UZASADNIENIE

Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. (dalej też: zamawiający), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obronności i bezpieczeństwa pod nazwą „Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2020 r. pod numerem (...).

W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) ( (...)) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w R. ( dalej też jako: Konsorcjum (...), odwołujący nr 1, przeciwnik skargi) wnieśli odwołanie. Sprawie w przedmiocie tego odwołania nadano sygn. akt KIO 3462/20. Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( dalej jako: dPZP) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w D. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. ( dalej też jako: Konsorcjum (...), odwołujący nr 2, skarżący), pomimo tego, że Konsorcjum (...) złożyło ofertę niezgodną z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu oraz popełniło błąd w obliczeniu ceny w zakresie Części I § 1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym”, gdzie Konsorcjum (...) zaoferowało stawki, które nie są stawkami za bezpośredni lub pośredni „przewóz samolotem” przesyłek skonsolidowanych ( (...)) na trasie USA - W. (tj. stawkami za przewóz tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez międzylądowania);

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( dalej jako: ZNKU) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo tego, że w Części I § 1 pkt 1 ppkt 2 oraz dodatkowo ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym” Konsorcjum (...) zaoferowało rażąco niskie ceny oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawek dumpingowych, ponieważ nawet gdyby hipotetycznie założyć, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum (...) w Części I § 1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika” faktycznie dotyczą bezpośredniego lub pośredniego „przewozu samolotem” przesyłek skonsolidowanych ( (...)) na trasie USA - W. (tj. przewozu tych przesyłek na całej trasie wyłącznie samolotem z międzylądowaniem lub bez), to Konsorcjum (...) nie mogłoby wykonać tej usługi bez ponoszenia straty. Koszty przewozu samolotem przesyłek skonsolidowanych ( (...)) na trasie USA - W. (niezależnie od tego czy odbywa się to z międzylądowaniem czy bez międzylądowania) w rzeczywistości są bowiem znacząco wyższe od tych, które zaoferowało Konsorcjum (...) w Części I § 1 pkt 1 ppkt 2-6 „Cennika”;

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum (...), pomimo tego, że w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum (...) przyjęło niewłaściwą stawkę podatku VAT, tj. stawkę VAT w wysokości 0 %, podczas gdy właściwą stawką podatku VAT dla tej pozycji „Cennika” winna być stawka w wysokości 23 %;

4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (...), pomimo tego, że w Części II § 7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu - Konsorcjum (...) zaoferowało rażąco niską cenę oraz dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu stawki dumpingowej, ponieważ zaoferowanie stawki w wysokości 0,05 zł netto/kg/dzień składowania (tj. 0,06 zł brutto/kg/dzień składowania) przy jednoczesnym zwolnieniu z opłat składowego przez okres 60 dni uniemożliwia wykonanie tej usługi przez Konsorcjum (...) bez ponoszenia straty;

5. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 12 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum (...) z postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum (...) co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. informacje udzielone przez Konsorcjum (...) w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących pozycji Części II § 7 pkt 4 „Cennika”, z których wynika, że (...) sp. z o.o. w W. będący członkiem Konsorcjum (...) „posiada swój własny magazyn czasowego składowania w Polsce, co ostatecznie doprowadziło do tego, że Konsorcjum (...) nie przedstawiło żadnych kosztów posiadania i obsługi tego magazynu, w tym kosztu najmu od faktycznego właściciela – (...) sp. z o.o., w wyniku czego zamawiający uznał, iż stawka zaoferowana przez Konsorcjum (...) w Części II § 7 pkt 4 „Cennika” nie jest rażąco niska;

6. art. 91 ust. 1 dPZP poprzez wybór oferty Konsorcjum (...) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego że oferta Konsorcjum (...) powinna zostać odrzucona, zaś zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego;

ewentualnie:

7. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień oraz złożenia odpowiednich dowodów w trybie art. 90 ust. 1 dPZP w zakresie wyliczenia cen oraz kosztów dla pozostałych pozycji Części I § 1 pkt 1 „Cennika” (tj. ppkt 3-6, bez ppkt 2, tj. przedziału wagowego 50 kg - 100 kg, w stosunku do którego Zamawiający wystosował już takie wezwanie), pomimo tego, że wysokość tych stawek powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum (...) w zakresie usług określonych w tej części „Cennika”;

8. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie w jakim w Części II § 1 pkt 2 „Cennika” - Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski - Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...) przyjęły różne stawki podatku VAT dla tożsamej usługi (tj. odpowiednio 0 % oraz 23 %), co zostało zaakceptowane przez zamawiającego, podczas gdy przyjęcie takiego stanowiska powoduje, że oferty tych wykonawców są nieporównywalne.

Powołując się na te zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, wykluczenie Konsorcjum (...) z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum (...) oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ewentualnie wezwania Konsorcjum (...) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu, tj. Części art. 1 § 1 pkt 1 ppkt 3-6 „Cennika”, ewentualnie unieważnienia postępowania.

W dniu 28 grudnia 2020 r. również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) wnieśli odwołanie. Sprawie w przedmiocie tego odwołania nadano sygn. akt KIO 3515/20. Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 dPZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum (...), podczas gdy Konsorcjum (...) w zakresie pozycji zawartej w Części II § 5 ust. 4 „Cennika” tego wykonawcy zaoferowało stawkę niezgodną z wprost wyartykułowanymi założeniami zawartymi w treści SIWZ, w szczególności w uwadze do „Cennika” nakazującej wykonawcom uwzględnienie w ramach omawianej pozycji także (i) kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego, (ii) kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) kosztu delegacji pracownika - jeżeli taka konieczność zaistnieje,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP poprzez jego niezastosowanie do oferty Konsorcjum (...), podczas gdy Konsorcjum (...) w zakresie pozycji zawartej w Części II § 5 ust. 2 „Cennika” tego wykonawcy zaoferowało stawkę podatku od towarów i usług (VAT) niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ( dalej jako: uVAT), co skutkowało tym, że wskazana cena obarczona jest błędem, którego nie sposób poprawić na gruncie obowiązujących przepisów dPZP,

3. art. 8 ust. 3 dPZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem udostępnienia odwołującemu wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum (...) stanowiących odpowiedzi tego wykonawcy na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) (...), (2) (...) oraz (3) (...), podczas gdy Konsorcjum (...) nie wykazało spełnienia przesłanek uprawniających tego wykonawcę do zastrzeżenia w całości udzielonych zamawiającemu wyjaśnień, a w szczególności nie wykazało w jakikolwiek sposób konieczności utajnienia całych dokumentów, wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach ani działań podjętych w celu ochrony informacji podlegających zastrzeżeniu.

Powołując się na te zarzuty odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu: odrzucenia oferty Konsorcjum (...) złożonej w postępowaniu, ujawnienia odwołującym wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum (...) w odpowiedzi na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (1) (...), (2) (...) oraz (3) (...).

Pismami z dnia 20 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania KIO 3462/20 w całości, a w zakresie odwołania KIO 3515/20 oświadczył, iż uwzględnia ww. odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia odwołującemu nr 2 wyjaśnień złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum (...), stanowiących odpowiedzi Konsorcjum (...) na wezwania z 11 grudnia 2020 r. o nr (...) oraz (...).

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: Konsorcjum (...) w zakresie sprawy z odwołania Konsorcjum (...) (KIO 3462/20) i Konsorcjum (...) w zakresie sprawy z odwołania Konsorcjum (...) (KIO 3515/20).

Przystępujący po stronie zamawiającego, Konsorcjum (...), złożył na posiedzeniu oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Równocześnie Konsorcjum (...) w piśmie procesowym z 20 stycznia 2021 r. wyraziło zgodę na odtajnienie wyjaśnień o nr (...) odnoszących się stawki podatku VAT w Części II § 5 ust. 2 „Cennika”.

Przystępujący po stronie zamawiającego w wymienionych sprawach złożyli pisma procesowe odpowiednio w dniach 15 oraz 20 stycznia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w całości.

Wyrokiem z dnia 2 lutego 2021 r. w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 3462/20 oraz KIO 3515/20 Krajowa Izba Odwoławcza:

- w sprawie KIO 3462/20, w pkt 1. wyroku uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) niewłaściwej stawki podatku VAT i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP, a w pkt 2. wyroku w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddaliła.

- w sprawie KIO 3515/20, pkt 3. wyroku oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...).

W pkt. 4 wyroku Izba, kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3462/20 obciążyła zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. w części 1/5 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) w części 4/5, i: (4.1.) zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18.600 zł stanowiącą koszty poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; (4.2.) zasądziła od zamawiającego Skarbu Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w W. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) 3.720 zł.

W pkt 5. wyroku Izba, kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3515/20 obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) tytułem wpisu od odwołania.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną.

Na wstępie, uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 3462/20 zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu przyjęcia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) niewłaściwej stawki podatku VAT, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3515/20 zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w postepowaniu odwoławczym dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania, informacji zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła pod uwagę stanowiska wyrażone w pismach stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 oraz 28 stycznia 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Co do przedłożonej opinii przez Konsorcjum (...), Izba potraktowała ją jako stanowisko własne uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w dokumencie prywatnym.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Wskazując na dokumentację SIWZ, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i innych jednostek wojskowych. Zgodnie z § III SIWZ, przedmiotem zamówienia są usługi celno-spedycyjne, których przedmiotem będzie sprzęt wojskowy w tym jego części, komponenty i podzespoły, importowane lub wywożone na rzecz Inspektoratu Uzbrojenia i jedenastu jednostek wojskowych (Zamawiający przewiduje możliwość rozszerzenia ilości jednostek obsługiwanych o nie więcej niż trzy), wskazanych w umowie ramowej. Przedmiotem usług, o których mowa w ust. 1, będą w szczególności: 1) towary, którymi obrót jest ograniczony w różnym zakresie i z różnych przyczyn na podstawie międzynarodowych porozumień lub umów dwu-/wielostronnych oraz przepisów prawa Rzeczypospolitej Polskiej lub państw obcych - w tym towary: a) o znaczeniu strategicznym, będące produktami podwójnego zastosowania lub uzbrojeniem, o których mowa w art. 3 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z za granicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 509); b) zawierające informacje niejawne — w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742), należące do kategorii „materiałów” określonych w art. 2 pkt 4 tej ustawy, do klauzuli „tajne” włącznie, lub równoważnej klauzuli wyrażonej w innym języku, bez możliwości dostępu do zawartych w nich informacji niejawnych (opisane także w rozdz. 7 załącznika nr 1 do SIWZ); c) towary niebezpieczne w przewozie, określone w przepisach międzynarodowych: (...), (...) lub (...), w tym amunicja i materiały pirotechniczne klas od 1.1 do 1.4. d) wymienione w lit. a-c, należące — na podstawie regulacji prawnych USA — do materiałów „kontrolowanych” (ang.: controlled items), w tym: materiały wrażliwe z uwagi na rozpowszechnianie (ang.: sensitive), broń konwencjonalna, amunicja i materiały wybuchowe (ang.: arms, ammunition and explosives), niejawne (ang.: classified), urządzenia ochrony kryptograficznej ( (...)).

Zgodnie z § III ust. 4 SIWZ zleceniodawcy będą w Polsce udzielali wykonawcy zleceń spedycyjnych, na podstawie umowy ramowej, w imieniu własnym, przy czym: Odprawy celne, wywozowe i przywozowe, na obszarze celnym Unii Europejskiej, będą dokonywane: 1) zasadniczo na terytorium Polski: a) w urzędach celnych przywozu i wywozu, właściwych dla: - siedzib Zleceniodawców (importerów/eksporterów przesyłek), lub jednostek wojskowych, będących odbiorcami/nadawcami przesyłek, lub - portów lotniczych, morskich, lub - innych przejść granicznych; b) poza miejscami odpraw celnych, w miejscach uznanych przez urząd celny (w jednostkach wojskowych) — w przypadku niektórych kategorii przesyłek sprzętu wojskowego lub materiałów niebezpiecznych w przewozie; 2) sporadycznie w urzędach celnych innych państw należących do Unii Europejskiej.

Zgodnie z § III ust. 5 SIWZ 1) zlecenia wystawiane przez IU będą udzielane w imieniu IU, na rzecz własną i innych jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej znajdujących się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wyjątkowych przypadkach także poza jej granicami, w ramach różnych procedur celnych, realizowanych w urzędach celnych wymienionych w ust. 4; 2) zlecenia wystawiane przez pozostałych Zleceniodawców, tzn.: (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...) (...), (...). i (...) (...) — będą udzielane zwykle na rzecz własną tych jednostek, przy czym umowa ramowa nie wyklucza możliwości udzielania przez nich zleceń na rzecz innych jednostek resortu obrony narodowej. Zgodnie z Uwagą znajdująca się pod § III ust. 5 SIWZ opis czynności zlecanych bądź wykonywanych przez zleceniodawców, zawarty w ust. 4-5, ma charakter orientacyjny, dotyczy towarów i sytuacji typowych; może on ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, w zależności od charakteru przesyłek i bieżących zadań wykonywanych przez zleceniodawców.

Zgodnie z § IV SIWZ umowa zawarta w niniejszym postępowaniu będzie umową ramową. Umowa zostanie zawarta z jednym wykonawcą. Umowa będzie dotyczyć usług dokonywanych na podstawie zleceń spedycyjnych realizowanych w okresie 48 miesięcy.

Zgodnie z § X SIWZ sposób obliczenia ocen cząstkowych oraz szczegółowe wyjaśnienia przedstawiono w „Kryteriach oceny oferty”, stanowiących załącznik nr 4.

Zgodnie z § IX SIWZ cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w załączniku nr 2 do SIWZ.

W oparciu o powyższe Izba ustaliła, że zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT. Oferowane stawki muszą zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem danej usługi, które zamawiający będzie zobowiązany zapłacić wykonawcy w związku z wykonaniem zlecenia spedycyjnego, w tym opłaty i dopłaty, które wykonawca obowiązany będzie ponieść w ramach danej usługi - o ile nie wyłączono ich w treści „Cennika” lub innych częściach umowy ramowej.

Zgodnie z Częścią I § 1 „Cennika” Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOWYM należało podać stawkę netto oraz brutto: 1. Za przewóz samolotem, na trasie ... (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - W., przesyłki skonsolidowanej ( (...)) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1.000 kg włącznie, 6) powyżej 1.000 kg. 2. Za przewóz samolotem na trasie W. - (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych), przesyłki skonsolidowanej ( (...)) o wadze brutto: 1) od 0 kg do 50 kg włącznie, 2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie, 3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie, 4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie, 5) od ponad 500 kg do 1.000 kg włącznie, 6) powyżej 1.000 kg.

W powyższym postanowieniu zawarto uwagę: Stawki frachtowe oferowane w ust. 1-2, mają następujące cechy:

1) są wyrażone w USD na trasie: USA — Polska, a w PLN na trasie: Polska - USA;

2) w przywozie z USA do Polski obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu lotniskowego w USA do magazynu czasowego składowania portu lotniczego w W., wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m.in. opłaty bezpieczeństwa, paliwowa;

3) w wywozie z Polski do USA obejmują wszystkie koszty związane z przemieszczeniem towaru z magazynu czasowego składowania portu lotniczego w Polsce do magazynu lotniskowego w USA, wszystkie koszty obsługi terminalowej (ang.: terminal handling charges) w Polsce i w USA, oraz wszystkie opłaty i dodatki linii lotniczej w tym m.in. opłata bezpieczeństwa, paliwowa;

4) dotyczą towarów drobnicowych, nie będących: materiałami niebezpiecznymi według przepisów konwencji międzynarodowych: (...), (...) lub (...), towarami łatwo psującymi się, przesyłkami wartościowymi, żywymi zwierzętami, ani sprzętem kryptograficznym (ang.: CCI) lub niejawnym (ang.: classified);

5) dotyczą przewozów przez kraje nie objęte konfliktem wojennym;

6) w transporcie lotniczym za podstawę zapłaty za fracht przyjmuje się wagę brutto towaru, podaną w lotniczym liście przewozowym ( (...), (...)), jako waga płatna, wyrażoną w kilogramach, albo przeliczoną na kilogramy z objętości wg wzoru: kg (vol.) długość (cm) x wysokość) (cm) x szerokość (cm) (6.000), jeśli tak obliczona waga jest wyższa od rzeczywistej wagi brutto;

7) zakłada się, że stawki frachtowe w transporcie międzynarodowym są objęte zerową stawką podatku VAT (czyli nie przewiduje się np. przywozu towarów z przeznaczeniem do składu celnego).

Zgodnie z Częścią II § 5 ust. 2 i 4 „Cennika” należało podać koszt netto oraz brutto:

Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie). W postanowieniu tym zawarto uwagi: (a) Przez „przedstawienie do odprawy celnej” rozumie się czynności agenta celnego polegające na przyjęciu od zleceniodawcy oraz przesłaniu władzom celnym kompletu dokumentów do odprawy celnej, a także prowadzenia korespondencji związanej z tymi czynnościami. (b) Przez „odbiór/nadanie przesyłki” rozumie się wszelkie czynności biurowe spedytora i operacje przemieszczania towaru wykonywane przez spedytora - w celu obsługi tej przesyłki. (c) Stawki oferowane w niniejszym ustępie nie obejmują (i) kosztów dojazdu agenta celnego do miejsca odprawy poza oddziałem celnym właściwym dla W. lub dla siedziby Wykonawcy oraz pobytu w takim miejscu — które są rozliczane na zasadach zgodnych z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej, (ii) „terminal handling” w Polsce, dokonywanego przez podmiot obsługujący port lotniczy lub morski (jak np. obsługa dokonywana przez operatora (...) Sp. z o.o. w terminalu (...) portu lotniczego na (...) w W.), (iii) opłat ujętych w § 7.

Postanowienia te określają rozliczenie kosztów wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi). Uwaga:(i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej.

Zgodnie z § 7 Opłaty za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOWEGO SKŁADOWANIA W POLSCE, to:

1. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do portu lotniczego lub morskiego na terytorium Polski są wolne od opłat składowego przez ilość dni określoną w regulaminie tego portu, a po tym terminie są składowane wg stawek cenników ww. magazynów i rozliczane ze Zleceniodawcą bez naliczania marży wykonawcy.

2. Stawka za przewóz) handling przesyłek, dokonywany między magazynem czasowego składowania należącym do (...) w W., a magazynem czasowego składowania należącym do Wykonawcy, znajdującym się w W. lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych W. (w tym zabezpieczenie przesyłki pod nadzorem celnym o ile wymagane) oraz handling w magazynie (...) (netto brutto PLN/kg)

3. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez:

— pierwsze (...) dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn (...) są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki.

4. Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i (...): netto brutto PLN/kg/dzień składowania

5. Za załadunek) rozładunek przesyłek o wadze rzeczywistej powyżej Ikg, po odprawie celnej, w celu ekspedycji przesyłki - nalicza się następującą stawkę (opłata jednorazowa bez względu na magazyn przechowywania): (netto brutto PLN/kg).

Zgodnie z § 11 USŁUGI NIE UJĘTE W CENNIKU, to za usługi, których stawek nie ujęto w „Cenniku”, będzie naliczana następująca marża od kwoty netto uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, zgodnie z podrozdz. 11.1 ust. 2 pkt 3 Umowy ramowej: %.

Zgodnie z Podrozdziałem 6.4 ust. 1 pkt 1 (...) (załącznik nr 1 do SIWZ) w całym okresie realizacji umowy, w zakresie przesyłek jawnych, wykonawca będzie dysponował w W. lub w obrębie do 30 km od granic administracyjnych W.: magazynem czasowego składowania (w rozumieniu obowiązujących przepisów celnych), umożliwiającym składowanie przesyłek jawnych, mającym odpowiednie wyposażenie w sprzęt przeładunkowy i odpowiedni system zabezpieczeń w celu ochrony powierzonych towarów, w którym możliwe jest także świadczenie usług w zakresie pakowania, paletyzowania i konsolidacji przesyłek, oraz infrastrukturą biurową, odpowiednio wyposażoną w sprzęt biurowy, umożliwiającą dokonywanie odpraw celnych, wymianę korespondencji drogą elektroniczną i dochodzenie roszczeń w imieniu Zleceniodawców, jakie mogą wyniknąć w trakcie realizacji Umowy, z tytułu utraty lub uszkodzenia ładunku.

Zgodnie z Podrozdziałem 11.2 ust. 2 pkt 4 lit. a) (...) dokumenty przedstawione do zapłaty przez wykonawcę: Do faktury VAT/e-faktury wykonawca dołączy dokumenty stanowiące podstawę wystawienia faktury i dokonania odprawy celnej (odpowiednio do sposobu przewozu i rodzaju odprawy, określonych w zleceniu spedycyjnym), a w szczególności: w obrocie z krajami spoza Unii Europejskiej, dodatkowo do dokumentów wskazanych w pkt 1) i odpowiednio w pkt 2) albo 3), następujące dokumenty:

a) dla różnego rodzaju odpraw ostatecznych lub czasowych (wywozowych lub przywozowych) — elektroniczny dokument dokonania odprawy celnej, albo równoważny mu aktualnie obowiązujący dowód odprawy celnej (wskazany w podrozdz. 8.2 ust. 3 lub podrozdz. 8.3 ust. 3), w tym:

i. w przywozie - komunikat „Poświadczone zgłoszenie celne” ( (...)), w postaci

wydruku z celnego systemu elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający zwolnienie towaru do procedury,

ii. w wywozie — komunikat IE 599, w postaci wydruku z celnego systemu

elektronicznego, lub równoważny dokument — potwierdzający ostatecznie fakt wyprowadzenia towaru poza obszar celny Unii Europejskiej.

Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 27 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania nr 37 do SIWZ, w ramach którego jeden z wykonawców zwrócił uwagę zamawiającemu, że na potrzeby lepszej porównywalności ofert warto byłoby w cenniku ustalić jeden stały port lotniczy w USA, tak żeby wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wycenili to samo połączenie lotnicze na linii Polska-USA (np. W. - N.). W przeciwnym razie wykonawcy będą wyceniali połączenia pomiędzy różnymi lotniskami na terenie USA, a ich oferty będą przez to nieporównywalne (podobnie jak nieporównywalne może być połączenie lotnicze i połączenie mieszane - przyp. Przystępującego). W odpowiedzi na to pytanie zamawiający wskazał, że z jego strony jest brak woli ograniczania konkurencji, ponadto zamawiający kieruje się w postępowaniu, wynikającą z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznością uzyskania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

Po przeprowadzeniu badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do drugiego etapu postępowania zostało zaproszonych dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum (...) oraz Konsorcjum (...), którzy złożyli oferty w postępowaniu.

Według ustaleń Izby Konsorcjum (...) do swojej oferty załączył cennik gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w:

a. Części I § 1 pkt 1 ppkt 2 i ppkt 3-6 „Cennika” - „Stawki frachtu lotniczego w transporcie międzynarodowym Część I. FRACHT/PRZEWOŹNE § 1. Stawki FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOWYM: 1. Za przewóz samolotem, na trasie N. ( (...))/N. ( (...)) (lotnisko/lotniska znajdujące się na terytorium kontynentalnym Stanów Zjednoczonych) - W., przesyłki skonsolidowanej ( (...)) o wadze brutto:

netto brutto

2) od ponad 50 kg do 100 kg włącznie:	2,65	2,65	(USD/kg)
3) od ponad 100 kg do 300 kg włącznie:	2,35	2,35	(USD/kg)
4) od ponad 300 kg do 500 kg włącznie:	2,20	2,20	(USD/kg)
5) od ponad 500 kg do 1.000 kg włącznie:	2,20	2,20	(USD/kg)
6) powyżej 1.000 kg	2,20	2,20	(USD/kg)

140,00 140,00 (USD)

1) od 0 kg do 50 kg włącznie:

b. Części II § 5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski': 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 150,00 netto 150,00 brutto (PLN)

c. Części II § 7 pkt 3 i 4 „Cennika” dotyczących okresu składowania przesyłek w magazynie czasowego składowania wykonawcy, który to okres jest zwolniony z opłaty składowego oraz cen za składowanie przesyłek po upływie tego okresu: 3. Przesyłki składowane w magazynie czasowego składowania należącym do Wykonawcy są wolne od opłat składowego przez: - pierwsze 60 dni (jeżeli magazynem Wykonawcy jest magazyn (...) są to dni dodatkowe), licząc od następnego dnia po przywiezieniu przesyłki z magazynu portu lotniczego, o którym mowa w ust. 1, bez względu na wagę przesyłki. 4. Składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust; 3 dla przesyłek standardowych i (...): 0,05 netto 0,06 brutto (PLN)/kg/dzień składowania.

Konsorcjum (...) do swojej oferty załączył cennik, gdzie wskazał poszczególne stawki, w tym m.in. w: Części II § 5 pkt 2 „Cennika” - „Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski": 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną -w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie) 90,00 netto 110,70 brutto (PLN), a w Części II § 5 pkt 4 „Cennika” - Rozliczenie kosztów Wykonawcy związanych z rewizją/kontrolą bezpieczeństwa przesyłki (niezależnie od jej wagi) - 15,75 zł netto 19,37 zł brutto.

Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnień Konsorcjum (...), w odniesieniu do wskazanych stawek „Cennika”, w kontekście: rażąco niskiej ceny: wskazanej w Części I § 1 pkt 2 „Cennika” stawki w wysokości 2,65 USB/kg w ramach FRACHTU LOTNICZEGO W TRANSPORCIE MIĘDZYNARODOWYM za przewóz samolotem, na trasie N. ( (...))N. ( (...)) - W., przesyłki skonsolidowanej ( (...)) o wadze brutto od ponad 50 kg do 100 kg włącznie oraz wskazanej w Części II § 7 pkt 4 w ramach opłat za SKŁADOWANIE i PRZEŁADUNEK PRZESYŁEK W MAGAZYNACH CZASOWEGO SKŁADOWANIA W POLSCE opłaty w wysokości 0,05 (netto)/0,06 (brutto) zł/kg/dzień składowania za składowanie przesyłek po okresie wymienionym w ust. 3 dla przesyłek standardowych i (...).

Równocześnie na podstawie art. 87 ust. 1 dPZP zamawiający zwrócił się do Konsorcjum (...) o wyjaśnienie treści oferty w zakresie wskazanego w Części II § 5 pkt 2 w ramach kosztów CZYNNOŚCI CELNO-SPEDYCYJNYCH na terytorium Polski kosztu w wysokości 150,00 (netto)) 150,00 (brutto) PLN wszystkich czynności związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym; opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie). Mając na względzie, że ww. koszt w zakresie wartości (netto) i ceny (brutto) jest jednakowy, zamawiający prosił o wskazanie przyczyn podania jednakowych stawek netto/brutto.

Po przedstawieniu swoich stanowisku i wyjaśnień przez wezwanych, zamawiający przeprowadził badanie i ocenę ofert i w dniu 18 grudnia 2020 r., poinformował o wyborze oferty Konsorcjum (...) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Z kolei oferta Konsorcjum (...) została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Konsorcjum (...) uzyskała łącznie 90,47 pkt, natomiast oferta Konsorcjum (...) 78,09 pkt.

Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba oceniła odwołania, jak wskazano wyżej uznając uprzednio, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, ani podstawy do uznania, że którykolwiek z odwołujących nie ma interesu we wniesieniu odwołania.

W sprawie o sygn. akt KIO 3462/20, w pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP podlegał uwzględnieniu. Wskazano na to, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT.

Izba przyznała rację odwołującemu nr 1, ze zastosowanie przez Konsorcjum (...) 0 % stawki podatku od towarów i usług w zakresie kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną było działaniem nieprawidłowym. W ocenie Izby, skoro zamawiający w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” wskazał na konieczność wyceny wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) to nie ograniczył ich palety tylko do tych o charakterze bezpośrednim. Wyliczenie podane przez zamawiającego ma charakter przykładowy. Zatem, według Izby przedmiotem świadczenia zamawiającego mogą być nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu towarów czy też usługi związane bezpośrednio z eksportem towarów, ale też wszelkie czynności lub usługi, które nawet pośrednio związane są z eksportem towarów.

W związku z powyższym w ocenie Izby nie sposób twierdzić, że w niniejszej sprawie można zastosować stawkę 0 % na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT, zgodnie z którym stawkę podatku w wysokości 0 % stosuje się do usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów: a) dotyczących towarów eksportowanych polegających na ich pakowaniu, przewozie do miejsc formowania przesyłek zbiorowych, składowaniu, przeładunku, ważeniu, kontrolowaniu i nadzorowaniu bezpieczeństwa przewozu, b) świadczonych na podstawie umowy maklerskiej, agencyjnej, zlecenia i pośrednictwa, dotyczących towarów eksportowanych. Izba wskazała, że gdyby zakres działań miał dotyczyć wyłącznie usług, które mogą podlegać opodatkowaniu 0 % stawką VAT treść „Cennika” powinna wskazywać, że przedmiotem wyceny mają być np. koszty wszystkich czynności bezpośrednio związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (tj. opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie). Natomiast zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 stycznia 1998 r., sygn. akt I SA/Ka 987/96 ustawodawca nie sformułował zamkniętego katalogu usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów, nie oznacza to jednak, że w grę wchodzi każda czynność nakierowana na eksportowany towar. Czynność ta musi być podobna w swym charakterze do przykładowo wymienionych w przepisie. Wymienione w przepisie czynności dotyczą wyraźnie już samego etapu ekspediowania towaru do zagranicznego odbiorcy.

Powyższe oznacza, że prawo do zastosowania stawki 0 % wyłącznie dla czynności związanych bezpośrednio z eksportem towarów jest reglamentowane i korzystają z niej usługi, które ściśle wiążą się z realizacją transakcji eksportowej. Tym samym nie obejmują one wszystkich czynności związanych z odprawą celną. Jako przykład takich czynności Izba uznała czynności wskazane przez odwołującego 1 w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3515/20, gdzie odwołujący 1 był przystępującym i podawał jako przykłady następujące czynności: obsługę zewnętrznego systemu kontroli w eksporcie, analizy prawne, druk naklejek, artykuły niezbędne do zabezpieczenia palet, druki neutralne (...), tłumaczenia (czy to faktur czy też innych dokumentów), gdzie do wszystkich ww. czynności zastosowanie będzie miała stawka 23 %. Równocześnie, jak dalej podniosła Izba, już w samych wyjaśnieniach Konsorcjum (...) wskazało, że przykładem innej czynności niezwiązanej bezpośrednio z eksportem, ale koniecznej do przeprowadzenia w przypadku niejasności taryfowych jest np. pozyskanie w imieniu zleceniodawcy Wiążącej Informacji Taryfowej za pośrednictwem (...), czy też uzyskanie świadectwa pochodzenia towaru, wykonanie dokumentacji fotograficznej lub technicznej, albo tłumaczenie dokumentów obcojęzycznych.

W ocenie Izby wszystkie czynności związane z odprawą celną nie stanowią też jednej usługi kompleksowej, są to pojedyncze czynności, do których stosuje się zarówno stawkę 0 %, jak i stawkę 23 % VAT. W ramach „wszystkich czynności związanych z odprawą celną” nie będą znajdować się takie świadczenia, które można uznać za świadczenie główne i pomocnicze. Jak zaznaczono przykładowo wystąpienie o uzyskanie Wiążącej Informacji Taryfowej (23 % VAT) nie jest świadczeniem pomocniczym np. wobec opracowania zgłoszenia celnego (0 % VAT). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też o świadczenie jednolite (tak m.in. wyrok TSUE z dnia 29 marca 2007 roku, sygn. C- 111/05). Zatem zasadą jest, iż każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne i dopiero gdy zostanie uznane, że co najmniej dwie czynności dokonywane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter to do całości świadczenia może mieć zastosowanie jedna stawka VAT (tak m.in. wyroki TSUE: z dnia 18 stycznia 2018 r, sygn. C-463/16).

Izba podzieliła również argumentację odwołującego, że potwierdzeniem dokonania eksportu jest wygenerowanie odpowiedniego komunikatu przez władze celne (w tym również innych państw UE), a więc instytucje na funkcjonowanie których wykonawca nie ma wpływu. W przypadku opóźnienia wydania takiego komunikatu w momencie wystawienia faktury nie jest możliwe udokumentowanie zgodnie z wymaganiami uVAT, że taki eksport został dokonany. W konsekwencji, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, tj. braku dostarczenia lub wygenerowania odpowiednich dokumentów przez podmioty trzecie, wykonawca może nie być uprawniony do zastosowania stawki 0 % VAT. Zdaniem Izby potwierdza to wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 1253/15. Równocześnie Izba wskazała na treść art. 41 ust. 6a uVAT, która nie potwierdza stanowiska uczestnika.

Izba podniosła także, że zastosowanie stawek preferencyjnych VAT powinno być interpretowane ściśle i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający, co potwierdza jednolite stanowisko sądów administracyjnych, m. in.: wyrok z dnia 13 listopada 2020 r., sygn. akt I SA/Kr 921/20; z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt III SA/Wa 1390/19; z dnia 4 grudnia 2019 r., sygn. akt I SA/Gd 1473/19; z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt III SA/Wa 2702/18; z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 232/17. Z kolei Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 (...) Ltd v. (...), dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji. Zatem, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, może dojść do nieporównywalności ofert na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT.

Izba uznała, że złożone przez Konsorcjum (...) wyjaśnienia w zakresie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 0 % są lakoniczne i ograniczają się jedynie do zacytowania przepisu ustawy oraz podkreślenia dotychczasowej praktyki stosowanej przez inny podmiot, tak jakby to owa praktyka przesądzała o zastosowaniu prawidłowej stawki podatku VAT. Izba doszła do przekonania, ze zarówno złożone wyjaśnienia, jak i stanowisko procesowe Konsorcjum (...) nie udowodniły, że nie doszło do zaistnienia błędu w obliczeniu ceny, ponieważ nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że stawka 23 % nigdy nie wystąpi. Za taki dowód nie może być uznana załączona opinia podatkowa, bowiem jest to opinia prywatna będąca stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego. Dowodem takim nie może być również załączona do wyjaśnień Konsorcjum (...) faktura, z której treści wynika jednak, że dotyczy importu, a nie eksportu.

Izba powołując się na art. 7 ust. 1 dPZP wskazała, że wypełnienie obowiązku zamawiającego z tego przepisu w sytuacji gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP. Tym samym zdaniem Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP.

W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu wskazując argumentację zawartą w pisemnym uzasadnieniu wyroku stanowiącym element dokumentacji akt sprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 3515/20 Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu jako bezzasadne.

W pierwszej kolejności wskazano na to, ze odwołujący nr 2 zakwestionował wysokość zaoferowanej przez Konsorcjum (...) stawki w Części II § 5 ust. 4 „Cennika”, stanowiącego element oferty wykonawcy, której wartość netto wynosi 15,75 zł, uznając że jest niezgodna z treścią SIWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 dPZP, bowiem nie uwzględnia kosztów wskazanych w uwagach znajdujących się pod § 5 ust. 4 „Cennika”, tj.: (i) koszt rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, (ii) koszt delegacji/pracy funkcjonariusza celnego wg urzędowych stawek, (iii) Jeśli w trakcie rewizji w ww. magazynie portowym jest niezbędna obecność delegowanego przedstawiciela wykonawcy — wg kosztów delegacji tego przedstawiciela, które są rozliczane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Izba uznała, że Konsorcjum (...) w swoich wyjaśnieniach, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdził, że zaoferowana stawka jest zgodna z SIWZ.

Odnosząc się do kosztu rewizji w magazynie czasowego składowania obsługiwanym przez operatora portu lotniczego lub morskiego (poza magazynem wykonawcy) wg cennika operatora, Konsorcjum (...) załączyła do wyjaśnień cennik operatora, a do pisma procesowego - odpowiedź dyrektora działu cargo wskazująca w jaki sposób ten koszt został odzwierciedlony. Izba zauważyła również, że zgodnie z Częścią II § 5 pkt 1 i 2 „Cennika” należało wskazać koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w przywozie do Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), opracowanie zgłoszenia tranzytowego(niezależnie od liczby pozycji) przedstawienie do odprawy celnej i odbiór/nadanie przesyłki w imieniu klienta w miejscu odprawy (tj. w oddziale celnym w W. lub innym oddziale celnym na terytorium RP) wraz z czynnościami wykonawcy związanymi z rewizją celną lub wstępną przesyłki (o ile wymagana) oraz koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną —w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie. Równocześnie Izba wskazała, że cenniki przedłożone na rozprawie przez odwołującego nr 2 dotyczą handlingu, a stawka handlingu została określona w § 1 pkt 3 ppkt 2 i 3 cennika. Natomiast § 5 ust. 4 nie wskazywał na obowiązek uwzględnienia kosztu handlingu, tylko kosztu rewizji.

Odnosząc się do kosztu delegacji/pracy funkcjonariusza celnego Izba wskazała, że zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej ustala się stawkę opłaty za czynności podejmowane w wyniku wykonywania, na wniosek osoby zainteresowanej, czynności przewidzianych w przepisach prawa celnego w miejscu innym niż urząd celno-skarbowy lub poza czasem pracy urzędu celno-skarbowego w wysokości 30 zł za każdą rozpoczętą godzinę pracy funkcjonariusza (...)Skarbowej, w tym za czas niezbędny na dojazd oraz za opóźnienia i przerwy w ich wykonywaniu, niezawinione przez funkcjonariusza (...)Skarbowej. Zatem, po pierwsze dotyczy to tylko sytuacji, w której czynności celnika wykonywane są na wniosek osoby zainteresowanej, a nie zarządzane przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Nadto, stawka 30 zł obowiązuje jedynie gdy rewizja będzie się odbywała w miejscu innym niż urząd celno-skarbowy lub poza czasem pracy urzędu celno-skarbowego. Zgodnie zaś z §III ust. 4 SIWZ zleceniodawcy będą w Polsce udzielali wykonawcy zleceń spedycyjnych, na podstawie umowy ramowej, w imieniu własnym, przy czym: Odprawy celne, wywozowe i przywozowe, na obszarze celnym Unii Europejskiej, będą dokonywane: 1) zasadniczo na terytorium Polski: a) w urzędach celnych przywozu i wywozu, właściwych dla: - siedzib zleceniodawców (importerów/eksporterów przesyłek), lub - jednostek wojskowych, będących odbiorcami/nadawcami przesyłek, lub - portów lotniczych, morskich, lub innych przejść granicznych; b) poza miejscami odpraw celnych, w miejscach uznanych przez urząd celny (w jednostkach wojskowych) — w przypadku niektórych kategorii przesyłek sprzętu wojskowego lub materiałów niebezpiecznych w przewozie; 2) sporadycznie w urzędach celnych innych państw należących do Unii Europejskiej. Zatem w ocenie Izby, zamawiający zakłada, że odprawy celne, w tym rewizje, co do zasady będą wykonywane na terenie urzędu celnego lub w miejscu uznanym przez urząd celny do dokonania takich czynności. zorganizowania pracy w taki sposób, aby przeprowadzenie czynności odbywało się w godzinach pracy urzędu.

Odnosząc się do zarzutu związanego z błędem w obliczeniu ceny w zakresie stawki z Części II § 5 ust. 2 „Cennika” Konsorcjum (...) uznała, że również podlega on oddaleniu. Izba uznała, że skoro zamawiający nie podał w postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości, a przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że to oferta odwołującego nr 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP, a nie oferta Konsorcjum (...).

Izba odnośnie powyższego zarzutu, w tej części podtrzymała w całości stanowisko merytoryczne przytoczone wyżej w zakresie zarzutu związanego z podaniem błędnej stawki podatku VAT w ofercie Konsorcjum (...), jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3462/20, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym bardziej jak wskazano, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, odwołujący nr 2 ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się do przytoczenia przepisu z uVAT oraz orzecznictwa dotyczącego odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny.

Odnosząc się do zastrzeżonych dokumentów Izba uznała, że przełożone wyjaśnienie jest wystarczające do objęcia całości wyjaśnień (pierwszych i drugich) tajemnicą przedsiębiorstwa Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 dPZP w zw. z art. 11. ust. 2 ZNKU.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

O wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r. skargę wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) zaskarżając wyrok w zakresie jego punktu 1. czyli w części rozstrzygnięcia w sprawie KIO 3462/20

Skarżący podnieśli następujące zarzuty:

1. błąd w ustaleniach faktycznych oraz naruszenie przepisów postępowanie mających istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 191 ust. 2 dPZP w zw. z art. 192 ust. 2 dPZP poprzez pominięcie faktu, że zamawiający nie brał pod uwagę przy ocenie ofert w postępowaniu kwot brutto (a zatem zawierających także stawkę podatku VAT) dla pozycji zawartej w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” podczas gdy wskazany fakt powinien doprowadzić do oddalenia odwołania, ponieważ nawet jeżeliby przyjąć (z czym skarżący się nie zgadza), że skarżący zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT, to powyższa okoliczność nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania mając na względzie postanowienia zawarte w Załączniku nr 4 do SIWZ (Kryteria oceny ofert);

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 83 ust 1 pkt 19 uVAT poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu doprowadziłoby Izbę do wniosku, że czynności wchodzące w zakres Części II § 5 pkt 2 „Cennika”, tzn. wszystkie czynności związane z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) podlegają, w całości lub części, opodatkowaniu według stawki 0% VAT na podstawie wskazanego przepisu;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT w zw. z art. 83 ust. 2 uVAT poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanych przepisów doprowadziłoby Izbę do wniosku, że czynności wchodzące w zakres Części II §5 pkt 2 „Cennika”, tzn. wszystkie czynności związane z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) podlegają, w całości lub w pozostałej części, opodatkowaniu według stawki 0% VAT na podstawie wskazanego przepisu;

4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) usługi bezpośrednio związane z eksportem towarów mogą nie obejmować wszystkich czynności związanych z odprawą celną w wywozie z Polski wykonywanych na podstawie umów zlecenia odnoszących się do konkretnych eksportów towarów, co następnie doprowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że wśród czynności określonych w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” mogą znaleźć się takie czynności, które nie przejawiają bezpośredniego związku z eksportem towarów, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisu prowadzi do uznania, że czynności określone w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” stanowią, w całości lub części, usługi bezpośrednio związane z eksportem towarów, a w konsekwencji podlegają opodatkowaniu stawką 0% VAT,

b) stawka podatku w wysokości 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT ma zastosowanie jedynie do kręgu czynności podobnych w swym charakterze do czynności takich jak wymienione w art. 83 ust. 1 pkt 21 lit. a uVAT, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 83 ust. 1 pkt 21 lit. b uVAT prowadzi do wniosku, że zakres czynności opodatkowanych stawką 0% VAT nie jest ograniczony do kręgu czynności podobnych do tych, które zostały wymienione w art. 83 ust. 1 pkt 21 lit. a uVAT;

5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 83 ust 2 uVAT poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a) prowadzenie dokumentacji określonej w tym przepisie warunkuje możliwość zastosowania stawki podatku w wysokości 0% w odniesieniu do usług takich jak te, które zostały określone w Części II § 5 pkt 2 „Cennika”, a które objęte są zakresem art. 83 ust. 1 pkt 19 uVAT, podczas gdy stosowanie stawki podatku w wysokości 0% w odniesieniu do czynności, o których mowa w art. 83 ust. 1 pkt 19 uVAT, nie jest uwarunkowane prowadzeniem dokumentacji określonej w art. 83 ust. 2 uVAT;

b) dokumentacja, o której mowa w tym przepisie, musi obejmować dokument potwierdzający wywóz towaru poza terytorium Unii Europejskiej określony w art. 41 ust. 6a uVAT, tzn. w szczególności: 1) dokument w formie elektronicznej = otrzymany z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych albo przez właściwy organ celny wydruk tego dokumentu, 2) dokument w formie elektronicznej pochodzący z systemu teleinformatycznego służącego do obsługi zgłoszeń wywozowych, otrzymany poza tym systemem, jeżeli zapewniona jest jego autentyczność; 3) zgłoszenie wywozowe w formie papierowej złożone poza systemem teleinformatycznym służącym do obsługi zgłoszeń wywozowych albo jego kopia potwierdzona przez właściwy organ celny, co następnie doprowadziło do błędnego uznania przez Izbę, że skarżący nie będzie miał wpływu na zebranie dokumentacji niezbędnej do zastosowania stawki podatku w wysokości 0%, podczas prawidłowa wykładnia art. 83 ust. 2 uVAT prowadzi do wniosku, że katalog dokumentów, który może składać się na dokumentację spełniającą warunek określony w ww. przepisie, jest otwarty, a przepis wymaga jedynie, aby z prowadzonej przez podatnika dokumentacji jednoznacznie wynikało spełnienie warunków określonych w art. 83 ust. 1 pkt 7-18 i 20-22 w odniesieniu do wykonywanych czynności, a wskazany przepis nie wskazuje przy tym na żaden konkretny dokument, który taka dokumentacja powinna zawierać - podatnik ma więc swobodę w zakresie wyboru dokumentów, z których wynika spełnienie wyżej wskazanych warunków;

c) zgromadzenie dokumentacji, o której mowa w tym przepisie, po dacie wystawienia faktury, uniemożliwi zamawiającemu odzyskanie podatku VAT, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 83 ust. 2 uVAT prowadzi do wniosku, że w momencie zgromadzenia dokumentów, o którym mowa w tych przepisie, podatnik wykonujący m.in. usługi określone w art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT będzie mógł skorygować swoje rozliczenia VAT oraz wystawioną fakturę, nawet gdyby w pierwotnej fakturze zastosował stawkę 23% VAT z uwagi na brak posiadania, na moment wystawienia faktury, niezbędnej dokumentacji;

co w konsekwencji doprowadziło do:

6. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 Starego PZP poprzez uznanie, że Skarżący wskazując w części II §5 pkt 2 „Cennika” stawkę podatku VAT w wysokości 0% dopuścił się błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy Izba powinna dojść do wniosku, że skarżący prawidłowo wskazał stawkę podatku VAT dla omawianej pozycji, a w konsekwencji jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania przeciwnika skargi w całości. Równocześnie, na wypadek, jeżeli przed rozpoznaniem niniejszej skargi doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie, to skarżący wnieśli o uwzględnienie niniejszej skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( dalej jako: nPZP) o stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 19 uVAT w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 21 uVAT w zw. z art. 83 ust. 2 uVAT w zw. z art. 41 ust. 6 i 6a uVAT. W skardze złożono wniosek o dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w jej treści na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu oraz zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżących zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o odrzucenie skargi z uwagi na to, że nie został przez skarżącego wniesiony środek zaskarżenia, co do wyroku orzekającego w sprawie KIO 3515/20, który oddalał odwołanie skarżącego obejmującego zarzuty do oferty Konsorcjum (...) w odniesieniu do Części II § 5 ust. 2 „Cennika” zawierającej stawkę podatku VAT w wysokości 23% i jest prawomocny. W przypadku merytorycznego rozpatrzenia skargi, zamawiający wniósł o jej oddalenie i zasadzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (...) (przeciwnik skargi i odwołujący nr 1), w odpowiedzi na skargę wnieśli o odrzucenie skargi, jako niedopuszczalnej w związku z tożsamością sporu w obu połączonych sprawach, w których Izba wydała ww. wyrok, w sytuacji gdy skarżący wniósł skargę tylko, co do rozstrzygnięcia w sprawie KIO 3462/20, a nie zaskarżył rozstrzygnięcia w sprawie KIO 3515/20. Ewentualnie, w przypadku merytorycznego rozpatrzenia skargi, wnieśli o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 2 kwietnia 2021 r. skarżący, powołując się na nowe okoliczności powstałe po wniesieniu skargi (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego) modyfikując wniosek skargi, wnieśli o uwzględnienie skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 nPZP w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) nPZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 2 nPZP w zw. z art. 264 ust. 1 nPZP o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w wysokości 10% wartości wynagrodzenia przeciwnika skargi przewidzianego w umowie; ewentualnie o: uwzględnienie skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 nPZP w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) nPZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 2 nPZP w zw. z art. 264 ust. 1 nPZP orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy do trzydziestu dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Sądu w niniejszej sprawie; ewentualnie o: uwzględnienie skargi i na podstawie art. 588 ust. 2 nPZP w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) nPZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 2 nPZP w zw. z art. 264 ust. 1 nPZP nałożenie kary finansowej na zamawiającego w wysokości 10% wartości wynagrodzenia przeciwnika skargi przewidzianego w umowie. Skarżący podtrzymali swoje stanowisko, co do zarzutów i wniosków skargi w pozostałym zakresie oraz argumentację, co do braku podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia skargi.

Zamawiający w piśmie z dnia 29 kwietnia 2021 r. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, nadto uzasadnił swoje aktualnie dokonane czynności w ramach prowadzonego zamówienia publicznego, w tym podstawy prawne i faktyczne zawarcia umowy. W zakresie nowych wniosków skarżącego wskazał na brak podstaw do ich uwzględnienia i zasadność oddalenia skargi.

Na terminie rozprawy w dniu 6 maja 2021 r. uczestnicy podtrzymali swoje stanowiska; w pismach z dnia 14 maja 2021 r. kolejno skarżący oraz przeciwnik skargi złożyli załączniki do protokołu rozprawy.

Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu, jako niezasadna.

Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny skargi należy dokonać oceny jej procesowej dopuszczalności, a to w kontekście wniosków zamawiającego oraz przeciwnika skargi o odrzucenie skargi z uwagi na to, że w obrocie prawnym pozostaje prawomocny wyrok Izby w sprawie tożsamej. Sąd, w okolicznościach faktycznych tego postępowania uznał, że skarga nie podlegała odrzuceniu, ponieważ nie zachodzi tożsamość spraw.

Zaskarżony w części wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r. obejmował rozstrzygnięcia w dwóch połączonych sprawach (KIO 3462/20 oraz KIO 3515/20). Połączenie dwu (lub więcej) oddzielnych spraw w celu ich łącznego rozpoznania lub także, jak w tych sprawach, łącznego rozstrzygnięcia, jest podyktowane względami ekonomiki czynności procesowych z uwagi na sprawność postępowań, a nie pozbawia połączonych spraw ich odrębności. Łącznie rozpoznane sprawy są nadal dwiema samodzielnymi sprawami.

Niewątpliwie zaskarżony Konsorcjum (...) zaskarżyło wyłącznie wyrok Izby w zakresie rozstrzygnięcia w sprawie KIO 3462/21 uwzględniającego odwołanie Konsorcjum (...) i potwierdzający wadliwość oferty Konsorcjum (...). Bez wątpienia skarżący nie podważyli rozstrzygnięcia w sprawie KIO 3515/20 oddalającego ich odwołanie w całości, co oznacza, że wyrok Izby w tej sprawie uprawomocnił się. Z kolei wyrok Izby w tej sprawie potwierdził, że w ofercie Konsorcjum (...) (przeciwnika skargi) prawidłowo zastosowano w odniesieniu do Części II § 5 ust. 2 „Cennika” stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. Izba bowiem w całości oddaliła odwołanie Konsorcjum (...) (skarżącego) w sprawie o sygn. akt. KIO 3515/20.

Mając na uwadze te bezsporne okoliczności trzeba podkreślić, że we wskazanej prawomocnie zakończonej sprawie Izba dokonywała oceny oferty Konsorcjum (...), nie zaś oferty Konsorcjum (...). Natomiast obecnie w skardze, skarżący podważa prawidłowość ustaleń i oceny Izby w zakresie podatku VAT dla czynności określonych w Części II § 5 ust. 2 „Cennika” odnośnie do jego własnej oferty. Co więcej, podważa inną czynność zamawiającego niż w tamtej sprawie. To oznacza, że nie zachodzi tożsamość przedmiotowa spraw. Natomiast jeśli chodzi o tożsamość podmiotową, to co prawda w obu sprawach występują te same podmioty, ale ich role procesowe (odwoławcze/skargowe) były i są odmienne. W zakresie tej oceny nie można bowiem dokonać prostego przełożenia na role procesowe powoda i pozwanego, których zmiana nie uchyla tożsamości podmiotowej (słusznie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 sierpnia 1998 r., I PKN 266/98). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego role procesowe w postępowaniu skargowym, a co za tym idzie tożsamość podmiotowa wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, winny być oceniane w kontekście czynności zamawiającego w odniesieniu do działań czy zaniechań danego wykonawcy, które to czynności są obejmowane zakresem orzekania. Jeżeli zatem prawomocny wyrok Izby dotyczy innej czynności zamawiającego wobec innego wykonawcy niż w sprawie ze skargi, to nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej w związku z przepisem art. 366 k.p.c. Trzeba również wskazać, że skarżący nie kwestionował powagi rzeczy osądzonej wyroku KIO w sprawie KIO 3515/20. Co więcej jest ona bezsporna między wszystkimi uczestnikami. Nie ulega z kolei wątpliwości, że przeciwnik skargi, poza powołaniem się na prawomocny wyrok KIO oddalający odwołanie Konsorcjum (...) nie sprecyzował związku owej prawomocności wyroku z formalną podstawą odrzucenia skargi, jako niedopuszczalnej. Związek taki nie znalazł uznania Sądu Okręgowego, co skutkowało merytoryczną oceną skargi.

W niniejszej sprawie rozważeniu podlegała także powołana przez przeciwnika skargi w związku z żądaniem odrzucenia skargi, instytucja mocy wiążącej tego prawomocnego orzeczenia (art. 365 § 1 k.p.c.). Według utrwalonego stanowiska Sądu Najwyższego (postanowienie SN z dnia 23 czerwca 2020 r., IV CSK 77/20, postanowienie SN z 29 października 2020 r., III UK 490/19 i orzeczenia tam powołane) granice przedmiotowe mocy wiążącej należy oceniać według reguł przyjętych w art. 366 k.p.c. w odniesieniu do przedmiotowych granic powagi rzeczy osądzonej. W konsekwencji moc wiążącą z perspektywy kolejnych postępowań uzyskują jedynie ustalenia dotyczące tego, o czym orzeczono w związku z podstawą sporu (rozstrzygniecie o żądaniu w połączeniu z jego podstawą faktyczną) i chodzi o sentencję orzeczenia. Zakresem prawomocności materialnej, jak dobitnie wskazuje Sąd Najwyższy, jest bowiem objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie przesłanki które do niego doprowadziły. Na kanwie rozpoznawanej sprawy ostatecznym wynikiem rozstrzygnięcia Izby w sprawie KIO 3515/20, zawartym w niezaskarżonym i prawomocnym wyroku, było to, że odwołanie Konsorcjum (...) zostało oddalone. To z kolei w uznanej nomenklaturze ustawodawstwa i orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych w szerokim rozumieniu oznacza, że KIO oddaliła wszystkie zarzuty tego odwołania. Przesłanki, które doprowadziły do oddalenia jednego z zarzutów tj. stawki VAT, a w istocie zaprezentowana przez KIO interpretacja przepisów uVAT, nie mają mocy wiążącej według przytoczonych reguł w sprawie niniejszej. Tym samym Sąd Okręgowy przy rozpoznaniu skargi nie był związany powyższym orzeczeniem. Niezależnie jednak od tego, wyłączenie możliwości swobodnego powrotu do sporu o prawne konsekwencje okoliczności faktycznych, jakie legły u podstaw prawomocnego wyroku (art. 366 k.p.c.) oraz zasada, że wszystkie wydane przez sąd orzeczenia muszą być respektowane przez strony, inne sądy i inne organy (art. 365 § 1 k.p.c.) nie stanowią bezwzględnej przyczyny odrzucenia skargi w rozumieniu aktualnych przepisów PZP.

W konsekwencji, jak chodzi o związek niniejszej sprawy z rozstrzygnięciem Izby w sprawie KIO 3515/20 należało uznać, że wywiedziona skarga nie podlegała odrzuceniu, jako niedopuszczalna na podstawie art. 584 nPZP.

Przechodząc do oceny merytorycznej skargi należy na wstępie zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie objętym zaskarżeniem dokonała prawidłowych ustaleń faktycznych. Sąd Okręgowy ustalenia te podziela i uznaje za własne, wobec czego wystarczającym jest odniesienie się do zarzutów skarżących, które w istocie sprowadzają się do zaprezentowania własnej analizy i oceny faktów bez skutecznego podważania oceny dowodów dokonanej przez Izbę. Sąd podziela ocenę prawną, co do zasadności zarzutu odwołującego ( Konsorcjum (...)) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP, w sytuacji gdy zawierała ona błąd w obliczeniu ceny oferty. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy poddał ocenie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych tj. naruszenia art. 191 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 2 dPZP poprzez pominięcie faktu, że w związku z kryteriami oceny ofert, zamawiający nie brał pod uwagę przy ocenie ofert w postępowaniu kwot brutto dla pozycji zawartej w Części II § 5 pkt 2 „Cenniki”.

Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 191 ust. 2 dPZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z przepisu tego wynika, kiedy może być wydany wyrok rozstrzygający w sprawie odwołania, i tak wydanie wyroku musi być poprzedzone przeprowadzeniem postępowania w sposób wystarczający dla pełnego ustalenia stanu sprawy w granicach zarzutów odwołania. Granice rozpoznania odwołania wyznaczają bowiem zarzuty zawarte w tym odwołaniu.

Mając na uwadze całą treść odwołania w zakresie uwzględnionego przez Izbę zarzutu, należy stwierdzić, że odnosił się on także do kryteriów oceny ofert, które zdaniem odwołującego, gdyby były prawidłowo zastosowane, to oferta (...) podlegałaby odrzuceniu. Tym samym z pewnością ten aspekt zarzutu był objęty przedmiotem odwołania, mógł być i z kolei wbrew stanowisku skargi był przedmiotem merytorycznej oceny przez Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. Otóż, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, to Izba skrupulatnie ustaliła, jakie były postanowienia SIWZ, w tym też konkretnie odnośnie do „Kryteriów oceny ofert”. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym. Izba ustaliła, że sposób obliczenia ceny oraz szczegółowe wyjaśnienia przedstawiono właśnie w „Kryteriach oceny ofert” stanowiących załącznik nr 4. Izba ustaliła, że zgodnie z § IX SIWZ cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w załączniku nr 2. Ponadto, Izba ustaliła, że zamawiający nie wskazał w SIWZ stawki podatku VAT. Ustalenia te z kolei miały wpływ na ocenę oferty konsorcjum (...) w zakresie ceny, szczególnie ujętej w Części II § 5 pkt 2 „Cennika”. Izba bowiem oceniła, że ten ostatni dokument w opisanej części ceny nie wypełnia zakładanych przez zamawiającego warunków ceny zgodnie z SIWZ, czyli też załącznikami stanowiącymi integralną cześć SIWZ. Skarżący w ogóle nie podniósł zarzutów błędnej oceny dowodów z ww. dokumentów, co oznacza, że ocena taka musi się ostać.

Odnosząc się z kolei do przepisu art. 192 ust. 2 dPZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to trzeba wskazać, że z pewnością uwzględnienie przez Izbę zarzutu zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty jednego z wykonawców jest typowym, jeśli nie podstawowym przypadkiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów, które ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie Sądu Okręgowego nie potwierdza się w materiale dowodowym przekonanie skarżącego, że ewentualna wadliwość wysokości stawki podatku VAT znajdująca się w jego ofercie w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” nie miała wpływu na wynik postępowania. Kryteria oceny ofert, na które powołuje się skarżący (załącznik nr 4 do SIWZ „Kryteria oceny ofert”) stanowią, ze zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą ilość punktów. Jednym z kryteriów są stawki za usługi wykonawcy, co oznacza zaproponowane ceny. Jednocześnie w § IX SIWZ, jako opis sposobu obliczania ceny ofert, wskazano, że cenę oferty (oferowane stawki) należy określić w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT) zgodnie ze wzorem „Cennika”, podanym w Załączniku nr 2 do SIWZ. Oferowane stawki powinny zawierać wszystkie należności związane z wykonaniem danej usługi, które zamawiający będzie zobowiązany zapłacić wykonawcy, w związku z wykonaniem zlecenia spedycyjnego, w tym opłaty i dopłaty, które wykonawca obowiązany będzie ponieść w ramach danej usługi - o ile nie wyłączono ich w treści „Cennika” lub innych częściach umowy ramowej. Wzór „Cennika” jest z kolei jednoznaczny i podaje ceny netto oraz brutto, szczególnie też w Części II § 5 pkt 2.

W tych okolicznościach ocenie zamawiającego z pewnością nie podlegała wyłącznie kwota netto, jak bezpodstawnie twierdzi skarżący. Co więcej, nie pozwala na takie stanowisko także charakter całego zamówienia, szczególnie w kontekście umowy. Umowa, którą w ramach zamówienia ma zawrzeć zamawiający jest bowiem umową ramową. Zamawiający może nabywać wiele usług o zróżnicowanym rodzaju, zakresie i cenie. Sama umowa tych usług nie precyzuje rodzajowo i jako wyjątek traktuje sytuację, gdy „Cennik” nie określa wynagrodzenia za daną usługę (Podrozdział 11.1 ust. 2 pkt 3). Usługi są opisane w „Cenniku” wraz z cenami konkretnych usług. Ceny usług mają zatem charakter samoistny, co oznacza, że stawki oferowane przez wykonawców nie są cenami składowymi całkowitej ceny oferty, której przecież wykonawcy nie podawali w ofercie. Tym samym każda ze stawek (cen) ujętych w „Cenniku” powinna być wyceniana w sposób realny oraz niezależnie od pozostałych. Oznacza to również, że zamawiający był zobowiązany do badania każdej ze stawek „Cennika” pod kątem rażąco niskiej ceny. Określone w załączniku nr 4 kryteria oceny ofert, co do oceny ofert wykonawców w przedmiocie ujętym w pkt 2. Ppkt II (stawki za usługi wykonawcy i ilość dni wolnych od opłat) określają tylko wzór przyjęty dla poszczególnych kategorii usług do względnej stawki netto, jako podstawa do określenia wynagrodzenia wybranego wykonawcy na etapie realizacji umowy w kontekście stawek, cen, marz i prowizji wykonawcy wskazanych w jego ofercie zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 SIWZ. Ocena ta jest dokonywano w odniesieniu do oferty, która nie podlega odrzuceniu.

Jeżeli zatem, jak wynika z powyższych wywodów, które stanowią wnioski z oceny opisanych dokumentów, prawidłowe wycenienie poszczególnych pozycji (usług) „Cennika” przez wykonawców, polegało w szczególności zgodnie z § IX SIWZ, na podaniu ceny oferty (oferowane stawki) w wysokości netto i brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT), zgodnie ze wzorem „Cennika”, to brak któregokolwiek z tych elementów ceny stanowi o błędzie w obliczeniu ceny.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu Okręgowego, Izba była uprawniona do dokonania oceny prawnej, czy zastosowanie przez Konsorcjum (...) 0 % stawki podatku VAT w zakresie kosztów wszystkich czynności związanych z odprawą celną (Część II § 5 pkt 2 „Cennika”) było działaniem prawidłowym, a co za tym idzie czy zachodziły podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, ponieważ zawierała błąd w obliczeniu ceny.

Ocena odnośnie do stawki podatku VAT dokonana przez Izbę była trafna w związku z treścią wskazanej części „Cennika” i przepisami art. 83 ust. 1 pkt 19 i 21 i art. 83 ust. 2 uVAT.

Należy wskazać, że w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy byli zobligowani do stosowania i wypełniania konkretnych dokumentów. Wzór „Cennika” stanowił załącznik nr 2 do SIWZ, i tak: W Części II. wskazano: USŁUGI (...), w których w § 5 zostały kolejno opisane: Koszty CZYNNOŚCI CELNO-SPEDYCYJNYCH na terytorium Polski. W zakresie tychże kosztów czynności celno – spedycyjnych na terytorium Polski zostały wyróżnione w pkt 2. Koszty wszystkich czynności związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski (w tym : opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w exporcie)

netto brutto [PLN]

……. …….

Opisana treść odnośnie do szczegółowego kosztu czynności związanych z eksportową odprawą celną jest w ocenie Sądu Okręgowego jednoznaczna tj. chodzi o koszty wszystkich czynności. Należy podzielić stanowisko Izby, że skoro zamawiający w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” wskazał na konieczność wyceny wszystkich czynności związanych z odprawą celną — w wywozie z Polski (w tym: opracowanie zgłoszenia celnego (niezależnie od liczby pozycji), wraz z wystawieniem listu lotniczego (...) i nadaniem przesyłki, oraz rewizja celna/kontrola bezpieczeństwa w eksporcie) to nie ograniczył ich palety tylko do tych o charakterze bezpośrednim.

Niewątpliwie wyliczenie podane przez zamawiającego ma charakter przykładowy. Zatem, przedmiotem świadczenia zamawiającego mogą być nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu towarów czy też usługi związane bezpośrednio z eksportem towarów, ale też wszelkie inne czynności lub usługi, które nawet pośrednio związane są z eksportem towarów. Skarżący nie zdołał podważyć takiej argumentacji, która ma w istocie logiczne powiązanie z oczywistym literalnym opisem. W zakresie zastosowania stawki podatku VAT do tychże czynności nie jest możliwe zastosowanie przepisu art. 83 ust. 1 pkt 19), 21) uVAT.

Za chybione w powyższym zakresie należało uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego sformułowana w punktach 2-4 skargi. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów PZP powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 dPZP (aktualnie art. 16 pkt 1) nPZP), stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. W konsekwencji zamawiający nie może dopuścić do wyboru oferty - chociażby dla niego najkorzystniejszej - jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dotychczasowe i aktualne przepisy PZP nie definiują pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji i w tym zakresie ustawa odsyła do innych aktów prawnych definiujących to zagadnienie, w szczególności do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK). W art. 3 UZNK wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług. Wskazanie przez wykonawcę ceny sprzecznej z prawem należy oceniać w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast, obowiązkiem zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w warunkach uczciwej konkurencji.

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy wskazanie przez Konsorcjum (...) w ofercie, w odniesieniu do Części II § 5 ust. 2 „Cennika” stawki podatku VAT w wysokości 0%, jest podstawą do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP z powodu błędu w obliczeniu ceny.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP (aktualnie art. 226 pkt 10) nPZP) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Sądu Okręgowego błąd w obliczeniu ceny będzie występował wówczas, gdy dla oznaczonej w cenniku usługi błędnie wskazano obowiązującą stawkę podatku VAT, w tym też gdy podano ją w wysokości 0%. Taki błąd ma charakter merytoryczny i z pewnością nie może być traktowany, jako omyłka podlegająca sprostowaniu. W konsekwencji przyjęcie w ofercie przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie niewłaściwej stawki VAT, co ma bezpośredni wpływ na wielkość ceny, kreuje błąd w obliczeniu tej ceny i stanowi bezwzględną przyczynę odrzucenia jego oferty.

W okolicznościach tej sprawy w kontekście ocenianych zarzutów należy zauważyć, że skarżący formułując zarzuty w zakresie stawki podatku VAT, wskazał, że: czynności w zakresie Części II § 5pkt 2 „Cennika” podlegają w całości lub części, opodatkowaniu według stawki 0% VAT. Skarżący dopuszcza zatem zastosowanie stawki 23% VAT. Jest to zbieżne ze stanowiskiem Izby, która wskazała, że wszystkie czynności związane z odprawą celną nie stanowią też jednej usługi kompleksowej, lecz są to pojedyncze czynności, do których stosuje się zarówno stawkę 0%, jaki i stawkę 23% VAT. Ponadto, jak wynika ze stanowiska skarżącego na rozprawie i w załączniku do protokołu rozprawy dopuszcza on właśnie taki stan faktyczny i opisywanie w wystawianym rachunku (fakturze) czynności kompleksowej zgodnej z nazewnictwem cennika ale w istocie obejmującej zespół różnych usług i świadczeń.

Takie stanowisko skarżącego nie może być zaakceptowane, ponieważ zamawiający w sposób wyraźny opisał czynności, co do których należało złożyć ofertę i powołane brzmienie z pewnością nie uprawnia do wskazania stawki 0% VAT, gdy w zbiorze potencjalnych czynności (usług) są też takie, które są opodatkowane taką stawką 0%, ale i stawką 23%. Przeciwnie, w takiej sytuacji należało wskazać stawkę, która nie jest preferencyjna tj. stawkę 23%. Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest zasada, że zastosowanie stawek preferencyjnych powinno być interpretowane ściśle i nie należy ich interpretować w sposób rozszerzający, co w istocie potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach powołanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W kontekście braku akceptacji prawnej dla stosowania stawki preferencyjnej 0%, gdy zachodzi kompleksowość świadczeń, słusznie Izba powołała się na wyrok TSUE z dnia 18 stycznia 2018 r., C-463/16 dotyczący stawki VAT dla jednego świadczenia złożonego z odrębnych elementów/świadczeń. Wynika bowiem z niego wiążąca zasada, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne i dopiero gdy zostanie uznane, że co najmniej dwie czynności dokonywane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to do całości świadczenia może mieć zastosowanie jedna stawka VAT.

W tym zakresie należy także wskazać na to, że intencja zamawiającego, co do oczekiwanych świadczeń związanych z odprawą celną w wywozie z Polski była oczywista i ma potwierdzenie w stanowisku pisemnym oraz ustnym, także na rozprawie przed Sądem Okręgowym. Otóż, owe podane w „Cenniku” - „wszystkie czynności” związane z odprawą celną nie stanowią jednej kompleksowej usługi ale w praktyce mogą to być rozmaite czynności towarzyszące odprawie celnej i konieczne w danych okolicznościach do jej skutecznego wykonania, jak np.: obsługa wewnętrznych systemów kontroli, tłumaczenia dokumentów, wykonywanie dokumentacji fotograficznej, usługi utylizacji, analiza prawna, usługi związane z uzyskaniem świadectwa pochodzenia towaru, usługi zabezpieczenia towaru i inne. Katalog usług pozostał otwarty, identyfikując je tylko związkiem z odprawą celną w wywozie z Polski. Potrzeba takiego określenia wynikała natomiast z konieczności zabezpieczenia się przed wykorzystywaniem przez wykonawcę możliwości naliczania marży za usługi, których stawek nie ujęto w cenniku (§ 11 „Cennika”). Taka intencja zamawiającego znajduje potwierdzenie w treści ww. dokumentu, a nadto ma logiczny z nim związek. Co więcej, gdyby zakres Części II § 5 pkt 2 „Cennika” miał dotyczyć wyłącznie usług, które mogą być objęte 0% stawką podatku VAT, pozycja wprost wskazywałaby, że stawka dotyczy kosztów wszystkich czynności bezpośrednio związanych z odprawą celną - w wywozie z Polski.

W konsekwencji brak było podstaw do uznania, że do tak opisanych w Części II § 5 pkt 2 „Cennika” czynności należy stosować stawkę podatku VAT w wysokości 0%.

Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 19) stawkę podatku VAT w wysokości 0% stosuje się do: usług polegających na wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z organizacją eksportu towarów, a w szczególności wystawianiu dokumentów spedytorskich, konosamentów i załatwianiu formalności celnych. Natomiast pkt 21) wskazanego przepisu stanowi, że stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych bezpośrednio z eksportem towarów: a) dotyczących towarów eksportowanych polegających na ich pakowaniu, przewozie do miejsc formowania przesyłek zbiorowych, składowaniu, przeładunku, ważeniu, kontrolowaniu i nadzorowaniu bezpieczeństwa przewozu, b) świadczonych na podstawie umowy maklerskiej, agencyjnej, zlecenia i pośrednictwa, dotyczących towarów eksportowanych.

Izba dokonała prawidłowej wykładni powyższych przepisów. Jakkolwiek zakres art. 83 ust. 1 pkt 19) uVAT nie był rozważany, to przytoczone argumenty i oczywiste wnioski z dowodów w sprawie potwierdzają, że opisane przez zamawiającego w Części I § 5 pkt 2 „Cennika” wszystkie czynności związane z odprawą celną – w wywozie z Polski, to nie tylko czynności bezpośrednio związane z organizacją eksportu i usługi bezpośrednio związane z eksportem, które są objęte dyspozycją ww. przepisów. Zbiór tych wszystkich czynności obejmuje tez inne czynności już tylko pośrednio związane z odprawą celną – w wywozie z Polski. Takie czynności z kolei tj. pośrednio związane z eksportem nie mają cechy bezpośredniości czyli ustawowo wymaganego ścisłego związku z owym eksportem, co oznacza, że nie korzystają ze stawki 0% VAT. Tym samym niedopuszczalne byłoby zastosowanie do wszystkich czynności przepisów art. 83 ust. 1 pkt 19) i pkt 21) uVAT.

W postępowaniu odwoławczym i skargowym skarżący Konsorcjum (...) w sposób lakoniczny i ograniczający się tylko do wskazania ww. przepisów wskazało na zastosowanie, we własnej ofercie, prawidłowej jego zdaniem stawki VAT. Zgodnie natomiast z zasadą kontradyktoryjności, to strony postępowania mają obowiązek przedstawienia dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Z kolei jak wynika z orzecznictwa w postępowaniu odwoławczym przed KIO i sądów powszechnych w sprawach skargowych, to strony postępowania, a nie Izba czy sąd zamówień publicznych, powinny wykazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania/skargi. Dowodzenie skarżącego polegało w istocie na powieleniu skromnego w powyższym zakresie stanowiska, które przedstawiono też przed Izbą. Ocena dowodów dokonana przez Izbę była prawidłowa, a co istotne skarżący w ogóle jej nie podważał w ramach zarzutów naruszenia przepisów proceduralnych, a Sąd Okręgowy nie ma uprawnienia do dokonywania z urzędu oceny, która byłaby ewentualnie zgodna z twierdzeniami skarżącego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 2 uVAT, to wobec przedstawionych racji wskazać należy, że zgodnie z tym przepisem opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 7-18 i 20-22, w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. Tym samym, jeżeli wskazywana w ocenianym „Cenniku” cena ma dotyczyć także innych czynności niż określone w pkt 21), to kwestia zgromadzenia przez podatnika dokumentacji (poza usługami, o których mowa w art. 83 ust. 1 pkt 19) uVAT), pozostaje bez znaczenia, ponieważ do owych czynności wymogi art. 83 ust. 2 uVAT nie będą miały zastosowania. W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 83 ust. 2 uVAT był chybiony.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 6) dPZP (aktualnie art. 226 pkt 10) nPZP) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Przepisy dPZP, jak i nPZP nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny ale w tym zakresie należy odwołać się do samej definicji ceny i jej składu wedle ustawy z dnia 9 maja 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 915 ze zm.) o informowaniu o cenach towarów i usług. Zgodnie z art. 3 pkt 1 tej ustawy ceną jest wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Natomiast ust 2 tego przepisu stanowi, że w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Jeżeli zatem w obrocie już sama informacja o cenie musi uwzględniać podatek VAT, gdy ustawa go przewiduje, to jest on obligatoryjnym elementem ceny. W rezultacie mając na uwadze powyższe regulacje, brak ujęcia podatku VAT w wartości podanej, jako cena, w ocenie Sądu Okręgowego stanowi błąd w obliczeniu ceny.

W uzupełnieniu do przytoczonych wywodów należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.

Tak opisany błąd w obliczeniu ceny bez wątpienia wystąpił w ofercie skarżącego w zakresie objętym ocenianą Częścią I § 5 pkt 2 „Cennika”. Słusznie zatem Izba uznała, że w tych okolicznościach faktycznych i prawnych powstał ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty skarżącego Konsorcjum (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP, w sytuacji gdy zawierała ona błąd w obliczeniu ceny oferty.

W tym stanie rzeczy, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, Sąd Okręgowy oddalił skargę, o czym orzekł w punkcie 1. wyroku na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP. To rozstrzygnięcie oznacza, że nie podlegają ocenie dalsze żądania i wnioski skarżącego związane z ewentualnym uwzględnieniem skargi.

O kosztach postępowania skargowego (pkt 2. oraz 3. wyroku) orzeczono na podstawie art. 589 ust. 1 nPZP stosownie do wyniku tego postępowania. Skarżący przegrali postępowanie skargowe w całości, a zatem zgodnie z wynikiem tego postępowania obciążają ich koszty poniesione przez obligatoryjnych uczestników. Na koszty te po stronie zamawiającego składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł - stawki obowiązującej przed Sądem Okręgowym, jako właściwym funkcjonalnie i rzeczowo sądem do rozpoznania skargi (sądem zamówień publicznych), stosującym w postępowaniu skargowym przepisy o apelacji, stosownie do wysokości stawki wynikającej z § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, którą zasadzono od skarżących na rzecz zamawiającego, jak w pkt 2. wyroku. Na koszty te po stronie przeciwnika skargi Konsorcjum (...) składało się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 12.500 zł na tej samej podstawie jak wyżej i koszt opłat skarbowych od dokumentów pełnomocnictw – 34 zł, w sumie 12.534 zł, którą zasądzono od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi jak w pkt 3 wyroku.

Odnośnie do stawki wynagrodzenia zawodowego pełnomocnika w postępowaniu skargowym, to uzupełniająco należy wskazać, że Sąd Okręgowy w składzie orzekającym w tej sprawie uznaje, że nie ma żadnych prawnych podstaw do stosowania stawek wynagrodzenia obowiązujących w postępowaniu odwoławczym przed KIO, w sytuacji gdy tylko ww. rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (także przy stawkach dla adwokatów) określa stawki wynagrodzeń przed organami wymiaru sprawiedliwości – sądami powszechnymi. Należy też podkreślić, że w kognicji tutejszego Sądu Okręgowego nie ma kategorii spraw podobnych do skargi na orzeczenie KIO. Sprawą podobną nie jest z pewnością sprawa ze skargi na orzeczenie sądu polubownego; o uchylenie wyroku sądu polubownego (to w kontekście przepisu art. 185 ust. 7 dPZP i części orzecznictwa Sądów Okręgowych wskazującego na § 8 ust. 1 pkt 4) ww. rozporządzenia). Z resztą poszukiwanie podobieństwa, gdy w obszernym katalogu spraw takowego nie ma jawi się, jako niesprawiedliwe. Z tych względów jedynym wyznacznikiem stawki wynagrodzenia musi być obowiązująca przed sądem powszechnym, wartość przedmiotu zaskarżenia (zamówienia), która w tej sprawie znacznie przekracza najwyższą wartości stawki tabeli wynagrodzeń z ww. rozporządzenia. Podstawą prawną do przyznania wynagrodzenia, w ocenie składu orzekającego w tej sprawie, nie mogło być też, będące podstawą orzeczenia o kosztach przez KIO w tej sprawie, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) i oznaczona tam stawka, ani aktualne rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2497) i oznaczona tam stawka, ponieważ w żadnym zakresie nie dotyczą one kosztów postępowania skargowego toczącego się przed sądem powszechnym (art. 175 ust. 1 i art. 177 Konstytucji RP), którego to atrybutu nie ma KIO, i w związku z tym także nie jest pierwszą instancją. Innymi słowy, konsekwencją przyjęcia stawki wynagrodzenia właściwej dla (...) przed sądem powszechnym w postępowaniu apelacyjnym, jest też brak odniesienia do stawki wynagrodzenia obowiązującej w postępowaniu odwoławczym przed KIO.

Bernard Litwiniec Anna Gałas Anna Janas

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE