UZASADNIENIE

Powód Ł. G., podwykonawca robót ziemnych domagał się od strony pozwanej (...) Grupy Inwestycyjnej - (...) Sp. z o.o. w K., inwestora zasądzenia kwoty 94.764,82 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot wskazanych w pozwie i kosztami procesu.

Nakazem zapłaty, wydanym w postępowaniu upominawczym, Sąd Okręgowy - Sąd Gospodarczy w Kielcach uwzględnił powództwo.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty strona pozwana wnosiła oddalenie powództwa. Pozwany inwestor zarzucał brak biernej legitymacji procesowej podnosząc, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do przyjęcia solidarnej odpowiedzialności inwestora z art. 647¹ § 5 kc, ani też z art. 647¹ § 2 kc.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 lutego 2013r Sąd Okręgowy - Sąd Gospodarczy w Kielcach zasądził od strony pozwanej na rzecz powoda kwotę 94.764,82 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot wskazanych w sentencji wyroku i kosztami procesu w kwocie 8.356 zł (pkt I) i nakazał ściągnąć od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Kielcach kwotę 81,26 zł tytułem kosztów sądowych( pkt II).

Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego zostało oparte na następujących ustaleniach faktycznych.

W dniu 8 czerwca 2011r pozwany jako inwestor zawarł umowę z T. P., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) Centrum (...) w K. o generalne wykonawstwo budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. (...) w K..

Generalny wykonawca T. P. zawarł umowę z powodem, prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) w M. o wykonanie w podwykonawstwie robót ziemnych polegających na wykonaniu : wykopu pod budynek z wywozem ziemi poza teren budowy, wykopu na odkład, zasypki ław z materiału powierzonego oraz materiału własnego i wywozu krzewów. Wykonane roboty były odbierane przez kierownika robót, którym początkowo był F. K., a następnie G. K.. Protokoły odbioru robót podpisywał kierownik budowy bez zastrzeżeń co do ilości i zakresu wykonanych robót. Roboty budowlane realizowane były również przez innych podwykonawców, a to : podwykonawców robót żelbetowych i robót kanalizacyjnych.

Na terenie budowy odbywały się narady, w których uczestniczył Z. K. (1) prezes (...) sp. z o.o. w K. oraz inspektor nadzoru Z. K. (2). Generalny wykonawca T. P. na cotygodniowych naradach z inwestorem oraz inspektorem nadzoru informował jakiego rodzaju roboty specjalistyczne będą wykonywać podwykonawcy.

Strona pozwana, mimo braku formalnego zatwierdzenia umowy zawartej pomiędzy generalnym wykonawcą, a podwykonawcą wiedziała o wykonywaniu robót przez powoda jako podwykonawcy. Nie zgłaszała sprzeciwu co do wykonywanych przez niego robót. Za wykonane i odebrane roboty powód obciążył generalnego wykonawcę, który częściowo zapłacił za wykonane roboty.

Od połowy października 2011r generalny wykonawca zaniechał zapłaty za wykonane roboty, o czym zawiadomiony został inwestor.

W dniu 23 grudnia 2011r doszło pomiędzy inwestorem, a generalnym wykonawcą do zawarcia porozumienia, na podstawie którego generalny wykonawca dokonał cesji wierzytelności na rzecz powodowego podwykonawcy Ł. G. wynikających z faktury, a to z faktury VAT nr (...) na kwotę 55.121.47 zł oraz z faktury VAT nr (...)/. (...) na kwotę 20.668,86 zł. W dniu 29 grudnia 201 lr inwestor zapłacił kwotę 55.121,47 zł z faktury nr (...).

W grudniu 2011 r pozwany inwestor został zawiadomiony przez firmę factoringową (...) SA w T., że w dniu 16 grudnia 2011r T. P. dokonał cesji wierzytelności z faktury (...) z dnia 30 listopada 201lr na kwotę 324.150,14 zł i wezwał go do zapłaty.

Wobec faktu, że cesja wierzytelności dokonana przez generalnego wykonawcę z faktury nr (...) na rzecz (...) S.A. w T. nosiła datę wcześniejszą niż cesja wierzytelności na rzecz inwestora, wstrzymał on wypłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w tym także wynagrodzenia należnego powodowi.

W dniu 3 stycznia 2012 r inwestor odstąpił od umowy z generalnym wykonawcą. Pismem z dnia 12 stycznia 2012r. inwestor złożył oświadczenie o

uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w dniu 23 grudnia 2012r - ze względu na wprowadzenie go w błąd przez T. P., który w dniu 16 grudnia 2011r zadysponował wierzytelnością z faktury (...) na rzecz (...) S.A. w T..

Z kolei pismem z dnia 16 stycznia 2012r. T. P. (generalny wykonawca) odwołał świadczenia przekazane, na mocy porozumienia z dnia 23 grudnia 2011r.

Wobec braku możliwości finansowych ze strony generalnego wykonawcy, powódskierował do pozwanego inwestora jako dłużnika

solidarnego wezwanie do zapłaty kwoty 94.764,82 zł., jednakże pozwany dobrowolnie nie zapłacił.

W ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że powodowy podwykonawca wykonał zakres rzeczowy umowy łączącej go z generalnym wykonawcą, a to: wykop pod budynek z wywozem ziemi poza teren budowy, wykop na odkład, zasypki ław z materiału powierzonego, zasypki ław z materiału własnego i wywóz krzewów. Zawarta umowa o realizację robót w podwykonawstwie miała charakter umowy o roboty budowlane. Zaoferowane dowody przez strony wskazują, że pozwany inwestor wiedział o zawarciu umowy z powodem przez generalnego wykonawcę T. P.. Pozwany inwestor nie składał sprzeciwu co do realizacji robót przez powoda. Zachowanie pozwanego inwestora w sposób dostateczny pozwala na przyjęcie, iż wyraził on w sposób dorozumiany zgodę na zawarcie umowy przez generalnego wykonawcę z powodem. Przepis art. 647¹ kc nie określa żadnego terminu w jakim zgoda ma być uzyskana. Wykonanie robót budowlanych przez powoda potwierdzają miesięczne protokoły odbioru robót, podpisane przez kierownika budowy G. K., który od października 2011r był codziennie na terenie realizowanej inwestycji i koordynował realizacją robót.

Protokoły odbioru wykonanych robót sporządzane były w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz otrzymywał wykonawca, drugi egzemplarz był na budowie, a trzeci egzemplarz w biurze generalnego wykonawcy.

Inspektor nadzoru zawsze był informowany przez kierownika budowy o czynnościach odbioru oraz o wykonaniu robót zanikających takich jak wykopy ziemne, fundamenty.

Z korespondencji pomiędzy inwestorem, a powodem wynika, że pozwany inwestor wiedział o realizacji robót przez powoda jako podwykonawcę. Powodowy podwykonawca uczestniczył w naradach organizowanych przez inwestora na terenie realizowanej inwestycji. Do robót wykonywanych przez powoda i pozostałych podwykonawców inspektor nadzoru nie miał zastrzeżeń co do ich jakości i zakresu. Na świadomość pozwanego inwestora o realizacji robót przez powoda wskazuje częsta obecność Z. K. (1) na budowie wraz z inspektorem nadzoru.

Pozwany inwestor częściowo dokonał zapłaty na rzecz podwykonawców. W chwili zaniechania płatności za wykonane roboty przez generalnego wykonawcę, powód osobiście rozmawiał z pozwanym inwestorem. Z. K. (1) deklarował zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty dla podwykonawców twierdząc, że posiada zabezpieczone środki finansowe. W związku z deklaracją Z. K. (1), że wynagrodzenie zostanie zapłacone, powód kontynuował dalsze roboty. Zakres wykonanych robót określają protokoły odbioru stanowiące załączniki do wystawianych faktur. Powód realizował roboty ziemne od czerwca do grudnia 2011r. Charakter realizowanych robót oraz ciągła obecność na budowie przedstawicieli pozwanego inwestora : Z. K. (2) i Z. K. (1) pozwala na przyjęcie, że pozwany wiedział o wykonywaniu robót przez powoda jako podwykonawcy. Wyrażenie zgody na realizację robót budowlanych w sposób dorozumiany uzasadnia przyjęcie solidarnej odpowiedzialności inwestora z generalnym wykonawcą za zobowiązania wobec powodowego podwykonawcy, na mocy art. 647¹ § 5 kc.

Od powyższego wyroku apelację wniosła strona pozwana, wnosząc o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości, za przyznaniem kosztów procesu za obie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi strona pozwana zarzuciła naruszenie prawa procesowego, a to : art. 233 § 1 kpc, art. 224 § 1 kpc w związku z art. 217 § 2 kpc, art. 227 kpc, art. 278 kpc, art. 207 § 6 - 7 kpc i art. 272 kpc oraz naruszenie prawa materialnego, a w szczególności przepisów art. 647¹ § 2, § 4 i § 5 kc, art. 73 § 1 kc, art. 6 kc oraz art. 60 kc.

Powód wnosił o oddalenie apelacji, za przyznaniem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacja jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu I instancji i ocenę prawną materiału dowodowego sprawy.

Nietrafny jest zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego. Zarzut braku legitymacji biernej nie zasługuje na uwzględnienie. Solidarna odpowiedzialność inwestora za zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawcy wynika z ustawy, a nie z pisemnej umowy zawartej pomiędzy generalnym wykonawcą.

Zgoda inwestora jest tylko warunkiem solidarnej odpowiedzialności wobec podwykonawcy i może być wyrażona w dowolnej formie oraz w dowolnym czasie. Nie stanowi przesłanki skuteczności, ani ważności umowy której dotyczy, lecz jedynie warunkuje odpowiedzialność inwestora za wynikły z tej umowy dług z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Do zgody wymaganej przez art. 647¹§ 2 i § 3 kc nie stosuje się art. 63 § 2 kc. Dlatego bezzasadne są wywody apelacji, że w sprawie nie został udowodniony fakt zawarcia pisemnej umowy pomiędzy powodem, a generalnym wykonawcą w takim czasie, aby powód mógł z niej skutecznie dochodzić roszczeń od pozwanego na podstawie odpowiedzialności solidarnej. W konsekwencji czego nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisów : art. 233 § 1 kpc w związku z art. 647¹ § 2 , § 4 i § 5 kc oraz art. 73 § 1 kc, art. 6 kc, art. 232 zd. 2 kpc i art. 227 kpc.

Dokonana ocena materiału dowodowego nie narusza dyspozycji przepisu art. 233 § 1 kpc. Prawidłowe jest ustalenie Sądu I instancji, że pozwany inwestor znał zakres oraz wartość robót realizowanych przez powoda w podwykonawstwie i był na bieżąco informowany o ich wykonaniu. Przedstawiciele pozwanego inwestora uczestniczyli w naradach na których obecny był powód oraz generalny wykonawca.

Świadek Z. K. (1) ówczesny prezes spółki, będącej inwestorem zeznał, że bywał na budowie, interesował się podwykonawcami generalnego wykonawcy, żądał rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty podwykonawcami. W celu bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia z podwykonawcą zawarł umowę cesji z generalnym wykonawcą. Inwestor nie kwestionował faktu, ani zakresu wykonywanych przez powoda robót (k. 153 akt sprawy).

Inspektor nadzoru Z. K. (2) (przedstawiciel pozwanego inwestora na budowie) zeznał, że prawie codziennie bywał na budowie. Podpisywał protokoły zaawansowania robót przedstawione przez generalnego wykonawcę, wiedział, że inwestor miał bezpośrednio uregulować wynagrodzenie podwykonawcy (k. 156 do 157 akt sprawy).

Z kolei świadek T. P. (generalny wykonawca) zeznał, że zawarł z pozwanym inwestorem umowę na piśmie. „Inwestor posiadał wiedzę o tym, że roboty wykonywane są przez podwykonawców w tym przez firmę powoda”. Podczas wielu spotkań z inwestorem informowany był on przeze mnie osobiście lub kierownika budowy o firmach specjalistycznych, wiedział co się dzieje na budowie, kto jakie prace wykonuje (k. 224 – 227 akt sprawy).

Aktywny udział przedstawicieli inwestora w czasie realizacji robót ziemnych przez powoda wyklucza przyjęcie, że pozwany inwestor nie znał zakresu rzeczowego umowy łączącej generalnego wykonawcę z podwykonawcą. Stąd też zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc jest chybiony.

Nie jest zasadny też zarzut naruszenia przepisów : art. 224 § 1 kpc w związku z art. 217 § 1 kpc, art. 227 kpc, art. 278 kpc, art. 207 § 6 i § 7 kpc oraz art. 272 kpc. Wbrew wywodom apelacji sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Prowadzenie dalszego postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie jest zbędne. Nie stanowi uchybienia procesowego Sądu I instancji oddalenie wniosku strony pozwanej zgłoszonego w sprzeciwie od nakazu zapłaty o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych z zakresu pisma ręcznego (grafologa) na okoliczność chwili i faktu zawarcia pisemnej umowy o roboty budowlane pomiędzy powodem jako podwykonawcą, a T. P., generalnym wykonawcą.

Chwila zawarcia umowy przez wykonawcę z podwykonawcą nie ma żadnego znaczenia dla odpowiedzialności solidarnej inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Inwestor może wyrazić zgodę na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą zarówno przed, jak i po jej zawarciu.

Nie stanowi również uchybienia procesowego oddalenie wniosku o przeprowadzenie konfrontacji świadków : Z. K. (2) i Z. K. (1) ze świadkiem T. P.. Po pierwsze skarżący nie podaje na czym polega sprzeczność w zeznaniach świadków. Po drugie nie występują rozbieżności w zeznaniach świadków co do zakresu rzeczowego wykonanych robót przez podwykonawcę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że po wprowadzeniu przepisu art. 647¹§ 5 kc ustawą z dnia 14 lutego 2003r o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 49, poz. 408) ustanawiającego odpowiedzialność solidarną inwestora z generalnym wykonawcą w stosunku do podwykonawcy – do 2007r – przejawiała się w orzecznictwie i w doktrynie rozbieżność poglądów co do sposobu wyrażania zgody inwestora na realizację robót budowlanych przez podwykonawcę, aby była skuteczna.

Aktualnie utrwalony jest pogląd w orzecznictwie i w doktrynie, że zgoda inwestora na wykonanie robót budowlanych przez wykonawcę (generalnego wykonawcę) z udziałem podwykonawcy może być wyrażona w różnych formach : w pisemnej, bądź milczącej uregulowanej szczegółowo przepisem art. 647¹ § 2 kc i w sposób dorozumiany przez każde zachowanie inwestora, które ujawnia ją w sposób dostateczny, tzw zgody czynnej inwestora.

Forma pisemna wyrażenia zgody inwestora, w której strony wyrażają oświadczenie woli stanowi najbardziej przekonywujące źródło dowodowe zarówno dla badania konsensu stron, jak i wyrażenia zgody inwestora na wykonanie robót przez wykonawcę z udziałem podwykonawcy, ale nie jest jedyną formą wyrażenia zgody przez inwestora.

Skuteczność zgody milczącej inwestora (biernej) na zawarcie przez wykonawcę umowy z podwykonawcą normuje przepis art. 647¹§ 2 zdanie drugie kc. Zgodnie z powołanym przepisem jeżeli inwestor w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub w projekcie nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008r, IIICZP 6/08, OSNC 2008r nr 11, poz. 121 przyjął, że zgoda inwestora o której mowa w art. 647¹§ 2 kc jest specyficzną konstrukcją prawna, zbudowaną na potrzeby umowy o roboty budowlane. Nie reguluje jej art. 63 kc, lecz art. 647¹kc, który w § 2 i § 3 określa sposób jej udzielenia, a w § 5 skutki jej udzielenia. Do zgody wymaganej przez art. 647¹§ 2 i § 3 kc nie stosuje się art. 63 kc.

Kolejną formą wyrażenia zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą, która skutkuje solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane roboty budowlane jest tzw zgoda inwestora czynna. Zgoda ta stosownie do ogólnej reguły wynikającej z art. 60 kc może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny.

Przy zgodzie czynnej, choć dorozumianej wystarczającym zabezpieczeniem inwestora jest jego wiedza o podmiocie i przedmiocie oraz potrzebach realizacyjnych zadania inwestycyjnego. Wiedza inwestora o zakresie rzeczowo-finansowym robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę może wynikać z takich źródeł jak udział w naradach, czy udział w negocjacjach mających na celu prawidłowe rozliczenie podwykonawcy.

W przypadku udzielenia zgody czynnej - w odróżnieniu od zgody milczącej – nie istnieje konieczność przedstawienia inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu z odpowiednią dokumentacją (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2007r, sygn. IICSK 108/07, BSN 2007r, nr 1, poz. 14).

Celem przepisu art. 647¹§ 5 kc jest ochrona podwykonawców na wypadek niewykonania przez wykonawcę obowiązku zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty, zwłaszcza małych przedsiębiorstw. Powołany przepis statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług, co jest odstępstwem od zasady prawa obligacyjnego, zgodnie z którą skuteczność zobowiązań ogranicza się do stron zawartego kontraktu.

Do zastosowania art. 647¹ § 5 kc istotna jest faktyczna wiedza inwestora o istnieniu i treści umowy z podwykonawcą, a nie przedstawienie mu umowy przez którąkolwiek ze stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008r , IICSK 80/08, M. Praw. 2008/22/1215, Lex 479372 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010r, IICSK 210/10, OSN 2011 z. 5, poz. 59).

Zgoda inwestora nie ma charakteru czynności prawnej od której uzależniona jest ważność umowy z podwykonawcą. Jedynie jest przesłanką powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy.

Ustalenia Sądu Okręgowego w sposób jednoznaczny wskazują, że zachowanie pozwanego inwestora nie było bierne w czasie realizacji robót budowlanych przez powoda. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje stanowisko Sądu I instancji, że pozwany inwestor wyraził zgodę w sposób dorozumiany na realizację robót przez powoda.

Zgoda inwestora czynna nie może być utożsamiana ze zgodą milczącą inwestora, przewidzianą w przepisie art. 647 ¹ § 2 kc, bowiem są to dwie różne formy wyrażenia zgody. W przypadku wyrażenia zgody przez inwestora na zawarcie umowy przez generalnego wykonawcę z podwykonawcą w sposób dorozumiany (art. 60 kc), nie ma zastosowania forma wyrażenia zgody przewidziana w art. 647 ¹ § 2 kc.

Mając na względzie powyższe Sąd Apelacyjny oddalił apelację strony pozwanej jako bezzasadną, na zasadzie art. 385 kpc.

Wobec oddalenia apelacji kosztami postępowania obciążono stronę pozwaną, na podstawie art. 98 § 1 kpc w związku z art. 391 § 1 kpc. Wysokość wynagrodzenia za zastępstwo prawne w postępowaniu apelacyjnym określono w oparciu o § 6 pkt 6 w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r w sprawie opłat za czynności radców prawnych … (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.).

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE