WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 sierpnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący	SSA Mirosław Ziaja (spr.)
Sędziowie	SSA Wojciech Kopczyński SSO del. Adam Synakiewicz
Protokolant	Agnieszka Bargieł

przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej Katowice – Wschód w Katowicach Agnieszki Kwatery

po rozpoznaniu w dniach: 28 marca 2019 r., 13 maja 2019 r., 13 czerwca 2019 r., 2 sierpnia 2019 r. sprawy

1.  K. K. (1) , ur. (...) w B., s. J. i M.

oskarżonego o czyn z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. i art. 12 k.k. oraz innych

2.  Ł. B. , ur. (...) w R., s. E. i B.

oskarżonego o czyn art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

3.  A. R. , ur. (...) w L., c. K. i Z.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

4.  E. S. , ur. (...) w K., c. H. i J.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

5.  R. S. (1) , ur. (...) w R., s. M. i Z.

oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

6.  D. K. , ur. (...) w R., s. C. i G.

oskarżonego o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

7.  I. D. , ur. (...) w Z., c. W. i Ł.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

8.  K. K. (2) , ur. (...) w K., c. J. i W.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

9.  K. Ż. , ur. (...) w R., c. W. i E.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

10.  D. Ś. , ur. (...) w T., c. W. i B.

oskarżonej o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji prokuratora i obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z dnia 28 grudnia 2016 roku, sygn. akt V K 87/05

I.  uchyla zaskarżony wyrok w pkt 31 w części dotyczącej kosztów obrony z urzędu udzielonej przez: obrońcę oskarżonego Ł. B. adw. A. F., obrońcę oskarżonego D. K. adw. I. K. oraz obrońcę oskarżonej K. Ż. adw. J. Z. i w tym zakresie przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w Katowicach do ponownego rozpoznania;

II.  przyjmując, że podstawy prawne skazania oraz podstawy prawne wymiaru kary w odniesieniu do wszystkich oskarżonych stanowią przepisy kodeksu karnego obowiązującego w datach zakończenia przypisanych im czynów w związku z art. 4 §1 k.k., zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. co do oskarżonego K. K. (1):

a)  uniewinnia oskarżonego od czynu przypisanego mu w pkt 5 (zarzucanego w pkt V części wstępnej) i w tym zakresie na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. kosztami sądowymi obciąża Skarb Państwa;

b)  przyjmuje, że czyny przypisane oskarżonemu w pkt 3 i 6 (zarzucane odpowiednio w pkt III i VI części wstępnej) stanowią jedno przestępstwo określone w przepisie art. 300 § 3 k.k. polegające na tym, że w okresie od 19 listopada 2002 roku do grudnia 2003 roku w P. i K. wiedząc o grożącej upadłości Towarzystwa (...) Sp. z o.o. uszczuplił zaspokojenie swoich wierzycieli przez to, że usunął i ukrył składniki majątku spółki, a nadto darował swojej żonie A. K. w dniu 19 listopada 2002 roku zagrożone zajęciem składniki swojego majątku w postaci nieruchomości położonej w C. obejmującej działki nr (...)oraz nr (...), a także działki położone w G. nr (...), (...), (...), (...), czym wyrządził szkodę wielu wierzycielom i Skarbowi Państwa i za to na mocy art. 300 § 3 k.k. wymierza oskarżonemu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności;

c)  odnośnie pkt 1 w miejsce „wyzyskania błędu” przyjmuje „wprowadzenie w błąd”, uzupełnia opis czynu po słowach „z innymi osobami” o stwierdzenie „oraz ustalonymi pomocnikami”, a nadto przyjmuje, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 294§ 1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k., przy czym orzeczoną karę pozbawienia wolności łagodzi do 7 (siedem) lat;

d)  uchyla orzeczenie zawarte w pkt 9;

e)  uchyla orzeczenie o karze łącznej zawarte w pkt 8 i w to miejsce na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. orzeka wobec oskarżonego K. K. (1) jedną łączną karę 8 (osiem) lat pozbawienia wolności, na poczet której na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 19 listopada 2002 roku do dnia 14 marca 2003 roku oraz jedną łączną karę 300 (trzysta) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 30 zł (trzydzieści złotych);

2. co do oskarżonej A. R.:

a)  przyjmuje, że czyn przypisany jej w pkt 12 (zarzucany w pkt IX części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 12 kwietnia 2001 roku do 20 grudnia 2001 roku w L. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanego podmiotu gospodarczego w kwotach opisanych w czynie, co łącznie stanowiło mienie znacznej wartości oraz, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 h solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

3. co do oskarżonej E. S.:

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany jej w pkt 16 (zarzucany w pkt XI części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 11 kwietnia 2001 roku do 30 września 2002 roku w G. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanych podmiotów gospodarczych w kwotach opisanych w czynie, co łącznie stanowiło mienie znacznej wartości oraz, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 j solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

4. co do oskarżonego R. S. (1):

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany oskarżonemu w pkt 18 (zarzucany w pkt XII w części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 22 stycznia 2001 roku do 20 maja 2002 roku w W., R., R. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomógł K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżonego, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwił, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanego podmiotu gospodarczego w kwotach opisanych w czynie oraz że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  pkt 30 l solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonego ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

5. co do oskarżonego D. K.:

a)  eliminuje z opisu czynu przypisanego w pkt 20 stwierdzenie „za pomocą wyzyskania błędu pokrzywdzonych” , a słowo „wynikającego” zastępuje słowem „wynikających”;

b)  w pkt 30 g solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonego ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

6. co do oskarżonej I. D.:

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany jej w pkt 22 (zarzucany w pkt XIV części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 27 grudnia 2000 roku do 21 listopada 2002 roku w T., C. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanych podmiotów gospodarczych w kwotach opisanych w czynie, co łącznie stanowiło mienie znacznej wartości oraz przyjmuje, że niekorzystne rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzoną M. W. wyniosło 612,66 zł, a także eliminuje spośród pokrzywdzonych J. M., a nadto ustala, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 f solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

7. co do oskarżonej K. K. (2):

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany jej w pkt 24 (zarzucany w pkt XV części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 28 marca 2002 roku do 31 października 2002 roku w R., Ż., Ż. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanych podmiotów gospodarczych w kwotach opisanych w czynie oraz że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 k solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

8. co do oskarżonej K. Ż.:

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany jej w pkt 26 (zarzucany w pkt XVI części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 28 maja 2002 roku do 7 listopada 2002 roku w N. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanego podmiotu gospodarczego w kwotach opisanych w czynie oraz że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 ł solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

9. co do oskarżonej D. Ś.:

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany jej w pkt 28 (zarzucany w pkt XVII części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od marca 2002 roku do 4 października 2002 roku w Ż., W. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomogła K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżoną, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwiła, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanych podmiotów gospodarczych w kwotach opisanych w czynie oraz, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 d solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonej ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

10. co do oskarżonego Ł. B.:

a)  przyjmuje, iż czyn przypisany oskarżonemu w pkt 10 (zarzucany w pkt VIII części wstępnej) wyczerpał znamiona określone w przepisie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz art. 12 k.k. i polegał na tym, że w okresie od 26 marca 2001 roku do 10 maja 2001 roku w B. i innych miejscowościach, działając z zamiarem ewentualnym oraz czynem ciągłym, pomógł K. K. (1), współdziałającemu z innymi ustalonymi osobami działającymi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, we wprowadzaniu w błąd pokrzywdzonych w czynie tym wymienionych co do realnych możliwości uzyskania w nieodległym czasie pożyczek lub kredytów, o które ubiegali się w firmie Towarzystwo (...) Sp. z o.o. przekształconej następnie w dniu 24 maja 2002 roku w Towarzystwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K., w których K. K. (1) pełnił funkcję prezesa, poprzez nieodpowiadające rzeczywistości przedstawienie warunków zawieranej umowy oraz sporządzanie umów cywilnoprawnych nieodpowiadających rzeczywistej woli pokrzywdzonych, wynikających nadto z obszerności umowy, jej zawiłości oraz użycia w niej zwrotów niezrozumiałych dla przeciętnego klienta, przy braku rzetelnego wyjaśnienia im treści tych umów objętych ogólnymi warunkami umowy przez oskarżonego, pozwalającego na zgodne z ich zamierzeniami przystąpienie do umowy, czym ułatwił, aby osoby te doprowadzone zostały do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy wpłaconych z tytułu tzw. opłaty wstępnej oraz rat na rzecz wskazanego podmiotu gospodarczego w kwotach opisanych w czynie oraz, że podstawę prawną wymiaru kary stanowi przepis art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 33 § 1, 2 i 3 k.k.;

b)  w pkt 30 i solidarnie nałożony obowiązek naprawienia szkody w przypadku oskarżonego ogranicza w odniesieniu do każdego z wymienionych tam pokrzywdzonych do kwoty 50 zł (pięćdziesiąt złotych);

III w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Katowicach):

- na rzecz adwokata A. F. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 738 zł (siedemset trzydzieści osiem złotych), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu Ł. B. w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokat M. P. (1) – Kancelaria Adwokacka w K. kwoty po 1180,80 zł (jeden tysiąc sto osiemdziesiąt złotych 80/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonym I. D. i R. S. (1) w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokat M. G. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 1180,80 zł (jeden tysiąc sto osiemdziesiąt złotych 80/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonej E. S. w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokat I. K. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 885,60 zł (osiemset osiemdziesiąt pięć złotych 60/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonemu D. K. w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokat J. Z. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 1180,80 zł (jeden tysiąc sto osiemdziesiąt złotych 80/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonej K. Ż. w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokata I. P. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 1033,20 zł (jeden tysiąc trzydzieści trzy złotych 20/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonej A. R. w postępowaniu odwoławczym;

- na rzecz adwokata B. J.– Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 885,60 zł (osiemset osiemdziesiąt pięć złotych 60/100), w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonej K. K. (2)w postępowaniu odwoławczym;

V. zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego,

obciążając nimi Skarb Państwa.

SSA Wojciech Kopczyński SSA Mirosław Ziaja SSO del. Adam Synakiewicz

Sygn. akt II AKa 185/18

UZASADNIENIE WYROKU

w części dotyczącej wniosków złożonych przez obrońców oskarżonych K. K. (1),
K. Ż., A. W.-R., D. Ś., Ł. B. oraz oskarżonych R. S. (1), I. D. i E. S. oraz wniosku prokuratora

Z uwagi na znaczą obszerność zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny zaniechał sporządzenia części historycznej, odwołując się tu do opisu czynów zarzucanych oskarżonym zawartych tak w części wstępnej, jak i dyspozytywnej tego wyroku ograniczając niniejsze uzasadnienie do rozważań.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Co się tyczy oskarżonego K. K. (1).

Apelacja obrońcy jedynie w niewielkim zakresie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało korzystnym dla oskarżonego rozstrzygnięciem, aczkolwiek dalece odbiegającym od oczekiwanego przez skarżącego, w tym też co do kary, w części zarzutu podniesionego alternatywnie na wypadek nieuwzględnienia przez sąd ad quem zarzutów fundamentalnie wyeksponowanych w apelacji.

O ile można zgodzić się z uwagami zaoferowanymi przez obrońcę oskarżonego dotyczącymi jednostronnej oceny dowodu z zeznań R. B. w zakresie w jakim sąd meriti nadał im znaczenie w kontekście wprowadzenia w błąd przez oskarżonego
w rozumieniu występku oszustwa, co w konsekwencji miało doprowadzić do błędnych ustaleń faktycznych odnośnie czynu z art. 286§1 kk przypisanego w pkt 5 zaskarżonego wyroku, czy też częściowo co do czynu z art. 300§2 kk przypisanego w pkt 3 tego wyroku, jak również częściowo w zakresie orzeczonej kary, o tyle w pozostałym zakresie zarzuty podniesione i w apelacji uznać należy za bezzasadne i żadną miarą nie mogące skutkować uniewinnieniem oskarżonego od przypisanych mu czynów.

Lektura pisemnych motywów apelacji pozwala przyjąć, że zasadniczo skoncentrowała ona zaoferowaną argumentację na podstawowy czyn będącym przedmiotem skazania oskarżonego, a dotyczący oszustwa popełnionego w czynie ciągłym w ramach spółek z o.o. (...) na szkodę kilkunastu tysięcy pokrzywdzonych, przypisany oskarżonemu
w pkt 1 zaskarżonego wyroku, ograniczając argumentację w pozostałej części do kwestii stanowiących fundamentalną linię obrony i w tym zakresie Sąd Apelacyjny wypowie się
w pierwszej kolejności.

Co się tyczy czynu z art. 286§1 kk popełnionego na szkodę R. B. (pkt 5 zaskarżonego wyroku).

Jak wynika z opisu czynu zarzucanego (pkt V części wstępnej) występek przypisany oskarżonemu miał być popełniony w okresie trzech miesięcy od marca do maja 2002 r.,
a wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego reprezentującego rodzinną firmę (...) Sp. z o.o. miała sprowadzać się do zamiaru wywiązania się z umowy dotyczącej świadczenia usług komputerowych na rzecz Towarzystwa (...) Sp. z o.o. (zwanej dalej (...)), której oskarżony K. K. (1) był współudziałowcem oraz Prezesem zarządu, a która 24 maja 2002 r., przekształcona została w firmę Towarzystwo (...) Sp. z. o.o. (zwanej dalej(...)), w której oskarżony pełnił tą samą funkcję.

Jak wynika z lakonicznych ustaleń Sądu Okręgowego (str. 420 pisemnych motywów), co jest niekontrowersyjne, pokrzywdzony R. B. za pośrednictwem reprezentowanej przez siebie spółki od początku współpracował z (...), udostępnił jej stworzony na potrzeby działalności tej spółki program informatyczny, który miał umożliwić weryfikację wpłat przez poszczególnych klientów nabywających umownie produkt oferowany przez spółkę, a w konsekwencji przyznawanie tzw. asygnat oraz systematycznie od początku współpracy zajmował się konserwacją tego programu i usuwaniem usterek, przy czym firma za wykonanie usługi regulowała pokrzywdzonemu należności, zgodnie
z wystawionymi fakturami VAT. Zaległości według przyjętych ustaleń miały powstać wiosną 2002 r. i dotyczyły odmowy wykonania przez oskarżonego 4 opisanych faktur VAT wystawionych przez R. B.. Jednocześnie sąd meriti ustalił, że z uwagi na zaległości finansowe związane z brakiem uregulowania wskazanych wyżej należności pokrzywdzony odmówił (...) świadczenia usług, co skutkowało tym, że system informatyczny mógł ulegać awariom, a od 27.05.2002 r. PHU (...) Sp. z o.o. zawiesiła świadczenie opisanych usług informatycznych, by 12.06.2002 r. R. B. cofnął prawo do korzystania przez (...) ze wspomnianych programów komputerowych.

Jak wynika z lektury ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd Okręgowy, które dodatkowo sprowadzają się do określenia szkody pokrzywdzonego na kwotę 10.678,66 zł mającej stanowić wysokość nienależnego rozporządzania mienie, brak jest jakichkolwiek ustaleń dotyczących oszukańczych zabiegów, które miałby w krytycznym czasie podjąć oskarżony, związanych z wprowadzeniem w błąd pokrzywdzonego, a co nie było przedmiotem zarzutu apelacji na niekorzyść wniesionej przez oskarżyciela publicznego, który fakt ten w istocie zaaprobował, mimo, że uchybienie to dekompletuje zasadniczo opis występku oszustwa pozwalający na przypisanie odpowiedzialności karnej za występek z art. 286§1 kk.

Sąd Okręgowy powyższych ustaleń dokonał w oparciu o zeznania pokrzywdzonego
R. B., mimo że dowód ten, wskazując niewątpliwie na brak zapłaty przez (...) za wykonanie usługi objęte fakturami VAT, bezspornie mogące odzwierciedlać spór
o charakterze cywilno-prawnych, żadną miarą nie dostarczył materiału pozwalającego na przyjęcie wprowadzenia w błąd, w sytuacji kontestowania przez oskarżonego wysokości wystawionych faktur, o czym pokrzywdzony miał wiedzę, a zatem wytworzenia przez sprawcę swoim zachowaniem w momencie realizowania fragmentu umowy objętej systematyczną współpracą w świadomości pokrzywdzonego fałszywego wyobrażenia co do braku chęci zapłaty za świadczone usługi w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, niekorzystnej dla pokrzywdzonego w chwili podejmowania decyzji majątkowej.

Sąd Okręgowy nie zdezawuował też zasadniczej linii obrony wynikającej z wyjaśnień oskarżonego, w których twierdził, że wystawione faktury przez R. B. obejmowały roszczenia nieuzasadnione, skoro czynności w nich opisane należały do obowiązków pokrzywdzonego wobec(...)

Jednocześnie też analiza oceny prawnej zachowania oskarżonego w omawianej części (str. 528-529 uzasadnienia) poza ogólnymi stwierdzeniami nie konkretyzuje znamienia „wprowadzenia w błąd” wskazując jedynie, że zachowanie oskarżonego, „odmawiające zapłaty za usługi świadczone przez (...) Sp. z o.o. reprezentowaną prze R. B. wyczerpało znamiona” występku określonego art. 286§1 kk, bowiem oskarżony bezzasadnie odmówił zapłaty za te usługi.

Tym samym w pełni zgodzić się należy z apelacją obrońcy, że nie sposób uznać, że oskarżony wprowadził w błąd pokrzywdzonego, a skoro tak to brak było jednego ze znamion umożliwiających w konkretnym wypadku – w sposób nie budzący wątpliwości - realizację występku oszustwa. Niewątpliwie zarzucany w tym wypadku czyn miał miejsce w końcowym okresie współpracy R. B. ze spółką (...) i związany był z konfliktem między stronami, który dotyczył wartości usług świadczonych na rzecz spółki, a objętych omawianymi fakturami VAT. Jeśli zatem tak, to nawet gdyby rację miał w tym sporze
R. B., uznać należy, że spór ten wynikły na niewielkim etapie ścisłej współpracy gospodarczej między stronami, winien być rozstrzygany na drodze cywilnej w oparciu
o przepisy dotyczące zobowiązań, a nie stanowi wystarczającej podstawy do przypisania oskarżonemu występku oszustwa.

Tym samym Sąd Apelacyjnego w omawianym fragmencie uznał za zasadną zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu

Co się tyczy czynu z art. 286§1 kk popełnionego na szkodę A. C. (pkt 7 zaskarżonego wyroku).

Wbrew retoryce wniesionego środka odwoławczego w omawianym fragmencie, stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych w oparciu
o całokształt ujawnionego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności zeznań pokrzywdzonego A. C., ocenionego w sposób chroniony zasadą określoną
w przepisie art. 7 kpk, co w konsekwencji w sposób prawidłowy pozwoliło przypisać oskarżonemu występek o jaki mowa w art. 286§1 kk.

Odnieść można wrażenie, iż skarżący nie do końca wnikliwie zapoznał się
z materiałem dowodowym dotyczącym omawianej części zaskarżonego wyroku, o czym przekonuje argumentacja, że „oskarżony niedługo po wystawieniu faktury został tymczasowo aresztowany i tym samym odcięty od jakichkolwiek środków finansowych”, a prace wykonane przez pokrzywdzonego „zrealizowane zostały na terenie nieruchomości
w G. stanowiącej własność firmy należącej do żony oskarżonego A. K., ergo to ona ewentualnie winna ponosić odpowiedzialność, a nadto to na firmę (...), a nie (...) winna być wystawiona faktura VAT przez. A C..

Powyższe wywody uznać należy za błędne i z pewnością nie dotyczące świadczenia zrealizowanego przez pokrzywdzonego, będącego przedmiotem przypisanego czynu.

Bezsporne w sprawie jest, że oskarżony K. K. (1) był tymczasowo aresztowany w okresie od 19.11.2002 r. do 14.03.2003 r.

Tym samym w dacie inkryminowanego zdarzenia, a więc w kwietniu 2003 r. oskarżony przebywał na wolności.

Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że faktura obejmująca opisane usługi wykonane przez A. C. została wystawiona przed tymczasowym aresztowaniem oskarżonego co uniemożliwiło mu dostęp do środków finansowych pozwalających na zapłatę.

Jak wprost wynika z zeznań A. C. (k.85.927) wspartych załączoną fakturą VAT nr (...) wystawioną przez pokrzywdzonego a rzecz „(...) 22.04.2003 r. na początku kwietnia 2003 r. (a więc już po uchyleniu tymczasowego aresztowania) przyszedł do niego oskarżony i jako prezes spółki Inwestor zlecił wykonanie prac na terenie budynku
w P. stanowiących naprawę instalacji wodociągowej, czyszczenie instalacji kanalizacyjnego i konserwację instalacji c.o.

Po wykonaniu tych prac 22.04.2003 r. pokrzywdzonych wystawił fakturę na rzecz spółki (...) na kwotę 16.104 zł z krótkim terminem płatności wyznaczonym do dnia 29.04.2003 r.

Oskarżony fakturę tą odebrał osobiście i podpisał nie kontestując, że nabywcą usługi nie była reprezentowana przez niego spółka (...), a spółka (...).

Zeznania pokrzywdzonego wskazują bezspornie, że po upływie wyznaczonego terminu, kiedy K. K. (1) nie regulował należności, kontaktował się on z nim tak telefonicznie, jak i osobiście, a ten zapewnił, „że pieniądze zostaną wpłacone lada dzień”, by
w czerwcu stwierdzić, że zapłata jest niemożliwa z powodu zablokowania konta, przy czym należność ta nie została uiszczona do chwili obecnej.

Podkreślenia wymaga, że zeznania pokrzywdzonego żadną miarą nie powalają przyjąć, że zleceniodawcą usługi był inny podmiot, aniżeli reprezentowana przez oskarżonego spółka (...), co przeczy wywodom obrońcy zawartym w apelacji.

Jednocześnie też obrońca pomija ten fragment wyjaśnień oskarżonego, w którym niemożność zaspokojenia omawianego roszczenia łączył z postępowaniem upadłościowym toczącym się wobec spółki (...) i informowaniem A. C., że należność ta może być uregulowania w przyszłości decyzją ustanowionego syndyka masy upadłościowej.

Niezależnie zatem od argumentów zaoferowanych w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku poważających wyjaśnienia oskarżonego o niemożliwości zapłaty za usługę wykonaną przez A. C., które należy zaaprobować, podkreślić trzeba, że oskarżony zlecając w kwietniu 2003 r. omawianą usługę hydrauliczną miał świadomość trudnej sytuacji finansowej spółki (...) podważającej jej zdolności płatnicze, skoro jak wyjaśnił, miał mówić pokrzywdzonemu, że roszczenie jego zrealizuje syndyk masy upadłościowej, co wykluczało wykonania zapłaty w terminie 7 dni od daty jej wystawienia. Informacji tych nie podał on A. C. w momencie, w którym przyjął on
do realizacji omawiane zlecenie, a niewątpliwie świadczyło to o standingu spółki
i możliwościach właściwego wykonania zawartej umowy, co niewątpliwie determinowało proces decyzyjny pokrzywdzonego wprowadzając go w błąd co do faktu wywiązania się
z umowy zgodnie z jej treścią, a nadto było działaniem celowym zmierzającym tym samym do osiągnięcia korzyści majątkowej.

Tym samym też zaniechanie przez oskarżonego poinformowania A. C.
o podniesionych wyżej okolicznościach wytworzyło u niego fałszywe wyobrażenie co do zapłaty za wykonaną usługę w wyznaczonym terminie i nie powstrzymało go tym samym przed zawarciem ewidentnie niekorzystnej umowy, którą łączyć należy z niekorzystnym rozporządzeniem mieniem wynikającym z wykonania zleconych przez oskarżonego prac, bez otrzymania za te czynności zapłaty.

Mając w polu widzenia powyższe, wbrew zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy w pełni trafnie zachowanie oskarżonego uznał za realizujące znamiona występku, o jakim mowa
w przepisie art. 286§1 kk, co skutkowało utrzymaniem w mocy wyroku w zaskarżonym fragmencie.

Co się tyczy czynów z art. 300§2 kk oraz art. 300§1,3,4 kk przypisanych oskarżonemu w pkt 3 i 6 zaskarżonego wyroku.

Jakkolwiek Sąd Apelacyjny nie podzielił w całości oceny prawnej zaoferowanej przez sąd a quo w omawianym fragmencie, co w szczególności dotyczyło przypisania oskarżonemu odpowiedzialności karnej za występek określony w przepisie art. 300§2 kk (w tym zakresie sąd ad quem uwzględnił częściowo apelację obrońcy, aczkolwiek z innych powodów, aniżeli wskazany w zarzucie błąd w ustaleniach faktycznych co do braku świadomości bezprawności czynu wynikający z konsultacji z prawnikami darowania żonie opisanych w czynie nieruchomości, stanowiących jego majątek osobisty), to jednak tak w części dotyczącej ustaleń strony przedmiotowej co do obu występków oraz podmiotowej odnośnie czynu z art. 300§1 i 3 kk, ustalenia faktyczne nie budzą zastrzeżeń, tym bardziej, że wsparte zostały oceną całokształtu ujawnionego w sprawie materiału dowodowego chronioną zasadą, o jakiej mowa w art. 7 kpk, której logiki oraz zgodności z doświadczeniem życiowym, poza głosem polemicznym, nie podważył obrońca we wniesionej skardze odwoławczej.

Aby należycie odnieść się do przyjętych przez sąd odwoławczy ustaleń faktyczno-prawnych, bazujących na faktach wyeksponowanych trafnie przez Sąd Okręgowy,
w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na elementarne założenia teoretyczne dotyczące art. 300 kk, bez zbędnego wdawania się tu w liczne spory o charakterze doktrynalnym, wynikające
z zamieszczenia powołanego artykułu w Rozdziale „Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu” kk, a w szczególności, czy przedmiotem ochrony zawartych w nim przepisów jest bezpieczeństwo obrotu gospodarczego, a co za tym idzie, czy przepisy te udzielają ochrony roszczeniom niezwiązanym z obrotem gospodarczym.

Niewątpliwie przedmiotem ochrony przepisów art. 300 kk jest interes majątkowy wierzycieli, a w przypadku art. 300§2 kk ubocznie także interes wymiaru sprawiedliwości
w zakresie prawidłowego przebiegu postępowania egzekucyjnego lub postępowania zabezpieczającego.

Przedmiotem wykonawczym przestępstw na szkodę wierzycieli jest mienie dłużnika,
a podmiotem może być wyłącznie dłużnik, a zatem podmiot zobowiązany do spełnienia określonego świadczenia o charakterze pieniężnym, przy czym istota czynu wiąże się ze zubożeniem swojego majątku kosztem wierzycieli, co zasadniczo uniemożliwia, czy też ogranicza egzekucję. Można zgodzić się z tezą, że sprawstwo czynu określonego w art. 300§1 kk dotyka przedsiębiorcy, natomiast w przypadku §2 tego art., zawarty w nim przepis chroni każdy rodzaj wierzytelności, a więc jego sprawca nie musi prowadzić działalności gospodarczej.

Sąd Apelacyjny podzielił tu zapatrywanie wyrażone przez Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 26.11.2003 r. I KZP 32/03 (OSNKW 2004 nr 1 poz. 3), że użyte w art. 300§2 kk określenie „orzeczenia sądu lub innego organu państwowego” nie jest ograniczone tylko do orzeczeń dotyczących wierzytelności wynikających ze stosunku prawnego, którego jedną ze stron jest podmiot obrotu gospodarczego. Tym samym wykładnia normy wyrażonej
w przepisie art. 300§2 kk jest szersza od wykładni §1 tego art.

Bezsporne natomiast jest, że przestępstwo z art. 300§2 kk wiąże się z czynnościami mającymi na celu co najmniej ograniczenie zaspokojenia roszczeń wierzyciela, ale działanie sprawcy musi jednocześnie pozostawać w związku z prowadzonym postępowaniem egzekucyjnym lub zabezpieczającym (por. Tomasz Oczkowski).

Powyższe zatem daje asumpt do twierdzenia, że orzeczenie o jakim mowa w przepisie art. 300§2 kk, którego celem jest udaremnienie jego wykonania przez sprawcę, to nie każde orzeczenie, a jedynie orzeczenie oparte na stosunku obligacyjnym między stronami generującymi możliwość jego skutecznej egzystencji lub zabezpieczenia, przy czym czynności sprawcze podejmowane przez dłużnika wskazane w tym przepisie, muszą co najmniej ograniczać zaspokojenie roszczeń wierzyciela, pozostając już w związku
z prowadzoną egzekucją lub zabezpieczeniem, a nie stwarzające ograniczenia tych postępowań w bliżej nieustalonej przyszłości. Tym samym do orzeczeń, które udaremnienia zachowanie sprawcy, nie sposób zaliczyć postanowienia prokuratorów o żądaniu wydania rzeczy i przeszukaniu, co uniemożliwia przypisanie mu odpowiedzialności z tego przepisu, aczkolwiek, zachowanie w nim opisane można normatywnie łączyć z przepisem art. 300§1 kk.

Tym samym niezależnie od nieprzekonującej argumentacji obrońcy zawartej
w apelacji, w istocie sprowadzającej się do tezy, że oskarżony działał w błędzie, co do bezprawności, brak było podstaw do przypisania K. K. (1) odpowiedzialności z art. 300§2 kk (co w toku rozprawy odwoławczej zaaprobował też prokurator), jednak zachowanie objęte czynem przypisanym oskarżonemu w pkt
3 zaskarżonego wyroku, a związane z przeniesieniem na rzecz żony w dniu 19.11.2002 r. opisanych tam nieruchomości, w ocenie sądu II instancji, winno być objęte odpowiedzialnością na gruncie normatywnym wynikającym z przepisu art. 300§1 kk opisanym w pkt 6 zaskarżonego wyroku, zmodyfikowanym częściowo przez sąd ad quem.

Bezsporne tu bowiem jest, że oskarżony, był nie tylko prezesem, ale i udziałowcem spółki Inwestor, a zatem w sytuacjach określonych prawem wynikającym z Kodeksu spółek handlowych odpowiadał też za zobowiązania spółki kapitałowej, w której posiadał udziały, własnym majątkiem. Tym samym wyzbycie się poprzez umowę darowizny majątku osobistego na rzecz żony, w sytuacji niekontrowersyjnej dla obrony, związanej z grożącą upadłością wspomnianej spółki, co najmniej uszczuplające zaspokojenie licznych jej wierzycieli, odpowiadające pojęciu „wielu”, wyrządzające niewątpliwą szkodę tym osobom, realizuje znamiona występku, o jakim mowa w przepisie art. 300§3kk.

Zauważyć jednocześnie należy, że przepis art. 300§3 kk jest wystraczający do przyjęcia prawidłowej kwalifikacji prawnej odzwierciedlającej zachowanie oskarżonego
w sytuacji, w której jego działanie realizuje jednocześnie znamiona występku, o jakim mowa w przepisie art. 300§1 kk, wyrządzające szkodę wielu wierzycielom.

Tym samy zbędne jest tu kwalifikowanie czynu z art. 300§1 i 3 kk, a tym bardziej nadto w zw. z §4 tego art., który ma wyraźnie proceduralny charakter.

Warto także przypomnieć, że jeśli wspólnik pełni równolegle funkcję członka zarządu spółki z o.o., status wspólnika nie wyłącza jego odpowiedzialności za zobowiązania spółki przewidzianej w art. 299 ksh, co zostało potwierdzone wyrokiem SN z 14.02.2003 r. IV CKN 1779/00.

Ponadto należy pamiętać, że wspólnik może odpowiadać także na zasadzie winy za swoje własne działania, jeśli spełniają one przesłanki działania na szkodę spółki, albo osób trzecich lub wypełniają znamiona przestępstwa np. oszustwa.

Retoryka omawianej skargi apelacyjnej jednoznacznie wskazuje, że obrona nie kwestionowała tego fragmentu przyjętych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, według
których w inkryminowanym czasie spółka Inwestor znajdowała się w stanie grożącej upadłości (która w stosunkowo nieodległym czasie później nastąpiła), czego świadomość miał oskarżony, jak również nadto i tego, że w listopadzie 2002 r. zabezpieczono sprzęt komputerowy oraz część wyposażenia biur spółki w postaci drukarek, faksów, telefonów, komputerów, monitorów i skanerów, co objęto protokołem zajęcia mienia ruchomego, które to mienie w wyniku postanowienia sądu uchylającego w/w zabezpieczenie zwrócono oskarżonemu, a ten nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do stanu technicznego tych rzeczy. Obrona nie kwestionowała także i tego, że po ogłoszeniu upadłości spółki syndyk masy upadłościowej ujawnił jedynie 6 zastawów komputerowych i 2 telefony, jak i tego, że oskarżony pozostałe rzeczy sprzedał lub ukrył.

Sąd Okręgowy przyjął natomiast, że wskazany wyżej fakt uniemożliwił zaspokojenie wierzycieli, w tym Skarbu Państwa za zobowiązania spółki, co sugerowało udaremnienie zaspokojenia wierzycieli, a więc wyłącznie możliwości uzyskania przez wierzyciela jego należności i z tą okolicznością jedynie polemizuje obrońca o czym świadczy argumentacja, że poza komputerami pozostałe rzeczy w dacie ogłoszenia upadłości nie przedstawiały żadnej wartości, a zatem nie sposób przyjąć, że zachowanie to realizowało znamię udaremnienia zaspokojenia wierzycieli.

W tym fragmencie – niezależnie od aprobaty dla pozostałej części oceny prawnej przedstawionej przez sąd meriti – podzielić należy stanowisko obrony, że nie oszacowano na etapie orzeczniczym wartości omawianego mienia na okres objęty czynem, w tym także nie ustalono wartość nieruchomości wskazanych wyżej, których własność oskarżony notarialnie przeniósł ma żonę A. K., a nadto nie odniesiono się w sposób jednoznaczny do ogólnej wartości szkody poniesionej przez wierzycieli.

W ocenie Sądu Apelacyjnego na obecnym etapie postępowania, a nadto w związku
z tym, że od inkryminowanego okresu minęło kilkanaście lat nie da się wyeksponowanych wyżej wartości ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, tym bardziej, że mogłoby to łączyć się z potencjalnym ustaleniem na niekorzyść, co tym samym istotnie nie pozwala zachowania oskarżonego ewidentnie łączyć ze znamieniem udaremnienia zaspokojenia wierzycieli. Powyższe nie oznacza konieczności ekskulpacji oskarżonego od zarzucanego mu czynu, skoro przepis art. 300§1 kk przewiduje również uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela,
a więc sytuację jedynie ograniczenia chociażby w minimalnym zakresie, możliwości zaspokojenia wierzyciela, a to ewentualnie może wpływać na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu.

Z taką sytuacją – co obrońca pomija w swych rozważaniach mieliśmy niewątpliwie do czynienia na gruncie inkryminowanego zdarzenia, co skutkowało stosowną zmianą przez sąd odwoławczy opisu czynu przypisanego oskarżonemu, poprzez przyjęcie, że jego zachowanie uszczuplało zaspokojenie wielu wierzycieli, w tym Skarbu Państwa, a nie udaremniało tego.

Mając powyższe w polu widzenia orzeczono jak w części dyspozytywnej uznając, że zachowania oskarżonego objęte występkami przypisanymi mu w pkt 3 i 6 zaskarżonego wyroku stanowią jedno przestępstwo określone w przepisie art. 300§3 kk, stanowiące kwalifikowany przez okoliczność typ czynu zabronionego z art. 300§1 kk.

Tym samym także i w tym fragmencie apelacja obrońcy nie mogła w całości przynieść skutku pożądanego przez obronę, aczkolwiek niewątpliwie łagodziła karę, poprzez zaniechanie karalności za występek z art. 300§2 kk.

Co się tyczy występku z art. 296§1, 2 i 3 kk przypisanego oskarżonemu w pkt 2 zaskarżonego wyroku .

Także i w tym fragmencie nie sposób podzielić zarzutu podniesionego w apelacji, tym bardziej, że jest on sformułowany nader ogólnie, nie odnosząc się analitycznie do przyjętych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych oraz wspierających je dowodów, o czym przekonuje część motywacyjna omawianego środka odwoławczego, zawierająca jedynie polemikę z wartością nieruchomości położonej w B. nabytej przez spółkę Inwestor, której oskarżony był prezesem zarządu. Nie odniesiono się natomiast szczegółowo do tego fragmentu omawianego występku, w którym sąd meriti nadużycia przez oskarżonego zaufania wobec reprezentowanej przez siebie spółki kapitałowej upatrywał w przekroczeniu udzielonych mu z tego tytułu uprawnieniń związanych z doprowadzaniem do wypłaty zawyżonych i nieuzasadnionych wynagrodzeń i premii oraz nieudokumentowanego wynagrodzenia za reklamy, co niewątpliwie ogranicza i utrudnia rozważania sądu odwoławczego.

Niemniej jednak, postrzegając zaskarżone w tym fragmencie orzeczenie przez pryzmat argumentów apelacji, a tym samym w granicach omawianego środka odwoławczego, bez potrzeby sięgania do rozważań opartych na treści art. 440 kpk, nieodparcie odnieść można wrażenie, że obrońca finalnie nie kontestuje, że spółka poniosła szkodę, z tytułu wskazanych w opisie czynu operacji finansowych oraz jej ustalonej wysokości, o czym może przekonywać treść zarzutu opartego na założeniu, że oskarżony nie miał jedynie świadomości ewentualnych nieprawidłowości związanych z wypłatą wynagrodzeń, premii oraz zapłaty za reklamy (nie kwestionujące tego faktu), a nadto w odniesieniu do wartości nabytej nieruchomości położonej w B., iż działał on w tym wypadku w dobrej wierze.

Jednocześnie podkreślić trzeba, że obrona nie kwestionowała, iż w punktu widzenia normy sankcjonującej zawartej w art. 296 kk oskarżony jest podmiotem zdatnym do ponoszenie wyrażonej w niej odpowiedzialności karnej, a umocowanej w oparciu o przepisy Kodeksu spółek handlowych w odniesieniu do prezesa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, do obowiązków którego należy najogólniej rzecz ujmując dbanie
o majątek oraz dobro reprezentowanego podmiotu gospodarczego poprzez podejmowanie racjonalnych, gospodarczo uzasadnionych i starannie przeanalizowanych oraz zgodnych
z prawem czynności, mieszczących się w granicach ryzyka gospodarczego.

Sąd Apelacyjny podziela w całości ustalenia faktyczne przyjęte przez Sąd Okręgowy w omawianym fragmencie, jak również wspierającą je ocenę prawną materiału dowodowego, która nie wykracza poza granice logiki i doświadczenia życiowego, a zatem zgodna jest
z zasadą wyrażoną w przepisie art. 7 kpk, a co za tym idzie stanowisko obrońcy może mieć jedynie walor polemiczny, który żadną miarą nie może skutkować zreformowaniem zaskarżonej części wyroku zgodnie z intencją oskarżonego.

Bezsporne w sprawie jest, że oskarżony K. K. (1) w dniu 23.07.2002 r. reprezentując spółkę Inwestor nabył na jej rzecz od swych rodziców M. i J. K., aktem notarialnym, trzy nieruchomości o łącznej powierzchni 357 m ^{( 2)} zabudowane murowanym i podpiwniczonym budynkiem mieszkalnym wybudowanym ok. 1902 r. o powierzchni użytkowej 212 m ^{( 2)}, przebudowanym w latach 1975-1977 z parterowego na piętrowy oraz murowanym garażem o wymiarach 4m x10 m wybudowanym w latach 1978-79, położone w B. przy ul. (...) 14 za kwotę 700.000 zł, przy czym sprzedający potwierdzili wpłatę całej ceny, a nadto też poniósł koszty związane z tą transakcją (26.749 zł) (k. 7897 t. 45).

Wartość rynkowa tej nieruchomości na dzień jej nabycia, zgodnie z opinią sporządzoną przez biegłego sądowego mgr inż. M. F., oparta na jej wartości oszacowanej, a więc ustalająca najbardziej prawdopodobną jej cenę możliwą do uzyskania na rynku w lipcu 2002 r. po spełnieniu szeregu opisanych przez biegłego warunków, określona została na łączną kwotę 288.000 zł i obejmowała następujące składniki (budynek mieszkalny adaptowany na biura, garaż murowany jednostanowiskowy, grunt, nawierzchnię z kostki brukowej oraz pozostałe elementy jak np. schody, zadaszenie nad wejściem, ogrodzenie tylne i bramę wjazdową z furtką) – t.140 k.16.464-16.488.

W toku przeprowadzonej w dniu 22.05.2003 r. wizji lokalnej przedmiotowej nieruchomości, w trakcie której obecny był oskarżony K. K. (1), biegły uwzględnił oświadczenie składane przez oskarżonego, w tym m.in. i to że budynek był
w kondygnacji poddasza w dniu nabycia wyremontowany, a nadto że obiekt ten wybudowany przed ok. 100 lat wcześniej od wielu miesięcy był nieużytkowany (k. 16.489).

W ocenie sądu ad quem opinia zasługuje na aprobatę, jest sporządzona przez biegłego o niekwestionowanych umiejętnościach zawodowych, któremu towarzyszył jako asystent rzeczoznawca majątkowy. Brak jest podstaw, aby kontestować rzetelność i staranność przedmiotowej opinii, tym bardziej, że biegły stanowisko swe obszernie opracował, co zaprezentowaną wycenę czyni obiektywną i pozwalającą na kreowanie ustaleń faktycznych.

Biegły obszernie scharakteryzował budynek mieszkalny, przedstawiając jego opis techniczny oraz to, że adaptowano go na biuro, a nadto uwzględniono, że budynek ten jest po daleko zakrojonym remoncie, a stopień jego technicznego zużycia ocenia się na 20%. Podobne uwagi odnieść trzeba do charakterystyki garażu, którego stopień zużycia oceniono na 30%

Jednocześnie biegły dokonując wyceny działki uwzględnił szereg cech mających na to wpływ m.in. jej lokalizację w strefie centralnej B., warunki dojazdu, sąsiedztwo czy rodzaj zabudowy, a nadto też wykonał charakterystykę nieruchomości porównywalnych, co rzetelnie pozwoliło ukształtować wartość nieruchomości w dacie jej nabycia przez spółkę Inwestor.

Powyższy dowód nader dobitnie przeczy stanowisku wyrażonemu przez obrońcę oskarżonego w apelacji, a nadto świadczy, że skarżący nie dość dokładnie zapoznał się
z omawianą opinią twierdząc, że biegły dokonał oszacowana wartości omawianej zabudowanej nieruchomości „bez uwzględnienia nieruchomości gruntowej, na której budynek został wzniesiony”.

Ponadto też biegły uwzględnił sugestie oskarżonego uczestniczącego w wizji lokalnej, dotyczące położenia oraz remontu budynku mieszkalnego, nie sposób zatem uznać, że oskarżony nie miał świadomości faktycznej wartości omawianej nieruchomości, której cena nabycia przez Inwestor przekraczała ok. 2,5 razy tę wartość, tym bardziej, że jak słusznie przyjął sąd I instancji, w dacie zawarcia umowy sprzedaży K. K. (1), jako osoba będąca zobowiązana na mocy Kodeksu spółek handlowych, do zajmowania się sprawami majątkowymi tego podmiotu gospodarczego, nie podjął jakichkolwiek czynności pozwalających na zweryfikowanie tej wartości.

Działanie oskarżonego w zakresie niedopełnienia obowiązków przy omawianej transakcji miało tak rażący charakter, że trudno przy powstaniu z tego tytułu szkody dla reprezentowanej przez siebie spółki upatrywać w braku świadomości oskarżonego, opartej na błędzie.

W pełni zatem zgodzić się należy, że szkoda w kwocie 427.747,40 zł powstała
z omawianego wyżej tytułu, obciążająca oskarżonego z punku widzenia odpowiedzialności
z art. 296§1 kk, a związana z zakupem parceli po zawyżonej cenie, stanowiła jeden
z elementów określenia wartości szkody na rzecz spółki, wynikającej z działalności jej zarządu, w tym oskarżonego mającego w niej dominujące znaczenie, objęta została końcowymi wnioskami opinii wykonanej przez biegłego sądowego i zarazem biegłego rewidenta K. L. (t. 517 k.79160 i nast.), która nie była przez obronę kontestowana, za czym przemawia retoryka apelacji, a co ma też znaczenie z punktu widzenia innych elementów powstania szkody obciążającej oskarżonego K. K. (1).

Podkreślenia wymaga, że w omawianym fragmencie obrońca ograniczył się do ogólnie brzmiącego twierdzenia, że „oskarżony nie miał świadomości ewentualnych nieprawidłowości związanych z wypłatą wynagrodzeń, premii oraz zapłaty za reklamy”, nie poddając krytycznej ocenie przyjętych ustaleń faktycznych i towarzyszących temu dowodów, co nie pozawala na szczegółowe i racjonalne odniesienie się odwoławcze, poza wyrażeniem zapatrywania, iż sąd ad quem w całości w tej materii aprobuje tak ustalenia, jak i ocenę dowodów dokonaną przez sąd a quo, mieszczącą się w granicach zasady swobody,
a w konsekwencji też tego podziela ocenę prawną zachowania oskarżonego tempore criminis.

Trafnie Sąd Okręgowy wyeksponował zeznania świadków E. W. prowadzącej w spółce księgowość i nadzorującej jej finanse do połowy lipca 2001 r. oraz R. S. (2), odpowiadającego, jako dyrektor za działalność reklamową spółki, którzy poddawali w wątpliwość wykonywanie dodatkowych usług reklamowych (nielimitowanych) i koszty z tym związane, tym bardziej że korespondowało to z innymi dowodami.

W tym miejscu sięgnąć należałoby chociażby do zeznań E. W. (t. 140
k. 16.342), która wskazała, że oskarżony oraz jego wspólnik w spółce M. M. wypłacali z rachunku firmy duże ilości pieniędzy na podstawie czeków, co mieli zamiar rozliczyć fakturami wystawianymi na (...) przez inne firmy np. Usługi (...), (...), czy „(...)”, które stwierdzały wykonanie olbrzymiej ilości szyldów reklamowych, albo ulotek reklamowych”, wzbudzajace jej podejrzenie co do autentyczności, a które oskarżony wraz z M. M.przynosili z poleceniem zaksięgowania jako wydatki firmy i podpisania ich przez nią jako odbiorca usługi, co potęgowało jej sprzeciw.

Trudno w tym kontekście pominąć zeznania świadków W. K., D. B., czy T. K. – właściciela wskazanych wyżej podmiotów gospodarczych – czy też opinii biegłego z zakresu badań porównawczych pisma ręcznego, prawidłowo omówionych przez Sąd Okręgowy, które pozwalały na wyprowadzenie wniosków dotyczących nierzetelności wystawionych na rzecz (...) faktur za usługi reklamowane, związanych z autentycznością podpisu wystawy, zapisów słownych
i cyfrowych odzwierciedlających ich treść, podpisów na pieczęciach wystawcy, czy zakresu faktycznych usług objętych fakturami.

Tym samym też w pełni trafnie biegły K. L. oszacował szkodę Spółki związaną z wykonaniem fikcyjnych i nieudokumentowanych reklam pozalimitowanych na kwotę 1.030.199,81 zł (brak udokumentowania protokołami odbioru i zgodą właścicieli posesji na ich zainstalowanie).

Nadto zwrócić uwagę trzeba i na inny element szkody Spółki, na który po analizie dokumentów uwagę zwrócił biegły K. L., związany z wypłatę wynagrodzeń przekraczających średnią krajową płacę podwyższoną o 50% oraz świadczeń na rzecz pracowników dotyczących wynagrodzeń przekraczającym wyliczony limit (oszacowany na łączną kwotę 2.673.291,65 zł).

Jak podkreślono wyżej obrona faktu tego nie kwestionowała ograniczając się jedynie do braku świadomości tego przez oskarżonego, co przeczy zasadom logiki i doświadczenia życiowego, jeśli zważyć na aktywność oskarżonego w Spółce, jego dominującą w niej rolę oraz zachowania opisane przez w/w świadków.

Jeśli zatem połączyć powyższe fakty i zestawić globalną wartość szkody wielkich rozmiarów poniesionej przez Spółkę, przekraczającą 4.000.000 zł z działaniami oskarżonego, związanymi z chęcią osiągnięcia korzyści majątkowej, a niewątpliwie stanowiących umyślne przekroczenie uprawnień w związku z zajmowaniem się jako prezes zarządu(...)/(...) sprawami majątkowymi Spółki, opisanymi w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, to trafnie Sąd Okręgowy takiemu zachowaniu nadał odpowiedzialność karną realizującą znamiona występku o jakim mowa w art. 296§1, 2 i 3 kk i oceny tej nie mogą zdewaluować argumenty podniesione w apelacji obrońcy.

Co się tyczy występku określonego w przepisie art. 286§1 kk w zw. z art. 294§1 kk i art. 12 kk przypisanego oskarżonemu w pkt 1 zaskarżonego wyroku.

Wbrew retoryce wniesionego w omawianym fragmencie – mającym dla przedmiotowej sprawy fundamentalne znaczenie – środka odwoławczego, analiza ujawnionego w sprawie materiału dowodowego pozwalała przyjąć, że Sąd Okręgowy ocenił go przestrzegając podstawowych zasad procedury karnej, w szczególności nie przekraczając reguły, o jakiej mowa w przepisie art. 7 kpk, co w konsekwencji stanowiło rzetelną podstawę prawidłowo dokonanych ustaleń faktycznych (poza niewielkimi w tym przedmiocie korektami sądu odwoławczego), a tym samym umożliwiało dokonanie właściwej oceny prawnej zachowania oskarżonego tempore criminis.

Istota obrony w omawianym zakresie zasadniczo opierała się na dwóch założeniach.

Po pierwsze na tym, że w inkryminowanym okresie czasu działalność gospodarcza oparta na systemie argentyńskim (konsorcyjnym) była w Polsce prawem dozwolona
i zdelegalizowano ją dopiero od dnia 3 sierpnia 2004 r. nowelizacją z dnia 17.06.2004 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro zatem działalność oskarżonego
z prawnego punktu widzenia była dozwolona i opierała się na rzetelnym wykonywaniu przez zatrudnionych w (...)/(...)pracowników czynności, to nabycie produktów
w omawianym systemie w odniesieniu do pokrzywdzonych, którym starannie wyjaśniono jego istotę w odróżnieniu od działalności kredytowej (pożyczkodawczej) banków, zgodnie
z Ogólnymi Warunkami Umowy (dalej OWU) było legalne, a tym samym nie sposób przypisać oskarżonemu odpowiedzialności karnej za występek oszustwa popełniony
w warunkach czynu ciągłego, skoro dopiero z dniem wejścia w życie wspomnianej wyżej nowelizacji prawa zaczęto zwracać uwagę na nierównorzędność stron przy umowach cywilnych opartych na systemie argentyńskim (konsorcyjnym).

Po drugie z kolei obrona oskarżonego opierała się na założeniu, że w ramach Spółki stworzył on sprawnie i zgodnie z prawem funkcjonujący mechanizm, obsługiwany przez przeszkolonych i świadomych pracowników, zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę
i zgodnie z tą umową wynagrodzonych (częściowo prowizyjnie), których kwalifikacje permanentnie podnoszono, a tym samym nie miał on bezpośredniego kontaktu
z pokrzywdzonymi przy zawieraniu umów, bowiem wszystko działo się na niższym poziomie nadzorowanym przez dyrektorów regionalnych, co oskarżonego winno ekskulpować.

Obrona, oparta zasadniczo na wyjaśnieniach oskarżonego, którego wiarygodność racjonalnie podważył sąd meriti kontestowała ocenę innych dowodów głównie z zeznań kilkunastu tysięcy pokrzywdzonych, ponadto zakładała, że oskarżony interesował się tym co działo się w punktach sprzedaży, organizował szkolenia wyjazdowe, sprawnie reagował na wszystkie rodzące się z tą działalnością wątpliwości np. zabraniał by dla zabezpieczenia umów klienci składali polisy na życie.

Oskarżony miał świadomość, że OWU z prawniczego punktu widzenia nie były prosto i przystępnie sformułowane, jednak klienci przyznawali, że nie zapoznali się z nimi szczegółowo, czy też nie chcieli ich rozumieć zgodnie z zasadami systemu argentyńskiego (konsorcyjnego), co świadczy o ich swoistym „lenistwie”. Oskarżony podzielał też i to, że OWU opracowane były na dwóch stronach i sporządzone małą czcionką ze względów ekonomicznych, przy czym współczesne umowy kredytowe banków mają podobny stopień skomplikowania i sporządzone są w podobny sposób, co wyklucza możliwość przypisania oskarżonemu zamiaru oszustwa (opartego na uzyskaniu korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie w błąd, zmierzające do niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez klientów Spółki).

Obrońca kontestował też, że oszukańczego zamiaru nie można doszukiwać się
w zakrojonej na szeroką skalę działalności reklamowej Spółki, która nie mogła budzić wątpliwości, wbrew zapatrywaniom wyrażonym przez sąd I instancji, co to tego, że produkt, który mieli uzyskać pokrzywdzeni po uiszczeniu opłaty wstępnej, nie był związany
z uzyskaniem kredytu (pożyczki) w stosunkowo krótkim czasie, na warunkach korzystniejszych od oferowanych przez banki (niskie odsetki, brak oceny zdolności kredytowej i skomplikowanych zabezpieczeń).

Reasumując oskarżony utrzymywał, że nie wierzy, aby którykolwiek z pracowników świadomie wprowadzał w błąd klientów w zakresie zawieranych umów, bo nie miał wpływu na to jak wyglądały bezpośrednie rozmowy z nimi, wątpił też, czy można dać wiarę zeznaniom pokrzywdzonych w stopniu umożliwiającym przypisanie mu odpowiedzialności karnej. Tym samym nie wykluczał wprawdzie, że pracownicy mogli dopuszczać się działań oszukańczych, które nie obciążały go, skoro jego rola zasadniczo sprowadzała się do działań strategicznych, a nie operacyjnych w Spółce, a co za tym idzie ewentualną odpowiedzialność karną przerzucał na podległych mu pracowników, przy braku przez niego świadomości takiego procederu.

W ocenie sądu odwoławczego nie sposób zgodzić się z argumentacją zaprezentowaną w apelacji, czego racjonalny wyraz dał Sąd Okręgowy w pisemnych motywach wyroku
w zaskarżonej części, które zasługują na aprobatę, bez potrzeby szczegółowego ich powtarzania.

Zatem mając w polu widzenia obszerność materiału dowodowego, z którym Sąd Okręgowy w zasadniczym fragmencie zetknął się bezpośrednio, co niewątpliwie ułatwiało
i racjonalizowało jego ocenę, Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, iż w niniejszym opracowaniu możliwe jest wyeksponowanie jedynie systematycznie tych okoliczności, które umożliwiały przypisanie oskarżonemu występku oszustwa i ich poszerzenie jedynie
o dowody o istotnym znaczeniu, które nie zostały należycie omówione przez sąd a quo,
a rzutowały na ocenę zamiaru, przecząc opisanej wyżej linii obrony.

W pierwszej kolejności dla zobrazowania w ogólny sposób działania oskarżonego
K. K. (1) z zamiarem oszustwa potencjalnych klientów Spółki, należy podnieść dowód jaki stanowią zeznania byłej konkubiny oskarżonego K. Z. (k. 6060 i nast.) dysponującej bezpośrednią wiedzą na temat okoliczności w jakich o oskarżony przestawił M. M. funkcjonowanie przedmiotowej działalności gospodarczej.

Zeznała ona, że oskarżony „podkreślał, że trzeba wykorzystać naiwność ludzi”,
a nadto twierdził, że „większości ludzi nie będzie się chciało dochodzić swoich roszczeń”.

Świadek wskazywała, że oskarżony opowiadał M. M., że „tworząc taką Spółkę można szybko i łatwo dorobić się dużych pieniędzy”, dodając, iż „trzeba najpierw zebrać dużo ludzi i wpłat – opłat wstępnych, a później osoby te wykluczać z systemu”. Zeznała ona nadto, że wiadomym jej jest, że aby „sztucznie obniżyć fundusz grupy,
a w konsekwencji uniemożliwić wypłatę asygnaty podpisywano umowy ze znajomymi” np. firmami M. M., czy też A. K.. Kwintesencją tego dobitnie wskazującą na zamiar oszustwa były słowa oskarżonego wyrażone potoczyście, że w ten sposób można „kroić ludzi”, co związane było z łatwym wyłudzeniem pieniędzy.

Trudno też nie zauważyć i docenić w tej mierze zeznań świadka A. W. (2) (żony oskarżonego K. K.), która stanowczo podkreśliła, iż oskarżony twierdził, że (...)/(...) działa legalnie na zasadach takich jak(...), w której uprzednio był zatrudniony (działalność tej firmy oparta była na systemie argentyńskim), podnosząc też, że to właśnie oskarżony był „mózgiem” całej Spółki. Zeznała nadto, że nie zdawała sobie sprawy, iż była to działalność przestępcza, co uświadomiła sobie dopiero później, gdy się spotkała się z negatywną oceną systemu argentyńskiego.

Jednocześnie świadek dodała, że z treści pism kierowanych do spółki przez klientów wynikało, „że czuli się oszukani”. Kwintesencją jej zeznań były słowa, że chciałaby aby jej dzieci wiedziały, że „nie można bezkarnie oszukiwać i kraść”.

Niezależnie od zeznań pokrzywdzonych w pełni trafnie ocenionych w zgodzie z art. 7 kpk przez Sąd Okręgowy, jako dowody wiarygodnie i tym samym stanowiące podstawę ustaleń faktycznych, dla egzemplifikacji tego co działo się w Spółce, którą zorganizował
i kierował oskarżony, były zeznania chociażby świadka P. S. (k. 108.636), które wskazywały na manipulowanie informacjami kierowanymi za wiedzą osób nadzorujących punkty sprzedaży wobec klientów(...)/(...), a w szczególności, że ci spółkę traktowali jako instytucję finansową „typu bank” i nie interesowali się źródłem finansowania środków pieniężnych (nazywanych towarem), które mieli uzyskać, a w szczególności, że kierownicy biur nie mówili klientom, że pieniądze na przydziały asygnat miały pochodzić
z ich środków pieniężnych. Zeznał on, że od innych kierowników biur słyszał, że
o konieczności płacenia rat nie powinno się mówić, bo zraża to potencjalnych klientów, którzy po pewnym czasie „przychodzili do biura coraz bardziej zdenerwowani”.

Z kolei świadek M. P. (2) (k. 108.951-108.953) zeznała m.in., że klienci z reguły nie czytali OWU i raczej wierzyli pracownikom „na słowo”. Podkreślała, że z czasem przychodziło coraz więcej klientów ze skargami, że „firma nie wypłaca pieniędzy”, dlatego zrezygnowała z pracy.

Dodała, że informacje kierowane do klientów zakładały przekaz, iż faktycznie Spółka zajmuje się udzielaniem kredytów, ale nie mogli tego tak nazywać, bo firma nie była bankiem. Zeznała też, że centrala Spółki na pewnym etapie działalności przestała odbierać telefony nie tylko od niezadowolonych klientów, ale i od „nich” jako pracowników, przy czym jednocześnie byli oni informowani, aby nie mówić klientom, że działalność spółki oparta jest na systemie argentyńskim, który nie ma nic wspólnego z udzielaniem kredytów lub pożyczek.

Charakterystyczne są też zeznania świadka E. T., (która nie była oskarżoną w niniejszym postępowaniu sądowym), że generalnie firma nastawiona była na działania oparte na chaosie informacyjnym, przy niejasno sformułowanych zapisach OWU,
a nadto klientów nie informowało się, że opisany w umowie produkt (pieniądze) mogą otrzymać także po wpłaceniu wszystkich rat, co z pewnością nie było intencją zawieranych przez nich umów. Zauważyła ona, że OWU, chociaż dostępne, było trudne do zrozumienia nawet przez pracowników, niejasne i nieprecyzyjne, że umowy spisywane były po uiszczeniu przez klientów pieniędzy związanych ze wstępną wpłatą, a nadto, że cała procedura była bardzo skomplikowana.

Zeznała również, że nie informowano precyzyjnie o zasadach OWU klientów, bo dzięki temu „zawierało się więcej umów”. Taki sposób działania (system pracy) był popierany przez przełożonych, a także przez oskarżonego K. K. (1), na co wskazywały wypowiedzi tego ostatniego na organizowanych szkoleniach, przy czym nie w sposób formalny, „a mówił o tym w części nieoficjalnej”.

W istocie rzeczy już tylko dowody wyartykułowane wyżej deprecjonują linię obrony oskarżonego opartą na założeniu, że omawiana działalność gospodarcza, którą prowadził on w inkryminowanym czasie nie mogła nosić cech oszustwa, skoro – co bezsporne – w tym czasie była usankcjonowana prawem i nie zdelegalizowana.

Wbrew temu można stwierdzić, że gdyby oskarżony poprzez wszystkie dostępne środki, w tym też jednoznaczne oraz czytelne merytorycznie reklamy, a także zaangażowanie zatrudnionych pracowników, rzetelnie informował pokrzywdzonych, jako klientów Spółki, na których podmiot ten opierał swój zysk, że inwestując swoje środki chociażby w postaci opłaty wstępnej, czy też wpłat poszczególnych rat uczestniczą w systemie argentyńskim, a nie mogą każdorazowo spodziewanych korzyści materialnych oczekiwać w krótkim czasie bez angażowania istotnych środków własnych, to niewątpliwie taka działalność gospodarcza, realizująca normy prawa, w tym reguły uczciwej konkurencji, nie mogłaby być uznana za realizującą znamiona występku oszustwa. Stworzona natomiast przez oskarżonego logistycznie machina przestępcza, oparta na szeregu placówkach funkcjonujących w kraju, gdzie zatrudnieni byli pracownicy manipulujący informacjami dotyczącymi faktycznej działalności Spółki, które nie pozwalały pokrzywdzonym rzetelnie oraz jednoznacznie rozróżnić oferowanego produktu, a który w ich świadomości, poprzez te zabiegi, traktowany był jako kredyt lub pożyczka proponowana na warunkach korzystniejszych aniżeli czyniły to banki (łatwość dostępu związana z brakiem sprawdzania zdolności kredytowej, czy też wysokość odsetek) różniące się od tego, co wynikało z OWU oraz systemu argentyńskiego (konsorcyjnego), który wykorzystywany był po to by zdezorientowani pokrzywdzeni rezygnowali z udziału w nim, co uniemożliwiało, bądź znacząco ograniczało odzyskanie wpłaconych na rzecz Spółki środków finansowych, czego oskarżony miał pełną świadomość nie tylko w momencie zainicjowania tej działalności, ale także w jej trakcie, kiedy unikał kontaktu, również przez osoby zatrudnione w centrali Spółki, nie tylko z wieloma niezadowolonymi klientami, ale też kierownikami biur, a nadto zmienił także
nazwę Spółki, świadczą o zachowaniu noszącym cechy oszukańcze. Zauważyć
jednocześnie trzeba, że generalnie oferta Spółki skierowana była do osób
o niższym poziomie wykształcenia, naiwnych, znajdujących się w trudnej sytuacji finansowej, a tym samym szybko potrzebujących środków pieniężnych, czy też osób, które nie mogły liczyć na kredyt bankowy z uwagi na brak zdolności kredytowej i taki też profil prezentowali pokrzywdzeni, co zostało wykorzystane przy pełnej świadomości i aprobacie oskarżonego w ramach przestępczego współdziałania z osobami będącymi współsprawcami lub pomocnikami.

Owo manipulowanie wiedzą pokrzywdzonych, wprowadzające ich w błąd,
a dotyczące ukształtowania u nich przeświadczenia, że rzeczywiście nie uczestniczą oni
w działaniach opartych na systemie argentyńskich (konsorcyjnym), a faktycznie uzyskują oni na dogodnych warunkach kredyt (pożyczkę), co poprzedzało i było przyczynowo powiązane
z niekorzystnym rozporządzeniem przez nich mieniem chociażby w postaci uiszczenia opłaty wstępnej poprzedzającej oficjalne zawarcie umowy, odzwierciedlały słowa wypowiedziane przez jednego z prawników w trakcie zorganizowanego przez Spółkę szkolenia, a wynikające
z załączonej przez obronę i odtworzonej w toku rozprawy odwoławczej kasety, kiedy mówił on o konieczności „stworzenia w kliencie przeświadczenia, że jest on rzetelnie obsługiwany”, ażeby dawać mu „argumenty do walki przed sądami”, czy też o tym, że „w powszechnej świadomości klientów było, że Spółka udziela im kredytu”.

Z jego wypowiedzi wynikało też, że jest coraz więcej klientów, którzy mówią, że zostali wprowadzeni w błąd, oraz zarzucają oszustwo z art. 286§1 kk. Podkreślał on też chociażby to co pracownicy mają robić w czasie ewentualnego przeszukanie.

Odnieść zatem można wrażenie, że szkolenie prawne, w których uczestniczył oskarżony, a także kierownicy poszczególnych biur, skoncentrowane było nie na interpretacji zapisów OWU, a jak ewentualnie bronić się w związku z zarzutami oszustwa.

Jednocześnie zauważyć trzeba, że w/w i opisane dowody, wzmacniające depozycje pokrzywdzonych świadków mają znaczenie także dla oceny ustaleń faktycznych dotyczących pozostałych oskarżonych, które prawidłowo uwypuklił Sąd Okręgowy w oparciu o racjonalną i chronioną przepisem art. 7 kpk ocenę całokształtu ujawnionego materiału dowodowego i to niezależnie od odmiennej w zasadniczym fragmencie (za wyjątkiem R. K.) oceny prawnej ich zachowania wynikającej z przypisania im w miejsce współsprawstwa, bardziej dla nich korzystnej konstrukcji pomocnictwa oskarżonemu K. K. (1)
w oszukańczych działaniach objętych przedmiotową sprawą. Dlatego też, rozwijając niniejsze uzasadnienie w zakresie pozostałych wniosków zawartych w skargach odwoławczych obrońców innych oskarżonych, Sąd Apelacyjny problematyki tej nie będzie powtarzał, koncentrując swoją uwagę fundamentalnie na ocenie strony podmiotowej. W tym zakresie bowiem powyższe rozważania odnoszące się do ustaleń strony przedmiotowej, jak też częściowo świadomej możliwości uczestniczenia przez kontestujących wyrok oskarżonych (kierowników biur obsługi) w przestępczym procederze i godzenie się na to, zawarte w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku, uzupełnione wskazanymi wyżej rozważaniami, nie budzą kontrowersji sądu ad quem w stopniu oczekiwanym przez obrońców i wiążącą się z tym niemożliwością przypisania ich mandantom jakiejkolwiek odpowiedzialności karnej.

Wracając natomiast do rozważań dotyczących oceny zachowania oskarżonego K. K. (1) podkreślić trzeba, że i drugi z zasadniczych punktów obrony prezentowanych w apelacji nie może się ostać, na co wskazuje całokształt ujawnionych dowodów logicznie i zgodnie z doświadczeniem życiowym ocenianych przez sąd meriti,
a tym samym brak jest racjonalnych powodów do przyjęcia, że zorganizowanie funkcjonującego zgodnie z prawem mechanizmu (Spółki) obsługiwanego przez powołanych do tego pracowników, zwalnia oskarżonego od odpowiedzialności karnej, skoro sam nie zawierał konkretnych umów z klientami, a ewentualne zarzuty mogące rzutować na odpowiedzialność karną winny być kierowane wobec pracowników zatrudnionych w Spółce na niższych poziomach. Trudno też zgodzić się z oskarżonym K. K. (1) i jego obrońcą, że sposób redagowania OWU, czy też organizacja działalności reklamowej firmy – aczkolwiek formalnie zgodna z prawem – faktycznie, w powiązaniu merytorycznym
z innymi dowodami, kompleksowo ocenionymi, nie dawały podstaw do uznania, że zachowanie oskarżonego w relacji z osobami, z którymi przestępczo współdziałał, tak czynne jak i poprzez zaniechanie rzetelnych informacji o sposobie funkcjonowania Spółki oraz odzwierciedlających rzeczywistą treść zawieranych z pokrzywdzonymi umów nakierowanych na osiągnięcia korzyści majątkowych, nie stanowił wprowadzenia w błąd doprowadzającego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286§1 kk
w warunkach czynu ciągłego, czego ten miał pełną świadomość rozpoczynając przedmiotową działalność gospodarczą i bazując na doświadczeniach oszukańczych związanych
z zatrudnieniem w spółce (...).

Zgodzić trzeba się z ustaleniami Sądu Okręgowego opartymi na OWU, opisującymi zasady uczestnictwa w grupie w ramach omawianej działalności Spółki reprezentowanej przez oskarżonego, z której wynikało m.in., że każdy z jej członków podpisując umowę ustalał określony zestaw kwotowy, który przez Spółkę miał być zgodnie z założeniem przekazywany na zakup konkretnego towaru na podstawie asygnaty, przy czym umowa ta obligowała stronę do wpłacenia na rzecz Spółki opłaty wstępnej stanowiącej 4% wartości zestawu kwotowego, a po jej przyjęciu do grupy, do wpłacenia ustalonych rat w określonych terminach.

Jednocześnie Spółka każdego miesiąca miała przyznawać akty asygnacyjne osobie deklarującej wpłatę najwyższej ilości rat, która po ich uiszczeniu miała uczestniczyć
w przydziale towaru, natomiast przydział kolejnej asygnaty uzależniono od pozostającej do dyspozycji grupy kwoty pieniężnej zasilanej wpłatami jej członków, o czym miała decydować powołana komisja.

Ponadto sąd meriti prawidłowo ustalił konsekwencje rezygnacji z uczestnictwa
w grupie lub zaniechania, bądź nieterminowego wpłacenia rat, a w szczególności możliwości ubiegania się o zwrot wpłaconych na rzecz Spółki pieniędzy po potrąceniu kosztów administracyjnych i innych wpłat, stanowiących 24% zestawu kwotowego, co z uwagi na tą wysokość uniemożliwiało im faktyczne odzyskanie wpłaconych środków pieniężnych,
o czym nie byli przystępnie informowani przez kierowników poszczególnych biur przed zawarciem umowy oraz uiszczeniem opłaty wstępnej, a co skutkowało tym, że stawali się uczestnikami systemu, na których nałożone były niewspółmierne do strony przeciwnej
i wysoce niekorzystne prawne obowiązki, co nie było ich intencją.

Właściwie też Sąd Okręgowy ustalił i ocenił działalność reklamową Spółki, której faktyczna treść wysoce sugestywnie oddziaływała na świadomość pokrzywdzonych.

Analizując treść reklam prezentowanych przez Spółkę w przestrzeni publicznej za aprobatą oskarżonego, niewątpliwie odnieść można wrażenie, że od strony socjotechnicznej ich treść była tak eksponowana, aby wpływać świadomie na rzeczywistość społeczną, a przez to uzyskać pożądane przez ten podmiot zachowanie ludzi realizujące się w podpisaniu przez nich umów i dokonaniu określonych wpłat, pozorujących zawarcie umowy kredytu lub pożyczki na warunkach korzystniejszych od oferowanych przez banki, co trafnie uwypuklone zostało przez Sąd Okręgowy, jako manipulowanie ich świadomością.

Świadczyć o tym mogą chociażby: eksponowanie słowa kredyt w relacji do innych zapisów, czy też zachęcanie do zawarcia umowy zwrotem „jeśli nie stać cię na kredyt bankowy”.

Jak podkreślono to wyżej, oferta skierowana była do osób potrzebujących środków finansowych, które w szczególności można uzyskać w stosunkowo krótkim czasie, a do tego często nie posiadających zdolności kredytowej, a tym samym do osób o sporej dozie naiwności, którymi łatwo manipulować.

Niewątpliwie też zeznania pracowników Spółki: świadków B. B., E. W., T. S., R. B., E. F., A. W. (1) pozwalały przyjąć, że proces przydziału aktów asygnacyjnych, który miał być efektem działania powołanej do tego Komisji, a faktycznie uzależniony był od opracowanego programu komputerowego, był manipulowany przez oskarżonego, o czym świadczyć mogą sfałszowane protokoły Komisji (podrobienie podpisów), czy też własnoręczna zmiana przez K. K. (1) ich treści i dopisywanie, jako zwycięzców licytacji firm należących do jego żony, czy też M. M.

Nadto też oskarżony, mimo przyznania aktu asygnacyjnego klientowi, który zgodnie
z zawartą umową był zobligowany do regularnego płacenia rat, a co na Spółkę nakładało obowiązek przekazania środków finansowych, świadomie opóźniał moment wypłaty pieniędzy. Powyższe dezorientowało potencjalnych „beneficjentów”, którzy nie otrzymawszy środków zrezygnowali z płacenia rat wykluczających ich z systemu, a tym samym uniemożliwiających odzyskanie zainwestowanych już środków, z uwagi na wysokie koszty podlegające potrąceniu.

Powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny pozwoliły na uznanie, że oskarżony K. K. (1) zachowaniem swoim zrealizował, współdziałając przestępczo z innymi ustalonymi współsprawcami oraz pomocnikami, w okresie od 09.10.2000 r. do 20.11.2002 r w K. w warunkach czynu ciągłego, znamiona występku oszustwa w doniesieniu do ujawnionych ok.16.000 pokrzywdzonych, łącznie co do mienia znacznej wartości, a więc przestępstwa określonego w przepisie art. 286§1 kk w zw. z art. 294§1 kk i art. 12 kk
w brzmieniu obowiązującym w dacie czynu w zw. z art. 4§1 kk.

Sąd Apelacyjny, nie podzielił natomiast koncepcji zaprezentowanej w opisie czynu, łączącej wprowadzenie w błąd i jego wyzyskanie, jako elementów doprowadzających pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, na rzecz jednolitego uznania, że zachowania podejmowane przez oskarżonego nosiły wyłącznie cechy wprowadzenia
w błąd.

W ocenie sądu ad quem sąd meriti nieprawidłowo zinterpretował znamię wyzyskania błędu, obejmując nimi zachowania oskarżonego i osób, z którymi współdziałał
opisane w przypisanym czynie ciągłym, które miały skutkować doprowadzeniem wymienionych pokrzywdzonych do niekorzystnego rozporządzenia mieniem.

Bezsporne tak w doktrynie, jak i orzecznictwie wydaje się twierdzenie, że w sytuacji wprowadzenia w błąd sprawca wywołuje w świadomości pokrzywdzonego lub innej osoby, której mienie stanowi przedmiot rozporządzenia dokonanego przez wprowadzonego
w błąd, fałszywe (rozbieżne z rzeczywistością) wyobrażenie odnośnie warunków (okoliczności) rozporządzenia mieniem, natomiast w sytuacji wykorzystania błędu wykorzystuje już istniejącą rozbieżność między stanem świadomości dokonującego rozporządzenia mieniem, a rzeczywistością, której sprawca nie koryguje, lecz używa dla uzyskania przez siebie lub kogoś innego osiągnięcia korzyści majątkowej, wynikającej
z niekorzystnego dla pokrzywdzonego rozporządzenia mieniem (por. za Komentarzem pod red. prof. A. Zolla do Kodeksu karnego. Część szczególna t. III wyd. IV wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2.12.2002 r. IV KKN 135/00.

Czynność wykonawcza, o której mowa wyżej w kontekście treści przepisu art. 286§1 kk może być wiązana tak z działaniem, jak i zaniechaniem, przy czym w przypadku wprowadzenia w błąd czynności te związane z zachowaniem sprawcy, a przyczynowo powiązane z doprowadzeniem wprowadzonego w błąd do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, winny w swej aktywności poprzedzać działania pokrzywdzonego.

Wprowadzenie w błąd może przybierać także postać przemilczenia, a więc nieprzekazania przez sprawcę informacji dotyczących prawdziwego stanu rzeczy, które stanowi formę ukrycia przed osobą rozporządzającą mieniem pewnych faktów, zjawisk, okoliczności itp., których nieświadomość powoduje powstanie błędnego wyobrażenia
o rzeczywistości (por. wyrok SN z 19.07.2007 r. V KK 384/06), przy czym musi ono występować łącznie z działaniem polegającym na przedstawieniu pokrzywdzonemu innych informacji związanych z rozporządzeniem mieniem i dotyczyć informacji ważnych (istotnych) z punktu widzenia rozporządzającego mieniem, który przed podjęciem decyzji rozporządzającej nie ma takiego fałszywego wyobrażenia rzeczywistości. Wprowadzenie
w błąd stanowi tu konsekwencję zachowania sprawcy lub osoby z nim współdziałającej.
O niekorzystnym rozporządzeniu mieniem decyduje w takim przypadku brak oczekiwanego efektu w zamian za rozporządzenie mieniem (por. wyrok SN z dnia 26.10.1978 r. III KR 173/78 LEX nr 21786).

Mając w polu widzenia powyższe Sąd Apelacyjny uznał, że działanie oskarżonego, współdziałającego z innymi osobami, a w zakresie objętym przedmiotową sprawą pozostałymi oskarżonymi, którym za wyjątkiem D. K. przypisano rolę pomocników
w rozumieniu art. 18§3 kk (o czym poniżej bez powracania już to podniesionych kwestii teoretycznych) związane było z wprowadzeniem w błąd pokrzywdzonych przez zaniechanie wobec nich rzetelnej i pełnej informacji co do zasad funkcjonowania grup tworzonych
w ramach działalności Spółki i uczestnictwa w nich pokrzywdzonych, konieczności wpłacenia przez nich nie tylko opłaty wstępnej, ale też rat poprzedzających przyznanie towaru powszechnie odbieranego przez nich jako kredyt lub pożyczka, pośredniczenia w sprzedaży towarów lub usług, istnienia grupowego ubezpieczenia NNW, istnienia wyodrębnionych funduszy poszczególnych grup, które miały się samofinansować, warunków odstąpienia od zawartej umowy uniemożliwiających faktycznie odzyskanie zainwestowanych środków pieniężnych, a także możliwości uzyskania pożądanego produktu w relatywnie krótkim czasie na warunkach korzystniejszych od proponowanych przez banki, czemu sprzyjały i do czego wykorzystywane były reklamy oraz skomplikowanie sformułowane ogólnie warunki umów tworzące mylne wyobrażenie, wykorzystujące naiwność i niewiedzę ludzi, że osoba zawierająca konkretną umowę nie przystępuje do tzw. systemu argentyńskiego (konsorcyjnego), a uzyska kredyt lub pożyczkę, a ewentualnie na wypadek odstąpienia od umowy bez poważniejszych przeszkód odzyska swe środki.

Niewątpliwie oskarżony wykorzystywał do osiągnięcia korzyści majątkowych poszczególne biura sprzedaży i ich kierowników, mając pełną świadomość tego, że przekazywane przez nich pokrzywdzonym informacje były niepełne, nierzetelne i nie obejmowały pełnego spektrum okoliczności, poprzedzających zawarcie umów, mających dla nich istotne znaczenie dla zawarcia umowy mimo przekazywania im niepełnej wiedzy, co do istotnych warunków umowy, co było przyczynowo związane z ukształtowaniem w ich świadomości mylnego wyobrażenia, skutkującego doprowadzeniem do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, w postaci uiszczenie opłaty wstępnej, czy też wpłaconych rat, których nie mogli później odzyskać.

Tym samym o niekorzystnym rozporządzeniu przez pokrzywdzonych mieniem decydował w takim wypadku brak oczekiwanego efektu w zamian za rozporządzenie mieniem.

Dlatego też, Sąd Apelacyjny mimo, że nie podzielił zapatrywania, iż działanie oskarżonego wiązać należy z wykorzystaniem przez niego błędu pokrzywdzonych, na rzecz wprowadzenia ich w błąd – do której to modyfikacji opisu w ramach tożsamości czynu był uprawniony – za trafne uznał przypisanie oskarżonemu K. K. (1) odpowiedzialności karnej wyczerpującej znamiona występku określonego w przepisie art. 286§1 kk w zw. z art.294§1 i art. 12 kk w brzmieniu obowiązującym do 30.06.2015 r. w zw.
z art. 4§1 kk, podzielając w tej mierze z dalszą argumentację prawną zaoferowaną w tej części przez sąd a quo w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku.

Należało natomiast w tym miejscu zgodzić się z prokuratorem, że przypadku przyjęcia oszustwa dotyczącego mienia znacznej wartości, a tym samym przypisania oskarżonemu występku określonego łącznie w przepisie art. 286§1 kk i art. 294§1 kka, a więc przestępstwa kwalifikowanego przez okoliczność, za wystarczające przy określeniu podstawy prawnej wymiaru kary jest powołanie jedynie art. 294§1 kk, w którym zawarto ustawowe granice jej wymiaru, co wprost wynika z publikowanych judykatów powołanych w części motywacyjnej apelacji prokuratora.

Powyższe uchybienie wprawdzie nie można utożsamiać z powołaną w zarzucie
3 apelacji obrazą prawa materialnego, ale niewątpliwie narusza to przepis art. 413§1 pkt 6 kpk, wymagający korekty wyroku na etapie odwoławczym (por. pkt II.1.c; II.3a; II.2a; II.6a).

Co się tyczy pozostałych oskarżonych.

Nawiązując do zawartych powyżej rozważań, które niewątpliwie łączyć należało
z zachowaniem pozostałych oskarżonych – pozostawiając rozważania co do kar i naprawienia szkody na koniec niniejszego uzasadnienia – Sąd Apelacyjny za pożądaną uznał ocenę apelacji ich obrońców, mając też w polu widzenia wnioski o sporządzenie pisemnego uzasadnienia oraz ich zakres.

W omawianym fragmencie wnioski o sporządzenie uzasadnienia wyroku złożyli obrońcy oskarżonych K. Ż., A. R.; D. Ś. i Ł. B. w całości, oskarżone I. D. i E. S. w całości oraz oskarżony R. S. (1) w części dotyczącej orzeczenie o karze.

Jednocześnie wniosek o sporządzenie uzasadnienia w całości złożył prokurator, przy czym w przypadku tej strony uzasadnienie dotyczyć będzie zarzutów i wniosków zawartych
w apelacji oskarżyciela publicznego (odniesienie do zarzutu obrazy art. 294§1 kk miało miejsce już wyżej), a nadto tych elementów rozstrzygnięcia sądu odwoławczego, które
w części niezaskarżonej reformowały zaskarżony wyrok prezentując odmienne od prokuratora spojrzenie na przedmiotową sprawę (przy czym i w tym zakresie sąd odwoławczy zawarł już wyżej częściowo swe rozważania). Zasadniczo zatem ten fragment pisemnego uzasadnienia
w zakresie leżącym w zainteresowaniu oskarżyciela dotyczył będzie rozważań co do przyjęcia w odniesieniu do części oskarżonych konstrukcji pomocnictwa w miejsce współsprawstwa, a nadto rozstrzygnięcia co do kary oraz obowiązku naprawienia szkody i ograniczenia zakresu tegoż w rozstrzygnięciach solidarnych, co do pozostałych oskarżonych, za wyjątkiem K. K. (1).

Jednocześnie też podkreślić trzeba, że oskarżeni D. K. i K. K. (2) nie złożyli wniosku o uzasadnienie, co przemawiać może za aprobatą rozstrzygnięcia odwoławczego i zwalnia też sąd ad quem od podjęcia w tej części szczegółowych rozważań oraz skłania do odesłania do pisemnych motywów zaskarżonego wyroku, za wyjątkiem orzeczeń o charakterze reformatoryjnym.

Zasadniczo Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutów zawartych w apelacjach obrońców omawianych oskarżonych za wyjątkiem tych, którzy stanowczo podnosili zarzuty
o braku możliwości przypisania w sposób pewny i nie budzący wątpliwości działania oskarżonych z zamiarem bezpośrednim i kierunkowym oszustwa, a w szczególności przypisania im, że świadomie, w warunkach współsprawstwa działali oni w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, którą niewątpliwie nie musieli kojarzyć z korzyścią własną, ale także osoby trzeciej.

Obrońcy trafnie artykułowali w tym miejscu, że firma, w której oskarżeni byli zatrudnieni, działała legalnie, oni wykonywali natomiast obowiązki pracownicze zgodnie
z zawartymi umowami o pracę, za którą wynagradzani byli częściowo prowizyjnie, przy czym pracę tą wykonywali na najniższym poziomie struktury Spółki, nie mając wpływu na decyzje w przedmiocie przydziału asygnat oraz na to, czy klienci, z którymi zawarli umowę
w ogóle otrzymają pieniądze i w jakim ewentualnie nastąpi to czasie.

Jakkolwiek nie musieli oni mieć pełnej wiedzy – za wyjątkiem oskarżonego D. K.opartej na tym jak funkcjonowała firma (...), z której przeszedł do Spółki, co było powodem pozostawienia mu w czynie przypisanym konstrukcji współsprawstwa – że (...) (...) działa w systemie argentyńskim (konsorcyjnym), jednak wobec uwag części klientów, treści OWU, czy zakresu szkoleń, w których uczestniczyli, a także głównie
z powodu narastającego niezadowolenia klientów, że zawartych umów nie można było wiązać z kredytami i pożyczkami, mogli przewidzieć taką możliwość obejmując to swoją świadomością.

Mieli oni też pełną świadomość tego, że pokrzywdzeni zawierający poszczególne umowy, czynili to w głównej mierze zwabieni ofertą uzyskania szybkiej gotówki, którą te osoby w danym momencie potrzebowały, bez konieczności realizowania szeregu czynności związanych chociażby z oceną ich zdolności kredytowej. Zapewniali oni też ich, że wprawdzie przypisy prawa bankowego zabraniają im, jako reprezentującym Spółkę, do posługiwania się terminem kredyt, jednak w istocie świadczenie pieniężne, które im oferowano, do tego się sprowadzało.

Zgodzić trzeba się ze skarżącymi i w tym, że oskarżeni, jako kierownicy biur sprzedaży, zawierali umowy wg. narzuconych im z góry wzorców, będąc zapewnianymi przez przełożonych o legalności swych poczynań.

O ile zatem powyższa okoliczności, a także i pozostałe ustalone prawidłowo
w oparciu o zeznania pokrzywdzonych przez Sąd Okręgowy, nie dają jednoznacznej pewności procesowej pozwalającej na przypisanie ich działaniu znamienia współsprawstwa, czy też zamiaru bezpośredniego kierunkowego obejmującego wszystkie znamiona oszustwa, o tyle istniały pełne podstawy do przyjęcia, że zachowanie ich stanowiło pomocnictwo oskarżonemu K. K. (1) do popełnienia występku oszustwa w czynie ciągłym w rozumieniu przepisu art. 18§3 kk, pozwalające na przyjęcie jedynie
zamiaru wynikowego, mimo że w wypadku K. K. (1) wiązało się to
z wykazaniem dolus directus coloratus.

Punktem determinującym możliwość przypisania oskarżonemu K. K. (1)omawianego przestępstwa i dalsze też rozważania może być trafne stanowisko wyrażone
w wyroku SA w Warszawie z dnia 20.12.2018 r. sygn. akt II AKa 420/18, z którego
wynika, że dla bytu czynu zabronionego określonego w art. 286§1 kk obojętne jest, czy pokrzywdzony mógł wykryć swój błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności.
Istota przestępstwa określonego w tym przepisie polega nie tyle na przyczynach stanu błędu
po stronie pokrzywdzonego, ale na pozostawianiu przez niego w błędzie,
a następnie wykorzystanie tego stanu przez sprawcę. Błąd pokrzywdzonego należy przyjmować także wtedy, gdy racjonalna ocena sytuacji pozwala stwierdzić, że mógł on błędu z łatwością unikać. Wysoki stopień naiwności, czy też łatwość wprowadzenia w błąd osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia mieniem, nie wpływa na ocenę karnoprawną zachowania sprawcy, bo istotne jest tylko to, czy podjęte przez niego działania, w przypadku tego konkretnego pokrzywdzonego okazały się wystarczające do wprowadzenia w błąd (podobnie SA w Katowicach w wyroku z dnia 15.11.2018 r. sygn. akt II AKa 435/18).

W przypadku omawianych oskarżonych bezspornie można przyjąć, że ich zachowanie podejmowane wobec pokrzywdzonych, jako osób, które w imieniu Spółki zawierały umowę niewątpliwie dla pokrzywdzonych niekorzystną i odbiegającą od ich świadomości oraz zgody co do charakteru świadczenia finansowego, o które się ubiegali, czy też chociażby co do precyzyjnych warunków odstąpienia od umowy oraz odzyskania wpłaconych na rzecz Spółki, pieniędzy, ułatwiało oskarżonemu K. K. (1) realizację założonych z góry
i precyzyjnie opracowanych zabiegów oszukańczych.

Powyższe niekoniecznie musiało łączyć się z działaniem w warunkach współsprawstwa.

Od strony jurydycznej istota współsprawstwa służąca poszerzeniu odpowiedzialności karnej, polega na stworzeniu podstaw do przypisania każdemu ze współsprawców całości popełnionego wspólnie przez kilka osób przestępstwa, a zatem i tego co zostało zrealizowane przez innych współdziałających, przy czym każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność tak, jak gdyby sam własnoręcznie wykonał czyn zabroniony realizując jego znamiona, niezależnie od odpowiedzialności innych współdziałających. Każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność za całość czynu, również i w tym zakresie,
w którym znamiona konkretnego typu czynu zabronionego wypełnione zostały zachowaniem innych współsprawców, przy czym warunkiem przypisania w takiej sytuacji odpowiedzialności za całość inkryminowanego zdarzenia jest porozumienie, zawarte chociażby konkludentnie, którego treść wyznacza granice odpowiedzialności.

Tym samym ujmując to syntetycznie przyjąć trzeba, że konstytutywnymi elementami omawianej formy sprawczej od strony przedmiotowej jest wspólnota wykonania czynu zabronionego, a od strony podmiotowej porozumienie, dotyczące owego wspólnego wykonania. Wobec powyższego odpowiedzialność współsprawcy zasadza się na świadomości i woli podjętej wspólnie z innymi akcji przestępczej stanowiącej realizację znamion czynu zabronionego, przy czym w przypadku przestępstw umyślnych m.in. z art. 286§1 kk każdy ze współsprawców swoim zamiarem musi obejmować urzeczywistnienie wszystkich jego przedmiotowo wyrażonych znamion, a jego działanie winno być kojarzone z istotnym wkładem w realizację znamion przestępstw, bez którego nie doszłoby do jego popełnienia lub też doszłoby do realizacji w inny sposób.

Mając powyższe w polu widzenia sąd ad quem nie znalazł podstaw do utożsamienia zachowania oskarżonych z przestępczym porozumieniem realizacji występku oszustwa na szkodę pokrzywdzonych klientów Spółki z działaniami podejmowanymi przez oskarżonego K. K. (1) i objęcia tego wspólnym zamiarem bezpośrednim kierunkowym dotyczącym tego występku, jeśli przyjąć, że działali oni w ramach legalnej umowy o pracę nie mając pełnej i jednoznacznej wiedzy, co do realizacji umów, które zawierali z klientami,
a w szczególności sposobu wypłaty przyznanych świadczeń.

Powyższe natomiast umożliwiło przypisanie im formy zjawiskowej pomocnictwa.

Z kolei pojęcie zamiaru ewentualnego w ujęciu przedstawionym chociażby przez prof. A. Zolla, którą podziela obecny skład orzekający, opiera się na stanowisku łączącym teorie prawdopodobieństwa z teorią obiektywnej manifestacji. W tej sytuacji sprawca od strony intelektualnej ma świadomość okoliczności należących do charakterystyki typu czynu zabronionego w momencie podejmowania decyzji dotyczącej zachowania się, a od strony woluntatywnej decyduje się czyn ten zrealizować. W wypadku zamiaru wynikowego sprawca ma świadomość możliwości popełnienia czynu zabronionego, nie chce go popełnić, ale na to się godzi. W tak przedstawionym ujęciu sprawca działający z zamiarem ewentualnym
w przypadku przestępstw materialnych, a takim jest oszustwo, swoim uświadomionym zachowaniem stwarza stan wysokiego prawdopodobieństwa powstania skutku przestępczego
i nie podejmuje działań zmniejszających stopień prawdopodobieństwa jego wystąpienia związanego z realizacją czynu zabronionego.

Wykazuje on w ten sposób swoistą obojętność woli, jak przedstawił to prof. Władysław Wolter.

Tak przedstawiony zamiar wynikowy umieszczony jest w bezpośrednim sąsiedztwie sytuacji zaliczanej do zamiaru bezpośredniego, a brak czynności zmniejszających prawdopodobieństwo wystąpienia skutku przestępczego pozwala na odróżnienie tej formy zamiaru od świadomej nieumyślności.

Dlatego też mając powyższe w polu widzenia, a nadto okoliczności faktyczne prawidłowo ustalone przez Sąd Okręgowy oraz uzupełniające w tym zakresie rozważania zawarte w niniejszym uzasadnieniu, Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że aktywność prezentowana przez oskarżonych A. W.-R., E. S.,R. S. (1);
I. D.,K. K. (2), K. Ż., D. Ś.; Ł. B.
w inkryminowanym czasie, łącząca się z wykonywaniem obowiązków kierowników biur sprzedaży w ramach zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę w Spółce ułatwiła oskarżonemu K. K. (1) współdziałającemu z innymi osobami działającymi w celu osiągniecia korzyści majątkowej wprowadzenie w błąd ustalonych pokrzywdzonych, doprowadzając je do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, co odpowiadało pojęciu pomocnictwa do oszustwa, co mogli oni przewidzieć i na to się godzili.

Oskarżeni ci mieli świadomość, że podpisując umowy z pokrzywdzonymi nie zawierają umów kredytu i pożyczek, a znając OWU nie wyprowadzili ich też z błędu szybkiego uzyskania pożądanego przez nich świadczenia pieniężnego w stosunkowo krótkim czasie bez spełnienia skomplikowanej procedury. Mieli oni świadomość narastającego niezadowolenia klientów wynikającą z braku realnego uzyskania tego kredytu, czy też odzyskania wpłaconych na rzecz Spółki własnych pieniędzy oraz ich poczucia, że zostali oszukani. Mieli oni zatem świadomość możliwości popełnienia oszustwa przez oskarżonego K. K. (1) i osób, z którymi współdziałał, mimo że nie ma podstaw do przypisania im działania w warunkach przestępczego porozumienia, co wykluczało w ich wypadku współsprawstwo. Oskarżeni w sposób odbiegający od OWU, nie przedstawiali pokrzywdzonym rzeczywistych warunków zawieranej umowy, manipulując tym samym ich świadomością, zawierali z nimi umowy cywilnoprawne, które nie odpowiadały ich rzeczywistej woli, wykorzystując do tego ich naiwność, brak wiedzy i wykształcenia, sytuację życiową, w której się znaleźli, obszerność i zawiłą treść umowy, której pojęcia
prawne były niezrozumiałe dla przeciętnego obywatela, a nadto nie wyjaśniali
rzetelnie ich praw oraz obowiązków wynikających z OWU, co skutkowało niezgodnym
z wolą pokrzywdzonych przystąpieniem do umowy, przyczynowo powiązanym
z niekorzystnym rozporządzeniem mieniam w postaci pieniędzy wpłaconych
z tytułu opłaty wstępnej oraz rat, których faktycznie nie mogli odzyskać.

Stworzyli tym samym oskarżeni świadomie wysokie prawdopodobieństwo skutku przestępczego objętego występkiem oszustwa, nie podejmując jednocześnie żadnych istotnych czynności minimalizujących ten skutek, wykazując tym samym swoistą obojętność woli co do pieniędzy pokrzywdzonych wpłaconych na rzecz Spółki, czym w warunkach czynu ciągłego, ułatwili oskarżonemu K. K. (1) – organizatorowi całego przedsięwzięcia – dokonanie przestępstwa oszustwa.

Do takiego zachowanie byli też sami finansowo motywowani, skoro od ich aktywności, a zarazem ilości zawartych umów uzależniona m.in. była wysokość ich miesięcznego uposażenia.

Dlatego też sąd ad quem zreformował zaskarżony wyrok w omawianym fragmencie
i nie podzielając oceny prawnej zaoferowanej przez Sąd Okręgowy uznał, że działanie oskarżonych realizowało znamiona występku, o jakim w mowa przepisie art. 18§3 w zw.
z art. 286§1 kk i art. 12 kk, a w części przypadków, gdy przedmiot oszustwa dotyczy mienia znacznej wartości w rozumieniu art. 115§5 kk, także w zw. z art. 294§1 kk (ten też przepis w połączeniu z art. 19§1 kk stanowił tu podstawę wymiaru kary).

Powyższa okoliczność nie skutkowała natomiast potrzebą zreformowania w tym wypadku orzeczonych z warunkowym zawieszeniem wykonania kar pozbawienia wolności czy też kar grzywny, które nie nosiły cech rażącej niewspółmierności i były adekwatne do okoliczności wymienionych w art. 53 kk.

Jednocześnie też sąd odwoławczy mając w polu widzenia to, że oskarżony K. K. (1) był organizatorem całego przestępczego przedsięwzięcia, działał on
z premedytacją, wykorzystując do tego stworzoną w ramach Spółki strukturę organizacyjną oraz bazując na ludzkiej naiwności, a nadto chęci szybkiego i znacznego zysku uznał, że niezależnie od zwielokrotnionej w porównaniu z innymi oskarżonymi kary zasadniczej, to właśnie na nim, jako głównym beneficjencie owoców przestępstwa winien ciążyć obowiązek naprawienia szkody, co w sytuacji pozostałych oskarżonych odpowiadających solidarnie skutkowało ograniczeniem kwoty naprawienia szkody do 50 zł.

Powyższe możliwe było z uwagi na to, że na gruncie przepisów Kodeksu karnego obowiązujących do dnia 30.06.2015 r. obowiązek naprawienia szkody, o jakim mowa w art. 46§1 kk nie miał wyłącznie charakteru kompensacyjnego, a łączył się także z charakterem penalnym, co pozwoliło tym samym na miarkowanie odpowiedzialności odszkodowawczej
w zależności od ustalonego w konkretnym wypadku stopnia bezprawia, winy, osiągniętych korzyści, czy też możliwości płatniczych.

Okoliczność ta, była zatem powodem w oparciu o art. 4§1 kk złagodzenia odpowiedzialności odszkodowawczej omawianych oskarżonych.

Jednocześnie też Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji prokuratora w części, w jakiej domagał się on podwyższenia orzeczonej za czyn przypisany
w pkt 1 zaskarżonego wyroku kary wobec oskarżonego K. K. (1) a tym samym odpowiedniego zreformowania kary łącznej.

Żadną miarą nie sposób uznać tych kar za rażąco łagodnych i nieodzwierciedlających zasad prewencji indywidualnej oraz generalnej.

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił okoliczności mające wpływ na wymiar kary, w tym też determinujące wysoki stopień społecznej szkodliwości, a także trafnie odniósł się do przesłanek z art. 53 kk.

Sąd ad quem nie widzi tym samym tak wychowawczej, jak i ogólnoprewencyjnej potrzeby podwyższenia wobec oskarżonego orzeczonej kary pozbawienia wolności.

Wręcz należy stwierdzić, że kara ta jest surowa, co przy ustaleniu w toku postępowania odwoławczego, że oskarżony ten jest pozytywnie charakteryzowany środowiskowo, prowadzi ustabilizowany tryb życia, a nadto pracuje, pozwoliło – wbrew stanowisku prokuratora – złagodzić karę zasadniczą pozbawienia wolności do 7 lat,
a jednocześnie w oparciu o zasadę asperacji, uwzgledniającą zreformowany zaskarżony wyroki, różne dobra chronione prawem naruszone zachowaniem oskarżonego uznać, że kara łączna 8 lat pozbawienia wolności orzeczona wobec K. K. (1) spełni swe cele wychowawcze i zapobiegawcze, podobnie jak i kara łączna 300 stawek dziennych grzywny po 30 zł każda.

Łagodząc karę w tym wypadku Sąd Apelacyjny podzielił tym samym alternatywne zarzuty obrońcy oskarżonego K. K. (1).

Reasumując sąd II instancji uznał, że niezależnie od częściowo odmiennych argumentów powoływanych w apelacjach obrońców, w szczególności odwołujących się do różnych wybranych pokrzywdzonych, których depozycje kontestowali w zestawieniu do możliwości przypisania ich mandantom odpowiedzialności karnej, wobec odwołania się zasadniczo do tożsamych w swej wymowie zarzutów, możliwa jest łączna ocena środków odwoławczych wywiedzionych przez obrońców oskarżonych, za wyjątkiem oskarżonego
K. K. (1).

Analiza bowiem całokształtu ujawnionego w sprawie materiału dowodowego pozwala przyjąć, że zasadniczo sąd I instancji ocenił go będąc chroniony zasadą o jakiej mowa
w art. 7 kpk, nie naruszając też zasad wymienionych w art. 4 kpk, art. 410 kpk, czy też art. 5§2 kpk, w stopniu mogącym mieć wpływ na treść wyroku, co pozwoliło poza drobnymi korektami na prawidłowe dokonanie ustaleń faktycznych oraz ocenę prawną zachowania oskarżonych znajdując swój wyraz w motywach nie naruszających art. 424 kpk.

Dlatego też orzeczono, jak wyżej, a o kosztach sądowych za II instancję w oparciu
o przepis art. 624§1 kpk.

SSA Wojciech Kopczyński SSA Mirosław Ziaja SSO del. Adam Synakiewicz