UZASADNIENIE

Powódka Przedsiębiorstwo (...) S.A. w P. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanej Poczta Polska S.A. w W. kwoty 24.267.635,74 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty, a nadto o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w punkcie 1 zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 20.047.634,77 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 1 grudnia 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty; w punkcie 2 w pozostałym zakresie powództwo oddalił; w punkcie 3 rozdzielił stosunkowo koszty procesu pomiędzy stronami w ten sposób, że obciążył nimi powódkę w 28 %, a pozwaną w 72 % i z tego tytułu zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 93.124,32 zł, a w punkcie 4 nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Poznaniu tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych kwotę 2.258,94 zł od powódki i kwotę 5.808,70 zł od pozwanej.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 16 maja 2008 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (nr P (...)) Poczta Polska spółka akcyjna w W. (zamawiający) zawarła z Przedsiębiorstwem (...) spółką akcyjną w P. (wykonawca) umowę nr (...) w przedmiocie obsługi kursów pocztowych oraz doręczania paczek pocztowych, przesyłek za pobraniem, E., (...), pocztowych zleceń wypłaty, telegramów pocztowych oraz świadczenia innych usług pocztowych i transportowych przy wykorzystaniu środków wykonawcy w latach 2008 – 2011. Na mocy tej umowy powódka zobowiązała się do wykonywania na rzecz pozwanej określonych w/w usług. Usługi miały być świadczone w obrębie województw (...) i (...), z wyłączeniem kursów oznaczonych jako kursy międzyregionalne, międzyregionalnych kursów doraźnych i oznaczonych usług na terenie miasta P.. Do wykonywania usług powódka miała używać pozostających w jej dyspozycji samochodów, spełniających szereg wymogów określonych w § 10

Sygnatura akt I A Ga 64/18

i 11 umowy stron. Zakres i sposób wykorzystania samochodów określały tzw. tabelki kursowe stanowiące załącznik nr 1 do zawartej umowy. W tabelkach tych wskazano m.in. kategorię samochodów, miejsce i godzinę ich podstawienia i zwolnienia, dni i godziny pracy pojazdów, trasę kursu oraz ilość kilometrów. W zamian za wykonane usługi powódka miała otrzymać wynagrodzenie określone w umowie. Łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy za świadczenie usług będących przedmiotem umowy miała wynieść 226.229.989,16 zł netto – 275.893.670,53 brutto i miała wynikać z przemnożenia wysokości stawek podanych w formularzu ofertowym wykonawcy przez odpowiednio ilość kilometrów, godzin, sztuk i dekad w ramach świadczonych usług, na zasadach szczegółowo określono w umowie (§ 12 i 14 umowy). W § 4 umowy strony zastrzegły tzw. klauzule adaptacyjną, która umożliwiała zamawiającemu – pozwanej na modyfikację w zakresie usług, jakie powódka zobowiązała się świadczyć na jej rzecz. W § 4 ust. 2 umowy wskazano, że w przypadku zmiany organizacji pracy zamawiającego, zastrzega on sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług opisanych w niektórych tabelkach kursowych włącznie z likwidacją poszczególnych tabelek kursowych, na co wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi. W § 4 ust. 3 umowy zawarto natomiast zastrzeżenie umożliwiające zwiększenie realizacji usług, włącznie z modyfikacją istniejących lub utworzeniem nowych tabelek kursowych, na co wykonawca wyraził zgodę. W § 4 ust. 4 umowy zastrzeżono, iż wyżej wskazane zmiany miały się odbywać w granicach wartości całej umowy. Nadto wskazano, że ilości godzin i kilometrów w kursach oraz ilości przesyłek przeznaczonych do doręczenia w ramach świadczonych usług, w określonych załącznikach, są szacunkowe i mogą ulec zmianie, w zależności od potrzeb zamawiającego, na co wykonawca wyraził zgodę i nie będzie dochodził roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi (§ 4 ust. 6 umowy). Wykonawca zobowiązał się dostosować ilość samochodów i przeszkolonych pracowników zgodnie z potrzebami zamawiającego. Informację o modyfikacji istniejących lub utworzeniu nowych tabelek kursowych, których skutkiem miała być konieczność podstawienia dodatkowego samochodu zamawiający zobowiązany był przekazać wykonawcy w formie pisemnej, na co najmniej 30 dni przed planowanym terminem wprowadzenia zmian, za wyjątkiem usług realizowanych samochodami w kategoriach IC oraz II, III i IV, kiedy wymagany termin przekazania informacji i realizacji zamówienia wyniósł co najmniej 3 miesiące (§ 4 ust. 5 umowy). W § 32 umowy wskazano, że termin realizacji jej przedmiotu wynosi 36 miesięcy od terminu uzgodnionego pomiędzy stronami, bądź do wyczerpania kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu umowy przed tym terminem, przy czym rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy nie może nastąpić później niż po upływie 3 miesięcy liczonych od dnia zawarcia umowy. Okres 3 miesięcy wykonawca miał przeznaczyć na

Sygnatura akt I A Ga 64/18

przygotowanie się do świadczenia usługi poprzez dostosowanie taboru samochodowego i zebranie zespołu kierowców oraz ich przeszkolenie. W § 33 umowy strony zgodnie ustaliły, iż zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.

Przed zawarciem umowy nr (...) z dnia 16 maja 2008 r. powódka realizowała usługi na rzecz pozwanej na podstawie innych umów. W 2005 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego została zawarta umowa z pozwaną na okres 3 lat. Przed 2005 r. powódka wykonywała usługi na rzecz pozwanej na podstawie umów cywilnych. Umowa z 2005 r. miała obowiązywać przez 33 miesiące, a została wykonana po wpływie 28 miesięcy. Powodem zakończenia tej umowy było wyczerpanie środków w niej przewidzianych na wykonanie usług. Podczas wykonywania umowy z 2005 r. pozwana zlikwidowała niektóre tabelki kursowe, a w to miejsce pojawiły się tabelki z innymi przewozami międzyregionalnymi jak również pozwana domagała się obsługi nowo utworzonych tabelek kursowych. Umowa z 2005 r. nie zawierała postanowień, które zobowiązywałyby powódkę do obsługiwania nowych połączeń i kwestia ta była przedmiotem długotrwałych i trudnych rozmów, w rezultacie których powódka zgodziła się na obsługę nowo utworzonych tabelek.

Powódka przystąpiła do wykonywania umowy z dniem 18 lipca 2008 r. Realizacja umowy zawartej z pozwaną wiązała się dla powódki z dużym wysiłkiem organizacyjnym z uwagi na duży zakres usług objętych umową oraz wymogi dotyczące jakości świadczenia tych usług. Dla wykonania umowy powód musiał dysponować dużą flotą pojazdów przeznaczonych wyłącznie do obsługi pozwanej (pojazdy o określonych gabarytach i barwie) oraz odpowiednią ilość przeszkolonych pracowników. Nadto mechanizmy zwarte w umowie wskazywały krótkie terminy na reakcję powódki na pojawienie się nowych tabelek tj. miesiąc i trzy miesiące. Był to zbyt krótki czas na dokonanie zakupu i przygotowanie we właściwy sposób samochodu, zgodnie z wymaganiami umowy. Nadto powódka zobowiązana była do realizacji tzw. zleceń doraźnych, kiedy to musiała podstawić samochód do przewiezienia przesyłek na zlecenie pozwanej w ciągu najdalej trzech godzin. Ilość przesyłek nie była z góry określona a w konsekwencji nie były określone gabaryty i ilość pojazdów koniecznych do ich przewiezienia. Powyższe zobowiązania umowne wymuszały na powódce utrzymywanie rezerwy samochodów oraz rezerwy kadrowej

Sygnatura akt I A Ga 64/18

zdolnej obsłużyć zlecenia doraźne, nowe tabelki oraz zastąpić pracowników powoda, którzy zachorowali lub przebywali na urlopach lub też nie mogli zrealizować usługi z uwagi na awarię auta. Umiejętność tworzenia odpowiednich zasobów pojazdów i osób umiejących wykonać usługi była jednym z elementów kluczowych dla sprawnego realizowania umowy. Umowa stron przewidywała cały system kar umownych za naruszenie jakichkolwiek obowiązków wynikających z umowy przez pracowników powódki. Przykładowo kary umowne zostały przewidziane za: niepodstawienie samochodu, podstawienie samochodu w innej klasie niż wynikająca z tabelki, za każde 15 minut opóźnienia w podstawieniu pojazdu. Był też cały szereg szczegółowych kar za błędy w realizacji instrukcji przez pracowników powódki. W drugiej połowie roku 2007 i pierwszej połowie 2008 r. była duża rotacja pracowników związana z koniecznością zatrudnienia nowych osób do obsługi umowy z pozwaną i weryfikowaniem ich przydatności. Część z nowozatrudnionych osób rezygnowała z pracy krótko po zatrudnieniu stwierdzając, że się do tego nie nadają, część pracowników została zwolniona z uwagi na świadczenie usług o nieodpowiedniej jakości, natomiast z części pracowników zrezygnowała pozwana. Zasób kadrowy w toku wykonywania umowy się zmieniał, wraz z upływem czasu realizacji umowy zmniejszał się, co było wynikiem tego, że zostawały osoby najbardziej doświadczone i przeszkolone. Powódka realizowała umowę do dnia 18 lipca 2011 r. Pozwana nie zgłaszała zastrzeżeń do jakości usług świadczonych przez powódkę w trakcie realizacji umowy. Oceniła je jako prawidłowe i zgodne z warunkami umowy stron. W związku z realizacją umowy powódka ponosiła szereg kosztów, w tym te związane z zatrudnieniem pracowników oraz użytkowaniem samochodów. Powódka pozyskała pojazdy w ramach umów leasingu. Do obsługi umowy powódka wykorzystała około 600 samochód. Z tytułu ich użytkowania ponosiła koszty: ubezpieczenia, paliwa, koszty eksploatacyjne tj. oleje , smary itp., napraw, przeglądów, części zamiennych i ogumienia oraz parkowania. Przeglądy wykonywane były w (...) z uwagi na wymogi wynikające z umów leasingowych. Pracownikom oddziałów terenowych powódka musiała zapewnić zaplecze socjalne dla kierowców tj. szatnie, umywalnie, miejsce do spożycia posiłków, biura osób zarządzających: dyspozytorów i kierownika oddziału oraz ponosiła koszty eksploatacji tych budynków. Powódka zleciła opracowanie specjalnego programu informatycznego, który służył obsłudze kontraktu z pozwaną. Ponosiła koszty licencji za użytkowanie tego programu. Koszty związane z zatrudnieniem pracowników obejmowały: wynagrodzenia, ubezpieczenia, koszty BHP. Powódka w związku z realizacją umowy z dnia 16 maja 2008 r. poniosła także tzw. koszty zarządzania, które objęły pracę

Sygnatura akt I A Ga 64/18

osób zarządzających, dyspozytorów, pracę pracowników działu personalnego, zarządu, pracowników finansowo-księgowych, technicznych i koszt infrastruktury, w której cały ten system zarządzania funkcjonował, informatyki i systemu rozliczania.

W okresie realizacji umowy w drugiej połowie 2009 roku zaszły zmiany w organizacji pracy pozwanej i jej jednostek, związane z bieżącą sytuacją na rynku lokalnych usług pocztowych. Mniejsza liczba usług zlecana przez klientów pozwanej spowodowała, że pozwana ograniczyła korzystanie z usług powódki. W celu ograniczenia kosztów pozwana zwiększyła efektywność wykorzystania własnych pracowników i pojazdów, kierując ich do dodatkowych zadań. Pojazdy pozwanej przejęły część kursów z przesyłkami. Nie było już także konieczności rozwożenia ładunków do skrzynek kontaktowych, a zmniejszony popyt na usługi pocztowe spowodował, że do niektórych klientów „masowych” nie wysyłano już samochodów dostawczych. Nastąpiła centralizacja służby doręczeń, co skutkowało koniecznością dowiezienia korespondencji do doręczenia do jednego punktu, zamiast do kilku. Zrezygnowano również z tabelki kursowej PM 85 albowiem Poczta Polska zaniechała dokonywania dowozów pracowników do ich miejsc pracy. Nadto na mocy wewnętrznego zarządzenia skrzynki pocztowe umieszczone przy urzędach pocztowych miały być opróżniane przez pracowników tych urzędów, co również zmniejszyło zapotrzebowanie na transport w zakresie opróżniania skrzynek pocztowych. Wyżej wskazane zmiany w organizacji pracy były podyktowane względami ekonomicznymi, spowodowanymi zmniejszeniem zapotrzebowania na usługi pocztowe oraz odejściem klientów do konkurencji, co w efekcie spowodowało możliwość wykorzystania potencjału własnych pracowników do realizacji bieżącej zadań i w końcowym efekcie zmniejszenie kosztów działalności. Proces modyfikacji tabelek kursów rozpoczął się około dwa miesiące po rozpoczęciu wykonywania umowy. Początkowo dotyczył on głównie korekty rozkładu jazdy w tabelce. Wykonywane były te same usługi, ale w innym czasie. W 2008 r. były zmienione kategorie pojazdów, co wiązało się z koniecznością podstawienia przez powódkę innego pojazdu. W 2009 r. modyfikacje tabelek kursów polegały na likwidacji tabelek. W lipcu 2009 roku pozwana poinformowała powódkę, że w związku ze zmianą organizacji pracy w Poczcie Polskiej (nowe plany komunikacyjne, program naprawczy, przewidujący wykorzystanie pojazdów w czasie ich długiego postoju w WER do realizacji kursów wewnątrzwęzłowych i lokalnych) z dniem 1 listopada 2009 roku rezygnuje z części usług, objętych niektórymi tabelami kursowymi wskazanymi w załączniku do pisma. Jako podstawę rezygnacji wskazano § 4 ust. 2 umowy. W sierpniu i we wrześniu 2009 roku pozwana zrezygnowała z

Sygnatura akt I A Ga 64/18

realizacji dalszych tabelek kursowych, m.in.: PM 85, PM 39, PM 43, PM 44, PM 48, PM 62, PM 66, PM 77, PM 32, PM 37 i PM 55, w tym dotyczących przewozu poczty z urzędu pocztowego do tzw. odbiorców masowych (firm i instytucji) tj. poczta firmowa, dowozów do punktów kontaktowych kursów wewnątrzregionalnych. W 2010 r. modyfikacje tabelek przybrały postać „odchudzania ich zawartości”, tj. obniżania ilości godzin i kilometrów. Wiązało się to z eliminowaniem punktów w tabelce, do których podjeżdżał samochód powódki oraz likwidowaniem z tabelki określonych elementów np. jednego z kilku kursów wykonywanych w ciągu dnia. Powódka w 2009 r. protestowała przeciwko likwidowaniu przez pozwaną tabelek kursowych. Oświadczyła, że nie akceptuje rezygnacji polegającej de facto na ograniczeniu zakresu usług świadczonych przez spółkę na rzecz Poczty Polskiej S.A. objętych umową, jako niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa. Nadto poinformowano, że usługi objęte wypowiedzeniem będą jak dotychczas podlegały rozliczeniu i będą zawarte w wystawianej na pozwaną fakturze, w razie zaś niezapłacenia całej należności sprawa zostanie skierowana na drogę postępowania sądowego. Pozwana nie zmieniła swojej polityki i nadal likwidowała i modyfikowała tabelki kursowe. W ciągu całego trwania umowy zmiany sięgnęły ok. 6.000 zmian tabelek. W miejsce zlikwidowanych tabelek pozwana nie utworzyła nowych. Przesyłki na trasach objętych zlikwidowanymi tabelkami nadal były rozwożone, z tym, że po zlikwidowaniu tabelek, przewozem przesyłek zajmowali się pracownicy pozwanej. Powódka nie skierowała pojazdów używanych do przewożenia przesyłek na trasach, na których zlikwidowano tabelki, do innych zadań, gdyż pozostawiła je w gotowości do świadczenia usług pozwanej, na wypadek zlecenia przez pozwaną dodatkowych kursów. Powódka nie otrzymała od pozwanej oficjalnego oświadczenia, że samochody zwolnione z obsługi pozwanej z uwagi na likwidację tabelek kursów nie będą już więcej potrzebne do obsługi kontraktu z pozwaną. Pracownicy, którzy rozwozili przesyłki na zlikwidowanych trasach nie zostali przez powódkę zwolnieni, lecz zostali oni przesunięci do obsługi innych tras pozwanej.

Powódka za wykonanie usług objętych umową nr (...) otrzymała od pozwanej wynagrodzenie w kwocie 251.050.387,73 zł brutto czyli 205.510.357,05 zł netto. Pismem z dnia 14 września 2011 r. powódka wystosowała do pozwanej przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 24.792.978,76 zł z tytułu naprawienia szkody wynikłej z nienależytego wykonania przez pozwaną umowy nr (...) w terminie 14 dni. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 października 2011 r. pozwana nie uznała zasadności żądania powódki i odmówiła zapłaty jakiejkolwiek kwoty. Pismem z dnia 18 października 2011 r. powódka skierowała do Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie wniosek o zawezwanie pozwanej do próby ugodowej w przedmiocie

Sygnatura akt I A Ga 64/18

zapłaty na rzecz powódki kwoty 24.792.978,76 zł z tytułu naprawienia szkody wynikłej z nienależytego wykonania przez pozwaną umowy nr (...). Pozwana odmówiła zawarcia ugody o treści przedstawionej przez powódkę. W sporządzonej na potrzeby postępowania przed Sądem I instancji opinii biegli sądowi z dziedziny rachunkowości i podatków przedsiębiorstw: J. B., J. D. i M. S. wyjaśnili, iż koszty stałe to koszty, które ponosi firma nawet w okresie, w którym produkcja jest równa zero. Pozostają one niezmienne dla szerokiego zakresu działalności w pewnym okresie czasu. Stanowią one główny składnik kosztów wielu przedsiębiorstw, zwłaszcza usługowych. Wśród kosztów stałych powódki wyróżnili koszty bezpośrednie i pośrednie. Do stałych kosztów bezpośrednich biegli zaliczyli: amortyzację, ubezpieczenie, koszty finansowe, podatek od środków transportu, ogumienie – materiały, mycie, konserwacja, koszty osobowe (wynagrodzenia + ZUS), odprawy, urlopowe, chorobowe. Udział w/w kosztów dla kontraktu IDP-80/2008 dla kosztów stałych całej powodowej spółki wynosił łącznie dla lat 2008-2014 następująco: - amortyzacja: 9,8649 %, - ubezpieczenie: 14,8809 %, - koszty finansowe: 20,5457 %, - podatek od środków transportu: 38,2153 %, - ogumienie, materiały: 12,6682 %, - mycie i konserwacja: 24,8432 %, - koszty osobowe (wynagrodzenia, ZUS, odprawy, chorobowe): 65,9903 %. Uzasadnienie ponoszenia tych kosztów wynikało z postanowień umowy stron, obligujących powódkę do dostosowania ilości samochodów i przeszkolonych pracowników zgodnie z potrzebami pozwanej. Koszty stałe pośrednie obejmowały: koszty pośrednie wydziałowe, pośrednie warsztaty, pośrednie infrastruktura, koszty pośrednie Centrum (...) (dział obsługujący technicznie i administracyjnie tabor samochodowy) oraz pośrednie ogólnego zarządu. Koszty pośrednie wydziałowe oraz pośrednie warsztaty zostały w całości przypisane do kontraktu. Udział kosztów pośrednich (...) dla kontraktu IDP-80/2008 w kosztach pośrednich (...) całej powodowej spółki w latach 2008-2014 wynosił 12,2607 %. Natomiast udział kosztów ogólnego zarządu obejmujących takiej pozycje jak: koszt handlowy, koszt finansowy, koszt personalny, koszt pionu zarządzania informacją, koszt administracji, koszt bhp, koszt biura obsługi spółki, koszt zarządu, koszt pionu analiz, wyniósł 64,97 % kosztów ogólnego zarządu całej powodowej spółki w latach 2008-2014. Nadto biegli stwierdzili, że obok kosztów stałych powódka w związku z realizacją kontraktu z pozwaną poniosła tzw. koszty zmienne, obejmujące: opłaty drogowe, paliwo, naprawy, materiały eksploatacyjne, przeglądy, ogumienie, naprawy, usługi transportowe, parkowanie, pozostałe usługi, delegacje. Biegli wyliczyli, że ubytek we wpływach powódki w wyniku obniżenia przez pozwaną ilości realizowanych usług wyniósł: 226.229.989,16 zł – 205.510.357,05 zł = 20.719.632,11 zł netto. Zmniejszona ilość usług spowodowała niższą wartość

Sygnatura akt I A Ga 64/18

poniesionych kosztów zmiennych o kwotę 3.201.183,14 zł. W postepowaniu IX GC 1007/12 powódka dochodziła od pozwanej z umowy stron zapłaty kwoty 117.229,76 zł z analogicznego tytułu jak w przedmiotowej sprawie. Powódka w niniejszym postepowaniu nie domagała się od pozwanej zapłaty w/w kwoty, zatem kwotę tą należało odjąć od kwoty 20.719.632,11 zł należało odjąć obydwie w/w pozycje. Wartość szkody biegli wyliczyli na kwotę 17.401.219,21 zł netto. Biegli wyliczyli także, iż w latach 2008-2011 powódka poniosła koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacja umowy (...) w wysokości odpowiednio 136.685.212,37 zł i 71.245.762,60 zł. Koszty zmienne i stałe kształtowały się na poziomie 31.755.875,26 zł i 176.175.099,71 zł. Biegli stwierdzili, że gdyby przychody powódki osiągnęły poziom kontraktowy powódka osiągnęłaby zysk w wysokości 15.097.831,02 zł.

Taki stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie dokumentów dołączonych przez strony do akt sprawy, opinii oraz opinii uzupełniającej sporządzonej przez biegłych sądowego z dziedziny rachunkowości przedsiębiorstw i podatków: J. B., J. D. i M. S. oraz w oparciu o zeznania świadków: P. E., J. G., M. M., M. B. (1), W. M. (1), A. A., M. R., D. B., M. P., S. P., J., W. M. (2), M. B. (2), J. W., P. M., R. G., R. R., E. B. oraz zeznania biegłych: M. S., J. D., J. B.. Sąd I instancji uznał za wiarygodne wszystkie zgromadzone w sprawie dokumenty, albowiem ich wiarygodność, a tym samym i moc dowodowa, nie została przez żadną ze stron skutecznie zakwestionowana. Dokumenty urzędowe stanowiły dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone (art. 244 § 1 k.p.c.). Dokumenty prywatne korzystały z domniemania określonego w art. 245 k.p.c. Strony nie kwestionowały ich prawdziwości, ani tego, że zawarte w nich oświadczenia osób, które je podpisały od nich nie pochodzą, a i Sąd ten nie znalazł podstaw, aby czynić to z urzędu. Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne zeznania świadka P. E., albowiem były one szczegółowe, spójne, wiarygodne i konsekwentne. Znalazły potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, tj. w dokumentach przedłożonych przez strony, opinii biegłych oraz zeznaniach pozostałych świadków. Świadek jest pracownikiem powódki, pełnił funkcję m. in. dyrektora do spraw klientów strategicznych i był odpowiedzialny za realizację umowy nr (...). W swoich zeznaniach świadek bardzo szczegółowo przedstawił okoliczności w jakich doszło do zawarcia umowy z pozwaną, szczegóły przygotowania przez powódkę oferty do przetargu nr P 36/2008 oraz przebieg wykonania usług na rzecz pozwanej w

Sygnatura akt I A Ga 64/18

latach 2008-2011. Świadek potwierdził, iż w związku z realizacją umowy stron, powódka zmuszona była utrzymywać dużą liczbę pracowników oraz flotę samochodów do obsługi kontraktu. Potwierdził także, iż pozwana, począwszy od 2009 r. systematycznie likwidowała tabelki kursowe, ograniczając w ten sposób ilość usług wykonywanych przez powódkę na rzecz pozwanej. Po likwidacji tabelek kursowych powódka nie miała możliwości zagospodarowania pojazdów używanych na zlikwidowanych trasach, ani pracownicy obsługujący te trasy ani pojazdy nie zostały zwolnione przez pozwaną i powódka musiała pozostawać w ciągłej gotowości do obsługi tych lub nowych tabelek. Świadek przedstawił także sposób, w jaki powódka radziła sobie ze zmianami wprowadzanymi przez pozwaną, przerzucając pracowników ze zlikwidowanych kursów do tabelek nadal wykonywanych, zmieniając godziny pracy kierowców. Świadek opisał także wymogi jakie powódka musiała spełniać w związku z realizacją umowy dotyczące przeszkolenia personelu, posiadanych pojazdów, czasu realizacji usług oraz konsekwencje finansowe jakie wiązały się z niespełnieniem w/w wymogów. P. E. potwierdził także, iż umowa z 16 maja 2008 r. zawierała zakaz świadczenia usług doręczania i przewozu przesyłek na rzecz podmiotów konkurencyjnych wobec pozwanej. Zeznania świadka P. E. znalazły potwierdzenie w treści zeznań świadków: J. G., M. M., M. B. (1), W. M. (1), A. A., M. R., D. B., M. P., S. P., W. M. (2), M. B. (2), świadka R. G., R. R., E. B., częściowo także w treści zeznań świadków J. J. (2), J. W. i P. M., oraz w treści zeznań biegłych: M. S., J. D. i J. B.. Podobnie za wiarygodne Sąd I instancji uznał zeznania świadków: M. M., M. B. (1), pracowników powoda pełniących funkcje odpowiednio dyrektora finansowego oraz dyrektora do spraw personalnych, którzy w zakresie swoich obowiązków nadzorowali realizacje umowy z pozwaną. Świadkowie w sposób obszerny i konkretny zarazem przedstawili jakie koszty poniosła powódka wykonując na rzecz pozwanej usługi w ramach umowy z dnia 16 maja 2008 r. i z czym one były związane. Świadek M. B. (1) wyczerpująco przedstawił konieczność posiadania dużej ilości pracowników na potrzeby realizacji umowy stron, opisał tryb ich rekrutacji i potwierdził dużą rotacje pracowników w pierwszym roku wykonywania umowy. Świadek M. M. w swoich zeznaniach przedstawił rodzaje kosztów poniesionych przez powódkę w związku z realizacja umowy stron. Ich zeznania były spójne z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie i Sąd uczynił je podstawą ustaleń faktycznych. W ocenie

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Sądu Okręgowego brak było podstaw do odmowy wiarygodności zeznaniom świadków: W. M. (1), A. A., M. R., D. B., M. P., S. P., W. M. (2), albowiem były one wzajemnie spójne i konsekwentne. Świadkowie byli kierowcami zatrudnionymi u powódki, a W. M. (1) pełnił funkcje dyspozytora. Zeznali oni zgodnie, iż w dniu 18 lipca 2011 r. kierowcy powódki z porannych kursów zgłosili się w wyznaczonych placówkach pozwanej po odbiór przesyłek w celu ich przewozu, ale pracownicy pozwanej odmówili im możliwości realizacji usługi. Zeznania świadków Sąd Okręgowy uczynił podstawą dla ustaleń faktycznych w sprawie. Oceniając zeznania świadków: J. G., M. B. (2), R. G. oraz R. R., Sąd I instancji uznał je za wiarygodne, albowiem były nie tylko spójne i konsekwentne, ale nadto znalazły potwierdzenie w pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, w szczególności w treści dokumentów, dotyczących okoliczności o których zeznawali świadkowie. Byli oni pracownikami pozwanego uczestniczącymi w przygotowaniu przetargu nr P (...)i jego rozstrzygnięciu. Świadkowie w swoich zeznaniach przedstawili okoliczności w jakich doszło do ogłoszenia przetargu P (...) i opisali jego przebieg. W szczególności świadkowie opisali w oparciu o jakie dane i w jaki sposób tworzony był zakres usług, które miały być ujęte w ogłoszeniu przetargowym. Potwierdzili w szczególności, że pozwana miała zakreślony maksymalny limit finansowy na realizację tych usług, który nie mógł zostać przekroczony i który wyznaczał zakres usług ujętych w ogłoszeniu przetargowym. Potwierdzili także, iż przetarg P (...) był poprzedzony wcześniejszym przetargiem, który nie został rozstrzygnięty z uwagi na fakt, iż zgłosił się tylko jeden oferent – powódka, a przedstawiona przez niego cena za wykonanie usług ujętych w ogłoszeniu przetargowym przekroczyła wysokość wynagrodzenia, jakie pozwana miała zarezerwowane na ten cel. Oceniając zeznania świadków: J. J. (2), J. W., P. M. i E. B. Sąd Okręgowy uznał je za wiarygodne i przydatne dla ustalenia okoliczności istotnych do rozstrzygnięcia sprawy jedynie w części. Sąd dał wiarę zeznaniom tych świadków w części, w której przedstawili oni okoliczności zawarcia umowy przez strony, sposób opracowania zamówienia przetargowego pozwanej, przebieg samego przetargu, przebieg realizacji samej umowy, a także potwierdzili likwidację części tabelek kursowych i zmiany organizacyjne u pozwanej. W tej części bowiem zeznania tych świadków znalazły potwierdzenie w innych dowodach przeprowadzonych w toku postępowania: dokumentacji przetargowej, korespondencji stron oraz w zeznaniach pozostałych świadków, m. in. P. E., J. G., M. B. (2), R. G., R. R.. Natomiast zeznania J. J. (2), J. W., P. M. i E. B. w części, w której opisywali oni

Sygnatura akt I A Ga 64/18

charakter wynagrodzenia powódki za wykonanie usług objętych umową z dnia 16 maja 2008 r., oraz w części, w której wskazywali, iż pozwana nie zawarłaby umowy z powódką, gdyby ta nie wyraziła zgody na treść § 4 umowy, jak również w części, w której zeznawali, iż powódka mogła wykorzystać pojazdy obsługujące zlikwidowane tabelki kursowe do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich i że tak właśnie postąpiła Sąd I instancji nie uznał za przydatne dla ustalenia okoliczności faktycznych w sprawie. Zeznania te bowiem nie odzwierciedlały wiedzy tych świadków o w/w okolicznościach, lecz stanowiły jedynie ich oceny, przypuszczenia i spekulacje co do woli pozwanej w chwili zawierania umowy w przedmiocie charakteru wynagrodzenia dla powódki przewidzianego w umowie z dnia 16 maja 2008 r. oraz znaczeniu klauzuli adaptacyjnej dla zawarcia umowy, jak również co do działań powódki, jakie mogła ona przedsięwziąć po likwidacji tabelek kursowych. Świadkowie mają prawo przedstawiać swoje wnioski i przypuszczenia, jednakże nie podlegają one ocenie Sądu i nie mogą zostać uwzględnione przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie kluczowych dla jej rozstrzygnięcia. Sąd Okręgowy podkreślił, iż na ocenę zeznań w/w świadków w kontekście ich przydatności i wiarygodności miał także wpływ fakt, iż w związku z zajmowanymi stanowiskami odpowiadali oni u pozwanej za prawidłowe przygotowanie, wdrożenie i realizację umowy nr (...), stąd też stwierdzenie ewentualnych nieprawidłowości mogło narazić ich na sankcje i odpowiedzialność ze strony pracodawcy. Sąd ten przeprowadził w sprawie dowód z pisemnej opinii biegłego z dziedziny rachunkowości i finansów na okoliczność ustalenia: wysokości szkody poniesionej przez powódkę w związku z nieosiągnięciem przez nią ustalonego w umowie nr (...) z dnia 16 maja 2008 r. wynagrodzenia brutto, a w szczególności na okoliczność zweryfikowania przez biegłego prawidłowości przedstawionego przez powódkę w pozwie sposobu wyliczenia wysokości szkody oraz wysokości wszystkich kosztów jakie powódka poniosła w okresie trwania umowy nr (...) z dnia 16 maja 2008 r. w związku z jej wykonywaniem (zarówno kosztów bezpośrednich jak i pośrednich) oraz wysokości przeciętnych zysków jakie powódka mógłby osiągnąć w przypadku, gdyby pozwana nie zlikwidowała ani nie modyfikowała żadnych tabel kursowych załączonych do umowy. Opinia miała zostać sporządzona na podstawie akt sprawy oraz w oparciu o treść znajdujących się u powódki dokumentów źródłowych i danych finansowych zgromadzonych w księgowych systemach informatycznych, sporządzonych i zgromadzonych w związku z realizacją w/w umowy. Opinię odpowiadającą na wszystkie w/w pytania sporządzili na polecenie Sądu biegli z dziedziny rachunkowości, finansów i podatków: J. B., J. D. i M. S.. Sąd Okręgowy uznał, że opinia została sporządzona fachowo i rzetelnie, dlatego też

Sygnatura akt I A Ga 64/18

wnioski w niej zawarte stanowiły element ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Sąd ten podkreślił przy tym, że dowód z opinii biegłego podlega ocenie sądu z zastosowaniem art. 233 § 1 k.p.c., według właściwych dla przedmiotu opinii kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków . W ocenie Sądu I instancji opinia została sporządzona zgodnie z posiadaną przez biegłych fachową wiedzą i doświadczeniem zawodowym, została oparta na analizie dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy oraz dokumentacji księgowo-finansowej znajdującej się u powódki. Wnioski opinii były logiczne i przekonywujące, a wątpliwości stron zostały wyjaśnione w opiniach uzupełniających oraz w bardzo obszernych zeznaniach biegłych na rozprawach w dniach: 9 czerwca 2016 r. i 7 grudnia 2016 r. Biegli, po analizie akt sprawy, dokumentacji przetargowej, umowy z dnia 16 maja 2008 r. wraz ze wszystkimi załącznikami, zeznań świadków oraz dokumentacji księgowo-finansowej powódki za lata 2008-2011 do stałych kosztów bezpośrednich u powódki zaliczyli: amortyzację, ubezpieczenie, koszty finansowe, podatek od środków transportu, ogumienie – materiały, mycie, konserwacja, koszty osobowe (wynagrodzenia + ZUS), odprawy, urlopowe, chorobowe. Udział w/w kosztów dla kontraktu IDP-80/2008 dla kosztów stałych całej powodowej spółki wynosił łącznie dla lat 2008-2014 następująco: amortyzacja: 9,8649 %, ubezpieczenie: 14,8809 %, koszty finansowe: 20,5457 %, podatek od środków transportu: 38,2153 %, ogumienie, materiały: 12,6682 %, mycie i konserwacja: 24,8432 %, koszty osobowe (wynagrodzenia, ZUS, odprawy, chorobowe): 65,9903 %. Biegli wskazali, iż uzasadnienie ponoszenia tych kosztów wynikało z postanowień umowy stron, obligujących powódkę do dostosowania ilości samochodów i przeszkolonych pracowników zgodnie z potrzebami pozwanej. Natomiast do kosztów stałych pośrednich u powódki zaliczyli: koszty pośrednie wydziałowe, pośrednie warsztaty, pośrednie infrastruktura, koszty pośrednie Centrum (...) (dział obsługujący technicznie i administracyjnie tabor samochodowy) oraz pośrednie ogólnego zarządu. Koszty pośrednie wydziałowe oraz pośrednie warsztaty zostały w całości przypisane do kontraktu. Udział kosztów pośrednich (...) dla kontraktu IDP-80/2008 w kosztach pośrednich (...) całej powodowej spółki w latach 2008-2014 wynosił 12,2607 %. Natomiast udział kosztów ogólnego zarządu obejmujących takiej pozycje jak: koszt handlowy, koszt finansowy, koszt personalny, koszt pionu zarządzania informacją, koszt administracji, koszt bhp, koszt biura obsługi spółki, koszt zarządu, koszt pionu analiz, wyniósł 64,97 % kosztów ogólnego zarządu całej powodowej spółki w latach 2008-2014. Nadto biegli stwierdzili, że obok kosztów stałych powódka w związku z realizacja kontraktu z pozwaną poniosła tzw. koszty zmienne, obejmujące: opłaty drogowe, paliwo, naprawy, materiały eksploatacyjne, przeglądy,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

ogumienie, naprawy, usługi transportowe, parkowanie, pozostałe usługi, delegacje. Uwzględniając powyższe dane biegli wyliczyli wysokość szkody na kwotę 17.401.219,21 zł netto. Biegli wyliczyli także, iż w latach 2008-2011 powódka poniosła koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacja umowy (...) w wysokości odpowiednio 136.685.212,37 zł i 71.245.762,60 zł. Koszty zmienne i stałe kształtowały się na poziomie 31.755.875,26 zł i 176.175.099,71 zł. Biegli stwierdzili, że gdyby przychody powódki osiągnęły poziom kontraktowy powódka osiągnęłaby zysk w wysokości 15.097.831,02 zł. W ocenie Sądu Okręgowego brak było jakichkolwiek podstaw do podważania słuszności wniosków zawartych w przedmiotowej opinii. Biegli w należyty sposób wyjaśnili zarówno w opinii uzupełniającej z dnia 1 grudnia 2015 r. oraz ustnie na rozprawach w dniach 9 czerwca 2016 r. i 7 grudnia 2016 r. przyczyny dla których sformułowali wnioski zawarte w opinii. Strony na rozprawie miały możliwość zadawania pytań bezpośrednio biegłym, a biegli udzielili wyczerpujących odpowiedzi. W szczególności w odpowiedzi na zastrzeżenia strony pozwanej co do metodologii badań przyjętej przez biegłych wyjaśnili oni, iż w celu udzielenia odpowiedzi na pytania postawione w postanowieniu z dnia 12 grudnia 2014 r. przyjęli współczynnikową metodę badań kosztów powódki metoda ta zawierała pewne uogólnienia i pozwalała za pomocą wskaźników dokonać szacunków szkody. Metoda wyliczenia kosztów zaoszczędzonych przez powódkę w związku z likwidacją części kursów miedzy węzłowych zaproponowana przez pozwaną, a polegająca na wyliczeniu dla każdego zlikwidowanego kursu zaoszczędzonych kosztów paliwa, zużycia ogumienia i innych, nie była w ocenie biegłych możliwa do wykonania z uwagi na brak wiarygodnych danych i brak możliwości ich uzyskania. Dla rzetelnego wyliczenia w/w zaoszczędzonych kosztów wedle metody wskazanej przez pozwanego biegli musieliby dysponować np. danymi dotyczącymi warunków atmosferycznych na dzień realizacji konkretnego kursu, danymi dotyczącymi natężenia ruchu na trasie, danymi dotyczącymi ewentualnych wypadków drogowych na tej trasie, gdyż wszystkie te czynniki mogły mieć wpływ na ilość zaoszczędzonego paliwa czy też na wysokość kosztów zaoszczędzonych w związku z mniejszym zużyciem ogumienia. Takie dane musiałyby zostać pozyskane dla każdego zlikwidowanego kursu, a to byłoby bardzo utrudnione a w zasadzie niemożliwe do zrealizowania. W ocenie Sądu Okręgowego w okolicznościach sprawy także zbędne, gdyż metoda wyliczeń przyjęta przez biegłych jest dopuszczalna i prawidłowa. Biegli przyjęli także, iż wyliczona przez nich szkoda nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, bo nie towarzyszy jej ekwiwalent świadczonych usług i nie doszło do relacji wymiennych. Nie zaistniała zatem podstawa o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy o podatku od towarów i usług uzasadniająca naliczenie podatku VAT. Sąd I instancji wobec powyższego doszedł zatem do przekonania w okolicznościach sprawy,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

że omawiana opinia biegłych stanowi wiarygodny materiał dowodowy. Uznając opinię biegłych J. B., J. D. i M. S. za rzetelną, fachową i wyczerpującą Sąd ten na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. oddalił wniosek pozwanej o przeprowadzenie dowodu z pisemnej opinii innego zespołu biegłych na okoliczności, w zakresie których opinię sporządzili biegli: J. B., J. D. i M. S.. Sąd I instancji miał przy tym na uwadze, iż dowód z opinii biegłych ma szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.). Z tego względu nie mają do niego zastosowania wszystkie zasady dotyczące postępowania dowodowego, w tym art. 217 k.p.c. W świetle bowiem art. 286 k.p.c. sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dodatkowej opinii tych samych lub innych biegłych, gdy zachodzi tego potrzeba, a więc wówczas, gdy opinia złożona do sprawy zawiera istotne braki, sprzeczności, względnie nie wyjaśnia istotnych okoliczności. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Opinia przedstawiona przez biegłych J. B., J. D. i M. S. była wyczerpująca i fachowa, nie zawierała braków i sprzeczności oraz wyjaśniała istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Powołując się na stanowisko orzecznictwa Sąd Okręgowy podkreślił, iż z art. 286 k.p.c. wynika, że opinii kolejnego biegłego można żądać „w razie potrzeby”, a potrzebą taką nie może być jedynie niezadowolenie strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii. W przeciwnym razie sąd byłby zobligowany do uwzględnienia kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne. Zatem niezadowolenie strony z treści sporządzonej opinii, jak również jej sprzeczność z twierdzeniami faktycznymi zaprezentowanymi przez taką stronę, nie stanowi samo w sobie powodu do dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego. Nadto na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. Sąd I instancji oddalił wniosek pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości i finansów przedsiębiorstw na okoliczność wskazania zmian na rynku usług pocztowych, których dotyczy sporna umowa, zachodzących w latach 2008-2011, potwierdzenia zaistnienia wskazanych szczegółowo w odpowiedzi na pozew zmian w organizacji pracy po stronie pozwanej w latach 2008-2011 oraz ustalenia jaki był wpływ w/w czynników na zmniejszenie zakresu zleceń realizowanych przez powódkę. Sąd uznał powyższy dowód za zbędny, albowiem kwestia zmian na rynku usług pocztowych w latach 2008-2011 nie miała istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia meritum sprawy, gdyż postanowienia umowy stron nie wiązały bezpośrednio obowiązków stron umowy z ilością usług świadczonych przez pozwaną klientom. Nadto okoliczności te mogły zostać wykazane przy pomocy innych dowodów w postaci dokumentów, co potwierdziły same strony

Sygnatura akt I A Ga 64/18

składając artykuły prasowe zawierające analizy dotyczące sytuacji panującej na rynku usług pocztowych w latach 2008-2011 oraz sytuacji pozwanej w tym okresie jak również raport NIK analizujący działalność pozwanej. Podobnie za zbędne Sąd ten uznał przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego na okoliczność potwierdzenia zaistnienia zmian w organizacji pracy po stronie pozwanej w latach 2008-2011, gdyż okoliczność ta została w sposób niekwestionowany wykazana przy pomocy innych dowodów, w szczególności zeznań szeregu świadków: pracowników pozwanej i powódki. Na rozprawie w dniu 21 marca 2017 roku Sąd I instancji pominął zawnioskowany przez pozwaną dowód z dokumentu „Raport z analizy wyliczenia wysokości szkody do sprawy sygn. akt IX GC 1110/12 z dnia 02 grudnia 2016r.” Raport ten został bowiem wykonany na zlecenie pozwanej, na potrzeby niniejszego postepowania. Zatem ocenić go można było jedynie jako element twierdzeń i stanowiska pozwanej, o co ostatecznie wnioskowała sama pozwana. Sąd Okręgowy uznał zatem ten dowód za niewnoszący żadnych nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia meritum sprawy i jako taki za zbędny.

W związku z powyżej przywołanym stanem faktycznym ustalonym na omówionych dowodach Sąd I instancji zważył, iż powództwo zasługiwało na uwzględnienie w części. Sąd ten przypomniał, że swoje roszczenie powódka wywodziła z faktu zawarcia z pozwaną w dniu 16 maja 2008 r. umowy nr (...) stanowiącej finalny rezultat postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (nr (...)). Na mocy tej umowy powódka miała świadczyć na rzecz pozwanej usługi w zakresie: obsługi kursów pocztowych oraz doręczania paczek pocztowych, przesyłek pobraniowych, E., (...), pocztowych zleceń wypłaty, telegramów pocztowych oraz świadczenie innych usług pocztowych i transportowych przy wykorzystaniu środków transportowych pozostających w dyspozycji powódki w zamian za uzgodnione wynagrodzenie. W odpowiedzi na pozew pozwana spółka podniosła zarzut przedawnienia roszczeń powódki do dnia 18 października 2010 r., wyjaśniając, iż w jej ocenie umowa łącząca strony stanowiła w istocie umowę przewozu, a dla roszczeń z umowy przewozu ustawodawca przewidział roczny termin przedawnienia liczony od dnia dostarczenia przesyłki lub też od dnia, kiedy przesyłka miała zostać dostarczona (art. 792 k.c.). Powódka zakwestionowała powołane stanowisko pozwanej, wskazując, iż umowa z dnia 16 maja 2008r. stanowiła umowę o dzieło, a jej roszczenie odszkodowawcze nie uległo przedawnieniu. W pierwszej zatem kolejności należało ustalić charakter prawny umowy łączącej strony oraz rozstrzygnąć o zasadności podniesionego przez pozwaną zarzutu przedawnienia. Sąd I instancji powołał się zatem na treść art. 627 k.c. wskazując, iż w doktrynie przyjmuje się, że umowa o dzieło jest umową rezultatu, a wykonawca jest odpowiedzialny wykonać

Sygnatura akt I A Ga 64/18

i dostarczyć zamawiającemu przedmiot umowy – do wykonania zobowiązania nie jest wystarczające dochowanie należytej staranności, a konieczne jest dostarczenie zamawiającemu rezultatu pracy, materialnego bądź niematerialnego. Przyjmuje się, że rezultat, o który umawiają się strony, musi być z góry określony, mieć samoistny byt oraz być obiektywnie osiągalny i pewny. Wykonanie dzieła najczęściej przybiera postać wytworzenia rzeczy, czy też dokonania zmian w rzeczy już istniejącej (naprawienie, przerobienie, uzupełnienie). Natomiast, zgodnie z treścią art. 774 k.c., przez umowę przewozu przewoźnik zobowiązuje się w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa do przewiezienia za wynagrodzeniem osób lub rzeczy. Zatem umowa przewozu polega na zmianie miejsca położenia rzeczy od chwili nadania, czy osób, od momentu zajęcia miejsca w środku transportowym, na miejsce przeznaczenia osiągnięte w chwili wykonania umowy. W tych umowach, gdzie przemieszczenie stanowi element dodatkowy, pomocniczy (np. sprzedaż z dostawą do siedziby kupującego, wycieczka, umowa przeprowadzki), nie mamy do czynienia z umową przewozu. Umowa przewozu jest umową zobowiązującą, wzajemną, ma charakter odpłatny , należy do zakresu stosunków zobowiązaniowych o świadczenie usług oraz charakteryzuje się nastawieniem na osiągnięcie konkretnego rezultatu – dokonania przewozu. Do jej zawarcia nie jest wymagana żadna szczególna forma. Stronami umowy są: przewoźnik (podmiot kwalifikowany, prowadzący przedsiębiorstwo, może nim być zarówno osoba fizyczna, jak i prawna) oraz podróżujący (w przypadku przewozu osób) lub wysyłający (przewóz rzeczy).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy oraz uwzględniając stan faktyczny Sąd Okręgowy wskazał, że umowa stron z dnia 16 maja 2008 r. nr (...) stanowiła umowę o działo nie zaś umowę przewozu, na co wskazuje treść samej umowy i zakres działań, jakie pozwana powierzyła powódce do wykonania, na mocy tej umowy. Powódka bowiem wykonać miała część usług realizowanych przez pozwaną jako usługi pocztowe w ramach prowadzonej przez pozwaną działalności operatora publicznego. Działalność powódki obejmowała bowiem obsługę kursów pocztowych oraz doręczanie paczek pocztowych, przesyłek za pobraniem, E., (...), pocztowych zleceń wypłaty, telegramów pocztowych oraz świadczenie innych usług pocztowych. Wszystkie powyższe czynności stanowiły usługi pocztowe zdefiniowane w ustawie z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe. Zawierały one element zmiany miejsca położenia rzeczy od chwili nadania, jednakże przemieszczenie przesyłki, paczki, telegramu miało tutaj charakter dodatkowy, pomocniczy. Zgodnie bowiem z przywołaną ustawą „przesyłka” definiowana jest jako rzecz opatrzona adresem, przedłożona do przyjęcia lub przyjęta przez operatora w celu przemieszczenia i doręczenia adresatowi, a z kolei „doręczenie” rozumiane jest

Sygnatura akt I A Ga 64/18

jako wydanie przesyłki lub wypłacenie kwoty pieniężnej określonej w przekazie pocztowym adresatowi. Zatem element przemieszczenia ma tutaj charakter dodatkowy, występujący obok szeregu innych. Pozwana wykonując działalność pocztową nie świadczyła odrębnych usług przewozu, gdyż jak wynika z regulacji ustawowej, przemieszczanie przesyłek stanowi element usługi pocztowej. Jednocześnie, jak wynika z treści postanowień umowy z dnia 16 maja 2008 r., powierzone powódce obowiązki nakierowane były na rezultat działań, bowiem powódka otrzymywała wynagrodzenie za usługi skutecznie wykonane, tj. np.: tylko za przesyłki skutecznie dostarczone. Kluczową więc kwestią był rezultat działania powódki. I to właśnie kryterium, wedle Sądu, pozwala na zakwalifikowanie umowy nr (...) jako umowy o dzieło, czyli umowy rezultatu, a nie jako umowy o świadczenie usług, która jest umową starannego działania, a czynności faktyczne realizowane w ramach tej umowy nie muszą zmierzać do osiągnięcia rezultatu.

W dalszej kolejności Sąd I instancji powołując się na treść art. 117 § 2 k.c., art. 118 k.c. i art. 646 k.c. podkreślił, że w niniejszej sprawie powód dochodził zapłaty odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy stron, tj. na podstawie art. 471 k.c. Gdy chodzi o odpowiedzialność kontraktową, to dla wybranych stosunków prawnych z tego zakresu ustawodawca określił długość terminów przedawnienia roszczeń o wykonanie wynikających z nich zobowiązań, a czasami także moment, od którego należy liczyć termin ich przedawnienia się (np. art. 390 § 3, art. 541, art. 624 § 1 i 2, art. 646 k.c., art. 677, art. 719, art. 722, art. 778, art. 792, art. 803 § 2 k.c.), ale nie stworzył ogólnych przepisów, które by regulowały zasady przedawnienia roszczeń o wykonanie zobowiązania albo o naprawienie szkody wyrządzonej ich niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem. Co do zasady, do tych roszczeń muszą być zatem stosowane przepisy ogólne o przedawnieniu (art. 117-125 k.c.). Początek biegu terminu przedawnienia tych roszczeń wyznacza natomiast art. 120 k.c., zwłaszcza § 1 zdanie drugie tego przepisu, który stanowi, że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. W uzasadnieniu wyroku składu 7 sędziów z dnia 12 lutego 1991r. w sprawie III CRN 500/90 (OSNCP 1992, nr 7-8, poz. 137) Sąd Najwyższy wskazał, że doktryna określa wymagalność jako stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Jest to stan potencjalny, o charakterze obiektywnym, którego początek zbiega się z chwilą uaktywnienia się wierzytelności. Początek wymagalności nie da się ująć w jedną regułę, obowiązującą dla wszystkich stosunków prawnych, zależy on bowiem od charakteru zobowiązania oraz od jego właściwości. Roszczenia terminowe stają się wymagalne z dniem, w którym upływa termin płatności. Z kolei przytaczając treść art. 455 k.c. Sąd I instancji wskazał, że w przedmiotowej

Sygnatura akt I A Ga 64/18

sprawie powódka mogła ustalić, iż pozwana nienależycie wykonała umowę z dnia 16 maja 2008 r. i ustalić wysokość szkody dopiero po zakończeniu jej wykonywania, co miało miejsce w dniu 18 lipca 2011 r. W dniu 14 września 2011 r. powódka wystosowała do pozwanej przedsądowe wezwanie do zapłaty kwoty 24.792.978,76 zł z tytułu naprawienia szkody wynikłej z nienależytego wykonania przez pozwaną umowy nr (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Zatem począwszy od dnia następnego po upływie wyznaczonego w wezwaniu czternastodniowego terminu rozpoczął bieg termin przedawnienia roszczenia odszkodowawczego. Kolejno powódka w dniu 18 października 2011 r. złożyła w Sądzie Rejonowym dla m. st. Warszawy w Warszawie wniosek o zawezwanie do próby ugodowej pozwanej w sprawie o zapłatę 24.792.978,76 zł z tytułu naprawienia szkody wynikłej z nienależytego wykonania przez pozwaną umowy nr (...). Nie doszło do zawarcia ugody pomiędzy stronami. Zgodnie z treścią art. 123 § 1 pkt. 1 k.c. bieg przedawnienia przerywa się przez każdą czynność przed sądem lub innym organem powołanym do rozpoznawania spraw lub egzekwowania roszczeń danego rodzaju albo przed sądem polubownym, przedsięwziętą bezpośrednio w celu dochodzenia lub ustalenia albo zaspokojenia lub zabezpieczenia roszczenia. Przerwanie biegu przedawnienia skutkuje, iż rozpoczyna on bieg na nowo. Po zakończeniu więc postępowania ugodowego termin przedawnienia roszczenia powoda zaczął biec na nowo. Pozew w niniejszej sprawie powódka wniosła w dniu 30 listopada 2012 r. a więc przed upływem terminu przedawnienia roszczenia o odszkodowanie za niewłaściwe wykonanie umowy. Zatem zarzut pozwanej okazał się bezzasadny.

Przechodząc do rozpoznania merytorycznych zarzutów pozwanej Sąd I instancji zauważył, iż powódka jako podstawę prawną swojego żądania wskazała art. 471 k.c. w zw. z naruszeniem § 12 umowy, § 4 umowy oraz § 33 w zw. z art. 144 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Powołując się na treść art. 471 k.c. Sąd ten podkreślił, że w polskim systemie prawnym odpowiedzialność kontraktowa jest oparta zasadniczo na domniemanej winie dłużnika. Dłużnik, którego obciąża domniemanie winy, może doprowadzić do swej ekskulpacji bądź to przez udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania, bądź przez wykazanie, iż przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności, a więc że nie doprowadził do powstania szkody w sposób zawiniony. Nienależytym wykonaniem zobowiązania będzie sytuacja, gdy świadczenie zostanie wprawdzie spełnione, lecz nie będzie ono prawidłowe, gdyż odbiegało będzie w jakimś stopniu, większym lub mniejszym, od świadczenia wymaganego (art. 353 i art. 354 k.c.). Innymi słowy – z przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

lecz interes wierzyciela nie zostanie zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. Z nienależytym spełnieniem świadczenia będziemy mieli do czynienia, gdy np. nie zostanie zachowany termin, miejsce, sposób i jakość wykonania zobowiązania, gdy przedmiot świadczenia będzie niewłaściwie składowany itd., a także gdy świadczenie nie zostanie wykonane w całości lub gdy przedmiot świadczenia nie będzie odpowiadał treści zobowiązania. Samo wykazanie, iż strona nie wykonała zobowiązania lub też wykonała je, ale w sposób nienależyty, nie powoduje automatycznie powstania odpowiedzialności odszkodowawczej. Do powstania odpowiedzialności z tego tytułu niezbędne jest bowiem łączne spełnienie trzech przesłanek, a mianowicie musi: 1/ zaistnieć zdarzenia, z którym system prawny łączy czyjś obowiązek naprawienia szkody, 2/ powstać szkoda, 3/ zaistnieć adekwatny związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem, a szkodą. Powódka utożsamiała zdarzenie generujące szkodę z nienależytym wykonaniem przez pozwaną postanowienia z § 12 umowy nr (...) polegającym na niewypłaceniu powódce umówionego wynagrodzenia w pełnej wysokości. Nienależyte wykonanie umowy przez pozwaną spółkę było konsekwencją nie zlecenia powódce umówionego zakresu usług objętych umową, co z kolei było wynikiem naruszenia § 33 umowy w zw. z art. 144 PZP. Powódka stanęła bowiem na stanowisku, iż wynagrodzenie wskazane w § 12 umowy, którego wysokość szacowano na etapie przygotowania przetargu, po jego rozstrzygnięciu i po zawarciu umowy przyjęło postać wynagrodzenia umownego, wiążącego dla stron (art. 140 § 1 PZP) i nie podlegającej zmianom poza trybem przewidzianym w art. 144 PZP. Wedle powódki bowiem na charakter w/w świadczenia nie ma wpływu treść postanowienia § 4 ust. 2-4 umowy. Klauzula z § 4 umowy miała pozwolić jedynie na elastyczne wykonywanie umowy, ale bez naruszenia wysokości zagwarantowanego powódce w umowie wynagrodzenia. Pozwana natomiast przyjęła, iż kwota wskazana w § 12 umowy jako limit wartości usług, których realizacji umowa dotyczy, stanowiła wynagrodzenie szacunkowe, a nie rzeczywiste. W ocenie pozwanej podstawą dla ustalenia wynagrodzenia należnego powódce była ilość faktycznie wykonanych przez nią konkretnych usług przemnożona przez jednostkową wartość tej usługi, a zatem kwota, która powódce została przez pozwaną wypłacona – 251.050.387,73 zł. W ocenie pozwanej kwota ujęta w § 12 umowy tak naprawdę nie stanowiła wynagrodzenia powoda lecz była kwotą przeznaczoną na realizację umowy. Potwierdzeniem takiego rozumowania wedle pozwanej ma być właśnie klauzula adaptacyjna zawarta w § 4 umowy stron, która umożliwiała pozwanej rezygnację z części usług z uwagi na reorganizację, bez konieczności rekompensaty finansowej dla powódki, bowiem zrzekła się ona roszczeń z tego tytułu. Zatem kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i zweryfikowania zaistnienia zdarzenia generującego szkodę wskazanego przez powódkę było dokonanie wykładni i właściwego zastosowania klauzuli

Sygnatura akt I A Ga 64/18

adaptacyjnej zawartej w § 4 ust. 2-4 umowy stron w kontekście § 12 i § 33 umowy oraz art. 144 ustawy PZP. W § 4 ust. 2 umowy wskazano, że w przypadku zmiany organizacji pracy zamawiającego, zastrzega on sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług opisanych w niektórych tabelkach kursowych włącznie z likwidacją poszczególnych tabelek kursowych, na co wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi. W § 4 ust. 3 umowy zawarto natomiast zastrzeżenie umożliwiające zwiększenie realizacji usług, włącznie z modyfikacją istniejących lub utworzeniem nowych tabelek kursowych, na co wykonawca wyraził zgodę. W § 4 ust. 4 umowy zastrzeżono, iż wyżej wskazane zmiany miały się odbywać w granicach wartości całej umowy. Sąd I instancji w pełni podzielił w tej kwestii stanowisko wyrażone przy rozpoznaniu sprawy o analogicznym stanie prawnym i zbliżonym stanie faktycznym zarówno przez Sąd Okręgowy w Poznaniu jak i przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu oraz przez Sąd Najwyższy (sygnatura akt IX GC 757/09 i potem IX GC 1007/12).

Kolejno Sąd ten wskazał na brzmienie art. 353¹ k.c. podkreślając, iż obowiązująca w polskim prawie cywilnym zasada swobody umów daje stronom także możliwość (kompetencję) zmiany łączącej je umowy, jednakże możliwość ta jest niekiedy ograniczona przez przepisy ustaw szczególnych. Takie ograniczenia zawarto m.in. w ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidującej ograniczenia w zakresie dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych, zwłaszcza zaś zmian dokonywanych w stosunku do treści wybranej oferty. W ustawie tej przewidziano jednak wyjątki, które mają na celu elastyczne dostosowanie treści tychże umów do zmieniających się warunków i okoliczności. W myśl art. 4 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponieważ ustawa ta weszła w życie 24 października 2008 roku, to umowa zawarta między stronami niniejszego postępowania winna być oceniana z uwzględnieniem dotychczasowego brzmienia ustawy Prawo zamówień publicznych. W art. 144 ust. 1 ustawy PZP wprowadzono zakaz zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty. Jednak już w ust. 2 powołanego artykułu ustawa dopuszcza wyjątki od w/w zakazu. Chodzi o dwa przypadki, kiedy to konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Pojęcie „zmiany są korzystne dla zamawiającego” jest dość nieostre. Bez wątpienia jednak korzyść, jaką na skutek zmian odniesie zamawiający, należy ocenić przy uwzględnieniu wszystkich aspektów, w szczególności gospodarczych, organizacyjnych, technologicznych czy funkcjonalnych,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

mając wszakże na uwadze indywidualne potrzeby (oczekiwania) zamawiającego. Jeżeli zaś niektóre ze zmian są korzystne, a niektóre niekorzystne, należy ocenić łączny bilans zmian. Zgodnie zaś z ust. 2 artykułu 144 ustawy PZP, zmiana umowy dokonana z naruszeniem zakazu zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty jest nieważna, przez co nie dochodzi do skutku. Przenosząc tak poczynione rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd I instancji stwierdził, iż w analizowanym przypadku dopuszczalne byłoby dokonywanie zmian postanowień umowy poprzez ograniczenia zakresu zlecenia dla powódki, w sytuacji, w której byłoby to korzystne dla pozwanego. Jednakże w ocenie tego Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że postanowienie § 4 ust. 2-4 umowy stron wprowadzały możliwość niedozwolonej w rozumieniu art. 144 ust. 1 PZP zmiany umowy. Przewidziana w tym postanowieniu możliwość likwidacja tabelek kursowych i ich modyfikacja w rzeczywistości stanowiła jedynie zmianę sposobu wykonania umowy stron, na podstawie zawartych w niej postanowień. Na powyższe wskazuje choćby samo nazewnictwo używane przez strony, które w odniesieniu do postanowień § 4 ust. 2-4 wskazują, iż spełniały one tylko i wyłącznie funkcję klauzuli adaptacyjnej, pozwalającej na elastyczne wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zatem na mocy w/w postanowień umowy, zaakceptowanych przez powódkę, pozwana była uprawniona do likwidacji tabelek kursowych i tym samym ograniczenia zakresu usług świadczonych przez powódkę na rzecz pozwanej, co przyznał także Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2012 r. W postanowieniu § 4 ust. 2 umowy strony zastrzegły jeden warunek umożliwiający pozwanej skorzystanie z klauzuli adaptacyjnej. Pozwana mogła w ramach wykonywania umowy nie tylko zmniejszyć zakres usług świadczonych na podstawie poszczególnych tabelek kursowych, jak również i zlikwidować poszczególne tabelki kursowe, jednakże tylko w przypadku zmiany organizacji pracy pozwanej. Niezbędne zatem stało się zweryfikowanie, czy u pozwanej zaszły zmiany organizacji pracy uzasadniające skorzystanie z tej klauzuli. W ocenie Sądu odpowiedź na to pytanie jest pozytywna. Z treści zeznań przesłuchanych w niniejszym postępowaniu świadków zarówno pracowników powódki: P. E. jak i pozwanej J. J. (2), J. W., P. M., R. G., R. R. i E. B. w sposób jednoznaczny wynika, że w okresie realizacji umowy nr (...) u pozwanej wystąpiły znaczące zmiany organizacyjne spowodowane nie tylko dynamicznymi zmianami na rynku usług pocztowych jak i sytuacją finansowo-gospodarczą samej pozwanej. Zmiany te miały na celu m.in. ograniczenia kosztów pozwanej poprzez zwiększenie efektywności wykorzystania własnych pracowników i pojazdów w związku z kierowaniem ich do dodatkowych zadań. Pojazdy pozwanej przejęły część kursów z przesyłkami, nie było już także konieczności rozwożenia ładunków do

Sygnatura akt I A Ga 64/18

skrzynek kontaktowych, a zmniejszony popyt na usługi pocztowe spowodował, że do niektórych klientów „masowych” nie wysyłano już samochodów dostawczych. Nastąpiła centralizacja służby doręczeń, co skutkowało koniecznością dowiezienia korespondencji do doręczenia do jednego punktu, zamiast do kilku. Poczta Polska zaniechała także dokonywania dowozów pracowników do ich miejsc pracy. Nadto na mocy wewnętrznego zarządzenia skrzynki pocztowe umieszczone przy urzędach pocztowych miały być opróżniane przez pracowników tych urzędów, co również zmniejszyło zapotrzebowanie na transport w zakresie opróżniania skrzynek pocztowych. Reasumując zatem Sąd I instancji stwierdził, iż zakres i charakter zmian dokonanych w latach 2008-2011 u pozwanej umożliwiał skorzystanie przez spółkę z klauzuli adaptacyjnej ujętej w § 4 ust. 2-4 umowy stron. Postanowienia § 4 umowy stron zezwalały pozwanej na modyfikacje zakresu wykonania umowy poprzez zmniejszenie zakresu usług świadczonych na podstawie poszczególnych tabelek kursowych czy wręcz likwidację poszczególnych tabelek kursowych i powódka na takie ukształtowanie stosunków stron wyraziła zgodę. Sąd ten zważył, że modyfikacje, jakie mogła jednostronnie wprowadzać pozwana nie miały charakteru nieograniczonego. Strony w postanowieniu § 4 ust. 4 umowy zawarły bowiem zastrzeżenie, iż zmiany, o których mowa w § 4 ust. 2 odbywają się w granicach wartości całości Umowy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt II CSK 183/11 (wydanym w analogicznym stanie prawnym i faktycznym) wskazał, iż przez wartość, o której mowa w § 4 ust. 4 umowy z dnia 16 maja 2008r. należy rozumieć wynagrodzenie wykonawcy – powódki. W ocenie Sądu Najwyższego wysokość wynagrodzenia to bez wątpliwości wiążący i niepodlegający innemu trybowi zmiany niż dopuszczony przepisami PZP, składnik oferty, a to oznacza, że również jego obniżenie nie może się dokonywać w trybie innym niż wynikający z art. 144 PZP i § 33 umowy. Sąd orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko Sądu Najwyższego i przyjął, wbrew twierdzeniem pozwanej, iż kwota wskazana w § 12 umowy stron stanowiła uzgodnione i zaakceptowane przez obydwie strony wynagrodzenie powódki, które miała otrzymać za usługi wykonane w ramach realizacji umowy z dnia 16 maja 2008 r., a nie wynagrodzenie szacunkowe, wskazujące limit wartości usług, których realizacji umowa dotyczyła. Sąd Okręgowy uznał zatem, iż klauzula § 4 ust. 2-4 pozwalała pozwanej na zgodną z prawem modyfikację i likwidację poszczególnych tabelek kursowych, ale strony zgodnie ustaliły przy tym, że zmiany te będą odbywały się w granicach wartości wyznaczonej kwotą ujętą w § 12 umowy – tj. 226.229.898,16 zł netto.

Kolejno Sąd I instancji przypomniał, że bezspornym w niniejszej sprawie było, iż pozwana zrezygnowała z części tabelek kursowych. W okresie od 2009 r. do 2011 r. zlikwidowała około

Sygnatura akt I A Ga 64/18

6.000 tabelek kursowych. Pozwana zrezygnowała m. in. z tabelek kursowych nr: PM 85, PM 39, PM 43, PM 44, PM 48, PM 62, PM 66, PM 77, PM 32, PM 37 i PM 55, w tym dotyczących przewozu poczty z urzędu pocztowego do tzw. odbiorców masowych (firm i instytucji) tj. poczta firmowa, dowozów do punktów kontaktowych kursów wewnątrzregionalnych. W 2010 r. modyfikacje tabelek przybrały postać „odchudzania ich zawartości”, tj. obniżania ilości godzin i kilometrów. Wiązało się to z eliminowaniem punktów w tabelce, do których podjeżdżał samochód powódki oraz likwidowaniem z tabelki określonych elementów np. jednego z kilku kursów wykonywanych w ciągu dnia. Była to decyzja jednostronna pozwanej, na która powódka nie wyraziła zgody. Niespornym było także, iż pozwana nie zleciła powódce nowych kursów czy usług. Przesyłki na trasach objętych zlikwidowanymi tabelkami nadal były rozwożone, z tym, że po zlikwidowaniu tabelek, przewozem tych przesyłek zajmowali się pracownicy pozwanej. Powódka zatem, pomimo pozostawania w gotowości nie mogła w/w usług zrealizować, gdyż pozwana nie zleciła jej ich wykonania. Żadna ze stron nie kwestionowała także faktu, iż pozwana nie zapłaciła powódce wynagrodzenia w pełnej wysokości wskazanej w § 12 umowy stron. Zatem w ocenie Sądu I instancji powódka wykazała zaistnienie zdarzenia generującego szkodę, bowiem udowodniła, iż w trakcie obowiązywania umowy z dnia 16 maja 2008 r. pozwana zlikwidowała tabelki kursowe, w wyniku którego to jednostronnego działania pozwanej do majątku powódki nie wypłynęła cała zakontraktowana kwota wynagrodzenia, którą powódka spodziewała się otrzymać, wykonując usługi na rzecz pozwanej. Powodowa spółka udowodniła także zaistnienie drugiej z przesłanek odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy – wystąpienie adekwatnego związku przyczynowego. Powódka wykazała, iż utrata umówionego wynagrodzenia była bezpośrednim rezultatem zlikwidowania przez pozwaną tabelek kursów i zmniejszenia ilości usług powierzonych powódce do wykonania w stosunku do ustalonej.

Odnośnie trzeciej z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej Sąd Okręgowy zauważył, iż stosownie do treści art. 361 § 1 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Zgonie natomiast z treścią § 2 powołanego wyżej artykułu w powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Poniesiona przez powódkę szkoda miałaby się w okolicznościach niniejszej sprawy sprowadzać do utraconych korzyści – tzw. lucrum cessans. Szkoda w postaci utraconych korzyści obejmują tę część majątku poszkodowanego, o którą się jego aktywa nie powiększyły lub pasywa

Sygnatura akt I A Ga 64/18

nie zmniejszyły, a skutek ten nastąpiłby, gdyby nie owe zdarzenie sprawcze, za które odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi (np. utrata zarobków, utrata spodziewanego zysku z zamierzonych transakcji handlowych, utrata korzyści z władania rzeczą). Ustalenie uszczerbku w postaci lucrum cessans wymaga wykazania w konkretnym przypadku wysokiego stopnia prawdopodobieństwa utraty korzyści, chociaż nie jest konieczny dowód pewności wystąpienia. Ustalenia lucrum cessans dokonuje się z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po zdarzeniu, które wywołało szkodę . Jeżeli natomiast prawdopodobieństwo uzyskania dochodu nie było bardzo wysokie, w judykaturze i piśmiennictwie określa się ten stan mianem szkody ewentualnej. Nie jest ona objęta obowiązkiem odszkodowawczym na podstawie art. 361 § 2 k.c., gdyż ten przepis indemnizuje nieuzyskany dochód, a nie utratę szansy. Kompensata szans uzyskania dochodu jest możliwa wyłącznie na podstawie przepisów szczególnych. Sąd I instancji powołał się również na uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26 marca 2014 r. w sprawie I Aca 1419/13, gdzie SA stwierdził, że szkoda w postaci lucrum cessans musi być przez poszkodowanego wykazana z tak dużym prawdopodobieństwem, iż w świetle doświadczenia życiowego uzasadnia przyjęcie, iż utrata spodziewanych korzyści rzeczywiście nastąpiła. Do takiego ustalenia istotne znaczenie ma zbadanie zachowania się poszkodowanego zarówno przed, jak i po nastąpieniu zdarzenia szkodzącego. Sąd Okręgowy dalej podkreślił, że pamiętać przy tym należy, iż podstawową funkcję odszkodowania jest kompensacja, co oznacza, że odszkodowanie powinno przywrócić w majątku poszkodowanego stan rzeczy naruszonych zdarzeniem wyrządzającym szkodę, obejmując to, co z majątku uszło (ubyło) na skutek tego zdarzenia (tzn. strata) lub do niego nie weszło (utracona korzyść). Poszkodowany nie może od sprawcy szkody uzyskać więcej, niż stracił. Stratę kompensuje się więc korzyściami (compensatio lucri damno) i wysokość szkody zmniejsza się o tyle, o ile poszkodowany odniósł z tego samego zdarzenia, które wywołało szkodę, korzyść majątkową. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do nieusprawiedliwionego wzbogacenia się osoby poszkodowanej. Na stanowisku takim stanął także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 maja 2000 r. wydanym w sprawie II KKN 479/98, w którym stwierdził, że szkoda tytułu lucrum cesans ulega pomniejszeniu o wartość korzyści jaką poszkodowany uzyskał w wyniku zdarzenia (zachowania) wywołującego szkodę. Przekładając tak poczynione rozważania na realia przedmiotowej sprawy Sąd I instancji stwierdził, że dla ustalenia wysokości szkody poniesionej przez powódkę z tytułu nienależytego wykonania przez pozwana umowy z dnia 16 maja 2008 r., nie było wystarczające ustalenie wysokości wynagrodzenia za wykonanie usług objętych umową stron, jakie powódka otrzymałaby, gdyby pozwana nie zlikwidowała części tabelek kursowych. Koniecznym było także

Sygnatura akt I A Ga 64/18

ustalenie, jaką kwotę powódka zaoszczędziła, nie realizując kursów na zlikwidowanych trasach. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym zeznań świadków P. E., M. M. i M. B. (1) oraz opinii biegłych z dziedziny rachunkowości, finansów i (...), J. D. i M. S. i ich zeznań prowadzi do wniosku, iż w związku z realizacją umowy powódka ponosiła szereg kosztów, w tym przede wszystkim te związane z zatrudnieniem pracowników oraz użytkowaniem samochodów. Do obsługi umowy powódka wykorzystała około 600 wyleasingowanych samochód. Z tytułu ich użytkowania ponosiła koszty ubezpieczenia, paliwa, koszty eksploatacyjne tj. oleje , smary itp., napraw, przeglądów, części zamiennych i ogumienia oraz parkowania. Przeglądy wykonywane były w (...) z uwagi na wymogi wynikające z umów leasingowych. Pracownikom oddziałów terenowych powódka musiała zapewnić zaplecze socjalne dla kierowców tj. szatnie, umywalnie, miejsce do spożycia posiłków, biura osób zarządzających: dyspozytorów i kierownika oddziału oraz ponosiła koszty eksploatacji tych budynków. Powódka ponosiła także koszty licencji specjalnego programu informatycznego, który służył obsłudze kontraktu z pozwaną. Koszty związane z zatrudnieniem pracowników obejmowały wynagrodzenia, ubezpieczenia, koszty BHP. Nadto powódkę obciążały także koszty zarządzania, które objęły pracę osób zarządzających, dyspozytorów, pracę pracowników działu personalnego, zarządu, pracowników finansowo-księgowych, technicznych i koszt infrastruktury, w której cały ten system zarządzania funkcjonował, informatyki i systemu rozliczania. Część z w/w kosztów powódka „zaoszczędziła” na skutek likwidacji przez pozwaną tabelek kursowych i nie wykonania usług. W sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania opinii biegli z dziedziny rachunkowości i podatków przedsiębiorstw wyjaśnili, iż udział stałych kosztów bezpośrednich) kontraktu IDP-80/2008 (kosztów, które ponosi firma nawet w okresie, w którym produkcja jest równa zero) dla kosztów stałych całej powodowej spółki wynosił łącznie dla lat 2008-2014 następująco: amortyzacja: 9,8649%, ubezpieczenie: 14,8809%, koszty finansowe: 20,5457%, podatek od środków transportu: 38,2153%, ogumienie, materiały: 12,6682%, mycie i konserwacja: 24,8432%, koszty osobowe (wynagrodzenia, ZUS, odprawy, chorobowe): 65,9903%. Uzasadnienie ponoszenia tych kosztów wynikało z postanowień umowy stron, obligujących powódkę do dostosowania ilości samochodów i przeszkolonych pracowników zgodnie z potrzebami pozwanej. Powódka nie otrzymała od pozwanej oficjalnego oświadczenia, że samochody zwolnione z obsługi pozwanej z uwagi na likwidację tabelek kursów nie będą już więcej potrzebne do obsługi kontraktu z pozwaną. Stąd nie skierowała pojazdów używanych do przewożenia przesyłek na trasach, na których zlikwidowano tabelki, do innych zadań, gdyż pozostawiła je w gotowości do świadczenia usług

Sygnatura akt I A Ga 64/18

pozwanej, na wypadek zlecenia przez pozwaną dodatkowych kursów – co w świetle grożących jej kar było działaniem racjonalnym. Obok w/w kosztów powódka ponosiła także tzw. koszty stałe pośrednie, obejmujące koszty pośrednie wydziałowe, pośrednie warsztaty, pośrednie infrastruktura, koszty pośrednie Centrum (...) (dział obsługujący technicznie i administracyjnie tabor samochodowy) oraz pośrednie ogólnego zarządu. Koszty pośrednie wydziałowe oraz pośrednie warsztaty zostały w całości przypisane do kontraktu. Udział kosztów pośrednich (...) dla kontraktu IDP-80/2008 w kosztach pośrednich (...) całej powodowej spółki w latach 2008-2014 wynosił 12,2607%. Natomiast udział kosztów ogólnego zarządu obejmujących takiej pozycje jak: koszt handlowy, koszt finansowy, koszt personalny, koszt pionu zarządzania informacją, koszt administracji, koszt bhp, koszt biura obsługi spółki, koszt zarządu, koszt pionu analiz, wyniósł 64,97% kosztów ogólnego zarządu całej powodowej spółki w latach 2008-2014. Obok kosztów stałych powódka w związku z realizacją kontraktu z pozwaną poniosła tzw. koszty zmienne, obejmujące opłaty drogowe, paliwo, naprawy, materiały eksploatacyjne, przeglądy, ogumienie, naprawy, usługi transportowe, parkowanie, pozostałe usługi, delegacje. Biegli J. B., J. D. i M. S. wyliczyli, iż zmniejszona ilość usług wykonanych przez powódkę z uwagi na likwidację tabelek kursowych przez pozwaną spowodowała niższą wartość poniesionych kosztów zmiennych o kwotę 3.201.183,14 zł. Zatem powódka „zaoszczędziła” na kosztach obsługi kontraktu zawartego z pozwaną 3.201.183,14 zł. Powódka poniosła niższe niż zakładała przy tworzeniu oferty koszty związane m. in. z paliwem, opłatami drogowymi, naprawami, przeglądami, ogumieniem, parkowaniem, delegacjami. Zgodnie z treścią § 12 umowy z dnia 16 maja 2008 r. za wykonanie usług objętych umową powódka miała otrzymać wynagrodzenie w kwocie 226.229.898,16 zł netto, czyli 275.893.670,53 zł brutto. Niespornym w niniejszej sprawie było, iż pozwana zapłaciła powódce tytułem wynagrodzenia kwotę 251.050.387,73 zł brutto, czyli 205.510.357,05 zł netto. Zatem różnica pomiędzy wynagrodzeniem, jakie powódka otrzymałaby, gdyby pozwana nie zlikwidowała tabelek kursowych, a faktycznie otrzymanym wyniosła: 20.719.632,11 zł netto.

W dalszej kolejności Sąd I instancji podał, iż w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w sprawie o sygnaturze akt IX GC 1007/12 powódka dochodziła od pozwanej zapłaty kwoty 117.229,76 zł z analogicznego tytułu jak w przedmiotowej sprawie. Powódka w niniejszym postepowaniu nie domagała się od pozwanej zapłaty w/w kwoty, wskazując właśnie, iż jest ona przedmiotem innego postępowania. Zatem kwotę tą należało odliczyć od w/w różnicy: 20.719.632,11 zł netto – 117.229,76 zł = 20.602.402,35 zł. W związku z tym, że nie

Sygnatura akt I A Ga 64/18

zlecono powódce części usług objętych umową stron, powódka nie poniosła części kosztów obsługi kontraktu zawartego z pozwaną. Oszczędności te biegli wyliczyli na kwotę 3.201.183,14 zł. Od w/w kwoty różnicy w wynagrodzeniach odjąć należało kwotę „zaoszczędzonych” przez powódkę kosztów: 20.602.402,35 zł – 3.201.183,14 zł = 17.401.219,21 zł. Kwota 17.401.219,21 zł stanowiła zatem szkodę poniesioną przez powódkę w postaci utraconych korzyści, jakie powódka uzyskałby, gdyby pozwana należycie wywiązała się z postanowień umowy zawartej w dniu 16 maja 2008 r. Konkludując, na podstawie przedstawionych okoliczności faktycznych i przywołanych przepisów prawa Sąd uznał, iż powódka w niniejszej sprawie udowodniła zaistnienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej, uregulowanych w art. 471 k.c. Dowody przedstawione przez powódkę w toku postępowania pozwoliły na przyjęcie, że pozwana dopuściła się naruszenia § 12 w zw. z § 4 ust. 2-4 umowy stron jednostronnie likwidując tabelki kursowe, w wyniku którego to działania pozwanej do majątku powódki nie wypłynęła cała zakontraktowana kwota wynagrodzenia, którą powódka spodziewała się otrzymać, wykonując usługi na rzecz pozwanej. U. także wysokość szkody poniesionej z tego tytułu – 17.401.219,21 zł, a także istnienie związku przyczynowego pomiędzy w/w przesłankami. Sąd Okręgowy uznał więc jej roszczenie do kwoty 17.401.219,21 zł za uzasadnione i udowodnione, a jednocześnie, iż w/w kwota odszkodowania należnego powódce nie powinna być powiększona o podatek od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniem podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem VAT", podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju; eksport towarów; import towarów na terytorium kraju; wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju; wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów. W żadnej z powyżej wymienionych kategorii czynności nie zawiera się odszkodowanie za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem umowy. Odszkodowanie , będąc rekompensatą za wyrządzoną szkodę, nie stanowi wynagrodzenia za wykonaną usługę, nie jest płatnością, której następstwem jest wykonanie świadczenia. Dlatego też nie będąc ani dostawą towarów, ani świadczeniem usług odszkodowanie ani żadną inną czynnością z w/w, pozostaje poza zakresem opodatkowania VAT.

Roszczenie powódki obok należności głównej obejmowało także żądanie zapłaty skapitalizowanych odsetki od kwoty 21.064.153,16 zł za okres od 1 października 2011 r. do dnia wniesienia pozwu – 30 listopada 2012 r. w wysokości 3.203.482,58 zł. Początkowy termin naliczenia odsetek podyktowany był terminem spełnienia świadczenia odszkodowawczego. Z dniem 30 września 2011 r. upłynął bowiem termin zapłaty odszkodowania wyznaczony pozwanej

Sygnatura akt I A Ga 64/18

przez powódkę w wezwaniu do zapłaty z dnia 14 września 2011 r., które dostarczono pozwanej w dniu 16 września 2011 r. Przy należności głównej wynoszącej 17.401.219,21 zł skapitalizowane odsetki za okres od 1 października 2011 r. do dnia 30 listopada 2012 r. wyniosły: 2.646.415,56 zł. Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 20.047.634,77 zł, w pozostałym zakresie oddalając powództwo.

O odsetkach ustawowych Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art. 481 § 1 i 2 k.c. i art. 482 § 1 k.c.

W zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania Sąd ten oparł się na przepisach art. 100 k.p.c., uznając, iż powódka wygrała proces w 72 %, a pozwana w 28 %. Konsekwencją powyższego było stosunkowe rozłożenia kosztów procesu i obciążenie nimi powódki w 28 %, a pozwanej w 72 %. Dalej Sąd Okręgowy wskazał, że na koszty postępowania poniesione przez powódkę w tym procesie składały się: uiszczona opłata od pozwu – 100.000 zł, zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego za wykonanie opinii – 5.000 zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej – 43.200 złotych – ustalone na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu, które znalazło zastosowanie w niniejszej sprawie, albowiem pozew został wniesiony przed dniem 1 stycznia 2016 r. oraz opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Suma poniesionych przez powódkę kosztów procesu wyniosła 148.217 zł. Na koszty postępowania pozwanej złożyły się: zaliczka na poczet wynagrodzenia biegłego za wykonanie opinii – 5.000 zł, koszty zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej – 43.200 złotych – ustalone na podstawie § 6 pkt 7 w zw. z § 2 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu, opłata skarbowa od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz zwrot kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę w kwocie 325,56 zł. Suma poniesionych przez pozwaną kosztów procesu wyniosła 48.542,56 zł. Sąd I instancji przyznał pełnomocnikom obydwu stron wynagrodzenie w maksymalnej wysokości przewidzianej w Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu, bowiem było to uzasadnione dużym

Sygnatura akt I A Ga 64/18

nakładem pracy obydwu pełnomocników w trakcie trwania procesu. Łącznie koszty procesu w tej sprawie wyniosły 196.759,56 zł, z czego powódka powinna ponieść 28 %, co wynosi 55.092,68 zł, bo w takiej części przegrała proces. Skoro powódka poniosła koszty procesu w wysokości 148.217 zł, a powinien była ponieść 55.092,68 zł, to różnicę w wysokości 93.124,32 zł winien otrzymać od pozwanej. Z tego też względu Sąd Okręgowy rozdzielił stosunkowo koszty procesu pomiędzy stronami w ten sposób, że obciążył nimi powódkę w 28 %, a pozwaną w 72 % i z tego tytułu zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 93.124,32 zł. Z kolei na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w Poznaniu) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych w postaci wynagrodzenia biegłych oraz zwrotu kosztów stawiennictwa świadka na rozprawę następujące kwoty od powódki 2.258,94 zł, a od pozwanej kwotę 5.808,70 zł.

Powyższy wyrok zaskarżył pozwany apelacją w części, tj. w zakresie pkt 1 , a wiec w części, w jakiej uwzględnia powództwo oraz w konsekwencji w punktach 3 i 4 o kosztach procesu; wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 1 i orzeczenie o oddaleniu powództwa w całości, przy odpowiednim skorygowaniu rozstrzygnięcia o kosztach postępowania przed Sądem I instancji i zasądzenia od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1. naruszenie standardów orzekania w postaci:

a. obrazy art. 328 § 2 k.p.c. przez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego i niepełnego uzasadnienia przyjmującego, że wprawdzie pozwana miała zgodnie z umową prawo do rezygnacji z niektórych usług świadczonych przez powoda, jednak mimo to takie zachowanie pozwanej ma stanowić jednocześnie działanie bezprawne i być podstawą do zasądzenia od pozwanej odszkodowania z tytułu naruszenia umowy, nadto przy braku jakichkolwiek rozważań w przedmiocie winy pozwanej,

b. naruszenia zasady równości stron przez przyzwolenie wyznaczonym w sprawie biegłym na jednostronne kontakty z powodem na etapie przygotowania opinii, skutkujące ostatecznie przyjęciem przez biegłych w pełni poglądów prawnych i wyjaśnień ekonomicznych formułowanych przez powoda, jak również przez pominięcie prywatnej opinii złożonej przez pozwaną w reakcji na opinię

Sygnatura akt I A Ga 64/1

biegłych, a dopuszczenie dowodów z dokumentów złożonych w odpowiedzi przez powoda;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to:

a. naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. przez wyznaczenie w sprawie biegłego ad hoc, podczas gdy w sprawie nie było przeszkód do skorzystania z biegłych sądowych albo instytutu naukowego, czy naukowo-badawczego, a ponadto wybrany biegły ad hoc nie legitymował si e wystarczająca wiedzą ani doświadczeniem dla wydania opinii w sprawie,

b. obrazę art. 233 § 1 k.p.c. w postaci bezkrytycznej akceptacji łącznej opinii zespołu biegłych, w szczególności przez niedostrzeżenie, ze opinia pisemna oraz ustna pozostawały ze sobą w sprzeczności wymagającej wyjaśnienia, gdyż wpływała ona istotnie na wysokość roszczenia powoda,

c. obrazę art. 233 § 1 k.p.c. przez błędne przyjęcie, że zeznania świadków J. J. (2), J. W., P. M. i E. B. w części stanowiły jedynie ich oceny, przypuszczenia i spekulacje co do woli pozwanej., podczas gdy świadkowie ci przedstawiali w tym zakresie konkretne fakty pozwalające Sądowi na dokonanie prawnej oceny konstrukcji umowy zawartej przez strony,

d. obrazę art. 233 § 1 k.p.c. przez błędne przyjęcie, że pozwana wykonywała we własnym zakresie wszystkie usługi objęte zlikwidowanymi tabelkami kursowymi oraz że w braku dokonywania takiej likwidacji wynagrodzenie powoda osiągnęłoby kwotę 226.229.989,64 zł netto,

e. naruszenie art. 281 k.p.c. w zw. z art. 49 k.p.c. i w zw. z art. 380 k.p.c. przez odmowę wyłączenia biegłych mimo tego, że w sprawie istniały okoliczności tego rodzaju, że mogły wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności biegłych w tej sprawie,

f. naruszenie art. 217 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. przez pominięcie tuż przed zamknięciem rozprawy wniosku pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w punkcie 7 lit. a), b), c), odpowiedzi na pozew mimo, że wniosek ten zmierzał do ustalenia przez biegłych okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności do obalenia domniemania winy ciążącego na pozwanej z mocy art. 471 k.c.,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

g. naruszenie art. 217 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 278 § 1 k.p.c. przez oddalenie wniosku pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego, podczas gdy sporządzona opinia jest niekompletna i wadliwa, a nadto nie odpowiada na pytanie postawione przez Sąd zgodnie z wnioskiem pozwanej co do tego, jakie wynagrodzenie otrzymałby powód, gdyby pozwana w ogóle nie korzystała z uprawnień przewidzianych w § 4 umowy,

h. naruszenie art. 217 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez pominięcie dowodu z dokumentu – opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie pozwanej w celu merytorycznego uzasadnienia potrzeby powołania w sprawie innego biegłego,

i. z ostrożności – naruszenie art. 321 § 1 k.p.c. w przypadku, gdyby zasądzona należność okazała się być nie odszkodowaniem, ale wynagrodzeniem, którego zapłaty powód nie żądał;

3. naruszenie prawa materialnego, a to:

a. obrazę art. 471 k.c. przez błędne przyjęcie, ze powód poniósł szkodę, do naprawienia której zobowiązana jest pozwana, podczas gdy niewpłynięcie do majątku powoda kwoty 226.229.989,64 zł wynika częściowo z okoliczności niezależnych od pozwanej, a częściowo jest następstwem korzystania przez pozwaną z uprawnień przewidzianych dlań przez umowę, a więc jest działaniem zgodnym z prawem, które nie może być źródłem odpowiedzialności odszkodowawczej,

b. obrazę art. 472 k.c. przez błędne przyjęcie, że szkoda poniesiona przez powoda jest wynikiem niezachowania przez pozwaną należytej staranności,

c. naruszenie art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 4 umowy w całości, § 12, § 13, § 14, § 15, § 16, § 32 i § 33 umowy zawartej przez strony, przez:

i. dokonanie takiej wykładni tej umowy, w myśl której pozwana spółka zobowiązana była do zapłaty kwoty 226.229.989,64 zł bez względu na to, jakie usługi i w jakiej ilości wykonywał powód i to przy jednoczesnym ustaleniu, że pozwana miała prawo do rezygnacji z części usług objętych umową,

ii. błędne przyjęcie, że przewidziane w tej umowie wynagrodzenie to wynagrodzenie ryczałtowe, a nie jednostkowe,

d. obrazę art. 120 § 1 zd. II k.c. przez przyjęcie, że powódka mogła ustalić, iż pozwana nienależycie wykonała umowę i ustalić wysokość szkody dopiero po

Sygnatura akt I A Ga 64/18

zakończeniu jej wykonywania, co miało miejsce w dniu 18 lipca 2011 r., podczas gdy powód dochodził już części tego samego odszkodowania pozwem z dnia 30 listopada 2009 r., co zresztą Sąd dostrzega w uzasadnieniu wyroku, a które to powództwo zostało oddalone, a powodem oddalenia nie był brak wymagalności roszczenia powoda, ale jego nieudowodnienie,

e. odmowę zastosowania art. 792 k.c. i obrazę art. 664 k.c. wskutek ustalenia, że strony zawarły umowę o dzieło, przy czym dziełem tym miałoby być przewożenie i doręczanie przesyłek pocztowych i w konsekwencji przyjęcie, że roszczenie powoda w żadnej części nie mogło ulec przedawnieniu,

f. obrazę art. 53 ust. 1 i 54 ust. 1 Prawa przewozowego przez odmowe zastosowania norm z przepisów tych wynikających, zgodnie z którymi pozwana jako nadawca przesyłki miała prawo zarówno do rezygnacji z przewozu, jak i do zmiany jego trasy,

g. obrazę art. 361 § 1 i 2 k.c. przez błędne przyjęcie, że utrata umówionego wynagrodzenia była bezpośrednim rezultatem zlikwidowania przez pozwaną tabelek kursów i zmniejszenia ilości usług powierzonych powódce do wykonania w stosunku do ustalonej oraz że pracownicy powoda wykonaliby dodatkową usługę wartą ponad 20 mln zł, a powód nie poniósłby z tego tytułu żadnych dodatkowych kosztów osobowych, w szczególności nie zatrudniłby ani jednego dodatkowego pracownika, jak również nie poniósłby żadnych dodatkowych kosztów, np. z tytułu wynagrodzenia akordowego albo wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych pracowników już zatrudnionych,

h. naruszenie art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień 16 maja 2008 r. – o ile przesłanką zasądzenia odszkodowania miałoby być przyjęcie, ze pozwana była zobowiązana do zlecania powodowi wykonania jakichś innych usług, nieobjętych umową stron,

i. obrazę art. 508 k.c. przez zasądzenie roszczenia, c do którego powód zwolnił pozwaną z długu w § 4 ust. 2 in fine oraz § 4 ust. 6 in fine umowy, zrzekając się roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi, które to roszczenie Sąd Okręgowy mimo takiego postanowienia umownego zasądził.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powód wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za postępowanie apelacyjne, w tym

Sygnatura akt I A Ga 64/18

kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powyższy wyrok zaskarżył również apelacją powód w części, w której oddalono powództwo w zakresie odsetek ustawowych za okres od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 30 listopada 2015 r. od kwoty 20.047.634,77 zł, tj. częściowo pkt 2 oraz w części rozstrzygającej o kosztach procesu, w tym w zakresie proporcji obciążenia kosztami stron oraz zasad zwrotu przez strony Skarbowi Państwa – Sądowi Okręgowemu w Poznaniu nieuiszczonych kosztów sądowych (pkt 3 i 4). Powód wniósł wobec tego o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie dodatkowo od kwoty 20.047.634,77 zł odsetek ustawowych od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 30 listopada 2015 r.; zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 3 poprzez rozdzielenie stosunkowo kosztów procesu pomiędzy powodem a pozwanym w ten sposób, że obciążyć nimi powoda w 17 %, a pozwanego w 83 % i z tego tytułu zsądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 114.767,87 zł; zmianę zaskarżonego wyroku w pkt 4 poprzez nakazanie ściągnięcia na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Poznaniu tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych od powoda kwoty 1.371,50 zł, a od pozwanego kwoty 6.696,14 zł oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za postępowanie apelacyjne, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 482 § 1 k.c. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda od zasądzonej kwoty 20.047.634,77 zł odsetek ustawowych dopiero od dnia 1 grudnia 2015 roku do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, podczas gdy w okolicznościach niniejszej sprawy jako datę początkową naliczania odsetek ustawowych należało przyjąć dzień 1 grudnia 2012 r. Powód bowiem wytoczył powództwo w dniu 30 listopada 2012 r. i dochodził odsetek ustawowych od całej kwoty dochodzonego pozwem roszczenia od dnia następującego po dniu wytoczenia powództwa, tj. od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty;

2. przepisów prawa procesowego, tj. art. 100 k.p.c. poprzez jego wadliwe zastosowanie i w konsekwencji błędne ustalenie, że powód wygrał proces w 72 %, a pozwany w 28 %, podczas gdy w rzeczywistości powód wygrał proces w 83 %, a pozwany w 17 %.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

W odpowiedzi na apelację powoda pozwany wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda jest zasadna natomiast apelacja pozwanego nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela dokonane przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne oraz wywiedzione z tych ustaleń wnioski prawne za wyjątkiem rozważań Sądu I instancji w zakresie charakteru przedmiotowej umowy, która łączyła strony, jednakże ta odmienna ocena prawna Sądu odwoławczego nie skutkowała zmianą zaskarżonego orzeczenia.

Na wstępie należy wskazać, iż prezentowane w apelacji pozwanego zarzuty, pomimo ich mnogości, można w zasadzie pogrupować w trzy kategorie: są to zarzuty dotyczące zastosowania prawa materialnego; zarzuty odnośnie postępowania dowodowego w zakresie opinii biegłych oraz inne zarzuty procesowe.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów skarżącego naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów art. 233 § 1 kpc w zakresie oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 kpc niezbędne było wykazanie przez skarżącego, że Sąd I instancji naruszył granice swobodnej oceny dowodów.

Według Sądu odwoławczego takiego zarzutu apelujący skutecznie nie wykazał.

W wyroku z dnia 31 sierpnia 2005 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu ( I ACa 456/05, niepublikowane) wskazał, że „ocena mocy i wiarygodności dowodów, przeprowadzona w pisemnym uzasadnieniu orzeczenia, mogłaby być skutecznie podważona w postępowaniu odwoławczym tylko wówczas, gdyby wykazano, że zawiera ona błędy logiczne, wewnętrzne

Sygnatura akt I A Ga 64/18

sprzeczności, jest niepełna itp.” , podnosząc podobnie w wyroku z dnia 24 maja 2005 r. (I A Ca 1098/04, niepublikowane ) , że „dokonywanie oceny dowodu przez Sąd I instancji bez naruszenia zasad logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów”. W wyroku z dnia 7 października 2005 r. (IV CK 122/05) Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazał, że „jeżeli wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby z materiału tego dawały się wysnuć również wnioski odmienne. Tylko wówczas, gdy brakuje logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo - skutkowych, przeprowadzona przez sąd orzekający ocena dowodów może być skutecznie podważona”.

Opinia biegłego podlega ocenie również w oparciu o przepis art. 233 § 1 kpc jednakże przy jej ocenie sąd stosuje kryteria szczególne.

Dowód w postaci opinii biegłych podlega ocenie na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wnioskach. Opinia biegłego nie podlega, jak dowód na stwierdzenie faktów, weryfikacji w oparciu o kryterium prawdy i fałszu, lecz poprzez pozytywne lub negatywne uznanie wartości rozumowania zawartego w opinii. Zatem, jeśli opinia biegłego nie zawiera wewnętrznych sprzeczności, czy luk, oparta została na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, biegły w sposób należyty uzasadnił swoje wnioski, a konkluzje opinii są konkretne i wynikają z przeprowadzonych przez biegłego czynności, to brak jest podstaw do uznania takiej opinii za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia sprawy i przeprowadzania na podstawie art. 286 k.p.c. dodatkowego dowodu z opinii innych biegłych tylko z tej przyczyny, że strona postępowania nie zgadza się z treścią opinii.

W ocenie Sąd odwoławczego Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił opracowaną na potrzeby niniejszego postępowania opinię biegłych, a tym samym bezzasadny jest oparty o przepisy art. 217 §§ 1 i 3 kpc w zw. z art. 227 kpc i art. 278 kpc zarzut nieprzeprowadzenia przez Sąd Okręgowy dowodu z opinii innego biegłego.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Zarzuty skarżącego są jedynie polemiką z ocenami i ustaleniami Sądu I instancji.

Sąd Apelacyjny odebrał uzupełniające wyjaśnienia od biegłych, którzy potwierdzali zasadność i prawidłowość, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, metody opracowania opinii, a tym samym przydatność opinii biegłych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zarzuty pozwanego w tym zakresie są ogólnikowe. Przed Sądem I instancji biegli odpowiedzieli na zarzuty pozwanego do opinii zarówno poprzez opinię uzupełniającą jak też w wyjaśnieniach składanych na rozprawie.

Zdaniem biegłych prawdopodobieństwo osiągnięcia przez powoda umówionego wynagrodzenia wydawało się być wysokie, ze względu na historię podobnych umów realizowanych wcześniej przez powoda, gdzie ustalona w umowie kwota była osiągalna, przy czym, że nie była to kwota nierealna, świadczy również według biegłych fakt zaakceptowania jej zapisu w umowie przez pozwanego. To zleceniodawca urealnia ekonomiczne oczekiwania wykonawcy w tym zakresie, taka jest jego rola w procesie negocjacji warunków umowy. Takie samo stwierdzenie biegły zawarł swych wyjaśnieniach na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r.

Biegli twierdzili w oparciu o dokumenty źródłowe, iż księgowość prowadzona przez powoda jest wiarygodna. Ponadto odpowiadając na zarzuty pozwanego biegli wskazali, że wątpliwości skarżącego wobec struktury kosztów powoda są nieuzasadnione, gdyż w wypadku powoda na wysoki udział kosztów stałych miały wpływ przed wszystkim zapisy zawarte w przedmiotowej umowie W tym zakresie rzeczowe i przekonywające są oceny i argumenty biegłych.

Ponadto biegli w swych wyjaśnianiach złożonych na rozprawie w dniach 9 czerwca 2016 r. oraz 7 grudnia 2016 r. rzeczowo i przekonywująco przedstawili analizę rynku przesyłek pocztowych w istotnym dla realizacji przedmiotowej umowy okresie, powody zmniejszenia ilości przesyłek pozostających w dyspozycji pozwanego w tym okresie z przyczyn leżące po stronie pozwanego, wskazując podstawy swych wniosków. Oceny i wnioski biegłych korespondują z treścią raportu Najwyższej Izby Kontroli z dnia 26 kwietnia 2012 r. jak też raportów Prezesa (...) o stanie rynku usług pocztowych za lata 2009 – 2011 r. Z wyjaśnień biegłych wynika, iż w okresie istotnym dla realizacji przedmiotowej umowy na rynku przesyłek pocztowych nie nastąpił spadek .

Świadek J. G. zatrudniony w pozwanej firmie od 1997 r. do 209 r. , a jako dyrektor Departamentu Usług (...) Dyrekcji Generalnej Poczty Polskiej od polowy 2005 r.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

do marca 2009 r. zeznał, że mimo pogorszenia sytuacji gospodarczej Kraju do tego okresu gdy świadek pracował, świadek nie obserwował w usługach pocztowych załamania, pogorszenia( K. 1465 – 1466).

Bezzasadne są zarzuty skarżącego w zakresie oceny przez Sąd Okręgowy zeznań świadków J. J. (2), J. W., P. M. i E. B.. Ocena zeznań tych świadków dokonana przez Sąd I instancji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia jest prawidłowa, mieszcząc się w granicach uprawnienia z art. 233 § 1 kpc.

Bezzasadny jest zarzut pozwanego naruszenia przepisu art. 278 § 1 kpc w zakresie sposobu wyboru biegłych. Wybór biegłych należy ostatecznie do Sądu orzekającego.

Biegłym w procesie może być osoba fizyczna, nawet niewpisana na listę biegłych sądowych, o ile ma wiedzę specjalistyczną ( „wiadomości specjalne” ) w danej dziedzinie i jeżeli została powołana w charakterze biegłego w konkretnej sprawie. Brak wpisu na listę biegłych, będący nawet wynikiem skreślenia z listy biegłych sądowych ze względu na wiek, sam z siebie nie dyskwalifikuje opinii (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2004 r., II CK 488/03, LEX nr 589961). O kwalifikacjach na biegłego przesądza posiadanie przez taką osobę wiadomości specjalnych i praktycznego doświadczenie w danej dziedzinie.

Wobec powyższego zarzut pozwanego w kwestii wyboru przez Sąd Okręgowy biegłych jest bezzasadny.

Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu skarżącego naruszenia przepisu art. 281 kpc w zw. z art. 49 kpc przez odmowę wyłączenia biegłych, podzielając w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji o braku podstaw do wyłączeni biegłych, którzy wydali opinię w niniejszej sprawie. Zasada równości stron jest jedną z naczelnych zasad postępowania cywilnego, jednakże nie naruszył jej Sąd I instancji zezwalając biegłym na kontakt z obiema stronami procesu, zobowiązując w postanowieniu dowodowym z dnia 12 grudnia 2014 r, strony do współdziałania z biegłymi, w szczególności do udostępniania biegłym wszystkich niezbędnych do wykonania opinii dokumentów. Na podstawie zebranego dotychczas materiału dowodowego, którym biegli dysponowali, biegli nie uznali kontaktu z pozwanym za konieczny. Trafnie wskazał powód w odpowiedzi na apelację, że to przecież pozwany odmówił przedłożenia części dokumentacji

Sygnatura akt I A Ga 64/18

związanej z wykonywaniem umowy, zaś kontakt biegłych z powodem dotyczył weryfikacji przedstawionych wyliczeń. Biegli zresztą ustosunkowali się do tego zarzutu na rozprawie apelacyjnej w dniu 30 kwietnia 2018 r., wskazując, iż poza koniecznością otrzymania pewnych określonych, konkretnych dokumentów, biegli nie kontaktowali się ze stroną powodową.

Również bezzasadny jest zarzut apelacyjny naruszenia przepisu art. 217 §§ 1 i 3 kpc w zw. z art. 227 kpc poprzez pominięcie dowodu z dokumentu – opinii prywatnej opracowanej na zlecenie skarżącego.

Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby był nim stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt sądowych. (...) ekspertyzy opracowane na zlecenie stron, czy to w toku procesu, czy jeszcze przed jego wszczęciem należy traktować, w razie przyjęcia ich przez sąd orzekający, jako wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska stron. Jeżeli strona dołącza do pisma procesowego ekspertyzę pozasądową i powołuje się na zawarte w niej twierdzenia i wnioski, ekspertyzę tę należy traktować jako część argumentacji przytaczanej przez stronę. Jeżeli strona składa taką ekspertyzę z intencją uznania jej przez sąd za dowód w sprawie, istnieją podstawy do przypisania jej znaczenia dowodu z dokumentu prywatnego (art. 245 kpc). Oznacza to, że pozasądowa opinia rzeczoznawcy stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2012 r., II CNP 41/12).

Sąd I instancji oddalając wniosek dowodowy pozwanego ze wskazanego dokumentu prywatnego – opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie pozwanego należycie przedstawił motywy swej decyzji w tym zakresie, natomiast wbrew twierdzeniom skarżącego opinia ta nie miała wcale na celu merytorycznego uzasadnienia potrzeby powołania w sprawie nowego biegłego, a jak już to wskazano, w istocie stanowiła wyrażenie stanowiska pozwanego.

Ponadto sam dokument budzi wątpliwości co do wymogów formalnych dokumentu prywatnego, gdyż brak w jego treści wskazania osoby, czy osób, które złożyły objęte dokumentem oświadczenie, jak też ich podpisów, czy podpisów osób uprawnionych do składania oświadczeń w imieniu podmiotu, który opracował raport, przy czym pismo przewodnie z dnia 2 grudnia 2016 r,, z

Sygnatura akt I A Ga 64/18

którym raport przesłano nie stanowi uzupełnienia tego braku i nie zawiera wyjaśnień w tej kwestii, a z treści pisma nie wynika, aby osoba, które ja podpisała była autorem tego raportu, czy też osobą uprawnioną.

Pismo stanowiące dokument prywatny musi spełniać ogólne warunki przewidziane dla wszelkich dokumentów jako środków dowodowych, tj. musi zawierać określoną treść, a także podpis wystawcy. Wystawcą dokumentu prywatnego może być każda osoba, tj. każdy podmiot prawa (osoby fizyczne, osoby prawne oraz inne jednostki organizacyjne dopuszczone do obrotu prawnego). Podpis stanowi element konieczny każdego dokumentu prywatnego, co wynika wprost z art. 245 kpc. W wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 r. ( III CSK 299/07 )Sąd Najwyższy jednoznacznie stwierdził, że „Dokument prywatny nie może istnieć bez podpisu.”. Jest to dodatkowy argument przejawiający za zasadnością pominięcia przez Sąd I instancji przedmiotowego raportu.

Jedynie ubocznie należy zauważyć, iż powód w toku postępowania przed Sądem I instancji skutecznie podważył wnioski wynikające z raportu pozwanego.

Mając na uwadze przytoczoną argumentację należy stwierdzić, że ocena zebranych dowodów, w tym opinii biegłych i ustalenie na tej podstawie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa, mieszcząc się w granicach swobodnej oceny dowodów i została przeprowadzona zgodnie ze wskazanymi wcześniej zasadami. Skarżący we wniesionym środku odwoławczym nie podważył, w opisany wyżej sposób, oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy, przy czym zarzuty apelujących oparte są na wybiórczym, a nie całościowym potraktowaniu materiału dowodowego, stanowiąc jedynie polemikę z prawidłowymi, mieszczącymi się w ramach art. 233 § 1 kpc, ustaleniami faktycznymi Sądu I instancji.

Sąd Okręgowy nie naruszył również przepisów art. 217 §§ 1 i 3 kpc w zw. z art. 227 kpc i art. 278 kpc poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanych przez pozwanego dowodów z punktu 7. odpowiedzi na pozew, gdyż zaistnienie zmian organizacyjnych ustalił Sąd Okręgowy, sytuacja na rynku usług pocztowych w istotnym dla sprawy okresie jak też możliwość uzyskania w tej sytuacji przez powoda całości wynikającego z umowy wynagrodzenia, wynikają z zebranego i prawidłowo ocenionego przez Sąd Okręgowy materiału dowodowego, w tym opinii biegłych.

Odnosząc się do zarzutów skarżącego naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu pozwanego w przedmiocie przyjętego przez Sąd Okręgowy

Sygnatura akt I A Ga 64/18

rodzaju umowy, którą strony zawarły w ramach zamówienia publicznego, jak też połączonego z tym zarzutem przez skarżącego zarzutu nieuwzględnienia przez Sąd przedawnienia dochodzonego przez powoda roszczenia. Pozowany zakwestionował, iż umowa która łączyła strony była umową o dzieło.

Ten zarzut - zastosowanie przez Sąd Okręgowy w sprawie przepisów Kodeksu cywilnego regulujących umowę o dzieło w tym przepisu art. 646 kc - Sąd odwoławczy podzielił, jednakże nie oznacza to, iż zasadny jest dalszy zarzut skarżącego, a mianowicie nieuwzględnienia przez Sąd I instancji przedawnienia roszczenia powoda z powołaniem się na ustawowe regulacje umowy przewozu, gdyż wbrew stanowisku pozwanego umowa łącząca strony nie była umową przewozu, stąd nie można zastosować terminu przedawnienia właściwego dla tej umowy jak też zasad ustalania terminu wymagalności roszczeń z umowy przewozu oraz pozostałych przepisów odnoszących się do tej umowy przywołanych w apelacji pozwanego.

W ocenie Sądu Apelacyjnego umowę łączącą strony należy zakwalifikować jako umową nienazwaną o świadczenie usług ( art. 750 kc), która zawiera elementy swoiste dla innych niż zlecenie umów nazwanych, których przedmiotem jest usługa - np. przewóz – jednakże ocena całościowa umowy, jej przedmiotu i treści świadczenia powoda wskazuje, że element przewozu nie jest dominujący albo w większości objętych umową świadczeń powoda stanowi jedynie element pośredni, dodatkowy, niezbędny do wykonania zasadniczego świadczenia powoda, do tego świadczenia o charakterze niepodzielnym, z którego nie można wyodrębnić przewozu, jako odrębnego zobowiązania, świadczenia. Przedmiotem umowy z art. 750 kc może być usługa jednorazowa, określona większa ilość usług oraz świadczenie nieokreślonej ilości usług przez czas trwania zobowiązania.

Wbrew stanowisku Sądu Okręgowego nie można przyjąć, iż przedmiotowa umowa jest umową o dzieło albo umową nienazwaną, do której odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy o umowie o dzieło, gdyż wprawdzie cześć świadczeń z przedmiotowej umowy obejmuje osiągnięcie określonego rezultatu, którego realizacja nie jest pewna ( doręczenie przesyłki) ale ten rezultat nie ma materialnej postaci ani nośnika przez co nie ma samoistnego i trwałego bytu. Dzieło musi mieć postać materialną albo niematerialną, ale ucieleśnione w jakimś nośniku. Kryterium odróżnienia umowy o dzieło od umowy o świadczenie usług stanowi również możliwość poddania umówionego rezultatu (dzieła) sprawdzianowi na istnienie wad fizycznych.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

W zakresie zastosowania art. 750 kc mieszczą się zarówno takie umowy, które przewidują wykonywanie czynności faktycznych zmierzających w pewnym kierunku, ale w których dłużnik nie zobowiązuje się do osiągnięcia celu tych czynności (np. umowy o opiekę, wychowanie, leczenie, nauczanie, nadzór, zarządzanie), jak również umowy zobowiązujące do dokonania czynności skutkujących pewnym rezultatem, który nie ma jednak materialnej postaci ani nośnika, a przez to nie mają samoistnego i trwałego bytu, pozwalającego na kwalifikację takiego stosunku zobowiązaniowego jako umowy o dzieło (wygłoszenie wykładu, odegranie sztuki, zagranie koncertu). Dopuszczalne jest uzależnienie wynagrodzenia strony takiej umowy od osiągnięcia określonego rezultatu (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16 września 2015 r., VI ACa 1215/14, L.).

Z uwagi na przedmioty dzielności obu stron, istotę i przedmiot zawartej umowy, omawiany stosunek umowny można zaliczyć również do umów outsourcingu. (...) polega na przekazywaniu zadań, funkcji, projektów i procesów do realizacji firmie zewnętrznej. (...) w znaczeniu węższym dotyczy obsługi w zakresie potrzeb wewnętrznych (np. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych), natomiast w znaczeniu szerszym dotyczy także właściwej działalności przedsiębiorcy zlecającego adresowanej do jego odbiorców. Zlecający zamiast sam świadczyć usługi lub wytwarzać samemu produkty dostarczane odbiorcom, powierza to osobom trzecim. W takim przypadku przedsiębiorca zlecający zawiera umowy nie z własnymi pracownikami, lecz z osobami trzecimi i stosunek prawny pomiędzy przedsiębiorcą zlecającym a "outsourcingowcem" łączy podmioty równorzędne, dla których właściwe mogą być umowy zlecenia, świadczenia usług, o dzieło, sprzedaży lub dostawy. O tym, która z powyższych umów łączy strony, decyduje jej treść, a nie tytuł.

W przeciwieństwie do typowej umowy zlecenia, outsourcing jest działaniem długoterminowym i tworzy zupełnie nowy rodzaj więzi pomiędzy firmami. Nie jest to relacja dostawca-odbiorca, lecz układ partnerski, w którym obie strony mają uzyskać konkretne zamierzone i znane w chwili zawierania umowy rezultaty, przy czym pożądane przez strony umowy korzyści mogą być różne, jednakże mają zaspokajać usprawiedliwione interesy tych podmiotów. O takim charakterze przedmiotowej umowy może świadczyć je przedmiot, rodzaj świadczeń, do wykonania których zobowiązał się powód, które są zbieżne z usługami pocztowymi wymienionymi w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, na co zwrócił uwagę Sąd Okręgowy.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 wskazanej wyżej ustawy, który definiuje pojęcie usługi pocztowej, usługę pocztową stanowi, wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym, zarobkowe realizowane łącznie lub rozdzielnie przyjmowanie, sortowanie, doręczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych( pkt 1.) oraz przemieszczanie przesyłek pocztowych oraz druków bezadresowych, jeżeli jest wykonywane łącznie z przynajmniej jedną spośród czynności, o których mowa w pkt 1( pkt 2.). Usługa pocztowa określona w przytoczonej regulacji pozwala na wyróżnienie działalności pocztowej polegającej na świadczeniu usług pocztowych od innego rodzaju działalności gospodarczej np. działalności przewozowej czy działalności telekomunikacyjnej.

Tezie pozwanego o zakwalifikowaniu przedmiotowej umowy jako umowy przewozu przeczy również treść § 34 umowy, który wskazuje jaki przepisy będą miały zastosowanie w sprawach nieuregulowanych umową, wśród których brak odesłania do ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe. Wprawdzie wskazane postanowienie umowne odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego, który w artykułach od 774 do 793 kc reguluje umowę przewozu, jednakże ze wskazanych poniżej względów, wbrew stanowisku pozwanego nie znajdują one zastosowanie do oceny zarzutu skarżącego ewentualnego przedawnienia roszczeń powoda dochodzonych w niniejszym procesie.

Przepis art. 775 kc stanowi, iż przepisy tytułu niniejszego stosuje się do przewozu w zakresie poszczególnych rodzajów transportu tylko o tyle, o ile przewóz ten nie jest uregulowany odrębnymi przepisami.

Przytoczony przepis przesądza o posiłkowym (subsydiarnym) zastosowaniu przepisów Kodeksu cywilnego do przewozów, które znalazły unormowanie w odrębnych przepisach. Jeżeli wziąć pod uwagę, że świadczenie usług przewozowych w takich gałęziach transportu jak transport kolejowy, samochodowy i żegluga śródlądowa jest unormowane w Prawie przewozowym oraz w licznych i szczegółowych aktach wykonawczych to kodeksowa regulacja umowy przewozu ma znikome znaczenie praktyczne. Przepis art. 775 kc wskazuje, że zawarta w przepisach Tytułu XXV regulacja ma charakter subsydiarny względem uregulowań zawartych w przepisach szczególnych, a w konsekwencji powinno się ją stosować wyłącznie w kwestiach nieuregulowanych w tych przepisach.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Powyższe oznacza to, iż do ewentualnego zastosowania do przedmiotowej umowy przepisów odnoszących do umowy przewozu wymagało wymienienia w treści § 34 umowy ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1173 ze zm.), przy czym przepisy Kodeksu cywilnego miałyby dopiero zastosowanie w sprawach nieunormowanych w ustawie Prawo przewozowe oraz w przepisach wydanych w jej wykonaniu i w przepisach szczególnych ( art. 90 Prawa przewozowego). Wobec tego formułowanie przez pozwanego argumentacji i zarzutów apelacyjnych w oparciu o przepisy ustawy Prawo przewozowe czy też przepisów Kodeksu cywilnego regulujące umowę przewozu również ze wskazanych względów jest bezpodstawne, w tym oparcie zarzutu apelacyjnego o przepisy art. 53 i 54 Prawa przewozowego.

Poza wskazaną powyżej argumentacją należy podnieść, że na poparcie zarzutu przedawnienia podnoszonego przez skarżącego bezzasadne jest powoływanie się na przepis art. 792 kc, którego naruszenie zarzuca w apelacji pozwany.

Zgodnie z przepisem art. 792 kc roszczenia z umowy przewozu rzeczy przedawniają się z upływem roku od dnia dostarczenia przesyłki, a w razie całkowitej utraty przesyłki lub jej dostarczenia z opóźnieniem - od dnia, kiedy przesyłka miała być dostarczona. Przepis ten wprowadza roczny termin przedawnienia, który odnosi się do wskazanych w tym przepisie sytuacji i ten termin przedawnienia rozpoczyna bieg co do zasady od dnia doręczenia przesyłki. Od tej zasady istnieje odstępstwo dla sytuacji, kiedy nastąpiła zupełna utrata przesyłki lub kiedy przesyłkę dostarczono z opóźnieniem. Wówczas termin przedawnienia biegnie od dnia, kiedy przesyłka miała być dostarczona.

Uwzględniając wcześniej przytoczoną argumentację podważającą stanowisko pozwanego w kwestii możliwości skutecznego formułowania zawartego w apelacji zarzutu przedawnienia, należy dodać, iż żadna z opisanych w powołanym przez skarżącego przepisie art. 792 kc sytuacji nie przystaje do istoty roszczenia zgłoszonego w niniejszej sprawie przez powoda. Powód nie wywodzi swych roszczeń z faktu dostarczenia przesyłek, jak też z ewentualnych ich utraty czy tez dostarczenia z opóźnieniem. Powód wywodzi swe roszczenie wynikające z niewykonania lub z nienależytego wykonania w całości łączącej strony umowy przez pozwanego, a nie oddzielenie z poszczególnych, objętych tą umową świadczeń. Ponadto część roszczeń wymienionych we wskazanym przepisie przysługiwałoby raczej nadawcy, niż przewoźnikowi ( utrata przesyłki czy dostarczenie jej z opóźnieniem).

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Podsumowując przedstawione rozważania należy zasadnie stwierdzić, iż do roszczenia powoda nie znajdą zastosowania przepisy regulujące przedawnienie roszczeń z umowy przewozu.

Wobec tego, iż do łączącej strony umowy, z przyczyn wskazanych wyżej, znajduje zastosowanie regulacja z art. 750 kc, to w zakresie problematyki przedawniania wywodzonego z tej umowy przez powoda roszczenia odszkodowawczego należy poszukiwać rozwiązania w przepisach umowy zlecenia, które znajdą odpowiednie zastosowanie ( art. 750 kc).

Przepisem, który reguluje kwestię przedawnienia roszczeń z umowy zlecenia, odpowiednio stosowanego do umów o świadczenie usług z art. 750 kc, jest przepis art. 751 kc, zgodnie z którym z upływem lat dwóch przedawniają się: (1) roszczenia o wynagrodzenie za spełnione czynności i o zwrot poniesionych wydatków przysługujące osobom, które stale lub w zakresie działalności przedsiębiorstwa trudnią się czynnościami danego rodzaju; to samo dotyczy roszczeń z tytułu zaliczek udzielonych tym osobom oraz (2) roszczenia z tytułu utrzymania, pielęgnowania, wychowania lub nauki, jeżeli przysługują osobom trudniącym się zawodowo takimi czynnościami albo osobom utrzymującym zakłady na ten cel przeznaczone.

Treść przepisu art. 751 kc jednoznacznie wskazuje, że nie odnosi się on do roszczenia zgłoszonego w niniejszym procesie przez powoda.

Szczególna regulacja przedawnienia przewidziana w przepisie art. 751 kc odnosi się wyłącznie do roszczeń wyraźnie unormowanych w komentowanym przepisie. Inne roszczenia, a nawet te same roszczenia, lecz przysługujące innym osobom niż wskazane w treści komentowanego przepisu, ulegają przedawnieniu z upływem terminów ogólnych, unormowanych w art. 118 kc. Oznacza to, iż objęte postępowaniem roszczenie odszkodowawcze powoda, pozostające w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej przez obie strony, podlega trzyletniemu przedawnieniu ( art. 118 kc).

Zasadnie powód podnosi, iż ze względu na przyjętą interpretację zawartej przez strony umowy, którą Sąd Apelacyjny podziela, roszczenie odszkodowawcze powoda stało się wymagalne dopiero po upływie terminu umowy, co nastąpiło w dniu 18 lipca 2011 r., gdyż z uwagi na podstawę faktyczną i prawną roszczenia powoda, która to kwestia zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, dopiero po upływie terminu umowy zaktualizowało się roszczenie powoda związane z nienależytym wykonaniem umowy, na skutek czego powód poniósł szkodę, której

Sygnatura akt I A Ga 64/18

istnienie oraz zakres był znany dopiero w dniu następnym po zakończeniu stosunku umownego.

Wymagalność ( art. 120 kc) to obiektywny stan wyrażający się w istnieniu prawnej możliwości skutecznego żądania przez wierzyciela spełnienia przez dłużnika świadczenia, w tym przypadku świadczenia odszkodowawczego. W tracie trwania umowy, do dnia upływu terminu na jaki została zawarta, gdyby pozwany w zamian za zlikwidowane, objęte umową usługi, stosując prawidłowo zawartą w umowie klauzulę adaptacyjną, zlecił powodowi w ramach tego stosunku inne tego samego rodzaju usługi, to powód poniósłby ewentualnie mniejszą szkodę albo też nie poniósłby jej wcale, jednakże wiedzę w tym zakresie można było uzyskać dopiero po upływie okresu na jaki umowę zawarto, a tym samym dopiero z tym zdarzeniem należy wiązać wymagalność roszczenia odszkodowawczego powoda. Ustalone przez strony wynagrodzenie było należne za całość świadczeń wykonanych w trakcie trwania umowy, gdyż strony nie ustaliły np. cząstkowe wynagrodzenie za poszczególne lata wykonywania umowy, stąd argumentacja pozwanego, iż powód mógł wystąpić z roszczeniem już w przypadku niezlecania określonych usług w początkowym okresie trwania umowy jest niezasadne.

Bezprzedmiotowe są argumenty pozwanego w zakresie wymagalności roszczenia oparte o przebieg sprawy I GC 1007/12, gdyż jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego wydanego w tej sprawie Sąd nie objął swymi rozważeniami prawnymi kwestii wymagalności roszczenia, stąd wywodzenie z tej okoliczności korzystnych dla pozwanego wniosków jest bezzasadne, stanowiąc nadinterpretację. Ponadto nie można pomijać jaka była zasadnicza podstawa wystąpienia powoda z tym powództwem.

Wobec powyżej przedstawionej argumentacji, mając na uwadze powstanie, wymagalność roszczenia odszkodowawczego powoda z dniem zakończenia stosunku umownego – 18 lipca 2011 r. – datę złożenie pozwu w niniejszej sprawie - art. 165 § 2 kc - jak też przepis art. 123 § 1 pkt 1 kc – roszczenie powoda nie uległo przedawnieniu.

Ponadto należy mieć na uwadze skutki prawne czynności podjętych przez powoda w sprawie IX GCo 576/11, w której powód złożył wniosek z dnia 18 października 2011 r. o zawezwanie do próby ugodowej pozwanego, w którym to wniosku szczegółowo określił swoją wierzytelność tak co do wysokości jak i podstawy ( kwota 24 792 978,76 zł z powołaniem się na

Sygnatura akt I A Ga 64/18

odszkodowawczą odpowiedzialność kontraktową pozwanego), która to czynność wcześniej przerwała big przedawnienia ze skutkami z art. 124 § 1 kc.

Wobec powyższego zarzut skarżącego w kwestii nieuwzględnienia przez Sąd I instancji przedawniania roszczenia powoda jest bezzasadny, a tym samym bezzasadne są zarzuty apelacyjne naruszenia przepisów art. 120 § 1 kc, art. 792 kc

Bezzasadne są również zarzuty pozwanego naruszenia przepisów art. 65 §§ 1 i 2 kc w związku z §§ 4,13,14,15,16,32 i 33 umowy nr (...) oraz art. 471 kc, art. 472 kc .

Zgodnie z przepisem art. 471 kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Odpowiedzialność kontraktowa nie ogranicza się do szczególnych, wskazanych w ustawie, postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, lecz odnosić się może do każdego, nawet najlżejszego, przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego, na czym to naruszenie polega. Ciężar dowodu faktu niewykonania lub nienależytego wykonania, istnienia szkody w określonej wysokości jak też związku przyczynowego spoczywa na wierzycielu, przy czym jeżeli wykazanie istnienia związku z zupełną pewnością okazuje się niemożliwe, wystarczy dowód, że istnienie powiązania przyczynowo - skutkowego jest bardzo prawdopodobne (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2007 r., I ACa 29/07 ). Zazwyczaj wykazanie związku przyczynowego nie wymaga szczególnych czy dodatkowych źródeł dowodowych skoro związek przyczynowy jest pochodną logicznego rozumowania odnoszącego się do związku pomiędzy czysto faktycznymi przesłankami istnienia stosunku zobowiązaniowego i jego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz szkody, które opierają się na udowodnieniu faktów).

Pojęcie szkody z art. 471 kc obejmuje zarówno szkodę rzeczywistą (damum emergens), jak i utracone korzyści (lucrum cessans). W zakresie pojęcia związku przyczynowego należy wskazać, iż odpowiedzialność dłużnika może powstać mimo braku istnienia między jego zachowaniem a szkodą wierzyciela adekwatnego związku przyczynowego, jeżeli dłużnik działa umyślnie w celu naruszenia zobowiązania. W takiej sytuacji uznać należy, że dłużnika obciążają wszystkie skutki jego działania, niezależnie od tego, czy mogą być one zakwalifikowane jako pozostające z tym

Sygnatura akt I A Ga 64/18

działaniem w adekwatnym związku przyczynowym (tzw. zasada bezwzględnej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie).

Wierzyciel nie jest zobowiązany do wykazania, że szkoda jest następstwem okoliczności obciążających dłużnika.

W przepisie art. 471 kc ustawodawca wprowadził domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Domniemanie obejmuje zarówno istnienie jakiejś okoliczności, za którą w ramach konkretnego stosunku zobowiązaniowego dłużnik ponosi odpowiedzialność, jak i to, że stanowiła ona przyczynę naruszenia zobowiązania. Dłużnik jest zobowiązany dla zwolnienia się od odpowiedzialności obalić to domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi odpowiedzialności. Należy przyjąć, iż obalenie domniemania z art. 471 kc nastąpi tylko w przypadku, gdy dłużnik zdoła wykazać konkretną okoliczność będącą przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Art. 472 kc stanowi, iż jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Niezachowanie należytej staranności oznacza winę dłużnika, przy czym wina ta powinna być rozumiana w ujęciu normatywnym i polega na negatywnej ocenie postępowania dłużnika i możliwości postawienia mu zarzutu, że mimo iż mógł postąpić w okolicznościach sprawy w inny sposób, zgodnie z treścią zobowiązania i wymaganiami należytej staranności, to tego nie uczynił. Dłużnik ponosi odpowiedzialność bez względu na postać i stopień swojej winy. Wina umyślna występuje, gdy dłużnik świadomie chce naruszyć ciążące na nim z mocy zobowiązania obowiązki albo też, przewidując możliwość takiego naruszenia, na to się godzi. Wina umyślna zakłada działanie świadome nakierowane na niewykonanie zobowiązania i naruszenie interesów wierzyciela. Dłużnik, który jest w błędzie co do treści zobowiązania, a więc zakresu swoich obowiązków albo uprawnień, czy ewentualnie co do istnienia okoliczności wyłączających bezprawność, nie odpowiada za winę umyślną. Nie wyklucza to jednak odpowiedzialności dłużnika, nawet jeżeli działał w danej sytuacji w sposób nieumyślny.

Należyta staranność w rozumieniu art. 472 kc powinna być postrzegana jako wymagane od dłużnika postępowanie przy wykonywaniu zobowiązania, a jej niedołożenie oznacza możliwość

Sygnatura akt I A Ga 64/18

postawienia dłużnikowi zarzutu winy. Poza niezachowaniem należytej staranności dłużnikowi można w danych okolicznościach sprawy postawić zarzut nienależytego wykonania zobowiązania, dla którego kryteriów należy poszukiwać przede wszystkim w treści samego zobowiązania w połączeniu z treścią przepisu art. 354 kc. Takie nienależyte wykonanie zobowiązania będzie zazwyczaj traktowane jako zachowanie bezprawne.

Zgodnie z przepisem art. 354 kc dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom( § 1), przy czym w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel( § 2 ).

Przywołany przepis wskazuje kryteria oceny wykonania zobowiązania oraz to, że zachowanie dłużnika zmierzające do wykonania zobowiązania jest określone nie tylko w treści zobowiązania, ale powinno ponadto odpowiadać celowi społeczno-gospodarczemu danego zobowiązania, zasadom współżycia społecznego oraz ustalonym zwyczajom.

Zachowanie dłużnika zgodne z celem społeczno-gospodarczym zobowiązania to nakaz takiego postępowania, które będzie prowadziło do rzeczywistego osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu, dla osiągnięcia którego zobowiązanie zostało stworzone, czyli zaspokojenia interesu wierzyciela, jaki ma on w jego wykonaniu. Przy określaniu tego, czy zachowanie dłużnika spełnia omawiane kryterium, należy więc badać, jaką rolę dla stron spełniać ma zobowiązanie i jaki jest jego cel gospodarczy, np. ze względu na rodzaj działalności gospodarczej stron, profesjonalny charakter jednej z nich lub uzasadnione oczekiwania obu stron. Pod uwagę musi być brane również powiązanie danej umowy z innymi zawartymi przez strony.( tak komentarz pod red. Osajda 2018, wyd. 20, Legalis).

Kolejne kryterium, czyli kryterium zasad współżycia społecznego znajdzie zastosowanie, gdy formalne wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią nie zaspokajałoby godnego ochrony interesu wierzyciela (por. J. Dąbrowa, w: System Pr Cyw, t. III, cz. 1, s. 723; M. Spyra, w: Wykonanie, s. 45 i n.; w tym też kierunku M. Safjan, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 354, Nb 10). Oznacza ono więc de facto, że zachowanie dłużnika mające być wykonaniem zobowiązania w danej sytuacji stałoby w sprzeczności z zasadami moralności i uczciwości ujętymi

Sygnatura akt I A Ga 64/18

właśnie w klauzuli zasad współżycia społecznego. Dotyczy to zwłaszcza wypadków, gdy działanie dłużnika miałoby w określonych okolicznościach charakter nadużycia sytuacji, w jakiej znalazł się wierzyciel.

Zachowanie dłużnika, które nie odpowiada wymaganiom przyjętym w przepisie art. 354 kc, może prowadzić do niewykonania przez niego zobowiązania lub wykonania go w sposób nienależyty. Brak zadośćuczynienia przez dłużnika kryteriom z art. 354 § 1 kc rodzić może wówczas odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika.

Przechodząc do oceny zachowań stron, w szczególności pozwanego, w światle łączącego strony stosunku zobowiązaniowego oraz przytoczonej analizy mających zastosowanie regulacji prawnych należy przytoczyć istotne dla tej oceny postanowienia umowne.

Zgodnie z § 4 pkt 2 umowy w przypadku zmiany organizacji pracy zamawiającego, zamawiający zastrzega sobie prawo zrezygnowania z realizacji usług opisanych w niektórych tabelkach kursowych włącznie z likwidacją poszczególnych tabelek kursowych, a wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi. W myśl natomiast punktu 3 § 4 umowy w przypadku zmiany organizacji pracy zamawiającego, zamawiający zastrzega sobie prawo zwiększenia realizacji usług opisanych w niektórych tabelkach kursowych włącznie z modyfikacją istniejących lub utworzeniem nowych tabelek kursowych, na co wykonawca wyraża zgodę .

W tym samym § 4 w punkcie 4 strony zawarły jednakże zastrzeżenie, że zmiany, o których mowa w punktach 2 i 3 odbywają się w granicach wartości całości umowy.

Ponadto § 4 pkt 6 umowy stanowi, że określone w wymienionych w tym punkcie załącznikach ilości godzin i kilometrów w kursach oraz ilości przesyłek przeznaczonych do doręczenia w ramach świadczonych usług są szacunkowe i mogą ulec zmianie w zależności od potrzeb zamawiającego, na co wykonawca wyraża zgodę i nie będzie dochodził roszczeń z tytułu niezrealizowania całej usługi.

W § 12 umowy strony wskazały, że łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy za świadczenie usług będących przedmiotem umowy wynosi 226 229 989.16 zł netto i 275 893 670,53

Sygnatura akt I A Ga 64/18

zł brutto i wnika z przemnożenia wysokości stawek podanych w formularzu ofertowym wykonawcy przez odpowiednio ilość : kilometrów, godzin, sztuk i dekad w ramach świadczonych usług.

Sąd Apelacyjny podziela ocenę prawną i interpretację istotnych postanowień umowy dokonaną przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2012 r. wydanym w sprawie II CSK 183/11.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu swego orzeczenia wskazał, że tryb zmiany umowy zawartej na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych przewidziany jest w art. 144 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zwarcia umowy w związku z treścią art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Zasadą przy tym jest, że do zmiany umowy dochodzi przez złożenie zgodnych oświadczeń woli. Zmiana umowy zawartej w trybie przepisów o zamówieniach publicznych mogłaby przeto nastąpić przez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu stron, z zachowaniem przewidzianej dla tej umowy formy (art. 77 § 1 k.c. w związku z art. 139 ust. 2 p.z.p.). W okolicznościach sprawy niewątpliwy był brak zgody powoda na proponowaną przez pozwanego zmianę zakresu usług, co tylko z tej przyczyny nie pozwalało przyjąć, że doszło do zmiany umowy. Oświadczenie pozwanego o rezygnacji z tabelek kursowych nie mogło być więc utożsamiane ze zmianą umową skoro skarżący zmiany takiej nie zaaprobował, kwestionując zamysł pozwanego likwidacji tabelek kursowych. Ujęte w § 4 ust. 2 umowy postanowienie nie mogło też być traktowane jako zgoda (wyprzedzająca) wykonawcy na dokonywanie w przeszłości przez zamawiającego zmian umowy w części obejmującej przedmiot umowy. Tak blankietowa zgoda wykonawcy na zmianę zakresu umówionego świadczenia naruszałoby art. 140 ust. 1 i art. 144 p.z.p.

Zauważyć jednak należy, jak to podniósł Sąd Najwyższy, że sądy meritii nie odczytały § 4 ust. 2 jako mechanizmu zmiany umowy. Zarówno powód jak i pozwany zgodnie twierdzili, że to sporne obecnie postanowienie umowne traktowali jako klauzulę adaptacyjną, która, zważywszy na wielość usług i długotrwałość związania umową, umożliwiała im elastyczne jej wykonywanie. Skarżący wskazywał na podobne uregulowanie w innej umowie jaka wiązała go z pozwaną i wskazywał na pełną akceptację takiego unormowania. W taki też sposób Sądy rozstrzygające sprawę wyłożyły ten paragraf umowy trafnie oceniając, że kwestionowane postanowienie, zważywszy na ustaloną jego funkcję, nie narusza przepisów p.z.p. i mieści się w zakreślonych przepisem art. 3531 k.c. granicach swobody umów. Stosowanie klauzuli adaptacyjnej miało na celu wykonanie umowy, nie mogło natomiast prowadzić do zmiany treści umowy w części dotyczącej

Sygnatura akt I A Ga 64/18

jej przedmiotu w stosunku do treści oferty (art. 140 p.z.p.). Sąd Apelacyjny wskazał, że ani zmniejszenie ani zwiększenie zakresu usług nie jest zmianą umowy, a tylko innym sposobem jej wykonania pod względem ilościowym i ta konstatacja odpowiada w zasadzie, jak wskazano, stanowisku obu stron, skoro obie strony zgodnie twierdziły, że mamy do czynienia z klauzulą adaptacyjną. Na rozumienie tego postanowienia umownego jako klauzuli adaptacyjnej, dotyczącej wykonania umowy, a nie jako mechanizmu zmiany umowy, wskazuje też § 33 umowy, regulujący tryb zmiany umowy.

Posługując się klauzulą adaptacyjną zamawiający mógł zrezygnować z części tabelek kursowych. Ocena skutków tej rezygnacji wymagała jednak, zdaniem Sądu Najwyższego, rozważenia pozostałych uregulowań § 4 to jest ust. 2-4. Całościowa wykładnia tego przepisu pozwoliłaby ocenić czy doszło do prawidłowego wykonania umowy. Treść umowy może bowiem pozostawać w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa, jednakże naruszający reguły z art. 354 k.c. sposób wykonania takiej zgodnej z prawem umowy, może wywołać uszczerbek majątkowy u strony takiej umowy. Skarżący zresztą odwołuje się do wykonania umowy skoro dowodzi, że likwidacja tabelek, zamiast elastycznego dostosowywania zakresu usług do zmieniających się warunków, miała charakter trwały przez co wywołała w jego majątku szkodę. Również sąd drugiej instancji ustalił, że rezygnacja z niektórych tabelek miała charakter trwały, przy wykładni umowy pomijając jednak, że wyznacznikiem zakresu dopuszczonych umownie zmian jest tu § 4 ust. 4 umowy. W tym przepisie strony postanowiły, że zmiany, o których mowa tak w pkt 2 (likwidacja tabelek), jak i w pkt 3 (zwiększenie realizacji usług) odbywają się w granicach wartości umowy; przez tę wartość należałoby rozumieć wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 p.z.p.). Nie jest jednak jasne, zdaniem Sądu Najwyższego, z jakich przyczyn Sąd przyjął, że nie może dojść jedynie do zwiększenia wartości umowy (wynagrodzenia wykonawcy), wskazując następnie, iż wysokość wynagrodzenia to bez wątpliwości wiążący i niepodlegający innemu trybowi zmiany niż dopuszczony przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, składnik oferty, a to oznacza, że również jego obniżenie nie może się dokonać w innym trybie niż wynikający z art. 144 i § 33 umowy. Nie wydaje się miarodajne odwołanie się do wskaźnika procentowego wartości usług zrealizowanych i niezrealizowanych, określonych przez sąd w ślad za pozwanym na 1,06%, skoro wskaźnik ten dotyczy okresu tylko dwóch miesięcy, tymczasem, uwzględniając treść § 4 ust. 4, procent utraty wynagrodzenia wywołany likwidacją tabelek kursowych należałoby najwyraźniej oceniać w szerszym przedziale czasowym.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Zaniechanie rozpoznania sprawy w płaszczyźnie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego uniemożliwiło ustalenie czy trwałe ograniczenie zakresu czynności świadczonych przez powoda na rzecz powódki spowodowało szkodę w majątku powoda, w szczególności przez utratę części wynagrodzenia. Spowodowało to też, że Sąd Apelacyjny nie odniósł się do zarzutu skarżącego naruszenia art. 473 k.c. w związku z postanowieniem ujętym w zdaniu drugim ust. 2 § 4 umowy, nie oceniając przy tym czy istotnie wyłącza ono tylko roszczenie o zapłatę za konkretną, niezrealizowaną usługę wobec likwidacji tabelki, czy też wyłącza roszczenie odszkodowawcze za nienależycie wykonaną umowę. Rzeczą sądu rozstrzygającego sprawę jest też zakwalifikowanie zawartej przez strony umowy.

Zacytowany wyrok Sądu Najwyższego i wyrażone w jego uzasadnieniu oceny prawne nie mają oczywiście mocy formalnie wiążącej dla Sądów orzekających w niniejszej sprawie lecz mają niewątpliwą moc argumentacyjną i z tę argumentację Sąd Apelacyjny podziela, co tym bardziej jest uzasadnione, iż oceny te zostały oparte o treść umowy będącej podstawą roszczenia powoda w obecnej sprawie.

Problem zakwalifikowania, charakteru prawnego przedmiotowej umowy, został już przedstawiony we wcześniejszej części uzasadnienia.

Przechodząc do drugiego z zagadnień, które wymaga wyjaśnienia według Sądu Najwyższego, to interpretacja zdania drugiego § 4 pkt 2 umowy w zw. z § 4 pkt 3 i 4 oraz § 12 i § 33 umowy.

Zgodnie z treścią art. 353¹ k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z uwagi na okoliczność, iż umowa między stronami zawarta była w trybie zamówienia publicznego oceniając skuteczność pewnych zapisów tejże umowy należy mieć na względzie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Przepisem wyłączającym zasadę swobody umów będzie tutaj m.in. mający zastosowanie w niniejszej sprawie art. 144 ust. 1 i 2 w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy 16 maja 2008 r., który stanowił, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści

Sygnatura akt I A Ga 64/18

oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, a zmiana dokonana z naruszeniem tego przepisu jest nieważna.

Wbrew stanowisku pozwanego wynagrodzenie ustalone przez strony nie było wynagrodzeniem szacunkowym, przy czym znamienne, iż rzekomy szacunkowy charakter wynagrodzenia umownego pozwany odnosi tylko do zakresu poniżej kwoty wynikającej z § 12 umowy.

Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 7 marca 2008 r. wynika, iż zamawiający przyjął dla określenia wielkości przedmiotu szacunkowe ilości usług transportowych oraz przesyłek przeznaczonych do doręczenia, które to liczby stanowić będą podstawę do obliczenia ceny ofertowej( Rozdział XV pkt 1.). W punkcie 6. tego samego rozdziału Specyfikacji jednoznacznie wskazano jednak, że cena ostateczna oferty stanowić będzie wynagrodzenie umowne. Z przytoczonych zapisów Specyfikacji nie wynika aby strony w toku procedury zamówień publicznych, a następnie w samej umowie zawartej na podstawie przeprowadzonej procedury ustaliły, z wynagrodzenie z § 12 przedmiotowej umowy jest wynagrodzeniem szacunkowym.

W formularzu ofertowym pozwany wskazał ściśle określone parametry usług objętych przedmiotem zamówienia, a sposób podania w formularzu oferty ilości poszczególnych parametrów usług wskazuje na to, iż zredagowanie przez zamawiającego treści formularza oferty poprzedziła wnikliwa analiza ( np. liczba kilometrów – 1 353 996 – przy transporcie wartości pieniężnych, czy też liczba przesyłek – 42 000 – w zakresie doraźnych kursów pocztowych z przesyłkami doraźnymi).

Przepis art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych wymusza na zamawiającym jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt KIO 2207/15).

Szacunkowa wartość zamówienia służy wyłącznie do ustalenia wartości zamówienia, co z kolei wiąże się z wyborem odpowiedniej procedury. Nie należy jej mylić z pojęciem „cena” wynikającym z ofert składanych przez wykonawców. Szacunkowa wartość zamówienia jak

Sygnatura akt I A Ga 64/18

wskazuje przepis art. 32 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych to całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zasady wynikające z przepisów wskazanej ustawy odnoszą się do działań jakie zamawiający zamierza zrealizować, czyli jest ich pewien bądź z dużą dozą prawdopodobieństwa ich udzieli. Szacowaniem nie obejmuje się zakresów, co do których nie posiada wiedzy związanej z ich udzieleniem, nie planuje ich. Istotne jest więc dla szacowania wartości zamówienia aby objąć min zakres, co do którego posiada się wiedzę związaną z ich realizacją.

Wartość przedmiotu zamówienia należy ustalać w oparciu o przewidywane wynagrodzenie wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu, adekwatne do przedmiotu świadczenia, a nie w oparciu o kryterium ceny, jaką spodziewa się zamawiający zapłacić wykonawcy.(Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 588/08).

Wobec powyższego bezzasadne jest twierdzenie skarżącego o szacunkowym wynagrodzeniu powoda wskazanym w § 12. W granicach tego wynagrodzenia powód miał realizować usługi objęte przedmiotem umowy, kalkulowane zgodnie z zasadami określonymi w §§ 12 – 14 umowy, przy czym gdyby w trakcie wykonywania umowy, w tym na skutek zastosowania np. klauzuli adaptacyjnej z § 4 albo klauzuli waloryzacyjne z § 16, wartość wykonanych usług wyczerpałaby kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu umowy, czyli w świetle treści umowy do wyczerpania kwoty objętej wynagrodzeniem z § 12, przedmiot umowy mógł zostać zrealizowany przed upływem terminu, na jaki umowę zawarto ( § 32 umowy).

Prawidłowe ustalenie wartości zamówienia wymaga co najmniej dokonania uprzednio wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, doboru właściwej metody szacowania, rzetelnego jej zastosowania oraz udokumentowania przebiegu i wyniku szacowania. Zaniechanie przez zamawiającego udokumentowania dokonanego szacunku w praktyce przesądza o braku staranności w omawianej kwestii.

Niejasne dla Sądu odwoławczego jest zawarte w uzasadnieniu apelacji twierdzenie pozwanego, że ustalone w umowie wynagrodzenie nie mogło ulec zwiększeniu, bo nie pozwalała na to umowa i prawo zamówień publicznych, natomiast wynagrodzenie wykonawcy nie mogło ulec zmniejszeniu poza trybem z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże zakaz ten

Sygnatura akt I A Ga 64/18

dotyczy według skarżącego wyłącznie wynagrodzenia jednostkowego, a nie wynagrodzenia z § 12 umowy. Pozwany nie wyjaśnia co traktuje za wynagrodzenie jednostkowe i z jakich zapisów takie pojęcie wynika. Z § 12 wynika jednoznacznie, że określone w tym przepisie wynagrodzenie wynika, nie z pomnożenia wynagrodzeń jednostkowych lecz z pomnożenia wymienionych w § 12 umowy wysokości stawek podanych w formularzu ofertowym wykonawcy.

Pozwany w przedmiotowej umowie nie zastosował mechanizmu zmniejszenia wielkości współpracy tak jak w § 8 umowy z dnia 29 kwietnia 2010 r. , czy też na skutek wystąpienia wskazywanych w apelacji przyczyn rynkowych nie skorzystał z uprawnienia z § 27 umowy, czyli jej nie wypowiedział, kierując się chociażby zasadami z art. 354 kc, mając na uwadze interes powoda.

Biegli w uzupełniającej opinii podali, że wyrażone poprzez konkretną liczbę wynagrodzenie ma niebagatelne znaczenie, gdyż stanowi informację dla wykonawcy o skali przyszłych usług i jest podstawą podejmowania szeregu decyzji o znaczeniu ekonomicznym. Zdaniem biegłych prawdopodobieństwo osiągnięcia przez powoda umówionego wynagrodzenia wydawało się być wysokie, ze względu na historię podobnych umów realizowanych wcześniej przez powoda, gdzie ustalona w umowie kwota była osiągana, przy czym, że nie była to kwota nierealna, świadczy również według biegłych fakt zaakceptowania jej zapisu w umowie przez pozwanego. To zleceniodawca urealnia ekonomiczne oczekiwania wykonawcy w tym zakresie, taka jest jego rola w procesie negocjacji warunków umowy.

Biegli twierdzili w oparciu o dokumenty źródłowe, iż księgowość prowadzona przez powoda jest wiarygodna. Ponadto odpowiadając na zarzuty pozwanego biegli wskazali, że wątpliwości skarżącego co do struktury kosztów powoda są nieuzasadnione, gdyż w wypadku powoda na wysoki udział kosztów stałych miały wpływ przed wszystkim zapisy zawarte w przedmiotowej umowie

Przechodząc do dalszych rozważań należy podnieść, iż wskazany powyżej zapis umowy zdanie drugie § 4 pkt 2 umowy w zw. z § 4 pkt 3 i 4 oraz § 12 i § 33 umowy - należy intepretować, zdaniem Sądu Apelacyjnego, z uwzględnieniem kontekstu oraz treści całej umowy oraz przepisów regulujących prawo zamówień publicznych i przyjąć, że dotyczy on braku roszczenia o wypłatę całości wynagrodzenia za wchodzącą w skład świadczenia umownego powoda daną usługę, która na skutek zastosowania klauzuli adaptacyjnej nie została w całości zrealizowana. Argumentem

Sygnatura akt I A Ga 64/18

przemawiającym pośrednio za tym, iż sformułowanie „… niezrealizowanie całej usługi.” odnosi się jedynie do poszczególnych objętych przedmiotem umowy usług, a nie do całości przedmiotu umowy, jest treść § 12, z którego wynik, iż wynagrodzenie określone w tym przepisie jest należne wykonawcy za „… świadczenie usług…” , czyli za wszystkie usługi objęte przedmiotem umowy. Nie oznacza to jednak, iż powód zrzekł się ewentualnych roszczeń odszkodowawczych z tytułu niewykonania albo nienależytego wykonania umowy przez pozwanego.

Tak też ten zapis rozumiał J. G. zeznając na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. , czyli że ta klauzula adaptacyjna miała zapewnić elastyczność zmian zachodzących wewnątrz rejonu (...) w zakresie realizacji usług, które były przedmiotem umowy. Według świadka § 4 umowy zapewniał możliwość zmniejszenia usług w jednym miejscu, a zwiększenia w innym miejscu regionu ( K. 1464 - świadek podał przykład miejscowości L. – T.).

Charakter tak ustalonego i wynikającego z przytoczonych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, treści umowy oraz uregulowań ustawowych wynagrodzenia wskazuje na wynagrodzenie ryczałtowe z elementami kalkulacji wartości wykonanych w trakcie trwania umowy usług, jednakże przede wszystkim w celu wynikającego z treści umowy ustalenia aby wartość wykonanych usług zarówno nie przekroczyła wartości ustalonego w umowie wynagrodzenia np. w związku z zastosowaniem klauzuli adaptacyjnej ale też aby nie była niższa niż kwota tego wynagrodzenia ( § 4 pkt 4 oraz § 32 pkt 1.).

W tym miejscu należy wskazać na niezasadność zarzutu apelacyjnego pozwanego naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż pozwany na podstawie umowy i wynikającej z niej klauzuli adaptacyjnej o treści ustalonej w oparciu o łączną interpretację postanowień umownych z § 4 pkt 2 i 3 w zw. z § 4 pkt 4, dla zachowania osiągniecia przez powoda umówionego wynagrodzenia z § 12 umowy i charakterze wskazanym wyżej, powinien był zgodnie z treścią § 4 pkt 3 umowy, wyłącznie w ramach przedmiotu umowy, zwiększyć zakres realizacji usług, w tym w ramach tegoż przedmiotu modyfikować istniejące lub utworzyć nowe tabelki, a nie zlecać jakieś bliżej nieokreślone przez skarżącego nowe, nie objęte umową usługi.

Interpretacja zdania drugiego § 4 pkt 2 umowy jako wyłączającego roszczenie odszkodowawcze powoda za nienależyte wykonanie umowy przez pozwanego prowadziłaby w istocie do obejścia reguł zmiany umowy przez złożenie przez strony zgodnych oświadczeń woli w

Sygnatura akt I A Ga 64/18

tym przedmiocie, gdyż już przy zawarciu umowy powód faktycznie akceptowałby sytuację możliwości jednostronnego ograniczania przez pozwanego zakresu świadczeń wykonawcy, co skutkowałoby obniżeniem umówionego przez strony wynagrodzenia, bez możliwości podnoszenia jakichkolwiek roszczeń w tym zakresie, przy zachowaniu wszystkich wynikających dla powoda z umowy obowiązków. Przy przyjęciu stanowiska pozwanego należałoby przyjąć, iż co do zasady powód zgodził się na rezygnację z jakichkolwiek roszczeń na skutek rezygnacji przez pozwanego z realizacji usług opisanych w niektórych tabelkach, włącznie z ich likwidacją na podstawie ogólnikowej przesłanki „zmian organizacyjnych zamawiającego”. Przy takiej interpretacji omawianego zapisu umownego, w skrajnym przypadku, pozwany mógłby już co do zasady w pierwszy dniu realizacji umowy zlikwidować większość czy niemal wszystkie tabelki kursowe ( realizując przesłankę „niektórych”) z powołaniem na zmiany organizacyjne, bez możliwości podnoszenia przez powoda jakichkolwiek roszczeń, w tym odszkodowawczych związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez pozwanego, nawet gdyby zmiany organizacyjne pracy zamawiającego były pozorne.

Ponadto intepretowanie omawianej klauzuli adaptacyjnej z § 4 pkt 2 umowy jak chce tego pozwany w istocie zrównałoby skutki tej klauzuli z jednostronną zmianą umowy w zakresie umówionego wynagrodzenia, co pozostawałoby w sprzeczności z uregulowaniami ustawy Prawo zamówień publicznych ( art. 140 ust. 1 i art. 144 ) oraz § 33 umowy.

Zgodnie z art. 508 k.c. zobowiązanie wygasa, gdy wierzyciel zwalnia dłużnika z długu, a dłużnik zwolnienie przyjmuje. Nie można jednak uznać za zwolnienie pozwanego z obowiązku zapłaty umówionego wynagrodzenia umownego, skoro – jak ustalono powyżej – zmiany umowy mogły dokonywać się jedynie w ramach ustalonego wynagrodzenia, a gdyby pozwany dochował należytej staranności to spełniłby zadość temu postanowieniu umowy. Nastąpiłaby jedynie zmiana w zakresie poszczególnych usług. Nie sposób zatem podzielić także zarzutu obrazy przepisu art. 508 k.c. Tym bardziej nie można zasadnie przyjąć, mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, iż powód w oparciu o wskazany przepis zwolnił pozwanego również od odpowiedzialności kontraktowej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zwolnienie mogło dotyczyć jedynie zwolnienie z roszczenia o wypłatę wynagrodzenia z tytułu niezrealizowanej, konkretnej usługi, co przy prawidłowym zastosowaniu klauzuli adaptacyjnej przez pozwanego nie skutkowałoby szkodą powoda.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Pozwany zatem, zgodnie z umową stron oraz brzmieniem przepisów ustawy, miał prawo dokonać takich modyfikacji, które w zasadzie sprowadzałyby się do zmiany sposobu jej wykonywania, jednak przy zachowaniu jej wartości – tj. umówionego wynagrodzenia. Przewidziana w § 4 umowy możliwość jej zmiany miała zatem charakter klauzuli adaptacyjnej, umożliwiającej elastyczność współpracy stron przy zmieniających się okolicznościach zewnętrznych.

Tak rozumiał istotę omawianej klauzuli adaptacyjnej świadek J. G. przesłuchany na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. ( K. 1464), będący wówczas dyrektorem jednostki organizacyjnej która przygotowała wniosek i uczestniczył w postępowaniu przetargowym, a następie nadzorował wykonanie umowy, którego zeznania Sąd I instancji ocenił jako wiarygodne. Świadek ten zeznał również, że nie było takiej sytuacji aby pozwany rozważał możliwość nie zawarcia umowy gdyby § 4 okazał się nieskuteczny. W zakresie zmian organizacyjnych pozwanego to członkowie komisji przetargowej mówili o zmianach godzin pracy, częstotliwości opróżniania skrzynek pocztowych i tym podobnych sprawach wynikających z realizacji usług pocztowych( K.1465). Obawy – jak zeznał świadek – dotyczyły raczej wyczerpania się wynagrodzenia przed upływem terminu umowy.

W rozpoznawanej sprawie pozwany nie wywiązał się należycie z umowy w zastrzeżonym jej postanowieniami zakresie, bowiem dokonał zmiany wartości tej umowy, rozumianej jako ustalone wynagrodzenie powoda. W związku z takim działaniem pozwanego powód poniósł szkodę. Pozwany pomimo, iż miał uprawnienie do ograniczenia usług wykonywanych w ramach umowy, to jednak ograniczenie to powinno odbywać się w ramach wartości wynagrodzenia powoda, zatem pozwany mógł zaproponować nowe tabelki w miejsce usuniętych przez niego, czy inne ale objęte przedmiotem umowy usługi i to w taki sposób, aby w dalszym ciągu pozostawać w granicach umówionego wynagrodzenia. Takie możliwości obiektywnie istniały, co wynika z zebranego materiału dowodowego, w tym przeprowadzonych przed Sądem Okręgowym dowodów z zeznań świadków oraz opinii biegłego, a w pewnym zakresie z przyznania, wprawdzie co do nieznaczniej części usług, samego pozwanego.

Pozwany, zachowując należytą staranność, jak też wykonując umowę zgodnie z jej treścią oraz zasadami z art. 354 § 1 kc, które zostały wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia, mógł również zwolnić powoda z konieczności pozostawania w gotowości wraz z szeregiem pojazdów oraz pracowników, względnie zaakceptować inne propozycje powoda, albo zaproponować zmianę

Sygnatura akt I A Ga 64/18

umowy w przepisanym trybie. Nie jest zatem tak, jak wskazuje pozwany w swojej apelacji, że szkoda powoda jest następstwem okoliczności od niego niezależnych, bowiem pozostając staranną, uczciwą stroną umowy pozwany miał możliwości, pole manewru, aby zachować tę należytą staranność w relacji gospodarczej z powodem.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego w tym opinii biegłych, zeznań świadków oraz dokumentów wynika, że sytuacja rynku usług pocztowych nie była taka jak to wskazuje pozwany, w tym nie uległa zmniejszeniu w okresie trwania umowy ilość przesyłek pocztowych, czy usług pocztowych.

W dalszej kolejności nalży wskazać, iż zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., których naruszenia dopatruje się pozwany, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. W ocenie Sądu Apelacyjnego treść § 4 ust. 2 umowy zawartej między stronami w zw. z jej § 4 ust. 4 w zw. z § 12 umowy jasno wskazuje, że o ile pozwany rzeczywiście był uprawniony do dokonania pewnych zmian w zakresie usług, które w ramach mowy miał wykonać powód, to jednak strony wyraźnie wskazały, że zmiany takie winny odbywać w granicach wartości tej umowy, co należy rozpatrywać jako zgodny zamiar stron i cel tej umowy. Zmiany organizacyjne wprowadzane przez pozwanego, nawet jeżeli miały prowadzić do poczynienia przez skarżącego oszczędności, nie mogły jednak naruszać postanowień przedmiotowej umowy. Na takie rozumienie zapisów zawartej umowy wskazał świadek J. G., który brał udział w przygotowaniu zamówienia oraz uczestniczył w negocjacjach postanowień przedmiotowej umowy.

Ewentualne błędy, uchybienia, niejasności czy problemy interpretacyjne wynikające z treści łączącej strony umowy, z uwagi na charakter procedury zamówień publicznych i roli oraz uprawnień ale też obowiązków zamawiającego w tym procesie, obciążać powinny zamawiającego, czyli w analizowanym przypadku pozwanego.

Mając na względzie wcześniejsze rozważania Sąd odwoławczego dotyczące wykładni przepisów art. 471 kc, art. 472 kc oraz art. 354 kc , które nie ma potrzeby ponawiać, jak też uwzględniając przeprowadzoną analizę postanowień umowy i znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów regulujących zamówienia publiczne, a także wyniki przeprowadzonego przez Sąd Okręgowy postępowania dowodnego, należy zasadnie przyjąć, że

Sygnatura akt I A Ga 64/18

powód wykazał wszystkie konieczne przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, natomiast pozwany nie obalił wynikającego z przepisu art. 471 kc domniemania, że nienależyte wykonanie umowy nie jest następstwem okoliczności, za które pozwany nie ponosi odpowiedniości. Wierzyciel nie jest zobowiązany do wykazania, że szkoda jest następstwem okoliczności obciążających dłużnika.

Wina w postaci umyślnej występuje, gdy dłużnik świadomie chce naruszyć ciążące na nim z mocy zobowiązania obowiązki albo też, przewidując możliwość takiego naruszenia, na to się godzi. Wina umyślna zakłada działanie świadome nakierowane na niewykonanie zobowiązania i naruszenie interesów wierzyciela.

Mając na uwadze wynikające z umowy stron, wprawdzie kwestionowane przez pozwanego, obowiązki i ograniczenia uprawnień pozwanego wskazane wcześniej, wynikające z zebranego materiału dowodowego jak też częściowo przyznane przez skarżącego, okoliczności wykonywania przez pozwanego usług objętych przedmiotową umową jakie miały zostać wykonane przez powoda, odmowa akceptacji propozycji powoda ograniczenia wynikających z umowy i generujących koszty obowiązków utrzymywania zasobów ludzkich i sprzętowych na potrzeby umowy, której wykonanie przez powoda pozwany ograniczał, jak też odmowa wykonania nałożonego przez Sąd Okręgowy na wniosek powoda obowiązku złożenia istotnych dla oceny zachowania pozwanego dokumentów zgodnie z zobowiązaniem z dnia 13 października 2014 r., pod rygorem skutków z art. 233 § 2 kpc, może zasadnie rozważać, czy pozwany przeprowadzając zmiany organizacyjne, czyniąc oszczędności, jednocześnie postępując sprzecznie z zapisami łączącej strony umowy, które zostały omówione powyżej, godził się w ten sposób na to, że takie zachowanie skutkować będzie po stronie powoda szkodą.

Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę postanowień umownych istotny jest w takiej sytuacji sposób, w jaki pozwany zgodnie z zapisem § 4 ust 2 umowy rezygnował z realizacji części usług czyli przez likwidację tabelek, bez uzupełnienia zakresu usług przez wprowadzenie innych, objętych przedmiotem zamówienia, w miejsce zlikwidowanych, co oznacza, że pozwany trwale likwidując tabelki, jak też nie zlecając część innych usług objętych przedmiotem umowy,

Sygnatura akt I A Ga 64/18

mimo istnienia możliwości zlecania wykonywania powodowi tych, czy analogicznych, przy prawidłowym zastosowaniu klauzuli adaptacyjnych, usług co najmniej godził się z tym, że nie umożliwi powodowi realizację wynikających z umowy obowiązków oraz nie wypłaci powodowi w całości umówionego wynagrodzenia, rozumianego w świetle zapisów umowy w sposób przedstawiony powyżej jak też w sposób oceniany przez Sąd Najwyższy. Takie działanie powoda należałby ocenić jako wyrządzenie powodowi szkody z winy umyślnej w zamiarze ewentualnym. Interpretacja omawianego zapisu umownego ze zdania drugiego § 4 pkt 2 umowy w sposób przyjęty przez pozwanego oznaczałoby, że pozwany byłby zwolniony od odpowiedzialności za ewentualną szkodę powoda powstałą na skutek zastosowania klauzuli adaptacyjnej w sposób przyjęty przez pozwanego, również w przypadku jej wyrządzenia przez powoda z winy umyślnej. Zgodnie z przepisem art. 473 § 2 kc nieważne jest jednak zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

W przypadku gdyby na skutek błędu pozwanego w interpretacji § 4 pkt 2, 3 i 4 umowy powyższy wniosek Sądu Apelacyjnego były zbyt daleko idący, to dłużnik, jakim w tej sytuacji jest pozwany, który jest w błędzie co do treści zobowiązania, a więc zakresu swoich obowiązków albo uprawnień, czy ewentualnie co do istnienia okoliczności wyłączających bezprawność, nie odpowiada za winę umyślną. Nie wyklucza to jednak odpowiedzialności dłużnika, nawet jeżeli działał w danej sytuacji w sposób nieumyślny.

Odmowę przedstawienia objętych wnioskiem powoda wskazanych wyżej informacji i dokumentów należy ocenić, w świetle całokształtu ustalonych okoliczności faktycznych sprawy jak też zebranego materiału dowodowego, negatywnie dla powoda w zakresie wywiązania się z obowiązku obalenia domniemania z art. 471 kc. Kierując się przepisem art. 233 § 2 kpc mając na uwadze przebieg postępowania oraz zebrany w sprawie materiał należy ocenić odmowę pozwanego jako uchylenie się od przyznania czy przedstawienia dokumentów wskazujących, iż wykonywał objęte umową usługi z pominięciem powoda.

Sąd Apelacyjny podzielił ocenę Sądu Okręgowego, że powód w oparciu o zebrany materiał dowody, w świetle treści umowy, która łączyła strony oraz mających zastosowanie przepisów prawa wykazał wszystkie, omówione wcześniej, przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego, a pozwany nie zdołał wykazać okoliczności wyłączających jego odpowiedzialność.

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Powód wykazał zatem stosunek zobowiązaniowy, który łączył strony, opisane powyżej zachowanie pozwanego stanowiące nienależyte wykonanie zobowiązania, będące źródłem szkody, wskazaną również powyżej powstałą szkodę, jak też związek przyczynowy pomiędzy nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego , a doznaną przez powoda szkodą.

Jak już to wskazano odpowiedzialność kontraktowa odnosić się może do każdego, nawet najlżejszego, przypadku stanowiącego naruszenie zobowiązania, niezależnie od tego, na czym to naruszenie polega.

Powód wykazał również w zakresie zasadzonym przez Sąd Okręgowy wysokość szkody. W postępowaniu przed Sądem I instancji, co do wysokości szkody, przeprowadzony został dowód z opinii biegłych z dziedziny rachunkowości i finansów na okoliczność ustalenia wysokości szkody poniesionej przez powoda w związku z nienależytym wykonaniem umowy przez pozwanego. Opinia ta była już przedmiotem oceny Sądów obu instancji.

Zgodnie z art. 361 § 1 i 2 k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Przepis ten rozróżnia szkodę wierzyciela na damnum emergens (stratę rzeczywistą) oraz lucrum cessans (utracone korzyści). Pojęcie utraconych korzyści jest pojęciem hipotetycznym, oznaczającym stan, w którym wierzyciel nie powiększył swojego majątku w sposób, w jaki stałoby się to, gdyby nie nastąpiło dane zdarzenie – w tej sytuacji w rozpoznawanej sprawie gdyby dłużnik, tj. pozwany, należycie spełnił swoje zobowiązanie umowne względem wierzyciela, tj. powoda.

Zgodnie z art. 328 § 2 k.p.c., którego to przepisu obrazy również dopatrywał się pozwany, uzasadnienie wyroku powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarogodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia powyższe kryteria, natomiast kwestia uprawnienia pozwanego do rezygnacji z niektórych usług została już wyżej omówiona i to także w kontekście tego, iż taka rezygnacja mogła odbyć się jedynie w granicach wartości umowy. Wbrew twierdzeniom

Sygnatura akt I A Ga 64/18

pozwanego uzasadnienie nie jest wewnętrznie sprzeczne, bowiem rozróżnia uprawnienie pozwanego do zmiany umowy od obowiązku zachowania jej wartości.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest również niepełne, bowiem zawiera rozważania odnośnie powiązana działań pozwanego z wystąpieniem szkody powoda i ocenę zachowania pozwanego. Nie sposób zatem podzielić również i tego zarzutu pozwanego naruszenia wskazanego wyżej przepisu. Treść uzasadnienia pozwala odczytać motywy rozstrzygnięcia przyjęte przez Sąd I instancji.

Z uwagi na uznanie, zarówno przez Sąd I instancji, jak i przez tut. Sąd Apelacyjny, iż zasądzona kwota jest odszkodowaniem, a nie wynagrodzeniem, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 321 § 1 k.p.c., który pozwany sformułował na wypadek zasądzenia zapłaty wynagrodzenia.

Z powyższych przyczyn apelacja pozwanego jako bezzasadna podlegała w całości oddaleniu, o czym Sąd orzekł w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 385 k.p.c.

Na podzielenie zasługiwały zarzuty zawarte w apelacji powoda, a dotycząca jedynie kwestii orzeczenia o całości roszczenia odsetkowego jak też rozstrzygnięcia o kosztach procesu odpowiednio do wyniku postępowania.

Sąd Okręgowy przy omawianiu zasadności zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda skapitalizowanych odsetek wskazał, że termin początkowy naliczenia odsetek podyktowany był terminem spełnienia świadczenia odszkodowawczego, który upłynął z dniem 30 września 2011 r. , zgodnie z treścią wezwania do zapłaty. Powód domagał się skapitalizowanych odsetek za okres od dnia 1 października 2011 r. do dnia wniesienia pozwu tj. do dnia 30 listopada 2012 r., które to żądanie Sąd I instancji uznał za zasadne, co wynika z orzeczenia i jego uzasadnienia. W części uzasadnienia obejmującej ocenę roszczenia odsetkowego powoda Sąd Okręgowy powołał jednak jedynie treść art. 481 § 1 i 2 k.c. oraz art. 482 k.c., nie podejmując rozważań w zakresie podstaw rozstrzygnięcia o roszczeniu odsetkowym skarżącego w sposób wskazany w zaskarżonym wyroku. Z uwagi na okoliczność, iż oceniając zasadność roszczenia odsetek skapitalizowanych Sąd I instancji zważył, iż jest ono zasadne we wskazanych przez powoda ramach czasowych, to tym samym należało uznać, iż Sąd ten aprobuje także żądanie w zakresie odsetek za opóźnienie, jednak omyłkowo wskazał błędną datę początkową (i to jedynie w zakresie roku).

Sygnatura akt I A Ga 64/18

Wobec powyższego uznając żądanie odsetkowe powoda za zasadne w całości Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda dodatkowo odsetki ustawowe od kwoty 20 047 634,77 zł od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia 30 listopada 2015 r. , czyli za okres pominięty przez Sąd I instancji , oddalając powództwo w pozostałym zakresie.

Zasadny jest również zarzut wadliwego orzeczenia o kosztach procesu przez Sąd Okręgowy na podstawie przepisu art. 100 kpc, przy uwzględnieniu wyniku postępowania przed Sądem I instancji.

Istotnie z wyliczeń wynika, że Sąd Okręgowy ustalając proporcję, w jakich strony wygrały proces pominął w przypadku powoda kwoty skapitalizowanych odsetek doliczonych przez powoda do żądania głównego. Uwzględniając właściwe proporcje należy przyjąć, iż powód wygra przed Sądem I instancji w 83 % , a przegra w 17 %. Mając na uwadze, że powód poniósł kwotę 148 217 zł z tytułu kosztów procesu, a pozwany kwotę 48 542,56 zł, co w sumie stanowi kwotę łączną kosztów procesu 196 759,56 zł, z czego powoda obciąża 17 % , czyli kwota 33 449,13 zł . Wobec tego, iż powód poniósł kwotę 114 767,28 zł za dużo z tytułu kosztów procesu odpowiednio do jego wyniku i taką kwotę w oparciu o stosunkowe rozdzielenie kosztów na podstawie art. 100 kpc pozwany powinien zwrócić powodowi, o czym Sąd Apelacyjny orzekł w zmienionym punkcie 3. zaskarżonego wyroku.

Odpowiednio do zmienionych proporcji obciążenia stron kosztami procesu Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony przez powoda punkt 4. wyroku Sądu Okręgowego, nakazując ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Poznaniu z tytułu nieuiszczonych kosztów sądowych w tych samych , zmienionych proporcjach, od powoda kwotę 1 371,50 zł , a od pozwanego kwotę 6 696,14 zł.

O kosztach postepowania apelacyjnego orzeczono, odpowiednio do jego wyniku, na podstawie przepisów art. 108 § 1 kpc w zw. z art. 98 § 1 i 3 kpc oraz §§ 1 i 2 pkt 9 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych( Dz. U. z 2015 r. , poz. 1804 ze zmian.), zasadzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 137 500 zł, a także nakazuje ściągnąć od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sąd Apelacyjny w Poznaniu kwotę 1 069.75 zł z tytułu nieuiszczonych kosztów

Sygnatura akt I A Ga 64/18

sądowych. Na kwotę 137 500 zł składa się opłata sądowa w kwocie 100 000 zł oraz dwukrotnie kwota 18 750 zł jako wynagrodzenie pełnomocnika powoda z tytułu wygranej apelacji własnej i oddalenia apelacji pozwanego, odpowiednio do wartości przedmiotu zaskarżania, wskazanej w każdym z wniesionych środków odwoławczych.

SSA Małgorzata Kaźmierczak SSA Jan Futro SSO del. Maciej Rozpędowski

WYROK

UZASADNIENIE