały jasno i precyzyjne wskazane w dokumentacji postępowania.

Izba uznała za uzasadniony wskazany w pkt. 2. odwołania zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie tych samych urządzeń jako terminali biurkowych oraz radiotelefonów, podczas gdy zaoferowane urządzenia spełniają wymogi techniczne zarówno terminali biurkowych, jak i radiotelefonów przewoźnych.

Bez względu na to, czy terminal jest skonfigurowany w opcji biurkowej czy też w przewoźnej - cały czas nosi on to samo oznaczenie, tj. (...). Zamawiający nie udowodnił, że w przypadku, kiedy przewidziano różne opcje konfiguracji, oznaczenie modelu się zmienia.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego (...), iż zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ, Izba wskazuje, że to sam zamawiający ustanowił w formularzu ofertowym wymóg podania producenta oraz modelu/wersji terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych. Zamawiający - mimo że w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 49 i 51 OPZ) opisał precyzyjnie parametry i ukompletowanie terminali biurkowych i radiotelefonów - wskazywania w ofercie oznaczeń poszczególnych części ukompletowania. Jeśli zaś chodzi o możliwość ustalenia, czy zaoferowany sprzęt spełnia wskazane w s.i.w.z. parametry specyfikacji, podkreślić należy, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za uzasadniony zarzut opisany w pkt. 3 odwołania odnoszący się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie konkretnej wersji urządzenia (...) oraz obsługiwanych zakresów częstotliwości, podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący (...) uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu.

W opisie przedmiotu zamówienia (pkt. 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ) zamawiający wymagał zakresu częstotliwości pracy terminali biurkowych oraz radiotelefonów przewoźnych przynajmniej 380 - 430 MHz (w trybie (...) i (...)). Zaoferowany przez odwołującego (...) terminal/radiotelefon przewoźny (...) jest dostępny w opcjach zapewniających pracę w czterech różnych zakresach częstotliwości, przy czym jeden z tych zakresów odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w OPZ. Dla rozstrzygnięcia zarzutu istotne jest, że bez względu na zakres częstotliwości, w którym pracuje dane urządzenie, nosi ono to samo oznaczenie, tj. (...).

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...), iż oferta odwołującego (...) nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ, Izba wskazała, że zamawiający w zakresie terminali biurkowych oraz radiotelefonów przewoźnych wymagał jedynie wskazania producenta oraz modelu/wersji urządzenia. Zgodnie z decyzją zamawiającego wystarczające było podanie modelu lub wersji. Zamawiający nie wymagał podania szczegółowej konfiguracji sprzętu. Odwołujący wskazał oznaczenie modelu urządzenia, zgodnie z wymaganiami formularza ofertowego. Jeśli zaś chodzi o zarzut, iż zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy odwołujący (...) zaoferował urządzenie o wymaganym zakresie częstotliwości, izba wskazała, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Odwołujący (...) złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za uzasadniony zarzut wskazany w pkt. 4, 5, 6 i 7 odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na:

- niewskazanie konkretnej wersji panelów sterowania urządzenia (...), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu,

- niewskazanie funkcjonalności (...)/ (...) urządzenia (...), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

- niewskazanie posiadania funkcjonalności: (...), (...), szyfrowanie (...), (...) urządzenia (...), podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu.

W tym zakresie Izba podtrzymała stanowisko wyrażone wyżej w szczególności w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutu opisanego w pkt. 3 odwołania. Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej urządzenia (...) i stwierdziła, że urządzenie to może być dostarczone z różnymi panelami sterowania (oznaczonymi w karcie katalogowej jako (...), (...), (...)). Odwołujący (...), zgodnie z wymaganiami formularza ofertowego, wskazał model urządzenia. Model ten pozostaje niezmieniony, bez względu na opcję dostarczonego wraz z nim panelu. Zamawiający nawet nie uprawdopodobnił, że w przypadku zmiany panelu ulega zmianie model terminala.

Z karty katalogowej urządzenia wynika również, iż urządzenie (...) może być dostarczone w opcji zapewniającej funkcjonalności wskazane w pkt. 6-7 informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy (...). Zamawiający nie wymagał podania szczegółowej konfiguracji sprzętu, lecz w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Odwołujący (...) złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu -ofertowym. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za uzasadniony zarzut opisany w pkt. 7. odwołania dot. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie modelu oraz wersji urządzenia „S. S.” oferowanego w punkcie 14.4 oferty, podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu.

Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej urządzenia (...) oraz oświadczenia producenta S. z dnia 21 sierpnia 2019 roku, z których wynika, że (...) z siedzibą w C. (...) P. jest producentem radia mobilnego sprzedawanego pod oznaczeniem modelu (...) i oznaczenie to w pełni opisuje nazwę modelu określonego produktu. Urządzenie może być dostarczone w opcji spełniającej wszystkie wymogi wskazane w OPZ, co potwierdził zamawiający w pkt. 7. informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...). Konfiguracja urządzenia w sposób wskazany w OPZ nie zmienia sposobu oznaczenia modelu. Zamawiający nie wykazał, że poszczególne opcje mają wpływ na oznaczenie modelu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał co prawda, że z karty katalogowej urządzenia wynika, że rozróżnia on różne wersje swojego urządzenia posługując się oznaczeniem „(...), niemniej jednak zamawiający nie wykazał, jaki jest charakter oznaczenia „H. code” i w jaki sposób odnosi się on do poszczególnych konfiguracji urządzenia. Podkreślić przy tym należy, że zamawiający w treści formularza ofertowego wskazał, że wystarczające jest podanie producenta i modelu lub wersji urządzenia. Wskazanie przez odwołującego (...) oznaczenia modelu (...) czyni zatem zadość wymogom formularza ofertowego również w sytuacji, gdy dany producent stosuje dodatkowo inne oznaczenia.

Izba wskazała, że również w przypadku radiotelefonu noszonego zamawiający nie wymagał podania szczegółowej konfiguracji sprzętu. Odwołujący wskazał oznaczenie modelu urządzenia, zgodnie z wymaganiami formularza ofertowego. Zamawiający natomiast w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Odwołujący (...) złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba uznała za uzasadnione zarzuty opisane w:

- pkt. 8. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.1 oferty informacji o elementach wchodzących w skład systemu zbudowanego z użyciem zaoferowanego urządzenia, podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było wymogu ich wskazywania,

- pkt. 15. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na nieujęcie w ofercie informacji o Infrastrukturze systemowej poza (...), podczas gdy podanie

takich informacji nie było wymagane, a mimo to zostały one podane przez odwołującego;

- pkt. 16. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na brak informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej, podczas gdy wskazanie tychże informacji nie było wymagane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania

- pkt. 18. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niedoprecyzowanie producenta oraz modelu/wersji urządzeń sieciowych wchodzących w skład (...),, podczas gdy podanie takich informacji nie było wymagane, a mimo to zostały one podane przez odwołującego;

Izba przeprowadziła dowody z karty katalogowej urządzenia (...) i stwierdziła, że jest to oznaczenie wersji zaoferowanego urządzenia. Analogiczny wniosek wynika z oświadczenia producenta z dnia 21 sierpnia 2019 roku, zgodnie z którym (...) B.V. jest producentem infrastruktury systemowej obejmującej węzły systemu (zwanej także (...)) sprzedawanych pod oznaczeniem wersji „(...). Oznaczenie „(...) w pełni opisuje nazwę wersji określonego produktu.

Z karty katalogowej urządzenia wynika, że może być ono dostarczane z elementami zapewniającymi określone funkcjonalności. Zamawiający nie żądał wskazania w ofercie oznaczeń dodatkowego sprzętu. Zamawiający żądał natomiast, w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, złożenia wraz z ofertą:

- Oświadczenie producenta (...), stacji bazowych i konsoli dyspozytorskich o zapewnieniu wsparcia technicznego i rozwoju oferowanych produktów przez okres co najmniej 72 miesięcy.

- Deklarację producenta (...),(...), konsol dyspozytorskich o spełnieniu wymagań zawartych w (...) (pkt. VII.2 s.i.w.z.)

Odwołujący (...) złożył wymagane oświadczenia (str. 148 i 149 oferty), czym potwierdził, że zaoferowana infrastruktura odpowiada wymogom s.i.w.z. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba wskazała, że z treści formularza ofertowego nie wynikało, by wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie elementy infrastruktury systemowej, w tym również inne, niż węzły systemu (...), a także, że wykonawcy byli zobowiązani podać specyfikację, producenta, model lub wersję modułu LTE.

Zamawiający w żadnym z dokumentów postępowania, tym bardziej w formularzu ofertowym nie wymagał wyodrębnienia i opisania w ofercie elementów składających się na infrastrukturę systemową obejmującą węzły systemu (...). W myśl pkt. 14.1 formularza ofertowego wykonawcy obowiązani byli wpisać nazwę wersji infrastruktury systemowej obejmującej węzły systemu ((...)) traktowanej jako całość. Instrukcja „wpisać producenta, wersję” wprost odnosi się do liczby pojedynczej oznaczenia. W treści formularza ofertowego nie przewidziano także odrębnej rubryki na podanie ani specyfikacji, ani producenta, ani też modelu czy wersji modułu LTE. Zamawiający opisał wymagania w zakresie LTE w pkt. 33 OPZ i zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o treści zawartej w pkt. 5 formularza ofertowego, zgodnie z którym wykonawca potwierdza zaoferowanie wymagania fakultatywnego, określonego w punkcie 33 Opisu przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, wyrażonego w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...), iż nie podał on w treści oferty wersji węzła systemu (...), Izba wskazała, iż podziela w pełni stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 801/19, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła, iż zastosowane w ofercie (...) wprost odpowiada wersji (...) oferowanego (...).

Odnosząc się do zarzutu dot. braku wskazania producenta oraz modelu/wersji ściany wizyjnej, Izba wskazuje, że z żadnego dokumentu sporządzonego w postępowaniu, w tym w szczególności z formularza ofertowego nie wynikało, że wykonawcy obowiązani byli podać tego rodzaju dane. W tym zakresie zamawiający uznawał za wystarczającą ogólną deklarację wykonawcy o zamiarze wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., która to deklaracja została zawarta w pkt. 2 i 3 formularza ofertowego, i którą to deklarację odwołujący złożył w treści oferty, oraz deklarację w zakresie zaoferowania konkretnej infrastruktury systemowej obejmującej węzły systemu ((...)).

Tym samym Izba uznała za zasadne zarzuty opisane w:

- pkt. 9. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie wersji oferowanego w punkcie 14.2 oferty urządzenia tj. stacji bazowych, podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

- pkt. 10. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie wersji oferowanego w punkcie 14.2 oferty urządzenia tj. stacji bazowych, podczas gdy wymagane było podanie producenta oraz modelu/wersji danego urządzenia, co też odwołujący uczynił podając nazwę producenta oraz model zaoferowanego sprzętu;

- pkt. 11. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. w sytuacji, gdy oferowana przez niego stacja bazowa spełnia wszystkie wymogi określone przez zamawiającego.

Izba przeprowadziła dowód z oświadczenia producenta (...) B.V. na okoliczność ustalenia, że jest on producentem stacji bazowych sprzedawanych pod oznaczeniem modelu (...). Oznaczenie to w pełni opisuje nazwę modelu określonego produktu.

W myśl pkt. 6.4 OPZ, zamawiający wymagał, aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej (...) i co najmniej 2 (...) . Zamawiający nie dopuszcza użycia (...) w konfiguracji z jednym (...).

W myśl pkt. 25.21 OPZ, jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego (...) Wykonawca dostarczy 2 komplety (...) w wersji mobilnej (przystosowanej do przewożenia pojazdem dostawczym) zawierającej (...) i przystosowanej do zasilania (...), w ukompletowaniu zawierającym co najmniej: (...), maszt o wysokości po rozłożeniu przynajmniej 7 m, antena i kabel antenowy oraz niezbędne złącza i uchwyty, agregat spalinowy przystosowany do zasilania pozostałych elementów ukompletowania, niezbędne przewody zasilające, urządzenia sieciowe niezbędne do podłączenia do sieci (...), inne komponenty niezbędne do włączenia (...) do Systemu. Stacje mobilne nie wliczają się do minimalnej, wymaganej liczby (...).

Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) wskazał, że materiały z dialogu technicznego z firmą (...) wskazują, że istnieją stacje (...) z dwoma lub czterema modułami (...). Oznacza to, iż zamawiający miał świadomość, że zaoferowane stacje spełniają wymagania s.i.w.z. Zaoferowane stacje oznaczone są jako (...) i oznaczenie to nie zmienia się bez względu na to, z iloma (...) zostaną skonfigurowane. Zamawiający nie udowodnił, że wskazane oznaczenie ulega zmianie w zależności od ilości (...). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że zaoferowany model nie spełnia warunku OPZ w zakresie ilości (...).

Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej zaoferowanego produktu i stwierdziła, że jest on dostępny dla zakresów częstotliwości 350-470 MHz oraz 806-870 MHz. Jeden z zakresów odpowiada zatem wymogom s.i.w.z. Oznaczenie produktu nie ulega zmianie w zależności od zakresu częstotliwości, w którym pracuje.

Odnosząc się do stanowiska, że zamawiający nie ma możliwości ustalenia, czy odwołujący (...) zaoferował urządzenie z wymaganą ilością (...) oraz z odpowiednim zakresem częstotliwości, Izba wskazała, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Odwołujący (...) złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu ofertowym. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający jako odpowiedzi na odwołanie załączył karty katalogowe produktów firmy (...), dostarczonych przez firmy (...) podczas dialogu technicznego na okoliczność wykazania, że wymieniona w ofercie informacja (...) jest tylko serią produktową lub też zawiera pojedynczy (...).

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów ze wskazanych wyżej kart katalogowych wskazując, że zostały one złożone w języku angielskim, bez ich tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (DZ. U. z 2018 r. poz. 1092), wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów mających wykazać, że urządzenie (...) nie jest stacją bazową, ale modułem nadawczo-odbiorczym, Izba wskazuje, że ten argument nie pojawił się w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Jest to nowa argumentacja, pojawiająca się po raz pierwszy dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Izba podkreśliła, że celem postępowania odwoławczego jest ocena zgodności czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym w rozpoznawanym przypadku zamawiający dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...). Wskazywanie w postępowaniu przed Izbą innych podstaw odrzucenia oferty niż wskazane w przedmiotowej informacji pozostaje bez wpływu na ocenę czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.

Izba uznała za uzasadnione zarzuty wskazane w:

- pkt. 12. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 wzw. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie nazwy producenta konsoli, podczas gdy informacja ta znajduje się w treści oferty,

- pkt. 13. odwołania dot. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 oferty konkretnej wersji oprogramowania oferowanej konsoli, podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było takiego wymogu,

- pkt. 14. odwołania polegający na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego (...) podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 informacji dotyczących komputera PC, podczas gdy podanie takich informacji nie było wymagane,

- pkt. 17. odwołania polegający na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niewskazanie w pkt 14.3 oferty konkretnej wersji oprogramowania oferowanej konsoli, podczas gdy w dokumentacji postępowania nie było takiego wymogu;

Izba przeprowadziła dowód z oferty odwołującego (...), gdzie na str. 148-149 zawarte jest oświadczenie producenta konsoli dyspozytorskiej firmy (...) z dnia 5 lutego 2019 r o treści: „Działając jako producent: (...)” niniejszym oświadczam, że wsparcie techniczne i rozwój wyżej wymienionych produktów będą świadczone przez okres co najmniej 72 miesięcy. Jednocześnie deklaruje spełnienie wszystkich wymagań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.

W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający miał wszelkie informacje do ustalenia, kto jest producentem zaoferowanej konsoli. Bez znaczenia w tej sytuacji pozostaje argumentacja zamawiającego, wyrażona w odpowiedzi na odwołanie, że nazwy C. używa inna firma oraz że oznaczenia (...) może używać każdy producent. Zamawiający nie wykazał przy tym, że urządzenie o takim samym oznaczeniu jest produkowane przez innych producentów ani nawet tego nie uprawdopodobnił.

Izba przeprowadziła dowód z oświadczenia (...) B.V. i ustaliła, że jest on producentem konsol sprzedawanych pod oznaczeniem modelu „(...)” oraz że oznaczenie „(...)” w pełni opisuje nazwę modelu określonego produktu.

Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...), iż istnieją wersje oprogramowania konsoli (...) (np. szyfrowanie (...) jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona, Izba wskazała, że zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

Izba zauważyła, że skierowany wobec oferty odwołującego (...) zarzut jakoby ani oferta, ani karta katalogowa oprogramowania (...) nie uwzględniały spełnienia wymogu, by konsola była przeznaczona do pracy ciągłej, nie został podniesiony w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...). Tym samym nie może zostać wzięty pod uwagę przy rozpoznawaniu odwołania. Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentację przedstawioną wyżej. Na marginesie Izba zauważyła, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał od wykonawców kart katalogowych, natomiast fakt zaoferowania urządzeń zgodnych z OPZ wykonawcy potwierdzali składając stosowne oświadczenia w treści formularza ofertowego.

Powyższa argumentacja jest adekwatna również do zarzutu dotyczącego niewskazania w ofercie komputera PC. Zamawiający nie wymagał wskazania konkretnego modelu komputera PC, tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy, który zastosował się do wymogów s.i.w.z. w tym zakresie, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Izba nie nakazywała zamawiającemu wzywania odwołującego (...) do składania wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie Izby treść oferty odwołującego (...) jest oczywista, odpowiada treści s.i.w.z. oraz przepisom ustawy, co zamawiający jest w stanie stwierdzić bez konieczności wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień.

Izba uznała za uzasadniony zarzut wskazany w pkt. 20. odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień s.i.w.z., względem których zamawiający stwierdził niezgodność oferty odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (...) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający nie wskazał jednak, z którymi konkretnie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta odwołującego (...) jest sprzeczna. Zamawiający wskazywał jedynie na pkt 14 formularza ofertowego, niemniej jednak z punktu tego nie wynikał obowiązek podawania informacji, których brak zarzucił zamawiający.

Izba uznała za uzasadniony zarzut wskazany w pkt. 21. odwołania dot. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone w s.i.w.z. i tym samym nie powinna zostać odrzucona. W ocenie Izby zamawiający - odrzucając oferty odwołującego (...) i odwołującego (...) - uchybił przepisowi zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, w związku z czym odpadły przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Izba nakazała zatem zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert.

W sprawie rozpoznanej pod sygn. akt: KIO 1558/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutów dot. stwierdzonych przez zamawiającego naruszeń opisanych w pkt. 1-7 informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) Izba podtrzymała argumentację wyrażoną wyżej, w rozstrzygnięciach analogicznych zarzutów podniesionych przez odwołującego (...).

W zakresie zarzutu dot. pkt. 8. informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) Izba wskazała, że w pkt 14.3 formularza ofertowego należało podać wyłącznie producenta model lub wersję konsoli, a nie precyzować wszystkich szczegółowych jej parametrów w celu wykazania, że odpowiada ona wszystkim wymaganiom s.i.w.z. Zamawiający w pkt. 3.1 OPZ ustalił, że zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. W tym zakresie wymagał od wykonawców złożenia stosownych oświadczeń zawartych w treści formularza ofertowego. Zamawiający nie wymagał złożenia innych oświadczeń, dokumentów czy dowodów, nie może zatem na etapie oceny ofert formułować wobec odwołującego zarzutu niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutu dot. pkt. 9. i 10. I 11. informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) Izba wskazała, że z treści formularza ofertowego nie wynikało, by wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie elementy infrastruktury systemowej, w tym również inne, niż węzły systemu (...), a także, że wykonawcy byli zobowiązani podać specyfikację, producenta, model lub wersję modułu LTE.

Odnosząc się do zarzutu dot. braku wskazania producenta oraz modelu/wersji ściany wizyjnej, Izba wskazała, że z żadnego dokumentu sporządzonego w postępowaniu, w tym w szczególności z formularza ofertowego nie wynikało, że wykonawcy obowiązani byli podać tego rodzaju dane. W tym zakresie zamawiający uznawał za wystarczającą ogólną deklarację wykonawcy o zamiarze wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., która to deklaracja została zawarta w pkt. 2 i 3 formularza ofertowego, i którą to deklarację odwołujący (...) złożył w treści oferty, oraz deklarację w zakresie zaoferowania konkretnej infrastruktury systemowej obejmującej węzły systemu ((...)).

W zakresie zarzutu dot. pkt. 12. informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) Izba przeprowadziła dowód z karty katalogowej urządzenia (...) i stwierdziła, że jest on dostępny dla czterech zakresów częstotliwości, przy czym jeden z zakresów odpowiada wymogom s.i.w.z. Zamawiający nie udowodnił, że oznaczenie produktu nie ulega zmianie w zależności od zakresu częstotliwości, w którym pracuje. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania podnosił wprawdzie, że urządzenie to jest oferowane w wykonaniu na różne pasma częstotliwości, które są rozróżniane w formie oznaczeń rozszerzających nazwę urządzenia, ale stanowisko to nie zostało niczym poparte. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołania, mających popierać stanowisko zamawiającego w tym zakresie, ponieważ zostały one złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski.

Izba pominęła argumentację podniesioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołania, jakoby (...)produkcji H. ma opóźnienia na poziomie niedopuszczalnym zgodnie z wymogami s.i.w.z., jak również że stacja bazowa (...) nie spełnia funkcjonalności trójdrożnego odbioru zbiorczego. Izba wskazuje, że te argumenty nie pojawiły się w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...). Jest to nowa argumentacja, pojawiająca się po raz pierwszy dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Izba podkreśliła, że celem postępowania odwoławczego jest ocena zgodności czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym – w rozpoznawanym przypadku - zamawiający dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...). Wskazywanie w postępowaniu przed Izbą innych podstaw odrzucenia oferty niż wskazane w przedmiotowej informacji pozostaje bez wpływu na ocenę czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.

Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak ujęcia w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego (...) uzasadnienia faktycznego tej decyzji oraz brak choćby uprawdopodobnienia rzekomych wadliwości oferty odwołującego (...) oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że oferta złożona przez odwołujących (...) nie podlega odrzuceniu. Izba podtrzymuje w tym zakresie stanowisko wyrażone wyżej przy rozpoznaniu analogicznych zarzutów podniesionych w odwołaniu odwołującego (...).

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu KIO wskazała, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.

Ogólnie KIO wskazała, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że - obok ogłoszenia - zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny ofert odwołujących z naruszeniem warunków, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzuty dotyczącego nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących z powodu niezgodności ich treści z treścią s.i.w.z, KIO uznała za uzasadnione.

Z powyższym orzeczeniem nie zgodził się Zamawiający, który od wyroku KIO złożył skargę i zaskarżył go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” dotyczy terminala, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołujących dowodów wynika, że oznaczenie to dotyczy modułu nadawczo - odbiorczego, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego;

2) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” dotyczy jednego urządzenia, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołujących dowodów wynika, że oznaczenie to dotyczy serii urządzeń mobilnych, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego;

3) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że „ (...)” jest urządzeniem wyposażonym w kolorową konsolę S. oraz konsolę ręczną, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołujących dowodów wynika, że moduł nadawczo - odbiorczy (...) nie jest wyposażony w żadną konsolę, może jedynie współpracować z różnego rodzaju konsolami, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego;

4) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” wystarczająco precyzuje model radiotelefonu noszonego, w sytuacji, gdy ze złożonych przez Zamawiającego i Odwołujących dowodów wynika, że urządzenie to może być dostarczone w różnych opcjach, z różnymi konfiguracjami, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.4 został wpisany model/wersja oferowanego radiotelefonu noszonego;

5) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „(...)” odnosi się do konsoli, w sytuacji gdy z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że oznaczenie to dotyczy nazwy oprogramowania, a nie nazwy konsoli, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzu ofertowym Odwołującego Konsorcjum (...) w pkt 14.3 został wpisany model/wersja konsoli;

6) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie (...) wystarczająco precyzuje model/wersję stacji bazowej, w sytuacji gdy z dowodów złożonych przez Zamawiającego wynika, że oznaczenie to jest niepełne i nie precyzuje zakresu częstotliwości stacji bazowej, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzu ofertowym Odwołującego Konsorcjum (...) w pkt 14.2 został wpisany model/wersja stacji bazowej;

7) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że Zamawiający wymagał podania w pkt. 14.1 formularza ofertowego jedynie modelu/wersji (...), w sytuacji, gdy zamawiający wykazał, że zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w skład Infrastruktury Systemowej wchodziły również inne elementy, które powinny być opisane w pkt. 14.1 formularza ofertowego, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.1 został wpisany producent, model/wersja Infrastruktury Systemowej;

8) naruszenie art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i dopuszczenie dowodów z oświadczeń producentów (...), w sytuacji, gdy oświadczenia te zostały złożone przez członków konsorcjum (...), w związku z powyższym nie mogą być traktowane jako dowody, a jedynie jako stanowisko strony;

9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferty Odwołujących nie podlegają odrzuceniu, w sytuacji gdy w formularzach ofertowych Odwołujący w pkt 14.1, 14.2, 14.3, 14.4, 14.5, 14,6 nie podali modeli/wersji urządzeń. A więc ich oferty były w tym zakresie niezgodne z SIWZ;

10) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Zamawiający nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu ofert Odwołujących, w sytuacji gdy Zamawiający podał w uzasadnieniu odrzucenia ofert, że są one niezgodne z SIWZ w zakresie wymogu podania określonych informacji w formularzu ofertowym;

11) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że postępowanie nie ulega unieważnieniu, podczas, gdy Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty Odwołujących i w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu;

12) naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie odwołań, w sytuacji, kiedy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że powinny one zostać oddalone.

W konsekwencji powyższego skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie obu odwołań, z uwzględnieniem kosztów postępowania za obie instancje.

Ponadto, na podstawie art. 198a ust. 2 pzp w zw. z art. 232 kpc, w zw. z art. 368 §1 pkt 4 kpc zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub odpowiedniego instytutu naukowego lub naukowo-badawczego z zakresu elektroniki i telekomunikacji w obszarze systemów, sieci i urządzeń radiowo-telekomunikacyjnych na okoliczność ustalenia:

1. czy urządzenie (...)” jest terminalem (radiotelefonem) czy modułem nadawczo - odbiorczym;

2. czy wskazanie w ofercie modułu nadawczo - odbiorczego jest wystarczające do uznania, że wykonawca zaoferował terminal (radiotelefon) wyposażony w konsole i inne elementy wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia;

3. czy wskazanie w ofercie radiotelefonu (...) jest wystarczające dla oceny przez Zamawiającego czy radiotelefon ten, spełnia wszystkie wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia;

4. czy „(...)” jest konsolą w rozumieniu wymogów wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia;

5. czy padanie sprzętu na którym będzie działać oprogramowanie „(...)” jest niezbędne oceny przez Zamawiającego zgodności konsoli z wymaganimi Opisu przedmiotu zamówienia;

6. czy Infrastruktura systemowa określona w Opisie przedmiotu zamówienia zawiera inna elementy niż (...).

W odpowiedzi na skargę, przeciwnik skargi - (...) S.A. oraz (...) - wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanego wniesieniem skargi.

W piśmie procesowym z dnia 18 lutego 2020 r. (k.184) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – (...) sp. Z o.o. oraz (...) B.V., (...) p. z o.o. również wnieśli o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania wywołanego skargą.

W uzasadnieniu każdego z pism oraz w toku postępowania przed Sądem II instancji, przeciwnicy skargi szczegółowo uzasadnili swoje stanowiska.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Na wstępie wyjaśnić należy, dlaczego doszło do merytorycznego rozpoznania skargi, a w konsekwencji także analizy wywiedzionego odwołania. Złożony był bowiem przez Zamawiającego wniosek formalny o umorzenie postępowania skargowego. Wniosek ten opierała się na następujących przesłankach: przeciwnicy skargi na dzień rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego nie byli związani ofertą, co miało uniemożliwiać wybór każdej z tych ofert jako najkorzystniejszej.

Wniosek o umorzenie postępowania był jednak chybiony.

Bezsporne w sprawie było, iż w momencie kwestionowanej przez odwołujących – obecnie przeciwników skargi czynności odrzucenia ich ofert i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego byli oni w terminie związania ofertą.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu z dnia 11 października 2018 roku w sprawie XXIII Ga 155/18. Z uwagi przy tym na stanowisko zamawiającego konieczne jest przypomnienie argumentacji wskazanej w w/w orzeczeniu:

W wyroku tym Sąd Okręgowy przywołał fragmenty uzasadnienia postanowienia wydanego przez Trybunał Konstytucyjny z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08:

„…W piśmie z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) wyjaśnił, że art. 94 ust. 1 od początku obowiązywania ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. od 2 marca 2004 r., był interpretowany przez Urząd Zamówień Publicznych w ten sposób, że pomimo upływu terminu związania ofertą możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o ile wykonawca składający ofertę najkorzystniejszą wyraziłby na to zgodę. Na zamawiającym spoczywa obowiązek dążenia w takiej sytuacji do zawarcia umowy na warunkach przewidzianych w ofercie najkorzystniejszej. Prezes UZP podkreślił, że celem wprowadzenia instytucji związania ofertą na gruncie zamówień publicznych nie było ograniczenie możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą, a jedynie zagwarantowanie, że umowa zostanie zawarta w okresie tego związania. W tym okresie na wykonawcy ciąży bowiem obowiązek zawarcia umowy, wiążący się jednocześnie z uprawnieniem zamawiającego do żądania jej zawarcia, a w wypadku odmowy - do zatrzymania wadium. Po upływie terminu związania ofertą obowiązek zawarcia umowy przez wykonawcę wygasa, co oznacza, że zamawiający nie może już domagać się jej zawarcia.

Prezes UZM wyjaśnił, że przedstawiona wyżej interpretacja początkowo znajdowała odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym, czego wyrazem było m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z 30 listopada 2005 r., sygn. akt V Ga 53/05.

Odmienną interpretację art. 94 ust. 1 ZamPublU przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z
24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP 85/05, stwierdzając, że „niemożność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec upływu terminu związania ofertą stanowi okoliczność określoną w art. 93 ust. 1 ZamPublU nakładającą na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.

Wykładnia dokonana przez Sąd Najwyższy nie usunęła jednak wątpliwości interpretacyjnych i w dalszym ciągu niektóre orzeczenia Zespołu Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej odmiennie rozstrzygały kwestię możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą. Wątpliwości te częściowo zostały wyeliminowane po dodaniu art. 94 ust. 1a ZamPublU, choć w dalszym ciągu zdarzało się, że zamawiający celowo przedłużali postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oczekując na upływ terminu związania ofertą, a następnie je unieważniali na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU.

Praktykę tę wyeliminowała dopiero ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz. 1058), która wyraźnie dopuściła możliwość zawarcia umowy po upływie terminu związania ofertą.

Art. 94 ust. 1 ZamPublU został zmieniony ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 82, poz. 560 ; dalej: ustawa zmieniająca z 13 kwietnia 2007 r.), która weszła w życie 11 czerwca 2007 r. (tj. 19 dni po wydaniu ostatecznego orzeczenia w sprawie skarżącej). W treści tego przepisu zawarto odesłanie do art. 94 ust. 1a ZamPublU. Ten ostatni przepis (dodany przez ustawę zmieniającą z 13 kwietnia 2007 r.) stanowił, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekaże wykonawcom informację o wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie.

24 października 2008 r. art. 94 ust. 1 ZamPublU został ponownie znowelizowany (zob. art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 171, poz. 1058 ; dalej: ustawa zmieniająca z
4 września 2008 r.) i obecnie posiada on następującą treść: „Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie nie krótszym niż 7 dni”.

Bliższa analiza brzmienia tego przepisu wskazuje, że ustawodawca całkowicie zrezygnował z wyznaczania - … - maksymalnego terminu, w którym powinna zostać zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, poprzestając jedynie na określeniu terminów minimalnych, przed upływem których umowa taka nie może zostać zawarta. Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (podkreślenie SO).

Przedmiotowe stanowisko Trybunału Konstytucyjnego jest jednoznaczne i nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Okręgowego.

Nie budziło także wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej podejmującej pięć lat później uchwałę z 11 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 43/15), w której wskazano:

(poniższy opis pochodzi z Systemu Informacji Prawnej Legalis)

Teza

1. Przepis art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) określa uprawnienie wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Czynność ta może być podjęta przez wykonawcę samodzielnie lub też na wniosek zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy określa natomiast przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Z powiązania tych dwóch przepisów wskazanych powyżej należy wywieść wniosek, że wykluczenie wykonawcy nie jest możliwe wówczas, gdy wykonawca samodzielnie nie przedłuży okresu związania ofertą (bez wniosku zamawiającego) lecz tylko wówczas, gdy na wezwanie zamawiającego (które jest dopuszczalne tylko jeden raz w postępowaniu) nie wyrazi on zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić tylko w odniesieniu do jednej z sytuacji określonych w art. 85 ust. 2 ustawy, tj. w przypadku, gdy zamawiający uprzednio wezwał wykonawcę do przedłużenia okresu związania ofertą lecz ten nie wyraził zgody na przedłużenie tego okresu.

2. Przepisy ustawy nie wyłączają możliwości badania, oceny i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie - nie ponosi negatywnych konsekwencji nie zawarcia umowy (podkreślenie SO) .

W związku z powyższym nie mogło być mowy, aby istniały podstawy do umorzenia postępowania skargowego. Przeciwnicy skargi mieli interes prawny w tym, aby Sąd Okręgowy rozpoznał (w ich ocenie) niezasadną skargę Zamawiającego i pozostawił w obrocie orzeczenie Izby. W takim przypadku oferta Skarżących byłyby tymi, które spełniały wszystkie warunki SIWZ i nadal brane byłyby pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej.

Nie jest także możliwe – co do zasady – umorzenie postępowania bez uchylenia lub zmiany orzeczenia KIO, jeśli nie mamy do czynienia z cofnięciem skargi. Wynika to z dyspozycji art. 198f ust. 3 Pzp, który brzmi następująco:

Jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie .

Zgodnie z art. 198a ust. 2 Pzp, w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Abstrahując od faktu uregulowania tej materii w ustawie Pzp to art. 386 § 3 k.p.c. ma odpowiednie brzmienie:

Jeżeli pozew ulega odrzuceniu albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania , sąd drugiej instancji uchyla wyrok oraz odrzuca pozew lub umarza postępowanie .

Sąd Okręgowy nie bez przyczyny posłużył się wyżej sformułowaniem „co do zasady”. Możliwe jest bowiem umorzenie postępowania skargowego z uwagi zbędność czy też bezprzedmiotowość wydania wyroku i bez konieczności uchylania orzeczenia KIO.

Sąd Okręgowy przywołuje w tym miejscu uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
14 października 2005 roku w sprawie rozpoznania skargi na wyrok zespołu arbitrów w sytuacji zawarcia umowy o zamówieniu publicznym (sygn. III CZP 73/05):

Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Kontrola taka staje się bezprzedmiotowa w razie, gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana . Wówczas postępowanie ze skargi podlegałoby umorzeniu, a kwestionującemu wynik przetargu uczestnikowi pozostawałaby droga dochodzenia ewentualnych roszczeń odszkodowawczych.

Oznacza to, iż art. 179 ust. 1 Pzp nie stosuje się już na tym etapie postępowania. Interes prawny na podstawie tego przepisu ustawy był badany na etapie wnoszenia odwołania, jeśli został wykazany i odwołanie zostało merytorycznie rozpoznane to próba jego zdezaktualizowania, z uwagi na okoliczności zaistniałe po wydaniu wyroku – inne niż wykonanie w całości zawartej umowy lub unieważnienie postępowania przez Zamawiającego – musi być a priori nieskuteczne. Tylko bowiem obiektywna przesłanka „nieistnienia zamówienia” z uwagi na jego faktyczne wykonanie lub prawomocne unieważnienie pozbawia Sąd możliwości „roztrząsania” jakichkolwiek kwestii merytorycznych związanych z nieistniejącym już zamówieniem.

Reasumując powyższe wywody, skarga mogła zostać merytorycznie rozpoznana i tak też uczynił Sąd Okręgowy.

Po przeanalizowaniu całokształtu sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania o niezasadności skargi, tym samym zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej musiał pozostać w mocy w niezmienionej treści.

Zarzuty skargi mają charakter wyłącznie czysto polemiczny i nie są w stanie skutecznie zakwestionować ustaleń prawidłowo poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą mieszczących się w granicach swobodnej oceny dowodów. Izba wyczerpująco i rzeczowo uzasadniła rozstrzygnięcie prezentując w uzasadnieniu w sposób jasny, spójny i precyzyjny przyczyny uwzględnienia obu odwołań jak również powody, dla których nie podzieliła argumentacji zamawiającego.

Osią sporu w niniejszej sprawie było rozumienie wymagania przez wykonawców, ale również zamawiającego treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego integralną część s.i.w.z., czy w poszczególnych punktach formularza należało podać: „producenta, wersję” – pkt. 14.1 lub „producenta, model/wersję” – pkt. 14.2 do 14.6 oferowanych urządzeń. Istotne również było rozumienie znaku „/” pomiędzy słowami: „model” i „wersję”. Stanowisko przedstawione przez zamawiającego na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 roku potwierdziło, że znak „/” rozumiany był przez niego jako „lub”. Tak też był on odczytywany zarówno przez odwołujących , jak i Krajową Izbę Odwoławczą. Nie było zatem żadnych powodów, aby inna jego interpretacja przyjęta została przez Sąd okręgowy rozpoznający skargę na wyrok Izby w niniejszej sprawie. Mając zatem na względzie powyższe uznać należało, że prawidłowo KIO przyjęła – rozpoznając odwołania, że Odwołujący zastosowali się do wymagań zamawiającego wyartykułowanych w s.i.w.z i stanowiącym jej integralną część formularza ofertowego podając model oferowanych urządzeń. Zamawiający wadliwie przy tym wyinterpretował uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 i zamiast wykonać ten wyrok i przystąpić do wyboru kolejnej oferty, odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie. W szczególności zamawiający błędnie przyjął, iż z powołanego orzeczenia wynika wymóg podania przez wykonawców wszelkich parametrów, opcji, konfiguracji czy ukompletowania oferowanych urządzeń, które potwierdziłyby zgodność z opisem przedmiotu zamówienia w odniesieniu do każdego wymagania. Jak słusznie wskazała Izba w uzasadnieniu obecnie skarżonego wyroku stanowisko zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w treści s.i.w.z., która nie wymagała opisywania zamówienia, a jedynie wymagała podania producenta, oraz model lub wersję oferowanych urządzeń. Prezentowane zatem w decyzji o unieważnieniu postępowania oraz w skardze stanowisko pozostawało w sprzeczności z s.i.w.z. i naruszało zasadę, że warunkami przetargowymi związany jest nie tylko oferent, ale i organizator przetargu. Oznacza to zaś w konsekwencji, że wykonawcy – jak słusznie przyjęła KIO – zobowiązani byli do podania wyłącznie jednego z dwóch wymaganych oznaczeń – modelu lub wersji. Podanie samego tylko oznaczenia modelu, bez podania wersji w pełni realizowało wymóg zakreślony przez skarżącego we wzorze formularza oferty. Brak oznaczeń innych, wskazanych w sporządzonej przez skarżącego informacji o odrzuceniu oferty odwołujących, nie mógł stanowić podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty odwołujących.

Wskazać należy, iż niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Izbę art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy P. z. p. Zgodzić się bowiem należy ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że zamawiający nie zawarł w informacji skierowanej do wykonawców wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania. W szczególności nie powołane w nim zostały konkretne postanowienia s. i. w. z., względem których stwierdzona została niezgodność ofert odwołujących. Powyższy brak sam w sobie stanowił podstawę do nakazania unieważnienia dokonanych przez skarżącego czynności, jako naruszających art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy p. z. p., niezależnie od zasadności innych zarzutów podniesionych w skardze. Sąd Okręgowy zgadza się z KIO, że nawet wnikliwa analiza treści pisma o odrzuceniu ofert i unieważnienia postępowania nie pozwala ustalić, z którymi postanowieniami s. i. w. z. miały być niezgodne według skarżącego oferty odwołujących. Poza odwołaniem się bowiem na formularz ofertowy zamawiający nie wskazał konkretnie z jakimi postanowieniami i wymaganiami s. i. w. z. oferty odwołujących są sprzeczne. Znamiennym przy tym jest, iż formułując ten zarzut zamawiający lakonicznie jedynie stwierdził, iż naruszenie przez Izbę w/w przepisu ustawy przy wydawaniu zaskarżonego wyroku „jest konsekwencją błędnego uznania przez KIO, że oferty odwołujących nie podlegają odrzuceniu”. Stanowisko to jest błędne, albowiem jak słusznie podniósł w odpowiedzi na skargę Przeciwnik skargi (...) - kwestia oceny przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty jest kwestią odrębną od zawarcia uzasadnienia w tym zakresie w informacji skierowanej do wykonawców. Ustalenie braku wymaganego uzasadnienia nie jest żadną konsekwencją rzekomo błędnych ustaleń Izby. Zamawiający nawet w skardze podnosząc przedmiotowy zarzut nie wskazał takich elementów uzasadnienia swojej decyzji, które wskazywałyby postanowienia s. i. w. z., z którymi zarzucana jest rzekoma niezgodność złożonych ofert. Wobec tego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” dotyczy terminala, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołujących dowodów wynika, że oznaczenie to dotyczy modułu nadawczo - odbiorczego, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego. Zauważyć przede wszystkim należy, że w decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących skarżący, nie wskazał iż przyczynę tej czynności miałoby stanowić podanie oznaczenia modułu nadawczo – odbiorczego zamiast terminala. Nie zajmował takiego stanowiska również w toku postępowania przed KIO. Zarzut zatem odnosi się do innych okoliczności niż te, które wskazane zostały w uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołujących. Obecne stanowisko zamawiającego stanowi zatem nierzeczową polemikę z ustaleniami poczynionymi przez Izbę, prowadzoną w całkowitym oderwaniu od przyczyn odrzucenia oferty skarżącego, wskazanych w uzasadnieniu tej czynności. Skoro zaś kwestia ta nie miała znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości podstawy faktycznej odrzucenia oferty odwołujących wskazanej przez skarżącego, to jakiekolwiek ustalenia Izby w tym zakresie, ich nieprawidłowość lub nawet ich brak, nie mogły mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w swojej skardze, jak i w toku postępowania przed Izbą, nie wskazał innych oznaczeń alternatywnych dla oznaczenia „ (...)", a jego argumentacja sprowadza się do twierdzenia, że skoro występują różne opcje konfiguracyjne to w formularzu ofertowym należało wyczerpująco opisać konkretną oferowaną opcję, konfigurację i ukompletowanie urządzenia. W takim przypadku, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oprócz podania modelu terminala „ (...)" miał wypisać nazwy/modele/wersje wszelkich urządzeń towarzyszących - przy czym Zamawiający nie określił poziomu szczegółowości takiego opisu, wybrał jedynie w sposób dowolny kilka punktów Opisu Przedmiotu Zamówienia. Poza sporem pozostawała jednak okoliczność, że niezależnie od opcji, ukompletowania, czy konfiguracji radiotelefon (...) nie zmienia nazwy. Ponadto w treści s. i. w. z. sam Zamawiający posługiwał się oznaczeniem „ (...)" na oznaczenie używanego modelu terminala (radiotelefonu). W treści załącznika nr 9 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do s. i. w. z.) Zamawiający wymienił listę modeli terminali Zamawiającego. Wśród nich wymienione jest urządzenie oznaczone jako: „(...)". Zamawiający nie pisał: np.: „(...) wraz z wyświetlaczem ...., wraz z, oraz z .... Itd." W tych okolicznościach przyjąć należy, że stanowisko Zamawiającego, który zaczął twierdzić, że użycie w ofercie oznaczenia takiego jak w treści s. i. w. z. nie jest prawidłową nazwą modelu, stanowi wyłącznie taktykę procesową, mającą uzasadnić podjętą przez niego decyzją o odrzuceniu ofert odwołujących i unieważnieniu postępowania.

Odnosząc się do argumentacji skarżącego dotyczącej oferty M., wskazać jedynie należy, iż niewątpliwie w przeciwieństwie do tego wykonawcy odwołujący wskazali w ofertach jeden konkretny model (a nie serię, w skład której wchodziło kilka modeli). Prawidłowo zatem Izba dokonała oceny materiału dowodowego w sposób kompleksowy i logiczny. Dlatego też zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Bezzasadny okazał się także podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” dotyczy jednego urządzenia, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez Zamawiającego, jak i Odwołujących dowodów wynika, że oznaczenie to dotyczy serii urządzeń mobilnych, co zdaniem skarżącego skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego. Ustalenie Izby, iż oznaczenie (...) stanowi pełne oznaczenie modelu oferowanego terminala przez odwołujących, i jednocześnie nie stanowi oznaczenia serii urządzeń mobilnych, wywiedzione zostało na podstawie oświadczenia producenta tegoż terminala, tj. firmy (...) oraz karty katalogowej tego urządzenia, którą producent posługuje się w relacjach z klientami. Skarżący powyższemu przeciwstawia jedynie gołosłowną tezę. Zarówno na etapie postępowania przed KIO, jak i również w treści skargi nie był w stanie choćby uprawdopodobnić, że istnieją inne urządzenia wchodzące w skład rzekomej serii (...), ani też okoliczności, że w ramach tej serii istnieją bardziej szczegółowe oznaczenia poszczególnych modeli. Zdaniem Sądu okręgowego Izba – wbrew stanowisku skarżącego – prawidłowo i wszechstronnie rozważyła w tym zakresie materiał dowodowy, dochodząc na jego podstawie do prawidłowych konkluzji.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że „ (...)” jest urządzeniem wyposażonym w kolorową konsolę S. oraz konsolę ręczną, w sytuacji gdy ze złożonych zarówno przez zamawiającego, jak i odwołujących dowodów wynika, że moduł nadawczo – odbiorczy (...) nie jest wyposażony w żadną konsolę, może jedynie współpracować z różnego rodzaju konsolami, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych Odwołujących w pkt. 14.5 i 14.6 został wpisany model/wersja terminala biurkowego i radiotelefonu przewoźnego. Zauważyć należy, że w sporządzonym przez zamawiającego uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego skarżący nie wskazał, że podstawę faktyczną czynności zamawiającego miałby stanowić brak wyposażenia oferowanego urządzenia w konsolę. Zamawiający wskazywał jedynie w trybie przypuszczającym, że braki oferty „nie pozwalają na potwierdzenie” zgodności oferowanego urządzenia z SIWZ. Również na etapie postępowania przed KIO oraz przed sądem nie wykazana została w tym zakresie niezgodność z treścią SIWZ. W toku całego postępowania skarżący jedynie rozważał ewentualną niezgodność, do której mogłoby dojść, nie wykazując, iż rzeczywiście ona zaistniała.

W ocenie Sądu okręgowego KIO prawidłowo, w oparciu o zebrany materiał, uznała, że zastosowane oznaczenie producenta i modelu, tj. (...) w pełni realizuje wymogi określone we wzorze formularza ofertowego. Zamawiający nie wymagał bowiem podania w formularzu ofertowym podania obok oznaczenia producenta i modelu jakichkolwiek innych danych dotyczących przedmiotu świadczenia, w tym podania szczegółowej konfiguracji urządzenia. Brak jest przy tym podstaw do stwierdzenia, że terminal (...) nie spełnia wymagań SIWZ, w szczególności, że odwołujący nie zaoferowali wymaganej konsoli. Zebrany materiał daje natomiast podstawę do stwierdzenia, że rodzaj konsoli nie wpływa na oznaczenie modelu przedmiotowego sprzętu. Słusznie KIO uznała w uzasadnieniu skarżonego wyroku, że odwołujący do oferty wpisali dokładnie takie dane, jakich oczekiwał zamawiający – producenta oraz model/wersję. Poza sporem pozostawała w niniejszej sprawie okoliczność, że niektóre z elementów ukompletowania terminala posiadają odrębne oznaczenia. Potwierdziło się to również w stanowiskach skarżącego i przeciwników skargi w toku rozprawy przed Sądem. Prawidłowo jednak przy tym KIO przyjęła, że nie zmienia to oznaczenia modelu. W tym kontekście brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska Izby, że urządzenie może być wyposażone w kolorową konsolę oraz konsolę ręczną. Niemniej jednak to szczegółowe ukompletowanie nie zmienia oznaczenia modelu/wersji urządzenia. Natomiast sam zamawiający w formularzu ofertowym nie wymagał podania bardziej szczegółowych danych niż producent, model/wersja. Takie wymaganie pojawiło się dopiero po wydaniu wyroku Izby nakazującego odrzucenie oferty Konsorcjum (...). To zaś skutkuje stwierdzeniem, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołujących, o czym prawidłowo orzekła KIO w skarżonym wyroku.

Uznania Sądu Okręgowego nie znalazł również zarzut dotyczący naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie „ (...)” wystarczająco precyzuje model radiotelefonu noszonego, w sytuacji gdy ze złożonych przez zamawiającego i odwołujących dowodów wynika, że urządzenie to może być dostarczone w różnych opcjach, z różnymi konfiguracjami, co zdaniem skarżącego skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych odwołujących w pkt. 14.4 został wpisany model/wersja oferowanego radiotelefonu noszonego. Przypomnieć należy, że zamawiający jak wskazane zostało już wyżej w formularzu ofertowym wymagał wpisania wyłącznie modelu/wersji. Nie oczekiwał przy tym wpisania w tym miejscu wszystkich elementów urządzenia będącego przedmiotem oferty do momentu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymaganie co do wskazania bardziej szczegółowych danych pojawiło się dopiero po stwierdzeniu przez KIO wadliwości oferty konsorcjum (...). Prawidłowo zatem Izba przyjęła, że postępowanie zostało tak ukształtowane przez zamawiającego, że nie żądał on podawania szczegółowych parametrów oferowanego urządzenia, a zamiast tego poprzestał na żądaniu ogólnego oświadczenia.

Słusznie zatem uznała KIO, że odwołujący zrealizowali wymogi wynikające z formularza ofertowego, podając pełne oznaczenie modelu, w formacie zastosowanym przez producenta urządzenia, nazwę producenta, oraz deklarując w ofercie zgodność urządzenia z wymogami SIWZ. Ustalenia faktyczne Izby w zakresie tego zarzutu są zatem prawidłowe. W szczególności prawidłowo ocenione zostało spełnienie wymogu wynikającego z SIWZ, tj. podania producenta i modelu lub wersji urządzenia. Z uwagi zaś na brak innych wymogów SIWZ, co do oznaczenia czy opisania przedmiotu świadczenia, dokonywanie przez KIO jakichkolwiek ustaleń faktycznych w szerszym zakresie byłoby bezprzedmiotowe.

Na aprobatę nie zasługiwał również wywiedziony przez zamawiającego zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie (...) odnosi się do konsoli, w sytuacji gdy z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika, że oznaczenie to dotyczy nazwy oprogramowania, a nie nazwy konsoli, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzu ofertowym odwołującego Konsorcjum (...) w pkt. 14.3 został wpisany model/wersja konsoli. Mając na względzie wyżej wskazaną już argumentację, zdaniem Sądu Okręgowego w zakresie tym KIO słusznie zauważyła, że weryfikacja oferty wykonawcy pod kątem wymogów wyrażonych w dokumentacji postępowania powinna sprowadzać się do stwierdzenia, czy w formularzu ofertowym podano producenta oraz model lub wersję oferowanej konsoli.

Izba prawidłowo ustaliła, że choć w treści formularza nie podano wersji oprogramowania (czego, jak już wskazane zostało to przy omawianiu innych zarzutów, zamawiający nie wymagał), to podano jego model – nazwę handlową. Było to wystarczające do opisania przedmiotu świadczenia zgodnie z wymogami wzoru formularza ofertowego. Zauważyć przy tym należy, że w skardze zamawiający nie kwestionuje okoliczności, iż w ofercie odwołującego (...) podane zostało oznaczenie modelu. Zarzuca jedynie, że nie podano wersji oprogramowania. Nie zauważa jednak, iż zgodnie ze wzorem formularza ofertowego za wystarczające uznawał podanie jednego z dwóch oznaczeń: modelu lub wersji. Potwierdził to zresztą na rozprawie w dniu 8 lipca 2020, że znak „/” interpretował jako „lub”. Dokładnie tak, jak uznała to Izba w skarżonym wyroku. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia stanowiska zamawiającego wyartykułowanego w skardze na wyrok KIO, że konieczne było podanie zarówno modelu, jak i wersji urządzenia, zwłaszcza, że nie sprecyzował we właściwym czasie, że chodzi o wersję oprogramowania.

W tej sytuacji Izba prawidłowo przyjęła także, że pomimo braku oznaczenia producenta w treści formularza ofertowego, oznaczenie to można było wywieść na podstawie pozostałych dokumentów składających się na ofertę i składanych wraz z formularzem ofertowym. W tym w szczególności na podstawie załączonego do oferty oświadczenia producenta oferowanej konsoli. Skarżący nie dowiódł zatem, że podnoszone przez niego wątpliwości w zakresie identyfikacji przedmiotu zobowiązania w tym modelu oraz producenta konsoli dyspozytorskiej są uzasadnione, gdyż informacje te wynikały wprost z treści oferty. Sam zaś zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty konsorcjum (...) stanowiło podanie oznaczenia wersji oprogramowania. Taki zarzut pojawił się dopiero w skardze od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym ustalenia Izby w powyższym zakresie bądź ich brak nie miały znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku.

Bezzasadny również okazał się zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że oznaczenie (...) wystarczająco precyzuje model/wersję stacji bazowej w sytuacji gdy z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika, że oznaczenie to jest niepełne i nie precyzuje zakresu częstotliwości stacji bazowej, co skutkowało błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzu ofertowym odwołującego konsorcjum (...) w pkt. 14.2 został wpisany model/wersja stacji bazowej. Zauważyć należy, że zamawiający naruszenia dopatruje się w tym, że wskazane oznaczenie nie precyzuje zakresu częstotliwości stacji bazowej. Tymczasem – jak już wskazane zostało to w odniesieniu do innych zarzutów skarżącego – zgodnie ze wzorem formularza ofertowego w jego punkcie 14.2 wykonawcy mieli podać producenta oraz model/wersję stacji bazowej. Nie byli zaś zobowiązani do precyzowania jej zakresu częstotliwości, czy innych parametrów. Dodatkowo poza sporem pozostawała okoliczność, że stacja bazowa (...) może pracować na różnych częstotliwościach – w tym tej, która wymagana była przez SIWZ. Jednocześnie KIO prawidłowo ustaliła, że ustalenie częstotliwości roboczej nie prowadzi do zmiany nazwy produktu.

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że zamawiający jako podstawę stwierdzenia niezgodności oferty w odniesieniu do tego urządzenia wskazywał to, że „zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. Zaoferowanych stacji bazowej występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z (...). Stwierdzić jednak należy, że zawarte we wzorze formularza ofertowego sformułowanie „model/wersja” oznacza wymóg podania modelu lub wersji. Taka interpretacja tego sformułowania potwierdzona zresztą została przez zamawiającego na rozprawie przed Sądem Okręgowym. W sytuacji zatem, gdy w ofercie odwołującego podany został model urządzenia (a co nie było kwestionowane przez zamawiającego), brak było podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie, co słusznie wskazało KIO w skarżonym wyroku.

Również zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i uznanie, że zamawiający wymagał podania w pkt. 14.1 formularza ofertowego jedynie modelu/wersji (...), w sytuacji gdy zamawiający wykazał, że zgodnie z treścią SIWZ w skład (...) wchodziły również inne elementy, które powinny być opisane w pkt. 14.1 formularza ofertowego, co skutkowało zdaniem skarżącego błędem w ustaleniach stanu faktycznego polegającym na uznaniu, że w formularzach ofertowych odwołujących w pkt. 14.1 został wpisany producent, model/wersja Infrastruktury Systemowej, nie zasługiwał na uwzględnienie. Dokonana bowiem przez KIO analiza SIWZ jest logiczna, jasna i spójna z treścią SIWZ. Natomiast stanowisko zamawiającego prezentowane w skardze jest wyłącznie jego interpretacją postanowień SIWZ, sprowadzającą się do tworzenia nowych, niewyrażonych w SIWZ wymagań, jakoby obowiązkiem wykonawców było wykazać w formularzu oferty zgodność rozwiązania z poszczególnymi punktami Opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem skarżący w żadnym z dokumentów postępowania, w szczególności zaś w formularzu ofertowym, nie wymagał wyodrębnienia i opisania w ofercie elementów składających się na infrastrukturę systemową innych, niż infrastruktura systemowa obejmująca węzły systemu ((...)). Przede wszystkim zamawiający nie wyodrębnił w formularzu ofertowym tychże elementów. Przeciwnie pkt. 14.1 formularza ofertowego wskazuje na konieczność wpisania nazwy wersji infrastruktury systemowej obejmującej węzły systemu ((...)) traktowanej jako całość.

KIO zatem w pełni zasadnie przyjęła, iż wymogi formułowane obecnie przez skarżącego co do wskazania wszystkich elementów infrastruktury systemowej nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Na podstawie treści oferty i dowodów przedłożonych na rozprawie (w szczególności karty katalogowej oferowanego rozwiązania i oświadczenia producenta) Izba prawidłowo uznała, że wskazanie wersji tej infrastruktury wyczerpuje wymóg zakreślony we wzorze formularza ofertowego. Izba słusznie zauważyła nadto, że wymóg ten był jednakowo rozumiany przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dlatego też w oparciu o zebrany materiał, zdaniem Sądu Okręgowego, KIO zasadnie przyjęła, że wskazane w ofercie oznaczenie „(...)” nie jest żadnym modułem, a wersją kompleksowego rozwiązania, stanowiącego infrastrukturę systemową. Ponadto prawidłowo ustaliła, że nazwa producenta oferowanego rozwiązania wynika wprost z treści dokumentów składających się na ofertę, stąd jej brak w formularzu ma charakter stricte formalny, i nie daje podstaw do odrzucenia oferty.

Na zaakceptowanie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 190 ust. 7 ustawy Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i dopuszczenie dowodów z oświadczeń producentów (...), w sytuacji, gdy oświadczenia te zostały złożone przez członków konsorcjum odwołujących, w związku z powyższym nie mogą być traktowane jako dowody, a jedynie jako stanowisko strony. W ramach tego zarzutu skarżący kwestionuje możliwość posługiwania się oświadczeniem producenta, będącym jednocześnie odwołującym (członkiem konsorcjum), jako środkiem dowodowym. Zarzut ten został nieprawidłowo sformułowany, jako że dopuszczenie dowodów nie jest brakiem wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. To do Izby należała ocena wiarygodności dowodów, a danie wiary oświadczeniom mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Zauważyć należy, że oświadczenia producentów korespondują z innymi dowodami, nie pozostają z nimi w sprzeczności, a wręcz przeciwnie – dowody te wzajemnie się potwierdzają i uzupełniają.

Niezależnie od powyższej argumentacji wskazać należy, że skarżący w żaden sposób nie podważa prawdziwości tych oświadczeń producentów. Analiza zarzutu prowadzi do wniosku, że zamawiający stara się formułować zakaz dowodowy niewynikający z żadnego przepisu, a jedynie subiektywnego stanowiska skarżącego. Nadanie zaś przedmiotowym oświadczeniom waloru wiarygodnego środka dowodowego mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wbrew twierdzeniom skarżącego również dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą ocena dowodów była prawidłowa. Nie koliduje ona z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego rozumowania. Ocena dowodów dokonana przez KIO może być skutecznie podważona tylko wówczas, gdy skarżący wykaże, iż naruszone zostały reguły przewidziane w art. 233 § 1 kpc, tj. że w sposób oczywiście wadliwy z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego KIO dała wiarę określonym dowodom, względnie uznała określone dowody za niewiarygodne. W ocenie Sądu Okręgowego dokonane przez Izbę w wyroku wnioski są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Dokonana przez Izbę ocena dowodów nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i winna zostać oceniona za prawidłową. Skarżący nie wykazał, że dokonana przez Izbę ocena dowodów wykracza poza zasadę swobodnej oceny dowodów. Wnioski dokonane przez Izbę są logiczne i oparte na wszechstronnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Skarżący zaś przedstawił jedynie swoją wersję oceny wiarygodności dowodów, która byłaby dla niego korzystna, a która oparta jest wyłącznie na wybiórczej ocenie dowodów. Przy czym skarżący przypisuje sobie bezpodstawnie uprawnienie do wskazywania, które dowody winny być uznane za wiarygodne, a które nie. Uprawnienie to bowiem przysługiwało Krajowej Izbie Odwoławczej.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferty odwołujących nie podlegają odrzuceniu w sytuacji gdy w formularzach ofertowych odwołujący w pkt. 14.1., 14.2, 14.3, 14.4, 14.5, 14.6 nie podali modeli/wersji urządzeń. A więc ich oferty zdaniem zamawiającego były w tym zakresie niezgodne z SIWZ. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jak wskazane zostało jednak już wcześniej zamawiający nie wskazał, z którymi konkretnie postanowieniami SIWZ oferty odwołujących były sprzeczne. Zamawiający wskazywał jedynie na pkt. 14 formularza ofertowego. Jak słusznie jednak wskazała Izba w uzasadnieniu skarżonego wyroku, z punktu tego nie wynikał obowiązek podawania informacji, których brak zarzucił zamawiający. Powtórzyć jedynie należy, że ustalenie braku wymaganego uzasadnienia nie jest żadną konsekwencją rzekomo błędnych ustaleń Izby. Zamawiający nawet w skardze podnosząc przedmiotowy zarzut nie wskazał takich elementów uzasadnienia swojej decyzji, które wskazywałyby postanowienia SIWZ, z którymi zarzucana jest rzekoma niezgodność złożonych ofert. Sąd Okręgowy w całości podziela stanowisko Izby, że niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jakim sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Tymczasem jak już wielokrotnie było to wcześniej w niniejszym uzasadnieniu wskazywane zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert odwołujących nie wskazał konkretnych postanowień SIWZ, z którymi oferty odwołujących miałyby być sprzeczne. Co więcej sposób formułowania zarzutów zarówno w informacji o odrzuceniu ofert, jak i w toku niniejszego postępowania wskazuje, że nie potrafił takiej sprzeczności w ogóle wskazać, opierając swoje stanowisko na niczym nieuzasadnionych przypuszczeniach. Wobec tego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Niezasadny był również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że postępowanie nie ulega unieważnieniu, podczas gdy zamawiający prawidłowo odrzucił oferty odwołujących i w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ jak wynika z wcześniej przedstawionej argumentacji brak było podstaw do odrzucenia ofert zarówno odwołującego konsorcjum (...), jak i konsorcjum (...), to jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza odpadły przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Prawidłowo zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert. Przesłanka wymieniona w art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Skoro zaś w niniejszym postępowaniu ani oferta konsorcjum (...), ani też oferta konsorcjum (...) nie podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez zamawiającego, to brak było podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przywołany przepis.

W konsekwencji nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie odwołań w sytuacji, kiedy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że powinny one zostać oddalone. W świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro zatem Izba w niniejszym postępowaniu stwierdziła naruszenie przez zamawiającego podniesionych w odwołaniach przepisów Pzp, a które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, to słusznie uwzględniła odwołania.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując powołanych przez skarżącego naruszeń, które mogłyby stanowić podstawę do uwzględnienia skargi – Sąd Okręgowy orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 198f ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł stosownie do wyniku sprawy. Złożyły się na nie koszty zastępstwa prawnego w wysokości 12 500,00 zł, w stosunku do każdego z przeciwników skargi. Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Sąd Okręgowy w Warszawie prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty są szacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, określoną przez Skarżącego na ponad dwieście piętnaście milionów złotych.

Bolesław Wadowski Monika Skalska Wiktor Piber

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE