UZASADNIENIE

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez (...)". Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

9 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy (...) Sp. z o.o., z siedzibą w R. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu (...) (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez (...)”:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu naruszenie konkurencji z wykonawcą M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...);

2) art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) wzw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z wykonawcą M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...);

3) art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty (...) Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIWZ nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych przez Zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa (...) Sp. z o.o.; (ii) powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego, która nie powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; (iii) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Wyrokiem z 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1. oddaliła odwołanie; w pkt 2. kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. i: w ppkt 2.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł uiszczoną przez wykonawcę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. tytułem wpisu od odwołania; w ppkt 2.2. zasądziła od wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. na rzecz zamawiającego (...), W. kwotę 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia 2020 r.) w niniejszej sprawie do postępowań o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zaś do postępowań odwoławczych wszczętych stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.).

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.

Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty wykonawców:

• oferta nr 1 Firma Handlowa (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) O. (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 05.01.2021 r. godz.. 11:35, zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN

• oferta nr 2 - (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) R. (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 13.01.2021 r. godz. 8:56), cena brutto: 304,050,34 PLN;

• oferta nr 3 - (...), ul. (...) lok (...), (...)-(...) R. (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r. godz. 8:35), cena brutto: 395 265,44 PLN.

Izba ustaliła, że nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej (...), potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy (...), ul. (...) lok (...), (...)-(...) R. była firma (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) R..

Ponadto, Izba ustaliła, że oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, dostarczone za pośrednictwem firmy kurierskiej (...), według listu przewozowego zostały nadane (dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz 08:49) z adresu wykonawcy (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) R. zarówno dla wykonawcy (...) Sp. z o.o., jak również wykonawcy (...).

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego oraz wykonawcę (...) do złożenia wyjaśnień przyczyn, dla których oferta oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy (...), ul. (...) lok (...), (...)-(...) R. została wysłana z adresu (...) Sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) R.. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27 stycznia 2021 r. wykonawca (...) wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy (...) Sp. z o.o. o wykonanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu oraz nadprogramowo poprosił ww. wykonawcę o wysłanie oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i wyłącznie czysto handlowe. W dniu 27.01.2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że Pan M. C. jako kontrahent zwrócił się z prośbą o przygotowanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Owa wycena opiewała na kwotę 334 455,38 brutto, czyli o 10% większą aniżeli firmy (...) Sp. z o.o., tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień Pan (...) nie został poinformowany przez firmę (...) Sp. z.o.o., że również będzie brała udział w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wykonawca uznaje to za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Pan M. C. zwrócił się do wykonawcy(...) o nadanie swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową z gwarancją dostarczenia jej na następny dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił przyczyny nadania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy (...) z adresu własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca (...) Sp. z o.o. podniósł fakt, że Pan M. C. nie jest powiązany ani kapitałowo ani osobowo z firmą (...) Sp. z o.o. i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej.

Izba szczegółowo ustaliła następujące podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami złożonymi przez Odwołującego oraz Przystępującego:

Lp-	Umiejscowię	SIWZ	(...)	(...)
1	Oświadczenia	Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym miejscu użyto w identycznej formie (rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu w tych samych linijkach, zapisu z małej lub z wielkiej litery).	Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte w ofercie (...) 8 razy. Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie na różne sposoby (pogrubienie, zwykłym tekstem, z dużej lub małej litery, od nowej linijki na środku strony, w tej samej linijce po wymaganym przez Zamawiającego tekście do wypełnienia).	Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie (...). Jeżeli w ofercie (...) było pogrubienie, to w (...) tez dokładnie tak samo i dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd.
2	Numeracja Oferty	Numeracja Zamawiającego rozpoczyna się na 1 stronie SIWZ, załączniki są	Pierwsza strona oferty zaczyna się od numeru "2"	Identycznie jak w ofercie (...) pierwsza strona zaczyna się od numeru "2"
		Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" znajduje się po prawej stronie	Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" przesunięto do lewego marginesu	Identycznie jak w ofercie (...)
		Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy:“ a tekstem “Kod, miejscowość, województwo, kraj”	Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ", a tekstem "Kod, miejscowość, województwo, kraj" usunięto 1 enter,	Identycznie jak w ofercie (...)
		Tekst w wersie "Organ rejestrowy:"	Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki, przez co automatycznie wysokość wersu tabeli powiększyła się.	Wpisano tekst krótszy niż w ofercie (...), ale wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie (...), mimo że tekst był krótszy i nie wymagał automatycznego powiększenia wysokości tego wersu tabeli.
3	Załącznik nr 1 do SIWZ Formularz	Pkt. 2. Łączna cena brutto oferty w wysokości" wartość "słownie" jest w linijce niżej Po usunięciu kropek i wpisaniu wartości w liczbach, oryginalny tekst zawiera <enter>, a edycja powoduje, że wartość brutto wyrażona słownie winna być wpisana w linijce niżej.	Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto słownie, podniesiono tekst do góry czyli do linijki, w której wpisać należało wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo (usunięto oryginalny <enter>)	Identycznie jak w ofercie (...)
	ofertowy	Tekst "Informacja Wykonawcy:"	Usunięto kropki, a zastosowany tekst znalazł się w tej samej linii co wyrażenie "Informacja Wykonawcy". Użyto wyrażenia "Informuję, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego". Nie zastosowano kropki na końcu zdania. Tekst nie został wyjustowany.	Dokonano identycznego wpisu. Treść wpisu i układ graficzny tekstu identyczny jak w ofercie (...).
		pkt 7, po usunięciu kropek i wpisywaniu tekstu edycja tekstu daje możliwość wpisywania od lewego marginesu, kursywą. Nie ma pogrubienia (bold).	Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki	Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki - identycznie jak w ofercie (...)
		Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu	Usunięto kropki i użyto wyrażenia "Zgodnie z SIWZ"	zastosowano identyczny wpis, łącznie z wszystkim znakami iak w ofercie (...)
		data, miejscowość	takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach	takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach (...) i (...)
		Pkt 16	wpisano dane i usunięto z oryginalnego tekstu wszystkie przecinki	Identycznie jak w ofercie (...) usunięto wszystkie przecinki
		(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji)	usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji	Identycznie jak w ofercie (...) usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji
		W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma oddzielenia <enterem> treści oświadczenia od wyrażenia	Dokonano modyfikacji oryginalnego wzoru formularza poprzez oddzielenie
				Identycznie jak w ofercie (...) tekst oddzielono 1 <enterem>
		(miejscowość), dnia	testu "Miejscowość, data"

4	załącznik nr 3 do SIWZ	w oświadczeniu DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU	Usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to pogrubiono (bold).	Identycznie jak w ofercie (...) usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to pogrubiono (bold).

		w oświadczeniu INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: układ rozmieszczenia zdań, polegam na zasobach wpisywał się w linijce niżej, słowa "w następującym zakresie" w nowej linijce	Przy wypełnianiu "polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów:" usunięto kropki, w tej samej linijce wpisano "nie dotyczy” - tekstu wyjątkowo nie pogrubiono (brak bold), przy słowach "w następującym zakresie użyto "nie dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie wyrównano tekstu do lewego marginesu wszystko wpisano w jednej linijce	Sposób wypełniania jest identyczny jak w ofercie (...), taki sam brak zastosowania pogrubienia (bold), czy brak wyrównania tekstu
5	załącznik nr 3A do SIWZ	(imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji)	usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji	usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji
		Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art.	13 kropek zamieniono na 6 kresek, na końcu oświadczenia wpisano "Nie dotyczy"	Taka sama zamiana jak w (...) -13 kropek zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie (...) z dużej litery
		ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13- 14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp) Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze:
		Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, na którego/ych zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.:	Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold)	Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie (...).
		Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych podwykonawcą/ami:	Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold).	Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie (...).
6	załącznik nr 6	Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie wymaga podania w lewym górnym rogu żadnych danych firmowych Wykonawcy	W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) podano dane adresowe Wykonawcy	W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak w ofercie (...).
6	załącznik nr 6	(podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela) - we wzorze formularza tekst jest w 1 linijce	Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela)" złamano akapitem i przesunięto do prawego marginesu.	Identycznie złamano tekst i przesunięto do prawego marginesu jak w ofercie (...).

Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Firma Handlowa (...) sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W ramach rozważań prawnych Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na naruszenie przez odwołującego zakazu porozumień ograniczających konkurencję. Izba powołała się w tym zakresie na przepis art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”) i wskazał, że za takie porozumienie należy uznać możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Przy czym, cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Ponadto z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Izba wskazał, że oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.

Powołując się na przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK Izba wskazała, iż jedną z form niedozwolonych porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, które polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. Sposób jego wykazania polega na skorzystaniu z domniemań faktycznych, a porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich.

Izba podniosła, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przy czym, ustawodawca odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Ponadto ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie zaistniały zaś okoliczności pozwalające na zakwalifikowanie działania Odwołującego i Przystępującego jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej. Do tych okoliczności należały: (i) powiązania biznesowe; (ii) zbieżności w ofertach obu wykonawców; (iii) chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego.

Izba wskazała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. O zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów pośrednich, tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego oraz Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego.

Izba wskazała, że pomiędzy ofertami Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden racjonalny sposób, tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu. Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in. użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób wypełnienia załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy wspólnie przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji. Odmienne twierdzenia Odwołującego Izba uznała za nieuzasadnione.

Ponadto, Izba podkreśliła, że podczas rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie kwestionuje zakresu podobieństw w ofertach wykonawców. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący pośrednio potwierdził, że obie oferty były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy każdy z wykonawców powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji.

Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie przygotowywania ofert było nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez Odwołującego. Izba uznała za niewiarygodnie twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej oferty Odwołującego. Ponadto, Izba uznała za nieracjonalne i nieuzasadnione gospodarczo twierdzenia Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie składał ofertę w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego.

Izba przeprowadziła również analizę wariacji cen za przedmiot zamówienia. Powyższe, zdaniem Izby, pośrednio potwierdziło, że wykonawcy współdziałali ze sobą. Izba zauważyła, że zasadnicza część pozycji z asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm - tj. o 30%. Obie oferty w tych samych pozycjach zawierają też błędy w wycenie. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb.

Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne. Ponadto, za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel, co spowodowało brak zwiększenia ceny o 10%.

W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i konkurującymi przedsiębiorcami. Do okoliczności tych Izba zaliczyła: wysłanie oferty oraz oświadczenia Przystępującego o braku przynależności do jednej grupy kapitałowej przez Odwołującego, szereg podobieństw graficznych w obu ofertach, sposób wyceny asortymentu w formularzach cenowych wykonawców i zastosowanie względem wyceny Przystępującego stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu jakąkolwiek ofertę stanowiącą wycenę asortymentu zamawianego przez Zamawiającego.

Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy Odwołującym a Przystępującym dorozumianego porozumienia polegającego na wspólnym ustaleniu treści składanych ofert oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez Odwołującego oraz Przystępującego nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu wykonawców polegającym na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, w tym sposobie wyceny asortymentu wskazanego w formularzu cenowym. Tym samym, Izba uznała, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Skargę na powyższe złożył (...) sp. z o.o. w R., zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej „pzp’’) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie i orzeczenie, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Skarżącego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo że Skarżący składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień cenowych z Wykonawcą M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...), których celem lub skutkiem miało być naruszenie konkurencji, zaś działania Skarżącego w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie miały na celu utrudniania dostępu do zamówienia innym Wykonawcom;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie i orzeczenie, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Skarżącego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo że Skarżący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z Wykonawcą M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...);

3. naruszenie art. 542 ust. 1 pzp w brzmieniu obecnym poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na przekroczeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą granic swobodnej oceny dowodów i ocenę dowodów w sposób dowolny skutkujący orzeczeniem, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala twierdzić, że Skarżący składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do oceny przez Izbę dowodów przeprowadzonych w sprawie w sposób wszechstronny i racjonalny z odniesieniem się do okoliczności, które mogły wpłynąć na stwierdzenie, że czynności podejmowane przez Skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie nosiły znamion czynu nieuczciwej konkurencji bowiem Skarżący na każdym etapie postępowania dążył do uzyskania zamówienia publicznego;

4. naruszenie art. 231 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na ustaleniu przez Krajową Izbę Odwoławczą, że złożenie oferty przez Skarżącego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w oparciu o domniemania faktyczne, podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanego przepisu winno prowadzić do uznania przez Izbę, że w sprawie nie mogą mieć zastosowania domniemania faktyczne bowiem zostały one obalone w wyniku oświadczeń złożonych w toku postępowania przez Skarżącego jak również w wyniku dowodów przedłożonych przez Skarżącego w sprawie;

5. naruszenie art. 538 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 531 pzp w brzmieniu obecnym poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na nieprzeprowadzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z zeznań świadka M. C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: (...), podczas gdy prawidłowe zastosowanie wskazanych przepisów winno prowadzić do przeprowadzenia wskazanego dowodu, bowiem dowód ten miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz został dopuszczony przez Krajową Izbę Odwoławczą czemu Izba dała wyraz w postanowieniu dowodowym zawartym w protokole rozprawy, z którego wynika, że „Izba postanowiła dopuścić wszystkie dowody złożone w sprawie na okoliczności przedstawione w toku postępowania”;

6. naruszenie art. 550 ust. 1 pzp w brzmieniu obecnym poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i nieodroczenie rozprawy celem przesłuchania świadka M. C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: (...), podczas gdy w sprawie zachodziły przesłanki do odroczenia rozprawy celem przesłuchania wskazanego świadka bowiem wniosek dowodowy w tym zakresie został sformułowany przez Skarżącego w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła wskazany dowód, czemu dała wyraz w postanowieniu dowodowym zawartym w protokole rozprawy, z którego wynika, że „Izba postanowiła dopuścić wszystkie dowody złożone w sprawie na okoliczności przedstawione w toku postępowania”, zaś świadek usprawiedliwił swoją nieobecność na rozprawie przedkładając za pośrednictwem swojego pełnomocnika stosowne zaświadczenie lekarskie.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania z dnia 9 lutego 2021 r., a w konsekwencji nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego wszystkich czynności podjętych przez niego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty Skarżącego i wyboru najkorzystniejszej oferty (...) Sp. z o.o.; nakazanie powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Skarżącego, która nie powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skarżącego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym m. in. zwrotu uiszczonej opłaty od skargi w kwocie 22.500,00 zł, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 7.500,00 zł oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.

Dodatkowo skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z przesłuchania świadka Pana M. C., względnie dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd na podstawie art. 271^{(

1)} k.p.c. dowodu z zeznań tego świadka na piśmie poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania, celem wykazania faktu: braku powiązań osobowych oraz kapitałowych pomiędzy (...) Sp. z o.o. a M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...); braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej pomiędzy (...) Sp. z o.o. a M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...); braku istnienia pomiędzy (...) Sp. z o.o. a M. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: (...) porozumienia cenowego, którego celem lub skutkiem miało być ograniczenie konkurencji; okoliczności w jakich doszło do sporządzenia oferty przez M. C. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: (...); sposobu obliczenia marży doliczonej do oferty sporządzonej przez M. C. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: (...).

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie skargi w całości na podstawie art. 588 ust. 1 nPzp jako zupełnie bezzasadnej oraz obciążenie w całości Skarżącego kosztami postępowania skargowego i zasądzenie z tego tytułu od Skarżącego na rzecz Uczestnika postępowania kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Przed przystąpieniem do konkretnej oceny skargi konieczne jest wskazanie na zmiany i zakres obowiązywania w tej sprawie przepisów „Prawa zamówień publicznych”. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 387 § 2¹ k.p.c. (który na podstawie art. 198a ust. 2 ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. / art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny, wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób wszechstronny i bezstronny, nie naruszała granic oceny swobodnej, była zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawierała błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych skarżących zgłoszonych w skardze. Przede wszystkim, zdaniem Sądu, bezpodstawne w sprawie byłoby dopuszczenie w sprawie dowodu w postaci zeznań świadka M. C.. Wykluczona jest bowiem możliwość bycia M. C. świadkiem w sprawie z uwagi na jego rolę procesową. Jak wynika z akt sprawy, M. C. występuje w postępowaniu jako uczestnik – wykonawca przystępujący po stronie skarżącego. Tym samym, niedopuszczalne jest powołanie jego osoby na świadka w postępowaniu skargowym. Co więcej, wniosek ten jest niezasadny również z uwagi na wątpliwości Sądu co do jego wiarygodności, a w konsekwencji przydatności do rozpoznania sprawy. Opowiedzenie się przez przystępującego po jednej ze stron postępowania przeczy wiarygodności tej osoby jako świadka w sprawie, zwłaszcza że wynik sprawy ma bezpośrednie przełożenie na sytuację tego wykonawcy.

W szczególności, wbrew zarzutom zawartym w skardze, Krajowa Izba Odwoławcza dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Na aprobatę nie zasługują w związku z tym zarzuty naruszenia 542 ust. 1 nPzp. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 ustawy nPzp). W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzi to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym. Dodatkowo zauważyć należy, iż KIO prawidłowo położyła nacisk na zawartą w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp zasadę stanowiącą o ciężarze dowodu i prawidłowo wywiodła, iż to na skarżącym ciążył obowiązek w toku postępowania o zamówienie publiczne wykazania zasadności podnoszonych przez niego twierdzeń, że w sprawie nie doszło do zawarcia stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji porozumienia cenowego między skarżącym a uczestnikiem postępowania po stronie Odwołującego. Skarżący zaś nie sprostał powyższemu obowiązkowi dowodowemu.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 3 dPzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jako, że ustawa – Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia ,,czynu nieuczciwej konkurencji’’, zasadnym jest odwołanie się w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 powołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa zawiera także w ust. 2 powyższego przepisu katalog działań kwalifikujących się jako ,,czyn nieuczciwej konkurencji’’. Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, dotyczy działania, które zwykle nie jest eksponowane i nie znajduje wyraźnego i formalnego wyrazu, a następnie zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.

Takim deliktem, nieokreślonym w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest tzw. zmowa przetargowa, z która mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ustawowa definicja „zmowy przetargowej" została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, porozumienie ograniczające konkurencję jest formą kooperacji, która wskutek podjętych przez przedsiębiorców działań zastępuje konkurencję praktyczną kooperacją nieodpowiadającą normalnym warunkom rynkowym. Istota praktyk uzgodnionych, mających antykonkurencyjny cel lub skutek, utożsamiana jest z wyeliminowaniem autonomii decyzji każdego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej polityki rynkowej. Jako antykonkurencyjne, oceniane jest zachowanie ukierunkowane na wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji w obszarze danego rynku właściwego. Formę kooperacji identyfikowaną z porozumieniem ograniczającym konkurencję stanowią niejednolicie oceniane zachowania paralelne (równoległe) podejmowane przez konkurujących ze sobą przedsiębiorców, którzy przyjmują jednolitą strategię na danym rynku. Działania takie mogą stanowić dowód praktyk uzgodnionych, jeżeli prowadzą do powstania warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na rynku. Niedozwolone zachowania paralelne występują wówczas, gdy podobieństwa zachowań poszczególnych podmiotów nie znajdują usprawiedliwienia w obiektywnych właściwościach rynku badanego w konkretnym kontekście ekonomicznym (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2012 r., KIO/KU 44/12). Możliwe jest także podejmowanie takich zachowań przez przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zaś stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.

Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji1konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16).

Zawarcie takiego porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) nie tylko jest sprzeczne z prawem, ale niewątpliwie także z dobrymi obyczajami. Ponadto prowadzi ono do zniekształcenia konkurencji w danym postępowaniu, naruszając - w zależności od okoliczności stanu faktycznego - interesy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia bądź samego zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt XVII AmA 4/18, zmowy przetargowe mogą przybierać wiele form, jednak zawsze mają na celu osłabienie konkurencji między potencjalnymi wykonawcami, co ostatecznie może prowadzić do zawyżenia ceny lub pogorszenia jakości. Zmowy przetargowe, mogą skutkować stratami w postaci wyboru przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie, niż ta którą mógłby wybrać, gdyby konkurencja przy wyłanianiu zwycięzcy przetargu funkcjonowała prawidłowo.

Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konumentów (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy - obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).

W ocenie Sądu Okręgowego, wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w przedmiotowym przypadku, a dowody pośrednie wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Jak trafnie wskazała Izba w zaskarżonym wyroku, pomiędzy skarżącym a przystępującym po stronie skarżącego wykonawcą zostało zawarte ustne porozumienie, mające charakter antykonkurencyjnego. Świadczyła o tym niezbicie skala podobieństw graficznych (wykluczonych w drodze przypadku) w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców (czcionka, spacje, ten sam rodzaj błędów merytorycznych, pisarskich, identyczny sposób wypełnienia wzorów formularzy). Podobieństwa obejmowały nie tylko formularz cenowy ale również pozostałą dokumentację - tj. oświadczenia, nie będące kalkulacją. Ponieważ Izba w zaskarżonym wyroku przeprowadziła bardzo wnikliwą i wyczerpującą analizę podobieństw i analogii, powielanie powyższego w tym miejscu jest zbędne. Sąd Okręgowy w całości aprobuje ustalenia faktyczne i rozważania prawne Izby w tym zakresie.

Poza podobieństwami w warstwie graficznej, Izba słusznie zauważyła, że również inne kwestie przesądzają o wystąpieniu zmowy. Mianowicie wątpliwości wzbudzała także wysokość cen przedstawionych przez wykonawców w ofertach. Ukształtowania cen na asortyment produktów wskazanych w formularzu cenowym wykonawców wskazywały bowiem, że ceny zaproponowane przez skarżącego zostały podwyższone równo o 30% przez wykonawcę M. C.. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb.

Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie przygotowywania ofert jest nadanie oferty przystępującego oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez odwołującego. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania odwoławczego, nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej (...), potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy (...) była firma (...) Sp. z o.o. Podobnie oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy dPzp, dostarczone za pośrednictwem firmy kurierskiej (...), według listu przewozowego zostały nadane (dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi) z adresu wykonawcy (...) Sp. z o.o., zarówno dla wykonawcy (...) Sp. z o.o., jak również wykonawcy (...).

W ocenie Sądu Okręgowego, brak było zaś racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Brak było również jakichkolwiek dowodów uzasadniających powyższe okoliczności pozwalające zakwalifikować je jedynie jako zbieg okoliczności. Tym samym, należało uznać, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt dPzp jako wypełniającą przesłanki uznania jej za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy dPzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także art. 89 ust. 1 pkt 3) dPzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zasługiwały na uwzględnienie.

Odnosząc się stricte do powołanych zarzutów wskazać należy, że dla analizy ofert wykonawców w przedmiocie wypełnienia przez nich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji bez znaczenia był zamiar stron, czy też ich motywacja. Nie jest bowiem rolą Zamawiającego (ani tym bardziej KIO) dochodzenie, czy też wykazywanie dowodowo, jaki cel wykonawcy chcieli osiągnąć poprzez wspólne ustalanie warunków cenowych złożonych ofert. W szczególności nie jest istotne na gruncie niniejszego postępowania, czy celem było doprowadzenie do pozyskania zamówienia przez wykonawcę M. C., czy też złożona przez ten ostatni podmiot oferta z założenia miała pozostać ofertą mniej korzystną dla Zamawiającego. W ugruntowanym orzecznictwo KIO wskazuje się, że w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. (wyrok KIO z dnia 11.05.2016 r., KIO 648/16). Podobnie stanowi również orzecznictwo sądów powszechnych, które wskazuje, że z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że do stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest konieczne wykazanie, że podejmowane przez przedsiębiorców działania wywołały konkretne skutki na rynku. Wystarczające jest w tym zakresie wykazanie wystąpienia celu w postaci naruszenia lub ograniczenia konkurencji na danym rynku właściwym (wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 listopada 2019 r., XVII AmA 25/17). W niniejszej sprawie, taki zamiar i cel wykonawców, chociaż w sposób pośredni, został zaś wykazany, co uzasadniało odrzucenie oferty skarżącego.

Wbrew twierdzeniom skargi, bez znaczenia było również, czy złożona przez niego oferta była dla Zamawiającego ofertą z najniższą ceną. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kieruje się bowiem nie tylko proponowaną ceną, lecz bierze pod uwagę także inne aspekty oferty. W związku z czym, Zamawiający może de facto zdecydować się na wybór oferty teoretycznie droższej, lecz korzystniejszej pod względem jej dalszego wykonywania bądź skutków jakie ma wywrzeć w przyszłości. Tym samym, nie sposób uznać, aby złożenie oferty przez skarżącego jako oferty z najniższą ceną wykluczało automatycznie możliwość uznania, że została ona złożona w celu wyboru oferty droższej. Skarżący w tym zakresie nie przedstawił kontrargumentów zasługujących na uwzględnienie.

Reasumując, wskazać należy, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych ani inne przepisy nie wyłączają możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu, w celu w celu poprawienia własnej sytuacji konkurencyjnej lub pogorszenia pozycji innych uczestników rynku. Istotny jest bowiem cel takich praktyk. Każdorazowo, w razie złożenia ofert przez wykonawców powiązanych, należy w takim wypadku badać zachowania uczestników z wyjątkową ostrożnością, w szczególności poddać analizie, czy nie mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem, które może być kwalifikowane na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji. Należy przy tym już na wstępie przyjąć tezę, że wykonawca - przedsiębiorca działa racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, zaś jego działania nie mają charakteru przypadkowych i nieprzemyślanych, zaś celem tych działań jest maksymalizacja zysku. Tym, samym, zasadą będzie, że jeśli racjonalnie funkcjonujący przedsiębiorcy, będący powiązani kapitałowo bądź osobowo, każdy z osobna ubiegają się o zamówienie publiczne, co sprowadza się do podjęcia działania konkurencyjnego między sobą, to działanie powyższe trzeba rozpatrywać w pierwszym rzędzie przez pryzmat zmierzania do osiągnięcia wspólnego tym podmiotom celu. Tym samym, należy poddawać analizie wszelkie okoliczności sprawy, wskazujące na motywacje obu wykonawców, w tym, czy ich celem nie są nieuczciwe praktyki. Niejednokrotnie, cel ten zwykle będzie znajdował wyraz następczo, w ukształtowaniu stanu, który bez takich praktyk nie miałby szansy zaistnieć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2014 r., KIO 2930/13).

W ocenie Sądu Okręgowego, analiza okoliczności sprawy przeprowadzona przez Izbę, a także Zamawiającego, była w tym zakresie prawidłowa. Pomiędzy wykonawcami istniały powiązania gospodarcze, a materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazywał, że doszło do uzgodnienia między nimi treści złożonych ofert. Izba słusznie więc uznała, na podstawie dowodów pośrednich, że pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, tj. M. C. a (...) sp. z o.o. istniała zmowa przetargowa, co skutkowało koniecznością odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 dPzp. Odmienne zarzuty skarżącego okazały się niezasadne. Izba nie dopuściła się w tym zakresie naruszeń prawa materialnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego, w sprawie nie doszło również do naruszenia prawa procesowego przez Izbę, mającego istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia. W postępowaniu odwoławczym prawidłowo nie został przeprowadzony dowód osobowy wskazywany przez odwołującego.

W tym zakresie podkreślić należy, że w istocie w postępowaniu dowodowym Izba popełniła błąd. Jak wynika bowiem z akt sprawy, Izba dopuściła wszystkie dowody złożone w sprawie na okoliczności przedstawione w toku postępowania, w tym wniosek dowodowy złożony przez odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. C.. Jednocześnie dowodu tego nie przeprowadziła, ani nie wydała postanowienia oddalającego przedmiotowy wniosek dowodowy. W ocenie Sądu Okręgowego, powyższe uchybienie nie miało jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano na wstępie, przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. C. było w niniejszej sprawie niedopuszczalne. Tym samym, pomimo formalnego dopuszczenia przedmiotowego wniosku dowodowego przez Izbę, Izba trafnie nie przeprowadziła tego dowodu w toku sprawy. Nie istniała zatem konieczność do odroczenia rozprawy przed KIO celem przesłuchania M. C. jako świadka.

Ponadto dodać należy, że wykonawca M. C. był zawiadomiony o rozprawie i miał możliwość uczestniczenia w niej, gdyż zgłosił do postępowania swój udział jako Przystępujący po stronie Odwołującego, a dodatkowo jego interesy reprezentował w postępowaniu profesjonalny pełnomocnik. M. C. miał zatem możliwość złożenia swojego stanowiska w sprawie. Wobec czego, nie sposób uznać, aby M. C. nie mógł odnieść się do zarzutów Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego i przedstawienia własnych twierdzeń oraz dowodów na poparcie stanowiska odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 231 k.p.c. wskazać należy, że nie zasługiwał on również na uwzględnienie. Na wstępie podnieść należy, że w taki sposób sformułowane uzasadnienie naruszenia art. 231 k.p.c. jest całkowicie chybione, ponieważ w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, lecz przepisy ustawy o Prawie zamówień publicznych. Izba zatem nie zdoła naruszyć art. 231 k.p.c. jako nieznajdującego zastosowania w postępowaniu odwoławczym.

W ocenie Sądu Okręgowego, mając na uwadze istotę zarzutu, nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że Izba nie mogła posłużyć się domniemaniem w celu ustaleniu istnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 231 k.p.c. zostały bowiem odniesione do braku przeprowadzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wszechstronnego postępowania dowodowego i oparcia jego decyzji na błędnie skonstruowanych domniemaniach faktycznych oraz "insynuacjach", zamiast na rzeczowej analizie zgromadzanych dowodów, co rzekomo doprowadziło do przerzucenia na przedsiębiorcę ciężaru dowodu, ponieważ obarczono go obowiązkiem wykazania, że jego zachowanie nie naruszało ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Rację ma skarżący, że zmowy przetargowej nie można domniemywać. W każdym więc wypadku stosowanie takich praktyk musi być udowodnione temu, komu stawia się taki zarzut. Z kolei przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut zmowy przetargowej, może, ale nie musi udowadniać, że tak nie jest. Jednakże udowodnienie zmowy przetargowej w postępowaniu odwoławczym, a także skargowym może nastąpić także na podstawie dowodów pośrednich, zgodnych z regułami odnoszącymi się do domniemań faktycznych (w tym dowodu prima facie). Fakt zmowy powinien być zatem oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2020 r., VII AGa 1121/18).

Nie jest to zatem zagadnienie rozkładu ciężaru dowodu, lecz zagadnienie sposobu dochodzenia do wniosków o stanie faktycznym na podstawie procesu logicznego rozumowania (dedukcji). W przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotyczącego uzgodnienia cen jako elementu najsilniej oddziałującego na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającego na wybór ofert przez odbiorców, które uznawane jest za jedno z najcięższych naruszeń zakazu praktyk ograniczających konkurencje, możliwe - a niekiedy nawet konieczne -jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Warunki zakazanego porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję spełnia nawet uzgodniona praktyka, która polega na niesformalizowanych uzgodnieniach między stronami porozumienia, prowadząca do takich działań, które są w stanie ograniczyć konkurencję (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., III SK 6/06).

Izba przy ustalaniu faktów skorzystała z domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), co spotkało się z krytyką skarżących. Ocena bezzasadności tego zarzutu wymaga przede wszystkim podkreślenia, że wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia, konieczne stało się w postępowaniu odwoławczym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 k.p.c., powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Sąd Okręgowy dokonał oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przeprowadzonych przez Izbę za pomocą domniemań i nie dopatrzył się w tym zakresie żadnych naruszeń. Izba szczegółowo i wnikliwie uzasadniła swoje działania, a także umotywowała wnioski płynące z tych ustaleń, które Sąd w całości zaaprobował. Nie doszło zatem do naruszenia art. 231 k.p.c.

Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. W niniejszej sprawie, wykonawca (...) sp. z o.o. dopuścił się naruszenia przedmiotowej reguły, składając ofertę będącą czynem nieuczciwej konkurencji. Oferta ta podlegała zatem odrzuceniu a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 dPzp, o czym słusznie rozstrzygnęła Izba, a w konsekwencji również zamawiający.

Podsumowując, należało uznać, że zarzuty skarżącego są wyłącznie polemiczne i opierają się na opozycyjnych twierdzeniach w stosunku do należycie ustalonego stanu sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Dlatego też Sąd Okręgowy nie znalazł przyczyn dyskwalifikujących zaskarżone orzeczenie. Podnieść należy, iż KIO wszechstronnie i należycie przeanalizowała materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i odniosła się szczegółowo do wszystkich dowodów, które miały wpływ na wydanie rozstrzygnięcia w sprawie a ponadto wyjaśniła wszelkie wątpliwości co do okoliczności sprawy. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 1 nPZP oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 nPZP, stosownie do wyniku postępowania. Skarżący przegrał postępowanie skargowe w całości, dlatego też został obciążony kosztami procesu poniesionymi przez przeciwnika skargi w całości. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 7 w zw. z §10 ust. l pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 r., poz. 1804 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowania skargowego był skarżący. Wskazać należy, iż zamawiający zawsze jest stroną postępowania toczącego się w trybie prawa zamówień publicznych. W niniejszym postępowaniu był również przeciwnikiem skargi – wnosił bowiem o oddalenie skargi w postępowaniu przed Sądem. Dlatego na jego rzecz należało zasądzić przedmiotowe koszty od skarżących.

Bernard Litwiniec Andrzej Kubica Tomasz Szczurowski

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE