UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 5 września 2018 r. wydaną w sprawie (...). (...). (...) (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej po rozpatrzeniu wniosku Operatora z dnia 26 stycznia 2017 r., w przedmiocie wydania decyzji ustalającej warunki dostępu do nieruchomości położonej przy ul. (...), dla której Sąd Rejonowy dla Krakowa Podgórza w Krakowie, IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystąą pod numerem (...), w tym do posadowionego na niej budynku , w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku, na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 lit. b oraz ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2062, z późn. zm., dalej „ustawa o wspieraniu rozwoju") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, z późn. zm., dalej „kpa") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (l.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1907, z późn. zm., dalej „Pi"), ustalił warunki dostępu Operatora do Nieruchomości, w tym do Budynku, w celu zapewnienia telekomunikacji w Budynku w sposób wskazany w decyzji.

(decyzja k. 5-15)

Powód Wspólnota Mieszkaniowa Budynku nr (...) Osiedle (...) w K. (...) wniósł odwołanie od tej decyzji zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił , że jest sprzeczna z interesem odwołującego się i nie uwzględnia specyfiki i stanu technicznego nieruchomości, a w szczególności:

- brak zawarcia w decyzji obowiązku wykonania dokumentacji fotograficznej, która stanowiłaby integralną cześć umowy

- brak zgody odwołującego się na wymianę przez operatora okablowania i pozostałych elementów infrastruktury znajdującej się na nieruchomości;

- brak nałożenia na operatora obowiązku wykorzystywania w pierwszej kolejności istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej.

- wykonania instalacji zasilającej nawierzchniowej przez operatora tylko na poziomie piwnicy, a instalacja mogłaby zostać prowadzona wyłącznie pod sufitem na stalowych drabinkach kablowych;

-dotychczasowe przewody zamieszczone są na klatkach schodowych w budynku podtynkowo, dlatego odwołujący się wskazał, iż nowe przewody winny zostać zamontowane w ten sam sposób;

- odwołujący nie wyraża zgody na zamontowanie przez Operatora kabli natynkowo w korytkach (...) albowiem zdjęcia klatek schodowych w budynku, które jednoznacznie obrazują brak jakichkolwiek korytek (...) umieszczanych natynkowo;

- zarówno odwołujący jak i operator wypracowali wspólne stanowisko odnośnie podpisania przez operatora stosownej odrębnej umowy z dostawcą energii i ten warunek umowy należy uznać za w pełni zaakceptowany przez obie strony, a nieuwzględniony w decyzji.

Zarzucając powyższe wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji.

(odwołanie k. 17-22)

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniósł o oddalenie odwołania.

(odpowiedź na odwołanie k. 72-75)

Zainteresowany wniósł o oddalenie odwołania.

(odpowiedź na odwołanie k. 61-66)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 4 lipca 2016 r. Operator D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) (...) K. D. M. zwrócił się do Wspólnoty Mieszkaniowej Budynku nr (...) Osiedle (...) w K. (...) o podjęcie negocjacji i zawarcie umowy na dostęp do nieruchomości i budynku.

(pismo z załącznikiem k. 19-22 akt adm.)

Negocjacje pomiędzy Operatorem a Udostępniającym były prowadzone ponad 30 dni i nie doprowadziły do zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości, w tym do budynków. (okoliczność niekwestionowana)

Pismem z dnia 26 stycznia 2017 r. operator złożył do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej wniosek, w którym domagał się określenia w drodze decyzji administracyjnej warunków dostępu do nieruchomości, w tym do budynku. Operator wnosi o umożliwienie doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego do budynku oraz wykonania instalacji telekomunikacyjnej w budynku. Planowana przez Operatora sieć miała być wykonana w całości w technologii (...) ( (...)). Do Wniosku Operator dołączył projekt umowy oraz korespondencję z przebiegu negocjacji pomiędzy stronami.

(pismo k. 1-15 akt adm.)

Nieruchomość przy ul. (...) stanowi współwłasność właścicieli lokali wyodrębnionych w tym budynku.

(okoliczność niekwestionowana)

Operator jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod nr. (...).

(dowód: rejestr przedsiębiorców telekomunikacyjnych, k. 18 akt adm.)

Udostępniający nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym

(okoliczność niekwestionowana)

W dniach 5 czerwca 2018 r. – 5 lipca 2018 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne projektu decyzji w postępowaniu prowadzonym na wniosek operatora.

W ramach postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko złożone przez Prezesa UOKiK, pismem z dnia 18 czerwca 2018 r., w którym nie zgłosił uwag do projektu decyzji.

Ponadto pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. Operator przedstawił stanowisko w sprawie.

(dowód : pisma k. 110, 112,113, projekt decyzji k. 115-123, pisma k. 124, 127-132 akt adm.)

Operator domagał się ustalenia warunków dostępu do nieruchomości polegającego na umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku zapewniającej transmisję przy wykorzystaniu kabli światłowodowych

(dowód: wniosek k. 1-15 akt adm.).

Usługi telekomunikacyjne w budynku świadczy 3 operatorów telekomunikacyjnych. (...) S.A. dysponuje instalacją telekomunikacyjną w budynku wykonaną w technologii miedzianej, z której Operator nie jest w stanie skorzystać tak, aby mógł świadczyć usługi telekomunikacyjne w takim standardzie, jaki zostałby osiągnięty w przypadku wybudowania infrastruktury w oparciu o technologię (...).

(dowód: pismo k. 91 akt adm.),

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. dysponuje instalacją telekomunikacyjną w budynku, jednak jej wykorzystanie nie jest możliwe z uwagi na różnice pomiędzy technologią H. a planowaną przez operatora technologią (...) oraz wykorzystanie tej infrastruktury w pełnym zakresie przez (...).

(dowód: pismo (...) 83-84 akt adm.)

S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...).PL posiada instalację telekomunikacyjną w budynku, która jest wykonana w technologii miedzianej.

(dowód: pismo z k. 96 akt adm.).

Operator nie ma możliwości skorzystania z istniejących instalacji telekomunikacyjnych budynku, albowiem istniejące w budynku instalacje telekomunikacyjne, nawet jeśli są przystosowane do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, to nie odpowiadają zapotrzebowaniu ze względu na technologię świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie wskazanych wyżej dokumentów znajdujących się w aktach sądowych i administracyjnych, które nie były kwestionowane przez żadną ze stron niniejszego postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

Zgodnie z art. 30 ustawy o wspieraniu rozwoju:

- ustęp 1: Właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany zapewnić przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostęp do nieruchomości, w tym do budynku oraz punktu styku, polegający w szczególności na:

1) zapewnieniu możliwości wykorzystywania istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe,

2) umożliwieniu doprowadzenia przyłącza telekomunikacyjnego aż do punktu styku,

3) umożliwieniu wykonania instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli:

a) nie istnieje instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s lub

b) istniejąca instalacja telekomunikacyjna budynku przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

4) umożliwieniu korzystania z punktu styku,

5) umożliwieniu odtworzenia przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu instalacji telekomunikacyjnej budynku, które uległy likwidacji, zniszczeniu, uszkodzeniu lub wymagają modernizacji lub przebudowy

- w celu zapewnienia telekomunikacji w tym budynku.

- ustęp 1a: Warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. b, uważa się za spełniony w szczególności, gdy:

1) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji;

2) właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji;

3) oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych;

4) przedsiębiorca telekomunikacyjny świadczy usługi w innej technologii niż instalacja telekomunikacyjna w budynku.

- ustęp 4: Warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, określa umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości, właścicielem kabla telekomunikacyjnego, instalacji telekomunikacyjnej budynku lub przyłącza telekomunikacyjnego. Zawarcie umowy, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi czynność zwykłego zarządu.

- ustęp 5b: W przypadku niezawarcia umowy, o której mowa w ust. 4, stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o dostępie, o którym mowa w ust. 1 i 3, jest właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, do którego przedsiębiorca telekomunikacyjny wystąpił z wnioskiem o zapewnienie tego dostępu.

W myśl art. 21 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, w przypadku niepodjęcia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej przez operatora sieci, odmowy udzielenia tego dostępu lub niezawarcia umowy o dostępie do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o taki dostęp każda ze stron może zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej.

Natomiast w myśl art. 22 ust. 1 ustawy, Prezes UKE wydaje decyzję w sprawie dostępu do infrastruktury technicznej w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku o jej wydanie, biorąc pod uwagę w szczególności konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu.

Odnosząc powyższe unormowania prawne do okoliczności niniejszej sprawy, Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że w sprawie tej ziściły się wszystkie przesłanki, od których spełnienia zależy wydanie przez Prezesa UKE decyzji w przedmiocie ustalenia warunków dostępu operatora do nieruchomości oraz budynków pozostających w zarządzie udostępniającego w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika bowiem, że:

- zainteresowany D. M. jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, zaś powód (Wspólnota Mieszkaniowa Budynku przy ul. (...) w K. (...) ) nie posiada takiego statusu,

- powód jest zarządcą nieruchomości, do którego zainteresowany wystąpił z wnioskiem o zapewnienie dostępu do nieruchomości i budynków w celu zapewnienia telekomunikacji w budynkach,

- strony prowadziły negocjacje w sprawie zawarcia umowy o dostępie do nieruchomości, które nie przyniosły pozytywnych efektów, bowiem powód nie wyraził zgody na wykonanie przez operatora infrastruktury telekomunikacyjnej na terenie nieruchomości pozostających w jego zarządzie we wnioskowanym zakresie,

- wobec niezawarcia umowy o dostępie, zainteresowany wystąpił do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie dostępu do nieruchomości.

Zgodnie z art. 15 Pt w związku z art. 23 i art. 30 ust. 5 ustawy o wspieraniu rozwoju, Prezes UKE przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie dostępu przeprowadza postępowanie konsultacyjne, umożliwiając zainteresowanym podmiotom wyrażenie na piśmie w określonym terminie stanowiska do projektu rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 16 ust. 1 zdanie drugie PT, Prezes UKE informuje o wszczęciu postępowania konsultacyjnego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Postępowanie konsultacyjne w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone i Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji. Uwag takich nie zgłosił również udostępniający. W toku tego postępowania uwagi zostały zgłoszone przez zainteresowanego.

Doprowadzenie przez operatora przyłącza telekomunikacyjnego do budynku stanowi realizację dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o wspieraniu rozwoju.

Obowiązkiem Prezesa UKE jest ustalenie proporcjonalnych i niedyskryminujących warunków dostępu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju.

W ocenie Sądu Prezes UKE po przeprowadzeniu procedury konsultacyjnej w decyzji wyważył interesy obu stron postępowania i ustalił warunki w sposób podobny do tych, jakie są ustalane w innych postępowaniach.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez odwołującego:

Rację ma pozwany, że domaganie się przez powoda, aby dokumentacja fotograficzna stanowiła integralną cześć umowy czy projektu wykracza poza standardy wyznaczone w analogicznych postępowaniach. Powód nie wnosił o to w trakcie postępowania konsultacyjnego. W umowie zawartych jest szereg zapisów, które chronią interesy obu stron. Udostępniający ma prawo udziału na każdym etapie realizacji inwestycji, ponadto przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zobowiązany do przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego niezwłocznie. (§ 2.3)

Nic nie stoi na przeszkodzie, alby w ramach tego udziału powód sam wykonał dokumentację fotograficzną interesujących go odcinków, a ponadto strony mogą porozumieć się w tym zakresie odrębnie.

Co do wymiany okablowania i pozostałych elementów infrastruktury, to wskazać należy, że w przypadku naruszenia infrastruktury telekomunikacyjnej lub okablowania innego operatora lub powoda przy wymianie okablowania zainteresowany ponosiłby odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych. Zapis proponowany przez powoda jest niejasny i może prowadzić do blokowania działań operatora. Rację ma pozwany, że operator nie może być zobowiązany do przeprowadzania uzgodnień z udostępniającym w zakresie wymiany okablowania w każdym przypadku, bo sparaliżowałoby to możliwość zapewnienia prawidłowej jakości usług w budynku. Operator nie może doprowadzić swoimi działaniami do zmiany technologii usług telekomunikacyjnych i nie może podejmować działań wykraczających poza realizowany projekt. Ma on prawo wymieniać własne okablowanie w celu zapewnienia prawidłowej jakości usług.

Co do braku obowiązku wykorzystywania w pierwszej kolejności istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej to z pism nadesłanych przez operatorów telekomunikacyjnych wynika, że operator nie ma możliwości skorzystania z instalacji telekomunikacyjnych znajdujących się w budynku, ponieważ albo nie są one dostępne, albo nie odpowiadają one zapotrzebowaniu operatora z uwagi na zastosowaną technologię. Rację ma pozwany wskazując na to, że obowiązek umożliwienia operatorowi wykonania przyłącza telekomunikacyjnego przez udostępniającego wynika wprost z art. 30 ust. 1 pkt. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju, a także z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b tej ustawy.

Co do wykonania instalacji zasilającej nawierzchniowej przez operatora tylko na poziomie piwnicy, wyłącznie pod sufitem na stalowych rurkach i wykonania nowych przewodów wyłącznie metodą podtynkową, to wskazać należy za pozwanym na treść § 2 ust. 1 pkt lit b sentencji decyzji, który wprowadza analogiczne zapisy jak w innych podobnych sprawach. Zgodnie z tym zapisem operator jest uprawniony do wykonania instalacji natynkowej jedynie wówczas gdy niemożliwe jest wykorzystanie istniejących szybów i kanałów. Nie ma powodu, aby w odróżnieniu od innych analogicznych spraw nakazywać operatorowi wykonywania instalacji jedynie metodą podtynkową, ta kwestia powinna być pozostawiona woli stron. Tym bardziej nie znajduje uzasadnienia żądanie, aby instalacja zasilająca nawierzchniowa była wykonana jedynie na poziomie piwnicy. Jest to kwestia, która związana jest także z uwarunkowaniami technicznymi budynku i nie ma powodu, aby w decyzji regulować tak szczegółowe kwestie. Zgodnie z § 4 decyzji zaineresowany przed wykonaniem jakichkolwiek prac ma obowiązek przedstawić powodowi projekt wykonawczy infrastruktury, a udostępniający ma możliwość zgłoszenia zastrzeżeń do tego projektu.

Co do odrębnej umowy z dostawcą energii w celu wykonania uprawnień wynikających z decyzji wykracza poza zakres tego postępowania i pozostawione zostało woli stron. Ponadto w decyzji zawarte zostały zapisy dotyczące zwrotu udostępniającemu wydatków, które powstaną przy realizacji przyłącza telekomunikacyjnego. W tym mieszczą się także koszty energii elektrycznej zużytej przez operatora. (§ 2 pkt 12, 13 sentencji decyzji)

Reasumując, zdaniem Sądu Okręgowego, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 479⁶⁴ § 1 k.p.c., Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto, zgodnie z wyrażoną w art. 98 § 1 k.p.c., zasadą odpowiedzialności za wynik procesu przyjmując, że powód - jako przegrywający sprawę – zobowiązany jest do zwrotu pozwanemu Prezesowi UKE i zainteresowanemu kosztów procesu, na które złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalone w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

SSO Ewa Malinowska

Przewodniczący –	Sędzia Sądu Okręgowego Ewa Malinowska
Protokolant –	Sekretarz sądowy Iwona Hutnik

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE