UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina D. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy D. w 2021 roku”, nr ref. (...).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2020 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE pod nr (...).

W dniu 15 grudnia 2020 r. Odwołujący: (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. powziął wiadomość od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu w dniu 28 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz art. 46 ust. 4a i 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie lidera konsorcjum ((...)), przy czym z treści tej gwarancji nie wynika, aby gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów ( (...)) ani też, aby został poinformowany o tym, że spółka (...) ubiega się o zamówienie wspólnie z (...), a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata kwoty gwarancyjnej nastąpi w przypadku, gdy wykonawca - zdefiniowany jako (...) - odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie (...)) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że gwarant może odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów ( (...) nie wymieniony w treści gwarancji bankowej), a tym samym gwarancja ta nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa.

W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty konsorcjum, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Ponadto wnosił o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie z dnia 5 lutego 2021 r. wnieśli o oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 4 lutego 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 3493/20 oddaliła odwołanie (pkt 1), kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. (pkt 2) i zaliczyła na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. tytułem wpisu od odwołania (pkt 2.1).

W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty przystępującego z przetargu z powodu braku zabezpieczenia przez niego swojej oferty poprzez niezłożenie wymaganego przez zamawiającego wadium.

Dla potrzeb rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że zamawiający w rozdziale IX.9 SIWZ ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium:

„9.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: 40.000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych) przed upływem terminu składania ofert.

9.2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 299).

9.3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, tj.: (...).

Na dowodzie wpłaty należy zaznaczyć, jakiego zadania wadium dotyczy. Do oferty należy dołączyć kopię dowodu wpłaty wadium.

9.4. Dokonanie wypłaty zabezpieczonej kwoty nie może być uzależnione od spełnienia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych warunków lub przedłożenia jakichkolwiek dokumentów.

9.5. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. Art.46, ust.4a pzp.

9.6. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.

9.7. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert.

9.8. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust.3, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.

9.9. Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

9.10. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę.

9.11. W przypadku nie wskazania w ofercie rachunku bankowego, na który należy zwrócić wadium, Zamawiający uzna, że wskazanym rachunkiem bankowym jest rachunek, z którego dokonano przelewu wpłaty wadium.

9.12. Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że przystępujący w terminie składania ofert złożył wadium w postaci gwarancji bankowej o następującej treści:

„Gwarancja Bankowa Przetargowa (dot. zam. publ.) Nr (...) W., dnia 17 listopada 2020 roku wystawiona dla: Gmina D. ul. (...) (...)-(...) D. Polska ( (...)) (...), (...) Bank (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. przy ul. (...), (...)-(...) W., zarejestrowany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS (...), posiadający NIP (...) oraz kapitał zakładowy w wysokości(...)zł w całości wpłacony ("Bank") zostaliśmy poinformowani, że (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) T. ( (...)), ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy D. w 2021 roku”. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy:

1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej,

2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała.

Niniejsza gwarancja wchodzi w życie w dniu 18 listopada 2020 roku i jest ważna do dnia 21 stycznia 2021 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu S. wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu S. bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku.

Wypłata nastąpi w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Bank wezwania w formie określonej powyżej. Jeżeli koniec terminu do złożenia żądania wypłaty z niniejszej gwarancji przypada na sobotę, dzień ustawowo wolny od pracy lub inny dzień, w którym Bank nie prowadzi działalności operacyjnej, wówczas termin ten ulega wydłużeniu do najbliższego dnia, w którym Bank prowadzi działalność operacyjną. Z chwilą zwolnienia Banku przez Beneficjenta na piśmie ze wszystkich zobowiązań wynikających z gwarancji przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialność Banku wynikająca z niniejszej gwarancji ustaje. Uprawnienia z niniejszej gwarancji nie mogą być przenoszone bez pisemnej zgody Banku. Prawem właściwym do rozstrzygania sporów mogących wyniknąć na tle niniejszej gwarancji jest prawo polskie, a sądem właściwym sąd miejscowo właściwy ze względu na adres siedziby Banku. Niniejsza gwarancja została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.”.

Powołując się na poglądy wyrażone w orzecznictwie Sądu Najwyższego Izba uznała, że dla oceny skuteczności wniesionego wadium istotne są konkretne okoliczności, w których zostało ono pozyskane przez przystępującego od gwaranta na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Zdaniem Izby zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodził, że lider konsorcjum składającego ofertę w tym przetargu (...) sp. z o.o. z siedzibą w T. został wskazany zarówno w gwarancji bankowej jako wykonawca, a także został wymieniony w ofercie jako jeden z konsorcjantów.

Izba zaznaczyła, że wprost wymieniony w powyższej gwarancji przetarg, którego przedmiotem jest: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy D. w 2021 roku” jest tożsamy z przedmiotowym przetargiem, w którym liderem jest (...) sp. z o.o. z siedzibą w T.. Poza tym z umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. pomiędzy (...) sp. z o.o. - lider i (...) sp. z o.o. - uczestnik wynika jednoznacznie, że to lider konsorcjum jest zobowiązany do pozyskania i przedstawienia zamawiającemu wymaganego wadium oraz jego utrzymania przez cały okres związania ofertą, a także podpisania umowy z zamawiającym i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Izba nadmieniła, że w przypadku naruszenia zobowiązań lidera konsorcjum według treści przedmiotowej gwarancji bank będzie zobowiązany zgodnie z jej treścią do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN na rzecz beneficjenta - zamawiającego. Dodatkowo wskazała, że zgodnie z § 3 ust. 2 cyt. wyżej umowy uczestnik konsorcjum zobowiązał się wobec lidera konsorcjum, że nie będzie składać zamawiającemu ofert własnych, ani też jako partner innych konsorcjów lub jako podwykonawca w zakresie przedsięwzięcia będącego przedmiotem niniejszej umowy. Izba zwróciła uwagę na to, że w myśl § 4 ust.1 powołanej wyżej umowy zarówno lider konsorcjum, jak i uczestnik konsorcjum ponoszą wobec zamawiającego solidarnie odpowiedzialność, tak na etapie postępowania przetargowego, jak i na etapie wykonania przedmiotowego zamówienia.

Izba wzięła również pod uwagę samą wyżej wskazaną treść S., gdzie zamawiający nie określił żadnych wymagań odnośnie treści gwarancji wadialnej w zakresie ewentualnego obowiązku wniesienia przez przystępującego dokumentu wadialnego, w którym muszą być wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum. Jeżeli zatem, strony powyższej umowy ustaliły, że to lider konsorcjum będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w tym samym przetargu, a także biorąc pod uwagę okoliczność, że zamawiający nie ustanowił szczególnych wymagań w S., co do tego jakie podmioty z konsorcjum mają być wymienione w gwarancji bankowej, to - zdaniem Izby - nałożenie na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. nieprzewidzianego obowiązku byłoby nadmierne i nie miałoby dostatecznego uzasadnienia prawnego.

W ocenie Izby o prawidłowości ww. rozumowania przesądza również treść pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. (...) Bank (...) S.A. podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli banku, w którym ten uznaje, iż beneficjent gwarancji jest uprawniony..., także wtedy gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu konsorcjanta - (...) sp. z o.o.

Nadto Izba zwróciła uwagę na to, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innym podmiotem.

Reasumując, w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że zamawiający był zobowiązany do odrzucenia przedmiotowej oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 7b pzp z tego powodu, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Izba zaznaczyła, że powyższej oceny nie niweczą przedstawione przez odwołującego dowody z tego powodu, że dotyczą innych podmiotów i innego przetargu, a oświadczenie banku jedynie potwierdza prawidłowość wystawionej gwarancji i nie odnosi się do sytuacji odmowy zapłaty beneficjentowi, gdyby wykonawcą było konsorcjum.

Dalej, Izba stwierdziła, że odwołujący błędnie przytoczył inne podstawy prawne zarzutów odwołania. Izba przywołała treść art.45 ust.3 i art. 45 ust.6 pzp i wskazała, że z jej ustaleń wynika, że wadium zostało wniesione w terminie, w jednej z dopuszczalnych form (gwarancja bankowa), wobec tego przytoczone przez odwołującego przepisy prawa nie mogą mieć zastosowania.

Zdaniem Izby chybiony był również zarzut oparty o treść przepisu art.46 ust.4 a pzp. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały bowiem jeszcze sytuacje objęte dyspozycją powyższych przepisów prawa, wobec czego zarzuty te nie mogą zostać uznać za trafne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Odwołujący (...) sp. z o.o. w T. wniósł skargę na powyższe rozstrzygnięcie zaskarżając je w całości, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucając naruszenie:

1. przepisów prawa procesowego, tj.:

a. art. 190 ust. 7 pzp, a także art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie wyrażonej w tych przepisach zasady swobodnej oceny dowodów oraz wybiórczą ocenę materiału dowodowego - umowy konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. zawartej pomiędzy (...) sp. z o.o. w T. a (...) sp. z o.o. z siedzibą w N. oraz pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 17 listopada 2021 r. - dokonaną z pominięciem istotnych fragmentów materiału dowodowego, tj. § 2 ust. 3 ww. umowy konsorcjum oraz z pominięciem tego, że nie zostało w ww. dokumentach zawarte prawo do odwołania umocowania dla lidera i w konsekwencji błędne ustalenie, że z ww. dokumentów wynikało, że wszystkie czynności w postępowaniu mógł w zasadzie podejmować wyłącznie lider, podczas gdy zawarcie umowy konsorcjum i udzielenie pełnomocnictwa konsorcjalnego nie pozbawiło partnera możliwości wpływania na czynności i zaniechania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, lidera (...) i partnera (...), a tym samym możliwości doprowadzenia do sytuacji, gdy wskutek zachowań niezależnych od lidera (...), a leżących wyłącznie po stronie partnera (...), powstałyby okoliczności, które zgodnie z ustawą pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium,

b. art. 190 ust. 7 pzp oraz art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez dokonanie błędnej oceny materiału dowodowego, z naruszeniem wyrażonej w tym przepisie zasady swobodnej oceny dowodów tj. dokonanie oceny przedstawionej przez konsorcjum (...) gwarancji bankowej i umowy konsorcjum przy błędnym zastosowaniu dyrektywy wykładni oświadczenia woli w zakresie szczegółowo opisanym w pkt 2 ppkt (i) i (ii) poniżej;

2. art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 pzp,

a. poprzez niewłaściwe ustalenie treści oświadczenia woli zawartego w gwarancji bankowej załączonej do oferty konsorcjum (...), tj. przez:

i. przyjęcie, że dla oceny skuteczności tej gwarancji istotne są konkretne okoliczności, w których została ono pozyskane przez konsorcjum (...) od gwaranta na rzecz beneficjenta (zamawiającego), podczas gdy przedmiotowa gwarancja bankowa, opatrzona klauzulami „nieodwołalnie", „bezwarunkowo" i „na pierwsze żądanie" została ukształtowana w sposób wskazujący na nieakcesoryjny charakter zobowiązania gwaranta względem beneficjenta,

co przesądza, że okoliczności faktyczne dotyczące „pozyskania" przez (...) sp. z o.o. tej gwarancji oraz przedstawienia jej beneficjentowi, jako odnoszące się do stosunku zlecenia (stosunku prawnego pomiędzy liderem (...) i gwarantem) oraz stosunku podstawowego (stosunku pomiędzy liderem (...) a zamawiającym), a także treść umowy konsorcjum zawartej pomiędzy liderem (...) a (...) sp. z o.o. nie mają znaczenia dla ustalenia odpowiedzialności gwaranta, bowiem wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest treść przedmiotowej gwarancji, a w treści przedmiotowej gwarancji w ogóle nie wskazano, aby lider (...) ubiegał się o zamówienie wspólnie z jakimkolwiek innym podmiotem;

ii. dokonanie wykładni dokumentu gwarancji z pominięciem użytego w jej treści zwrotu „Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie" oraz „Wykonawca, którego oferta została wybrana" oraz bez uwzględnienia faktu, że przyczyny uzasadniające wypłatę z gwarancji zostały w jej treści określone wyłącznie jako działania i zaniechania lidera (...), nie zaś konsorcjum (...) lub lidera (...) wraz z innymi podmiotami i w konsekwencji błędne ustalenie, że odpowiedzialność gwaranta z tytułu udzielonej gwarancji bankowej powstanie niezależnie od tego, po stronie którego z członków konsorcjum (...) zaistnieją okoliczności powodujące zatrzymanie wadium, podczas gdy w rzeczywistości treść gwarancji wskazuje na to, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi wyłącznie w przypadku oświadczenia przez zamawiającego (beneficjenta), że okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium zaistniały z przyczyn leżących po stronie lidera (...),

(...). dokonanie rozszerzającej wykładni oświadczenia woli gwaranta w zakresie przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej i ustalenie, że z treści gwarancji wynika zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej również w przypadku, gdy ofertę w postępowaniu złożył nie wskazany w treści gwarancji lider (...), lecz wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, lider (...) i partner (...), a nadto również, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium powstaną z przyczyn leżących po stronie partnera (...), nie zaś lidera (...), podczas gdy z treści przedmiotowej gwarancji wyraźnie wynika, że zabezpiecza ona ofertę złożoną przez lidera (...), nie zaś lidera (...) wspólnie z jakimkolwiek innym podmiotem, zaś zapłata nastąpi wyłącznie w okolicznościach, gdy przesłanki skutkujące zatrzymaniem wadium wynikać będą z działań lub zaniechać lidera (...), nie konsorcjum (...) lub partnera (...),

przy czym z uwagi na zaostrzony charakter odpowiedzialności gwaranta treść gwarancji, a szczególnie formalne przesłanki zapłaty muszą być interpretowane ściśle, a tym samym ich rozszerzająca wykładnia nie jest dozwolona;

iv. przyjęcie, że fakt istnienia solidarnej odpowiedzialności lidera (...) i partnera (...) wobec zamawiającego przesądza o tym, że gwarant wystawiając gwarancję na zlecenie wyłącznie lidera (...) przyjął na siebie odpowiedzialność również za zdarzenia spowodowane przez niewymienionego w treści gwarancji partnera (...), podczas gdy:

1. ww. solidarna odpowiedzialność konsorcjantów (...) wobec zamawiającego jest wyłącznie cechą stosunku podstawowego (stosunku pomiędzy zamawiającym/beneficjentem a liderem (...), a nadto również partnerem (...)), która to cecha nie może wpływać na zakres odpowiedzialności gwarantów w przypadku, gdy obie gwarancje ubezpieczeniowe są ocenione jako zobowiązania abstrakcyjne i nieakcesoryjne, w szczególności nie może uzasadniać rozszerzenia odpowiedzialności ponad zakres opisany w treści przedmiotowej gwarancji bankowej,

2. solidarna odpowiedzialność nie jest nawet cechą stosunku podstawowego opisanego w treści gwarancji, a wynikającego ze złożenia oferty przez lidera (...), lecz jest cechą tego stosunku prawnego, jaki rzeczywiście został nawiązany, tj. wynikającego ze złożenia wspólnej oferty przez lidera (...) i partnera (...) działających wspólnie, a który w treści gwarancji bankowej w ogóle nie został opisany,

b. niewłaściwe ustalenie treści oświadczeń woli zawartych w przedstawionej przez konsorcjum (...) na rozprawie w dniu 5 lutego 2021 r. umowie konsorcjum z dnia 10 listopada 2020 r. i ustalenie, że z jej treści wynika, że to lider (...) będzie realizował w zasadzie wszystkie czynności w postępowaniu, podczas gdy z treści § 2 ust. 3 wynika, że udzielenie przez partnera (...) pełnomocnictwa liderowi (...) nie wyklucza osobistego działania partnera (...) w toku ubiegania się o zamówienie udzielane w postępowaniu, w tym przez innych pełnomocników;

3. przepisów prawa materialnego, tj.:

a. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 pzp poprzez zaniechanie nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum (...), pomimo iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci gwarancji bankowej, która została wystawiona na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów (lidera (...)) i w związku z poinformowaniem gwaranta, że lider (...) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, przy czym z jej treści nie wynika, aby gwarant wziął odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (partnera (...)) ani też aby gwarant został poinformowany o tym, że lider (...) ubiega się o zamówienie wspólnie z partnerem (...) czy też z jakimkolwiek innym podmiotem, a jednocześnie treść gwarancji wprost wskazuje, że zapłata nastąpi w przypadku, gdy wykonawca - zdefiniowany jako lider (...) odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie wykonawcy - czyli wyłącznie lidera (...)) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, a nadto wskazuje, że odmowa zawarcia umowy, niewniesienie wadium czy okoliczność dotycząca niemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nastąpi jest uwarunkowana wyborem oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że gwarant mógłby odmówić zapłaty z tytułu gwarancji z uwagi na nadużycie prawa podmiotowego w związku z nieuwzględnieniem celu udzielenia gwarancji (zabezpieczenia oferty (...), która w postępowaniu nie została złożona), a nadto w oparciu o treść gwarancji, tj. w szczególności w przypadku, gdyby zaistniały okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, które zaistniały z przyczyn leżących po stronie wyłącznie drugiego z konsorcjantów (partnera (...) nie wymienionego w treści gwarancji) lub z powołaniem się na to, że zamawiający nie wybrał oferty lidera (...) jako oferty najkorzystniejszej, lecz wybrał ofertę konsorcjum (...), a tym samym przedmiotowa gwarancja nie zabezpiecza w sposób dostateczny interesu zamawiającego i tym samym jest nieprawidłowa;

b. art. 2 pkt 11 w zw. z art. 23 ust. 1-3 pzp poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się przyjęciem, że pełnomocnik (lider) wykonawców, którzy złożyli wspólną ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ma status wykonawcy w postępowaniu niezależnie od tego, czy występuje samodzielnie (we własnym imieniu) czy w imieniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, podczas gdy z treści przepisów ustawy pzp oraz ugruntowanego i jednolitego stanowiska judykatury wynika jednoznacznie, że status wykonawcy w takim postępowaniu mają tylko wszyscy wykonawcy składający ofertę, a występujący łącznie,

co doprowadziło KIO do błędnego przekonania, że gwarancja bankowa załączona do oferty konsorcjum (...) została udzielona w celu zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających ze złożenia oferty przez konsorcjum (...), podczas gdy w rzeczywistości gwarancja ta została udzielona w celu zabezpieczenia oferty, która miałby być złożona przez lidera (...), a taka oferta w postępowaniu w ogóle nie została złożona,

i w konsekwencji do błędnego ustalenia, że w gwarancji wadialnej załączonej do oferty konsorcjum (...) prawidłowo wskazano lidera (...) jako wykonawcę, którego oferta została w postępowaniu zabezpieczona wadium.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę wyroku oraz o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum (...). Na wypadek, gdyby umowa w sprawie zamówienia publicznego została pomiędzy zamawiającym a konsorcjum (...) zawarta, wniósł o zmianę wyroku oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy pzp. W każdym razie skarżący wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie przed KIO (faktury), oraz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Przystępujące po stronie zamawiającego konsorcjum w składzie: (...) sp. z o.o. w T. i (...) sp. z o.o. w N. wniosło o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na swoją rzecz kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd okręgowy, odmiennie niż Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym orzeczeniu, stoi na stanowisku, że gwarancja bankowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty.

W niniejszej sprawie bowiem gwarancja bankowa nr (...) udzielona przez (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. została wystawiona jedynie na wykonawcę firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T..

Uzasadniając uwzględnianie skargi wyjaśnić należy kilka zagadnień, których analiza jest niezbędna do wydania trafnego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W pierwszej kolejności zwrócić uwagę trzeba na charakter prawny gwarancji bankowej. Gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym w relacji do stosunku podstawowego. Umocowanie normatywne do takiego stanowiska znajduje się przede wszystkim w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2015.poz.128 ze zm.), który stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Ponadto nieakcesoryjny charakter gwarancji znalazł też odzwierciedlenie w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który dopuścił wymagalność roszczenia z tytułu gwarancji bankowej, nawet jeżeli zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Wątpliwości budziła jedynie treść art. 82 ustawy Prawo bankowe, który dopuszczał przelew wierzytelności z gwarancji tylko wraz z przeniesieniem wierzytelności zabezpieczonej gwarancją. Niemniej jednak podzielić należy zapatrywanie wyartykułowane w doktrynie, iż treść art. 82 w zw. z art. 86a ustawy Prawo bankowe uzasadnia stwierdzenie, że de facto możliwy jest przelew wierzytelności z gwarancji bankowej bez przeniesienia wierzytelności zabezpieczonej gwarancją, co czyni gwarancję bankową niezależną od podstawowego stosunku prawnego (zob. H. Gronkiewicz-Waltz (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Wyd. 1. Warszawa 2013, Legalis). W związku z powyższym byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Faktem jest, że dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez potrzeby dokumentowania czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Gwarancję bankową można porównać do konstrukcji zobowiązania wekslowego, które ma również charakter abstrakcyjny, co oznacza, że obowiązek zapłaty sumy wekslowej jest niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania wekslowego. Przekładając powyższe uwagi na realia niniejszej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. Stanowisko takie zyskało akceptację w judykaturze. Przytoczyć zatem wypada dla przykładu wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. (XII Ga 350/09, LEX 564638), w którym podkreślono, że gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty, co jest wynikiem abstrakcyjnego zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej. Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze w związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy czy wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis). Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot „konsorcjum”. Jednakowoż sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć „ofertę”, a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. Podsumowując ten wątek, stwierdzić należy, że w treści gwarancji bankowej złożonej przez firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. nie tylko nie został wymieniony drugi członek konsorcjum (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością –ale nawet nie wskazano, że (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. składa ofertę w ramach konsorcjum. Tym samym gwarant może odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako członka konsorcjum. Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum zawartej pomiędzy (...) spółki z o.o. w T. a (...) spółki z o.o. w T. w formie pisemniej.

Co do umowy, to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji.

Z kolei, odpowiedzialność solidarna konsorcjantów jest wyłącznie cechą stosunku podstawowego. Zasadnie wskazano w skardze, że okoliczność dotycząca solidarnej odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ma znaczenia w kontekście zasadności zatrzymania wadium przez zmawiającego w przypadku, gdy przesłanki zatrzymania wadium powstaną po stronie dowolnego konsorcjanta, jednak nie ma już znaczenia przy ustaleniu obowiązku gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej w przypadku, gdy wadium wniesiono w postaci nieakcesoryjnej gwarancji bankowej. Odpowiedzialność gwaranta wynika bowiem ściśle z treści umowy gwarancyjnej a tym samym solidarna odpowiedzialność konsorcjantów mogłaby być brana pod uwagę przy ocenie prawidłowości takiego wadium jedynie wówczas, gdyby w treści gwarancji wynikało, że taka solidarna odpowiedzialność była objęta zobowiązaniem gwaranta do zapłaty oznaczonej sumy.

Podsumowując tę cześć rozważań, wskazać należy, że solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Znaczenie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. W każdym przypadku, w którym ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (tzw. konsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez konsorcjum, podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 k.c. Za każdym więc razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu, konieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie gwarancji wadialnej.

Podsumowując, wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu orzeczenia KIO, Izba rozpoznając sprawę nie oparła się w sposób poprawny na wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku ( IV CSK 86/17) i dokonała nieprawidłowej wykładni zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Faktycznie w komentowanym orzeczeniu wskazano, że „ jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.

W tym miejscu wskazać należy, że w treści spornej gwarancji wskazano, że bank „ bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązuje się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 40 000,00 PLN na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku” w sytuacji gdy m. in. „ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. W tym miejscu wskazać należy, że gwarancja w swej treści zawiera definicję „Wykonawcy” i jest nim wyłącznie (...) Sp. z o.o. , ul. (...), (...)-(...) T.”.

Z przedmiotowego wynika, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.

Wykładnia postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął są odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i zaniechań (...) Sp. z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym (...) spółki z o.o. w T.. Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji bankowej, co jest niedopuszczalne.

Z tych względów zarzut dotyczący naruszenia art. 65 § 1i 2k.c okazał się zasadny.

Zdaniem sądu okręgowego okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 roku przedłożonej przez konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po „jego” stronie (nie „ich”, czy „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy”. Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy”. Nie można też przyjąć, jak to uczyniła KIO w skarżonym orzeczeniu, że bank w treści samej gwarancji nie uczynił zastrzeżenia, że odmówi zapłaty, w przypadku gdy oferta zostanie złożona przez konsorcjum z innymi podmiotem. Po pierwsze bowiem na etapie udzielania gwarancji bank nie miał świadomości, że może odpowiadać za konsorcjum. Po drugie w gwarancji nie ma być zastrzeżenia, ale ma z niej wynika w sposób jednoznaczny odpowiedzialność gwaranta za podmiot ubiegający się o zamówienie czyli za wykonawcę, którym zgodnie z treścią gwarancji jest wyłącznie (...) Spółka z organiczną odpowiedzialnością w T..

Co więcej z treści przedłożonego przez konsorcjum na rozprawie w dniu 5 listopada 2020r. dowodu wprost wynika, że gwarant do dnia 14 stycznia 2021 r. nie miał wiedzy w zakresie istnienia konsorcjum. Powyższe potwierdza również treść gwarancji, z której wynika, że to tylko sam wykonawca (...) Spółka z organiczną odpowiedzialnością w T. składa ofertę w niniejszym postępowaniu. Co istotne, na etapie podejmowania decyzji w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie dysponował spornym pismem banku z 14 stycznia 2021 roku zaś gwarancja winna być oceniona na etapie oceny ofert i nie podlega uzupełnieniu. Dokument ten nie stanowił części listu gwarancyjnego złożonego wraz z ofertą konsorcjum a zatem nie może być oceniany jako element nawiązanego pomiędzy zamawiającym a gwarantem stosunku gwarancji. Dokumentem tym zamawiający w ogóle nie dysponował na etapie prowadzanego przez siebie postępowania a tym samym nie mógł on być podstawą oceny prawidłowości decyzji zamawiającego odnośnie do odrzucenia oferty. Co więcej, sam wykonawca na rozprawie przed KIO wyjaśnił, że zamieszczenie w treści gwarancji bankowej wyłącznie (...) Spółki z organiczną odpowiedzialnością w T. wynikało z długoletniej współpracy z (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. a zatem współpracy jedynie (...) Spółka z organiczną odpowiedzialnością w T. a już nie (...) spółki z o.o. w T., co pośrednio wskazuje na fakt, że bank de facto ograniczył się wyłącznie do badania (...) spółki z organiczną odpowiedzialnością w T., nie mając nawet świadomości na etapie udzielania gwarancji istnienia konsorcjum a tym samym nie badając stanu finansów (...) spółki z o.o. w T..

W sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Tymczasem z treści przedłożonej przez konsorcjum gwarancji bankowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób je wyinterpretować w drodze wykładni gwarancji. Sąd okręgowy za niezasadne uznał stanowisko, według którego interpretacji gwarancji wadialnej należy dokonywać z uwzględnieniem innych dokumentów, w tym umowy konsorcjum.

Biorąc powyższe pod uwagę sąd stwierdził, że złożona przez konsorcjum gwarancja, nie zabezpiecza interesów zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - bank w przypadku, gdy zobowiązany - wykonawca (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem w niniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. Z treści gwarancji nie wynika, że (...) spółka z o.o. w T. miała złożyć ofertę w ramach konsorcjum.

Z tych przyczyn zarzut dotyczący naruszenia art. 190 ust.7 pzp oraz art. 2 pkt 11 w związku z art. 23 ust. 1-3 pzp okazały się uprawione.

Ostatecznie wskazać należy, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowiązanie gwaranta wynikającej z gwarancji opatrzonej klauzulami: „bezwarunkowo”, „nieodwołalnie” i „na pierwsze żądanie” jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakcesoryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia ale może też wykorzystać konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut braku swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania (...) spółki z o.o. w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku.

Podsumowując, zasadnym jest twierdzenie zawarte w treści skargi, że oferta konsorcjum (...) winna zostać odrzucona, gdyż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy a zatem gwarancja bankowa nie zabezpieczała interesów zamawiającego sposób wystarczający. Zamawiający był bowiem narażony na ryzyko odmowy przez gwaranta wypłaty z tytułu gwarancji w sytuacjach, w których okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium spowodowane byłyby działaniami i zaniechaniami drugiego z uczestników konsorcjum.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 pzp był zasadny.

Abstrahując od powyższych rozważań, pamiętać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej. W ocenie sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji gdy zamawiający uznałby ofertę za najkorzystniejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się odbywać de lege artis.

Reasumując przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia może spowodować, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy i z uwagi na abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, a także z uwagi na argumentację podniesioną wyżej, w ocenie sądu okręgowego, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie wyłącznie lider konsorcjum. Oferta wspólna zatem nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.

Mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za zasadne a także biorąc pod uwagę okoliczność, że umowa w sprawie zamówienia publicznego została pomiędzy zamawiającym a konsorcjum (...) zawarta, na podstawie art. 588 ust. 2 nowego pzp, sąd okręgowy zmienił zaskarżony wyrok w całości i stwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. 46 ust. 4a i 5 pzp oraz zasądził od zamawiającego Gminy D. na rzecz skarżącego (...) spółka z o.o. w T. 18.600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł plus 3.600 zł koszty zastępstwa wynikające z § 3 p kt 2 podpkt b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania).

O kosztach postępowania skargowego orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu art. 589 pzp., zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Określając wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania.

W rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych(Dz.U 2015, poz. 1804), brak jest regulacji dotyczących stawek wynagrodzenia w sprawach ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też w sprawach o zbliżonym charakterze.

W związku z tym, sąd okręgowy o wysokości wynagrodzenia pełnomocnika orzekł na podstawie § 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 w/w Rozporządzenia.

Mając na uwadze powyższe, sąd orzekł jak w punkcie II wyroku.

/SSO Bolesław Wadowski/ /SSO Magdalena Nałęcz/ /SSO Andrzej Sobieszczański/

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE